付子堂，付承為

社會是一個整體性的系統(tǒng)，它包含著價值、經(jīng)濟、政治、法律等子系統(tǒng)，其中法律系統(tǒng)在社會中起到社會整合的作用。(1)參見[美]柯林斯、馬科夫斯基：《發(fā)現(xiàn)社會》，李霞譯，商務(wù)印書館2014年版，第335頁。法律系統(tǒng)社會功能的發(fā)揮表現(xiàn)在通過社會互動而與其他系統(tǒng)產(chǎn)生“輸入—輸出”的交換關(guān)系(2)參見劉潤忠：《試析結(jié)構(gòu)功能主義及其社會理論》，載《天津社會科學(xué)》2005年第5期。，從而產(chǎn)生法律追求的社會效果。居住權(quán)作為一項具體的法律制度，首先具備《民法典》體系內(nèi)部不可替代的制度功能，同時又在社會保障、經(jīng)濟發(fā)展和倫理價值穩(wěn)固等方面發(fā)揮著重要的社會功能。在具體運行中，又可能引發(fā)一些立法目的涵攝范圍外的潛在社會風(fēng)險，消減居住權(quán)制度的社會功能。本文對居住權(quán)的權(quán)利屬性進行考察，對居住權(quán)制度的社會功能及其伴生的社會風(fēng)險和防范進行全面分析，以促進居住權(quán)制度的立法目的和社會價值的實現(xiàn)。

一、 居住權(quán)的權(quán)利屬性考察

居住權(quán)可以從廣義和狹義兩個層面去理解，廣義居住權(quán)屬人權(quán)的基本范疇，狹義居住權(quán)僅是《民法典》用益物權(quán)的組成部分。廣義居住權(quán)的分析有助于我們從基本權(quán)利層面去理解居住權(quán)的基本屬性，為狹義居住權(quán)的制度設(shè)計提供價值指引?！睹穹ǖ洹分械莫M義居住權(quán)對于廣義居住權(quán)的保障和實現(xiàn)具有積極作用。

(一)作為基本權(quán)利的廣義居住權(quán)

《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第 11條第1款規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件 ?！弊》渴蔷幼〉妮d體，是實現(xiàn)正常生活居住的前提。一定水準的居住條件是人類生存生活的當(dāng)然需求和保障前提，“居住權(quán)”是人權(quán)的基本要求和當(dāng)然生發(fā)，是基于人的生存本質(zhì)必須享有的基本權(quán)利。現(xiàn)代漢語中，居住的語義是“較長時期地住在一個地方”(3)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第7版)，商務(wù)印書館2016年版，第703頁。，長期穩(wěn)定是居住的應(yīng)有之意和核心要求。我國《憲法》第39條規(guī)定了“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”的基本權(quán)利，核心目的就是保障公民生活居住的安定性?？梢?，廣義居住權(quán)應(yīng)上升為人人享有的基本人權(quán)，穩(wěn)定性、安定性是居住權(quán)的基本屬性。狹義居住權(quán)僅是這種權(quán)利實現(xiàn)過程中針對專門群體的一種具體的保障性權(quán)利，必須依循廣義居住權(quán)的基本屬性定位和價值要求。

(二)作為用益物權(quán)的狹義居住權(quán)

居住權(quán)制度起源于古羅馬，隨社會變遷而演變完善。作為用益物權(quán)的狹義居住權(quán)被諸多國家的法律明確規(guī)定。我國《民法典》新設(shè)的居住權(quán)將其作為用益物權(quán)進行保障。

1.居住權(quán)制度的源起與流變

居住權(quán)的適用范圍和功能定位隨著社會變遷逐漸擴寬。一般認為，居住權(quán)制度由羅馬皇帝優(yōu)士丁尼于公元6世紀通過頒布敕令正式創(chuàng)立，它是一種以古羅馬等級家長制為制度基礎(chǔ)，突出保障功能且主體限定的人役權(quán)。(4)參見魯曉明：《“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。居住權(quán)的功能是解決家長死后無夫權(quán)婚姻中的女性以及解放奴隸的生活居住問題。居住權(quán)的權(quán)利期限是居住權(quán)人終身，設(shè)立方式為遺囑設(shè)立，權(quán)利范圍僅限于使用權(quán)，權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓、繼承或贈與。

近現(xiàn)代以來，大陸法系國家普遍繼受了居住權(quán)制度，并對其功能范圍進行了擴展。1804年《法國民法典》基于契約自由原則放寬了居住權(quán)的限制性要求，“《法國民法典》上的居住權(quán)制度不再形式單一，其權(quán)利、義務(wù)之內(nèi)容和權(quán)利存續(xù)期限均可以由權(quán)利設(shè)定當(dāng)事人約定”(5)陶鐘太朗、楊環(huán)：《論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展：以西歐主流民法國家為考察對象》，載《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第7期。。1900年《德國民法典》追隨羅馬法傳統(tǒng)，設(shè)立了嚴格的居住權(quán)制度(6)參見陶鐘太朗、楊環(huán)：《論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展：以西歐主流民法國家為考察對象》，載《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第7期。，但德國在20世紀通過制定《用益權(quán)及限制的人役權(quán)讓與法》《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》《分時段居住法》等法律，擴展了居住權(quán)的適用范圍和權(quán)利邊界，允許居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓、繼承、出租居住權(quán)以獲得收益。(7)參見魯曉明：《“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。到目前為止，歐陸主要國家、美洲、非洲部分國家以及亞洲少數(shù)國家和地區(qū)(如我國澳門地區(qū))的法律都明確規(guī)定了居住權(quán)制度。(8)參見申衛(wèi)星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。

