段程旭

(西北政法大學(xué) 研究生院，西安 710063)

一、問題的提出

宅基地使用權(quán)制度是我國為保障農(nóng)民“居者有其屋”而制定的一項獨特的土地制度。其創(chuàng)立之初的目的是為了保障農(nóng)民的居住權(quán)益，為農(nóng)民設(shè)立的一種無償取得的財產(chǎn)性權(quán)利，主要體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)歸屬。隨著改革開放與城鎮(zhèn)化的發(fā)展，大量農(nóng)民遷居城市，農(nóng)村宅基地及地上房屋的閑置增加，大量“空心村”涌現(xiàn)。與此同時，城鎮(zhèn)化的發(fā)展也催生了宅基地的隱形流轉(zhuǎn)，使宅基地使用權(quán)的動態(tài)財產(chǎn)屬性凸顯，農(nóng)民為了實現(xiàn)其財產(chǎn)的物盡其用，將閑置的宅基地及地上房屋處分，換成等值的貨幣，這使得立法對宅基地轉(zhuǎn)讓的限制與宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的客觀需求之間的矛盾愈演愈烈。從2015年開始，國家選取了若干試點地區(qū)進行宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實踐探索，試圖為日后宅基地使用權(quán)制度的立法完善積攢經(jīng)驗。2018年《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》)提出：“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”。此政策充分表明了國家解決宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的決心，意圖以“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)變形實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。2019年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)進行修改，其中第62條第6款規(guī)定：“鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。”此規(guī)定實則是在立法上準(zhǔn)許了實踐中對宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓探索，但因制度體系尚未成熟，立法也并未明確規(guī)定具體的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

在宅基地“三權(quán)分置”政策出臺之后，學(xué)界對宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓貢獻(xiàn)了諸多智識。《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》提出之后，大部分學(xué)者都支持宅基地使用權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，此問題也基本在理論界達(dá)成共識。陳小君教授指出，宅基地“三權(quán)分置”的政策意圖在于承認(rèn)宅基地上房屋的流轉(zhuǎn)現(xiàn)實，進而從制度上放開宅基地的流轉(zhuǎn)(1)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。韓松教授亦不反對宅基地市場化利用，但認(rèn)為利用的重點應(yīng)該放在主體的設(shè)計上(2)韓松：《宅基地立法政策與宅基地使用權(quán)制度改革》，《法學(xué)研究》2019年第6期。。宋志紅教授認(rèn)為，對于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計，要注意衡量宅基地所發(fā)揮的社會保障與財產(chǎn)價值兩個功能，兼顧當(dāng)今社會所需要的穩(wěn)定與效率的需求，使農(nóng)民能在法律所允許、所保障的條件下對外轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)(3)宋志紅：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路》，《中國土地科學(xué)》2016年第5期。。同時因為宅基地“三權(quán)分置”尚為政策表述，學(xué)界對分置后的“資格權(quán)”與“使用權(quán)”的法律內(nèi)涵爭論較多。經(jīng)過梳理，關(guān)于“資格權(quán)”法律內(nèi)涵的主要觀點有四種：第一種，“資格權(quán)”是一種全新的權(quán)利，是從原有宅基地使用權(quán)中派生出來的(4)李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權(quán)身份化困境之破解—以物權(quán)與成員權(quán)的分離為視角》，《