2.《民法典》居住權(quán)的規(guī)范含義

我國《民法典》對居住權(quán)的內(nèi)涵、權(quán)利主體、設(shè)立方式、客體、消滅等進行了規(guī)定?！睹穹ǖ洹肪幼?quán)是為滿足生活居住需要，按照合同約定對他人住宅享有占有、使用的用益物權(quán)?！睹穹ǖ洹返?66條規(guī)定“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要?！本幼?quán)人僅限自然人(9)參見錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。，居住權(quán)的客體是“他人的住宅”，所有權(quán)和居住權(quán)相分離，且限于居住用房，排除商業(yè)、工業(yè)等其他類型房屋，表征生活居住屬性。居住權(quán)人對住宅享有占有、使用的權(quán)能，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，除當(dāng)事人另有約定外，設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租。居住權(quán)的設(shè)立方式是書面合同或遺囑，充分尊重民間習(xí)慣和當(dāng)事人意思自治。居住權(quán)原則上無償設(shè)立，但并未排除有償設(shè)立，既突出保障性又兼顧經(jīng)濟性。居住權(quán)的成立采用登記生效主義，彰顯不動產(chǎn)物權(quán)的公示對抗屬性。居住權(quán)期限屆滿或居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，注銷登記起到公示作用。居住權(quán)屬于用益物權(quán)的一種，適用用益物權(quán)和物權(quán)的一般規(guī)定，其設(shè)立上當(dāng)然適用合同或遺囑的相關(guān)規(guī)定。《民法典》居住權(quán)的這種制度設(shè)計直接決定了其社會功能的定位和實現(xiàn)的程度。

二、居住權(quán)制度協(xié)調(diào)《民法典》內(nèi)部體系的功能

居住權(quán)制度在《民法典》中被設(shè)立，主要的原因在于居住權(quán)制度在現(xiàn)有民法內(nèi)有著不可替代性，這是居住權(quán)制度存在合理性的當(dāng)然依據(jù)，也是居住權(quán)制度設(shè)計的核心立法目的之一。居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，保障了《民法典》所涉的居住問題，協(xié)調(diào)了《民法典》中所有權(quán)制度與婚姻家庭制度等制度。

(一)居住權(quán)制度功能的不可替代性

作為一項新的法律制度，居住權(quán)設(shè)立的必要性首先是基于社會問題而產(chǎn)生的立法需求。即從制度功能的角度看，要有制度發(fā)揮功能的社會條件。其次，現(xiàn)有的法律制度無法有效的解決該社會問題，居住權(quán)制度因其功能的不可替代性而被引入到立法中。

早在1952年，四川瀘州即已出現(xiàn)民間約定有償居住權(quán)的先例，到了80年代，該約定雙方因房屋所有權(quán)發(fā)生爭議訴至法院。法院認可了雙方當(dāng)事人的居住約定，否定了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，判定居住權(quán)由已亡故居住權(quán)人的家人繼續(xù)享有。(10)參見李茂華：《“頂”是房屋居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓,還是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移》，載《學(xué)習(xí)與輔導(dǎo)》1987年第4期。這是中國關(guān)于居住權(quán)較早的實踐案例。2001年，原《婚姻法》修訂后，第42條規(guī)定了離婚后一方對生活困難的另一方給予住房幫助的義務(wù)(11)離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。，同年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條確認這種幫助可以是房屋居住權(quán)或者所有權(quán)。(12)《婚姻法》第42條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健Ｒ环诫x婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。至此居住權(quán)出現(xiàn)在正式的司法文件當(dāng)中，成為司法實踐的依據(jù)。但是，人民法院判定居住權(quán)的依據(jù)主要是當(dāng)事人之間的約定，在物權(quán)法定原則之下，居住權(quán)不具有物權(quán)屬性，缺乏對抗第三人的效力，無法有效保障居住權(quán)的穩(wěn)定性。

在《物權(quán)法》立法過程中，2002年《物權(quán)法(征求意見稿)》首次規(guī)定了居住權(quán)，2005年《物權(quán)法(草案)》第十五章第180條到第191條對居住權(quán)進行了更加詳細的規(guī)定。但是因為理論界和實務(wù)界爭議較多，全國人大憲法和法律委員會認為居住權(quán)適用面較為狹窄，主要為了保護養(yǎng)老、離婚、喪偶、保姆等弱勢群體的利益。基于家庭關(guān)系的居住權(quán)問題可以通過贍養(yǎng)、撫養(yǎng)規(guī)則調(diào)整，租賃關(guān)系居住權(quán)則可以通過合同法調(diào)整，沒有單獨立法的必要，因而建議刪除有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定，亦即當(dāng)時沒有居住權(quán)制度發(fā)揮功能的社會實踐需求。以《物權(quán)法》生效的2007年為例，中國裁判文書網(wǎng)關(guān)于居住權(quán)的案件僅有17件。(13)在中國裁判文書網(wǎng)以民事案件、居住權(quán)為關(guān)鍵詞進行全文檢索，2007年1月1日至12月31日共有17件法律文書。載中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日訪問。可見，當(dāng)時即便居住權(quán)入法，有極大的可能性是既無積極作用，亦無消極后果，從而流于“具文”。另一方面，當(dāng)時有觀點認為，居住權(quán)的功能能夠被其他制度替代，居住權(quán)在民法法律體系內(nèi)沒有獨立的功能價值，因而無須立法。

隨著社會的發(fā)展，居住權(quán)功能發(fā)揮的社會條件逐漸具備，居住權(quán)功能的不可替代性也逐漸被認識到。我國高離婚率現(xiàn)象逐漸顯現(xiàn)，社會也開始步入老齡化時代。相比《物權(quán)法》頒布的2007年，全國離婚對數(shù)由209.8萬增至2018 年的446.1萬對，2007年全國60歲及以上老人占全國總?cè)丝诘?1.6%(14)數(shù)據(jù)來源：《2007年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》《2018年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，載中華人民共和國民政部網(wǎng)站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020年6月8日訪問。， 根據(jù)第七次全國人口普查主要數(shù)據(jù)，2020年全國60歲及以上人口占比增至18.70%，其中65歲及以上人口占13.50%。同時，因居住權(quán)而引起的糾紛也急劇增加，2020年，中國裁判文書網(wǎng)公開的居住權(quán)糾紛案件增至9400多件(15)在中國裁判文書網(wǎng)以民事案件、居住權(quán)為關(guān)鍵詞進行全文檢索，2020年1月1日至12月31日共有9478份法律文書。載中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日訪問。，居住權(quán)立法的需求日益迫切、社會條件已然具備。另外，越來越多的學(xué)者認識到，現(xiàn)有制度并不能有效替代居住權(quán)制度的功能，租賃合同、遺囑、遺贈等債權(quán)性質(zhì)的保護無法有效對抗第三人和保證居住的穩(wěn)定性，家庭成員間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等義務(wù)違反的后果是給付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費，也沒有居住保障內(nèi)容，現(xiàn)有的保障性住房制度限于城鎮(zhèn)，覆蓋面較窄且實踐中問題較多，無法給予“夾心層”當(dāng)事人充分保護。(16)參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討和完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。在司法實踐中，通過合同、贈與、遺囑、財產(chǎn)分割等變通方式設(shè)定的“居住權(quán)”，保障功能式微、穩(wěn)定性差、糾紛不斷。(17)參見肖?。骸丁熬幼　比绾纬蔀橐环N物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》，載《法律科學(xué)》2019年第3期。而《民法典》中的居住權(quán)具有獨立的功能定位，居住權(quán)的物權(quán)屬性保證了權(quán)利的穩(wěn)定性，通過合同、遺囑設(shè)立的方式充分尊重當(dāng)事人的意思自治，保證了權(quán)利實現(xiàn)的靈活性。居住權(quán)功能的不可替代性隨著社會變遷逐漸凸顯，學(xué)界和實務(wù)界對于居住權(quán)設(shè)立的支持意見最終占據(jù)了主導(dǎo)地位?！睹穹ǖ洹吩O(shè)立居住權(quán)制度之后，2021年中國裁判文書網(wǎng)公開的居住權(quán)糾紛案件降至4200余件(18)在中國裁判文書網(wǎng)以民事案件、居住權(quán)為關(guān)鍵詞進行全文檢索，2021年1月1日至12月3日共有4265份法律文書。載中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月3日訪問。，居住權(quán)制度的功能已經(jīng)開始顯現(xiàn)。

(二)居住權(quán)制度的《民法典》內(nèi)部體系協(xié)調(diào)作用

“體系是民法典的生命”(19)譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權(quán)制度體系及其實現(xiàn)路徑》，載《江西社會科學(xué)》2020年第12期。，《民法典》內(nèi)部體系應(yīng)有機聯(lián)系、內(nèi)在協(xié)調(diào)。居住權(quán)制度發(fā)揮了《民法典》內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)作用。居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，它的制度設(shè)計主要是為了保護婚姻、養(yǎng)老、喪偶等家庭關(guān)系中相關(guān)人員的居住問題，起到協(xié)調(diào)《民法典》中所有權(quán)制度與婚姻家庭制度等制度的作用。

有意見反對在《民法典》中設(shè)立居住權(quán)，認為居住權(quán)與現(xiàn)代社會經(jīng)濟效益的基本觀念不符，有礙經(jīng)濟之流通。物權(quán)制度是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性制度之一，主要功能定位是確認財產(chǎn)歸屬，保證財產(chǎn)安全，降低交易成本，從而充分發(fā)揮財產(chǎn)效用，促進經(jīng)濟發(fā)展；理順財產(chǎn)關(guān)系和其背后的社會利益關(guān)系，減少財產(chǎn)糾紛，降低管理成本，保證經(jīng)濟秩序。(20)參見王家國：《所有權(quán)的擬制屬性與社會功能——兼論 “公的所有權(quán)”及其實現(xiàn)路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。而傳統(tǒng)的居住權(quán)，則是為保障婚姻家庭弱勢群體的利益所設(shè)，這種功能定位突出的是保障性的功能屬性，居住權(quán)一經(jīng)設(shè)立，所有權(quán)人的權(quán)利減損，不利于財產(chǎn)流通，從而與物權(quán)的功能定位發(fā)生抵牾，故而認為居住權(quán)作為一種物權(quán)是不合理的。亦即，傳統(tǒng)居住權(quán)的物權(quán)屬性與婚姻家庭弱勢群體居住保障屬性之間存在功能沖突。為此，我國《民法典》居住權(quán)立法對上述問題進行了回應(yīng)?！睹穹ǖ洹返?68條規(guī)定，“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！睙o償設(shè)立原則充分表征了居住權(quán)保障親屬居住權(quán)益的功能定位，但書則充分體現(xiàn)了意思自治，保證了財產(chǎn)自主權(quán)，使得居住權(quán)既能充分發(fā)揮其保障功能，又能發(fā)揮其經(jīng)濟功能。

婚姻家庭制度的核心功能是建立和維護健康的婚姻家庭秩序(21)參見屈茂輝、粟瑜：《論民法的社會功能》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第5期。，通過物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利來有效保護婚姻家庭中弱勢群體的居住權(quán)益，從而更有助于實現(xiàn)婚姻家庭制度的社會功能。居住權(quán)制度有效連接了所有權(quán)制度和婚姻家庭制度，促進了《民法典》內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)。如原《婚姻法》規(guī)定的離婚之后對困難一方住房幫助的義務(wù)。但《民法典》婚姻家庭編、繼承編規(guī)定的離婚幫助義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)等，未包含住房幫助義務(wù)。如《民法典》第1090條規(guī)定，“離婚時，如果一方生活困難，有負擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)幫助”，該規(guī)定不再強調(diào)離婚后的住房幫助義務(wù)，正是因為居住權(quán)制度足以提供相應(yīng)保護。

三、居住權(quán)制度的主要社會功能

“立法應(yīng)更重視制度功能的完善，而不僅僅是理論邏輯的自洽”。(22)汪洋:《從用益權(quán)到居住權(quán):羅馬法人役權(quán)的流變史》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期?！睹穹ǖ洹肪幼?quán)制度不僅具有協(xié)調(diào)《民法典》內(nèi)部體系的作用，它還發(fā)揮著強大的社會保障、經(jīng)濟促進和家庭倫理穩(wěn)固等社會功能，這也是居住權(quán)制度能夠產(chǎn)生社會實效的功能機制和有效實施的內(nèi)在機理。

(一)居住權(quán)制度的社會保障功能

自居住權(quán)產(chǎn)生，它就是一種保障性權(quán)利?；诰幼?quán)的制度設(shè)計，居住權(quán)可以實現(xiàn)對離婚、喪偶、年老等原因出現(xiàn)的社會弱勢群體居住需求的直接保障功能。同時，居住權(quán)制度為我國保障性住房制度的改革提供了新思路，能夠發(fā)揮更大的間接功能。

1.直接社會保障功能

在法律體系中，社會保障功能一般由社會法承擔(dān)。民法的核心功能定位是平等地確認和保障私權(quán)，私領(lǐng)域是民法的功能空間，初次分配是民法功能實現(xiàn)的分配環(huán)節(jié)，形式正義是其價值導(dǎo)向。社會法的基本功能定位在于對弱者與貧者提供法律上穩(wěn)定的補給、救助與支援(23)參見單飛躍：《社會整合:經(jīng)濟法與社會法的功能配合》，載《法學(xué)》2004年第5期。，社會公共領(lǐng)域是社會法的功能空間，二次分配是社會法功能實現(xiàn)的分配環(huán)節(jié)，實質(zhì)公平是其價值堅守。兩者的價值指向、功能定位和功能發(fā)揮空間與環(huán)節(jié)均存在差異。但利用民法來改善弱勢群體的不利地位，保護社會公共利益，促進社會整合，維護社會秩序的穩(wěn)定，正在成為現(xiàn)代社會的一大趨勢?！睹穹ǖ洹分械木幼?quán)，其首要的功能定位是保護離婚、喪偶、養(yǎng)老、保姆等弱勢群體的生活居住問題，發(fā)揮了直接的社會保障功能。

梁慧星教授以20世紀為界，將民法分為近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法發(fā)端于17、18世紀，成熟于19世紀的法典化運動(24)參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。，自由資本主義是其生成的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，私權(quán)利本位是其奉行的核心原則，形式正義是其基本價值理念。進入20世紀以來，自由放任經(jīng)濟帶來的兩極分化、貧富懸殊、勞資沖突等問題日益嚴重，社會弱勢群體的利益難以得到保護而且其弱勢地位被逐漸固化?；诖?，近代以來從注重形式正義的民法，開始向?qū)嵸|(zhì)正義和注重社會公共利益方向傾斜，“民法社會化之思想應(yīng)運而生，并成為現(xiàn)代民法的一個發(fā)展趨勢?！?25)參見陳平東、劉宇：《民法社會化與中國民法的法典化》，載《蘭州學(xué)刊》2005年第3期。因此，居住權(quán)作為《民法典》中的制度，它的社會保障功能與民法的核心功能并不存在沖突，而且是對民法社會化潮流的順應(yīng)。

在《民法典》規(guī)定居住權(quán)之前，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了通過完全所有權(quán)、共同共有、物權(quán)居住權(quán)、善意取得、惡意串通損害第三人利益合同無效、公序良俗等多種方式處理居住權(quán)糾紛的做法(26)參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》，載《法律科學(xué)》2019年第3期。，從而保護弱勢群體的利益。但是司法維權(quán)的經(jīng)濟和時間成本以及敗訴風(fēng)險，司法判決調(diào)整對象的個案性、調(diào)整介入的事后性和效力范圍的相對性，使其無法普遍高效滿足居住權(quán)人穩(wěn)定居住的訴求。居住權(quán)入法后情況將大為改觀，居住權(quán)作為用益物權(quán)具有對世性，居住權(quán)人對住宅具有較強的支配力和使用自由，能夠有效規(guī)避所有權(quán)人和第三人侵犯居住權(quán)人合法權(quán)益的風(fēng)險；同時，居住權(quán)的權(quán)利周期較長，一般為居住權(quán)人終身，能夠有效避免租賃等債權(quán)型居住權(quán)的不穩(wěn)定性。(27)參見王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期。居住權(quán)制度保障了居住權(quán)人生活居住的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，保障其生活安寧，更能取得良好的社會保障效果。

2.間接社會保障功能

《國務(wù)院關(guān)于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)〔1998〕23號)，正式提出“建立和完善以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，我國的城鎮(zhèn)保障性住房制度正式開始實施。2007年黨的十七大報告正式提出“住有所居”理念，要求健全廉租房制度，解決城市低收入家庭住房困難。(28)參見胡錦濤：《高舉新時代中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗——在中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會上的報告》(2007年10月15日)，載《胡錦濤文選》(第二卷)，人民出版社2016年版，第642-644頁。同年，《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》(國發(fā)〔2007〕24號)，部署廉租制度和經(jīng)濟適用房制度的落實工作。進入新時代，黨的十九大進一步提出“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居?！?29)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》(2017年10月18日)，載《人民日報》2017年10月28日，第1版。十九屆四中全會將“住有所居”列入國家基本公共服務(wù)制度體系。(30)參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第25頁。目前我國已經(jīng)形成了以經(jīng)濟適用房、限價房等所有權(quán)住房保障和公租房、廉租房等債權(quán)住房保障為主的房屋保障體系。

現(xiàn)有的住房保障制度存在一些制度設(shè)計缺陷和實踐問題。經(jīng)濟適用房、限價房等所有權(quán)型的保障住房，由于適用人群較窄、政府資金投入不足、土地放量較少等原因(31)參見張占錄：《我國保障性住房建設(shè)存在問題、發(fā)展障礙與制度建設(shè)》，載《理論與改革》2011年第3期。，保障范圍未達到政策預(yù)定目標。由于經(jīng)濟適用房的投機行為屢禁不止，原則上經(jīng)濟適用房5年內(nèi)不得上市交易(32)參見《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第11條，國發(fā)〔2007〕24號，2007年8月7日發(fā)布。，實踐中某些中介公司通過虛構(gòu)債權(quán)向法院申請強制執(zhí)行來實現(xiàn)經(jīng)濟適用房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，低價購入再以市場價格賣出的行為大量存在(33)參見申衛(wèi)星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。，這種行為違背了經(jīng)濟適用房制度設(shè)立的初衷。公租房和廉租房等債權(quán)型的保障住房同樣面對低收入群體，實踐中出現(xiàn)了許多“租不到、買不起”的“夾心層”家庭，他們的住房需求難以保障。這類債權(quán)型住房保障不能有效保證居住的長期穩(wěn)定性，一方面易受政府相關(guān)政策變動的影響，另一方面在對抗第三人、保障合法權(quán)益上存在欠缺，“導(dǎo)致居住者缺乏穩(wěn)定感，間接導(dǎo)致居住者的獲得感不強”。(34)王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期。

居住權(quán)制度可以彌補現(xiàn)行住房保障制度的缺陷，改善“或租或買”的兩難選擇，構(gòu)建租、居、購并舉的多元住房保障體系。目前的住房保障制度限于城市，居住權(quán)制度可以將保障范圍擴及農(nóng)村。居住權(quán)原則上無償設(shè)立，也可以約定有償設(shè)立，政府既可以選擇適于低收入、困難群體的無償或低價居住權(quán)，也可以選擇適于中低收入群體的限價居住權(quán)，亦可以選擇針對中等收入群體的限價或平價居住權(quán)，擴大住房保障群體范圍，解決“夾心層”群體的住房保障問題。由政府享有房屋所有權(quán)，居住權(quán)人享有居住權(quán)，一方面，可以為居住權(quán)人提供物權(quán)性質(zhì)的保護，保證居住的穩(wěn)定性和獲得感；另一方面，政府持有所有權(quán)，能夠較為有效地避免“炒房”行為，且居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、繼承，能夠抑制投機者的投入沖動，真正實現(xiàn)住房保障制度的目標。

(二) 居住權(quán)制度的經(jīng)濟促進功能

居住權(quán)的客體是住宅房屋，居住權(quán)與所有權(quán)的分離，實現(xiàn)了房屋使用價值和交換價值的雙重發(fā)揮，直接提高了房屋的經(jīng)濟效率。間接來講，居住權(quán)對以房養(yǎng)老、小產(chǎn)權(quán)房等易發(fā)爭議的社會問題提供了新的解決方案。

1.直接的經(jīng)濟促進功能

在現(xiàn)實生活中，已有當(dāng)事人通過合同約定保留居住權(quán)的房屋所有權(quán)交易案件，即房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，權(quán)利人依照雙方合同約定繼續(xù)在該房屋終身居住。(35)謝某某訴陳甲、陳乙等分家析產(chǎn)糾紛案，上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民一(民)終字264號民事判決書。這種行為擴大了房屋交易的種類，提升了經(jīng)濟效率，但是這種合同約定的居住權(quán)的穩(wěn)定性遠遠不及居住權(quán)制度的穩(wěn)定性?！睹穹ǖ洹肪幼?quán)制度擴大了我國用益物權(quán)的客體類型，提高了房屋的使用效率。在居住權(quán)入法之前，我國的用益物權(quán)針對的客體都是土地，土地在我國屬于國家和集體所有，土地所有權(quán)不具有流轉(zhuǎn)功能，用益物權(quán)充當(dāng)?shù)氖峭恋厥袌龌闹贫戎薪椤?36)參見高富平：《土地使用權(quán)的物權(quán)法定位——〈物權(quán)法〉規(guī)定之評析》，載《北方法學(xué)》2010年第4期。然而隨著城市擴張，建筑用地資源日益緊缺，在保證耕地面積和糧食安全的前提下，建筑用地的稀缺性更加凸顯。居住權(quán)則直接以他人的住宅作為客體，不會增加土地負擔(dān)，且豐富了用益物權(quán)的客體類型。2009年以來，我國房價持續(xù)走高，通過購房來滿足居住需要對很多中低收入家庭來說存在較大困難。但我國仍有大量的空置住房存在，以2017年為例，我國家庭住房自有率高達85%，城鎮(zhèn)家庭多套住房擁有率22.1%，空置率21.4%。(37)參見甘犁：《2017中國城鎮(zhèn)住房空置分析》，載西南財經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)查與研究中心網(wǎng)站，https://chfs.swufe.edu.cn/thinktank/resultsreport.html?id=1664?id=1664。居住權(quán)的制度設(shè)計使得房屋物權(quán)獨立于土地物權(quán)，房屋的所有權(quán)和使用權(quán)相分離，既能緩解中低收入家庭無力購房的困境，也有利于降低空置住房的比例，提高房屋的使用效率，促進住房市場的良性發(fā)展。

我國《民法典》居住權(quán)制度也為投資性居住權(quán)預(yù)留了制度空間。根據(jù)《民法典》第368條的規(guī)定，“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！笨梢姰?dāng)事人也可以約定有償居住權(quán)。投資性居住權(quán)可以從兩個層面理解，一方面居住權(quán)設(shè)立上可以約定有償設(shè)立，這意味著居住權(quán)本身可以作為交易對象，即居住權(quán)人可以單獨購買居住權(quán)而不是所有權(quán)，減輕購房的經(jīng)濟壓力；另一方面，居住權(quán)本身不可轉(zhuǎn)讓、繼承，因而居住權(quán)的投資性主要體現(xiàn)在所有權(quán)人一方，所有權(quán)人可以就居住權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓，也可以在保留居住權(quán)的同時將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，充分實現(xiàn)房屋的多元流通價值。在實踐中，當(dāng)事人可以有更加靈活的操作，如在合作建房的情形下，基于投資目的出資較多的一方享有所有權(quán)，而出資較少的一方享有居住權(quán)，既保證投資效益，又保證居住穩(wěn)定，同時又解決單獨出資無力建房的困境，從而實現(xiàn)投資者和居住權(quán)人雙贏的局面。

2.間接的經(jīng)濟促進功能

居住權(quán)制度促進以房養(yǎng)老、資金融通的功能。當(dāng)前我國實踐中，以房養(yǎng)老主要有三種模式：養(yǎng)老按揭、售房返租、以租換養(yǎng)。(38)參見陳鵬軍：《我國“以房養(yǎng)老”發(fā)展瓶頸及其模式選擇》，載《經(jīng)濟縱橫》2013年第10期。養(yǎng)老按揭(39)老年人將房屋出售給銀行，由銀行分期付款，款項結(jié)清房屋歸銀行所有。和售房返租(40)上海2007年開始試行售房返租，做法是老年人將房屋出售給上海公積金管理中心，中心給付房款，并按市場價格將原房屋出租給賣房一方。參見傅鴻源、孔利娟：《“以房養(yǎng)老”模式的現(xiàn)狀與分析》，載《城市問題》2008年第9期。的方式，將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，不符合中國人的“為子孫留遺產(chǎn)”的傳統(tǒng)觀念，老年人售房后只能獲得債權(quán)，承擔(dān)了較大風(fēng)險，且老年人得到的房屋價款大幅低于市場價格(41)如中信銀行2011年發(fā)行的養(yǎng)老按揭業(yè)務(wù)，僅按房屋估價的60%分期給付老年人。參見陳鵬軍：《我國“以房養(yǎng)老”發(fā)展瓶頸及其模式選擇》，載《經(jīng)濟縱橫》2013年第10期。，施行以來效果不佳，并未起到資金融通以養(yǎng)老的功能。以租換養(yǎng)違背了老年人不愿離開原居住場所和社區(qū)的生活習(xí)慣需求，在實踐中多遭抵觸。居住權(quán)制度建立之后，老年人可以在房屋之上為自己設(shè)置居住權(quán)，而將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給子女或其他意定買受人。一方面，為老年人提供物權(quán)性保護，保證老年人不離開原有居住環(huán)境，保證其居住生活質(zhì)量，尊重其生活習(xí)慣；另一方面，所有權(quán)出賣的價金可以作為養(yǎng)老資金，而且老人可以自由選擇房屋買受人，實際上是提前實現(xiàn)房屋作為遺產(chǎn)的所有權(quán)分配，尊重老年人的傳統(tǒng)觀念。

居住權(quán)制度為小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)提供了可能的新途徑。小產(chǎn)權(quán)房一般是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地甚至農(nóng)業(yè)用地上建造的住宅用房。小產(chǎn)權(quán)房面臨法律定位上的困境，小產(chǎn)權(quán)房的交易雙方意圖將房屋所有權(quán)作為交易對象，但是由于土地使用權(quán)的限制，在現(xiàn)行制度下，小產(chǎn)權(quán)房不能通過登記將違法用地合法化，無法取得合法的所有權(quán)。在法律屬性上，司法實踐中一般認定此類交易合同無效，不發(fā)生物權(quán)變更效力，只承認其債權(quán)相對效力。(42)參見陳耀東、吳彬：《“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期。從中國裁判文書網(wǎng)上公開的小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件數(shù)量看，小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件數(shù)量逐年遞增，2020年各級人民法院審判小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件高達4400余件。(43)在中國裁判文書網(wǎng)以小產(chǎn)權(quán)房為關(guān)鍵詞進行全文檢索，2020年1月1日至12月31日共有4487份法律文書，載中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月6日訪問。小產(chǎn)權(quán)房相比正式商品房交易價位較低，在相當(dāng)大的程度上解決了中低收入群體尤其農(nóng)村入城群體的居住難題，其價值毋庸置疑。在制度層面解決小產(chǎn)權(quán)房問題，既要尊重法律，也要了解歷史，立足現(xiàn)實，展望制度發(fā)展的趨勢。居住權(quán)入法為解決小產(chǎn)權(quán)房問題提供了可能的新思路，即嘗試將小產(chǎn)權(quán)房納入居住權(quán)制度中來，既保證權(quán)屬的物權(quán)性，又滿足房屋的流轉(zhuǎn)性需求。這將為大量小產(chǎn)權(quán)房的糾紛解決提供新的制度依據(jù)和示范，保障小產(chǎn)權(quán)房權(quán)利人的經(jīng)濟利益，為小產(chǎn)權(quán)房交易市場的發(fā)展提供新的制度選擇。

(三) 居住權(quán)制度的家庭倫理穩(wěn)固功能

居住權(quán)制度能夠更好地保證家庭倫理的穩(wěn)固。在反對我國居住權(quán)入法的意見中，有觀點認為，相比歐美國家，儒家文化圈注重孝道和家庭倫理，道德習(xí)慣和倫理價值足以發(fā)揮居住權(quán)制度的相應(yīng)功能，日本、我國臺灣地區(qū)的法律均未設(shè)置居住權(quán)，我國亦無必要。實則恰恰相反，“沒有法律的保障和維護，再好的道德也難以得到提倡和發(fā)揚?！?44)龍大軒：《新時代“德法合治”方略的哲理思考》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。我國自古以來之所以孝道盛行，恰恰是因為法律本身對不孝作出了嚴格刑事規(guī)范，如《唐律疏議》將“不孝”列為十惡第七，并規(guī)定“諸子孫違犯教令及供養(yǎng)有缺者，徒二年?！?45)《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1998年版，第12、472頁。相比之下，我國現(xiàn)行法律只有發(fā)生虐待、遺棄老人等嚴重罪行時才有刑事責(zé)任規(guī)定。相比古代，現(xiàn)代法律對孝道的強制性要求已經(jīng)降低，如果相應(yīng)的制度保障不健全，很可能造成對傳統(tǒng)美德的侵蝕。

我國的孝道和家庭倫理繼受于傳統(tǒng)文化，并凝聚為全社會的共識，具體到個人則成為家庭角色定位，要實現(xiàn)家庭成員遵守角色定位，則需要法律作出標準性的規(guī)范。道德僅提倡愿望性要求，并通過社會化過程，將角色定位內(nèi)化為個人動機，本身的外部拘束力較弱，仍需要法律的相應(yīng)保障。具體到居住問題，目前的民間習(xí)慣常常誘發(fā)糾紛，不利于家庭倫理和秩序的維系。以養(yǎng)老為例，我國農(nóng)村地區(qū)普遍做法是“養(yǎng)老騰宅”(46)參見申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換:我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。，老人選定子女某家居住養(yǎng)老，老人去世后，老人的舊宅歸其所有，但老人故去后子女常常因房屋歸屬發(fā)生糾紛，不利于家庭和諧。而且根據(jù)我國婚姻家庭相關(guān)法律規(guī)定，違反家庭成員間贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的后果，主要是給付相關(guān)費用，缺乏有效的居住保障，法律對居住問題未能提供標準性的規(guī)范示范。在司法實踐中，為老人保留房屋居住權(quán)，將房屋所有權(quán)賦予子女的居住權(quán)典型案例已經(jīng)出現(xiàn)(47)許某訴劉某贍養(yǎng)糾紛案，河南省開封市中級人民法院(2021)豫02民終字218號民事判決書。，人民法院在判決中將中華傳統(tǒng)孝道文化作為說理的重要論據(jù)，取得了法律保障效果和道德感召效果的統(tǒng)一。

居住權(quán)制度的設(shè)立，鼓勵家庭成員通過為弱勢一方設(shè)立居住權(quán)，來保證其穩(wěn)定的居住條件和環(huán)境。尤其是在養(yǎng)老和婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域，這本身就是對中華傳統(tǒng)孝道和婚姻家庭倫理價值的一種法律確認，是文化價值系統(tǒng)對法律系統(tǒng)的功能“輸入”，飽含著對孝道和家庭倫理價值的弘揚和規(guī)范功能。居住權(quán)制度能夠有效避免在遺產(chǎn)分割中導(dǎo)致的家庭矛盾和沖突。因遺產(chǎn)分割尤其是房屋分割導(dǎo)致的家庭矛盾，一直是司法實踐中的難點問題，也是關(guān)于居住權(quán)糾紛發(fā)生的主要領(lǐng)域。在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)利用居住權(quán)和所有權(quán)相分離的原則，通過將房屋居住權(quán)和所有權(quán)分別繼承的方式來緩解家庭遺產(chǎn)糾紛矛盾的案例。(48)張某訴鄧某1、鄧某2等繼承糾紛案，湖南省岳陽市中級人民法院(2021)湘06民再字32號民事判決書。倫理價值作為觀念層面的存在，不能直接轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實。作為制度的居住權(quán)，使得傳統(tǒng)的家庭倫理價值在實踐中更加具有操作性，成為從倫理價值到社會現(xiàn)實的連接工具，使倫理價值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行動更加有據(jù)可依。居住權(quán)的設(shè)立，使得相關(guān)權(quán)屬在法律上有了明確的定位，能夠有效避免因居住而導(dǎo)致的家庭財產(chǎn)糾紛，保持家庭和睦，穩(wěn)固家庭秩序。

四、居住權(quán)制度社會功能的減損風(fēng)險及防范

居住權(quán)制度作為一項新設(shè)制度，在實踐中可能會產(chǎn)生潛在的道德風(fēng)險、子女養(yǎng)老積極性減損的風(fēng)險、居住權(quán)人生活不便的風(fēng)險，并減損居住權(quán)制度的社會功能。有效防范居住權(quán)制度運行中可能產(chǎn)生的風(fēng)險，對保證居住權(quán)制度立法目的及其社會功能的實現(xiàn)具有積極作用。

(一) 潛在的道德風(fēng)險及防范

道德風(fēng)險是經(jīng)濟學(xué)上的一個重要概念，被普遍運用于保險領(lǐng)域的研究中，意指從事經(jīng)濟活動的人在最大限度增進自身效益時作出不利于他人的行動。收益增加或成本降低帶來的經(jīng)濟誘惑、信息不對稱所帶來的信息優(yōu)勢、制度約束不足使得違法成本較低等因素，是道德風(fēng)險誘發(fā)的主要原因。(49)參見黎民：《社會保障領(lǐng)域的道德風(fēng)險及其規(guī)避》，載《社會科學(xué)研究》2004年第5期。如在人身保險領(lǐng)域，受益人殺害被保險人以獲取保險賠償金的行為時有發(fā)生，其發(fā)生機制的核心就是被害人的生命與加害人的利益聯(lián)系在一起從而激發(fā)了行為動機。且被保險人作為受害方通常與作為受益人的加害方關(guān)系親密，多為家庭人員關(guān)系，更使得這類犯罪行為較難被發(fā)現(xiàn)，無形中降低了犯罪成本。此類事件每每發(fā)生，就會給社會帶來巨大的道德沖擊感，給公眾的道德感受造成深度創(chuàng)傷。

在住宅上設(shè)立居住權(quán)，可能使得所有權(quán)人的權(quán)利減損為“空虛所有權(quán)”，導(dǎo)致房屋價值減損。若所有權(quán)人在居住權(quán)期限內(nèi)欲轉(zhuǎn)讓房屋，那么因為居住權(quán)的存在，必然會給房屋價值帶來減損。(50)參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》，載《法律科學(xué)》2019年第3期。而隨著房價的不斷攀升，房屋的財產(chǎn)價值越來越大，所有權(quán)人基于利益誘惑就容易誘發(fā)清除財產(chǎn)貶值障礙的動機。若居住權(quán)僅僅是約定了固定期限，那么這種動機可以被有效抑制，因為所有權(quán)人對未來擁有明確的可預(yù)期性。而當(dāng)居住權(quán)的期限約定為居住權(quán)人理論上死亡時，那么居住權(quán)人的生死就直接關(guān)乎所有權(quán)人權(quán)利的完滿性和財產(chǎn)利益的最大化，居住權(quán)人就可能成為所有權(quán)人實現(xiàn)利益的障礙，可能誘發(fā)殺害居住權(quán)人或有病不理、虐待等加速居住權(quán)人死亡的行為。尤其在親屬之間，此類案件被發(fā)現(xiàn)的概率相對較低，有病不理或延誤治療等消極行為則更加難以認定，違法犯罪的證據(jù)難以被獲取。這類事件如果發(fā)生在親屬間，甚至親子間，將會造成巨大的社會道德危機，居住權(quán)制度的合理性及其社會功能將因此被減損。因此，在將居住權(quán)的權(quán)利期限設(shè)定為居住權(quán)人終身時需要認真考量，對于對方當(dāng)事人的道德品行應(yīng)該進行充分的考察。

(二) 子女養(yǎng)老積極性降低的風(fēng)險及防范

傳統(tǒng)中國家庭內(nèi)部實行父權(quán)家長制，父祖是家庭的最高權(quán)威，經(jīng)濟權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)均集中在家長手中，其中經(jīng)濟權(quán)的掌控是家長權(quán)極為重大的支持力量。(51)參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務(wù)印書館2010年版，第6頁。在強大的家長體系控制下，“孝”成為子女的家庭生活準則，子女獲取家庭資源的多寡與其尊老、養(yǎng)老的程度成正比，整個體系都對養(yǎng)老的積極性起到強烈的正激勵功能。相比之下，現(xiàn)代中國家庭內(nèi)部倡導(dǎo)人人平等，傳統(tǒng)的家父權(quán)收歸國家，宗教權(quán)變更為信仰自由而隸屬個人，財產(chǎn)的家長所有制變?yōu)閭€人所有制，“經(jīng)濟權(quán)力”也限縮為于“財產(chǎn)權(quán)利”，不再具有對子女的支配性功能。除了情感倫理因素，家庭內(nèi)部對養(yǎng)老積極性的激勵亦體現(xiàn)在財產(chǎn)之上，即父母故去后遺產(chǎn)分配的期待利益，子女會寄希望于通過積極的贍養(yǎng)行為以期在將來獲得更多的遺產(chǎn)。

居住權(quán)提前確立了房屋的所有權(quán)歸屬，雖然避免了老人故去后的房屋遺產(chǎn)爭議，但是也可能帶來一定的消極影響。隨著近年來我國房價走高，房屋成為很多中低收入家庭的主要財產(chǎn)形式，也成為很多老年人遺產(chǎn)的主要部分。老人提前將房屋所有權(quán)設(shè)定給某個子女，沒有獲得房屋所有權(quán)的其他子女，因為喪失了房屋遺產(chǎn)的期待利益，贍養(yǎng)老人的積極性就會相應(yīng)降低。而已經(jīng)獲得房屋所有權(quán)的子女，因為房屋作為遺產(chǎn)的期待利益已經(jīng)實現(xiàn)，房屋被視為其所有物，其奉養(yǎng)行為與期待利益之間的因果關(guān)系因居住權(quán)的提前設(shè)定而被阻斷，也可能帶來其養(yǎng)老積極性的減弱。當(dāng)然，以上情形主要限于老年人將自有房屋設(shè)定居住權(quán)而將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給子女的情形，但是這一風(fēng)險仍然需要防范。因而在子女較多且沖突易發(fā)的家庭中，居住權(quán)的設(shè)立應(yīng)充分考慮子女的贍養(yǎng)義務(wù)如何充分實現(xiàn)，同時結(jié)合法律關(guān)于贍養(yǎng)義務(wù)履行的相關(guān)規(guī)定，防止子女養(yǎng)老積極性降低，避免減損居住權(quán)社會功能的風(fēng)險發(fā)生。

(三) 居住權(quán)人生活不便的風(fēng)險及解決

我國居住權(quán)的客體限定為住宅，學(xué)界則基于日常生活需要的理由，普遍將居住權(quán)的客體定位為房屋的全部或部分及房屋的附屬設(shè)施。(52)參見周珂、梁文婷：《新時期居住權(quán)制度研究》，載《政治與法律》2008年第2期。住宅只是房屋的一種，住宅并不包含附屬設(shè)施。在法律上房屋“是指土地上的房屋等建筑物及構(gòu)筑物”(《城市房地產(chǎn)管理法》第2條)，不包括電梯、家具、電器、水電暖等附屬設(shè)施?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定包含了住宅和附屬設(shè)施兩項(《民法典》第362條)，也將這兩者區(qū)分開來。對于保障性居住權(quán)人尤其是老年人而言，居住權(quán)這種客體類型的限制，無法滿足居住生活的基本條件要求，必然給居住權(quán)人的正常生活帶來相當(dāng)大的不便。

從理論上講，居住權(quán)人對住宅的使用權(quán)利理應(yīng)擴展至“建筑物區(qū)分所有權(quán)中的房屋專有權(quán)衍生的共有權(quán)(如小區(qū)綠地、道路使用權(quán))、相鄰關(guān)系等”(53)單平基：《〈民法典〉草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討和完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。，同時也應(yīng)當(dāng)享有部分業(yè)主共同管理權(quán)，參與社區(qū)日常管理，這是實現(xiàn)正常生活居住的基本條件。相鄰關(guān)系的處理原則之一就是“方便生活”(《民法典》第288條)，它的權(quán)利主體是相鄰權(quán)利人，不僅涵蓋了所有權(quán)人，也包含了用益物權(quán)人和占有人(54)孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注》(物權(quán)編2)，中國法制出版社2020年版，第249頁。，居住權(quán)人理論上應(yīng)當(dāng)享有相鄰關(guān)系方面的權(quán)利。至于房屋專有部分以外共有部分的共有物使用權(quán)和共同管理權(quán)，法律則沒有明確的規(guī)定。依據(jù)當(dāng)然解釋，法律對居住權(quán)的客體僅規(guī)定住宅，不及于附屬設(shè)施，相比之下共有物使用權(quán)和共同管理權(quán)則屬于更加外圍的權(quán)利，居住權(quán)人理應(yīng)不享有相應(yīng)權(quán)利，這對居住權(quán)人的生活必然會帶來諸多不便。這一制度風(fēng)險主要源于居住權(quán)制度本身設(shè)計的不周延，需要司法解釋和司法實踐給出更優(yōu)的回應(yīng)和解決方案。

結(jié) 語

居住權(quán)制度作為《民法典》的一項新設(shè)制度，其社會功能的有效實現(xiàn)，在一定程度上關(guān)系到《民法典》的有效實施和社會認同。居住權(quán)的社會功能是否能夠有效實現(xiàn)、伴生的風(fēng)險是否能夠有效防范，不僅取決于居住權(quán)的制度設(shè)計和法律條文規(guī)定，也需要居住權(quán)雙方當(dāng)事人在設(shè)定權(quán)利時進行充分考量，認識到居住權(quán)制度的價值和潛在風(fēng)險，并采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險防范策略。同時，司法實踐對于居住權(quán)制度運行過程中產(chǎn)生的糾紛進行處理時，也應(yīng)對居住權(quán)制度本身存在的風(fēng)險保持清醒的認識，通過法律解釋、釋法說理等方式，有效保障居住權(quán)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，并充分考量其社會效果，實現(xiàn)居住權(quán)制度設(shè)計的初衷，保障其社會功能的充分實現(xiàn)。以此，《民法典》居住權(quán)制度才能高效運行，充分發(fā)揮其重要的社會功能，為早日實現(xiàn)“住有所居”的新時代住房制度改革目標提供堅實的法治保障。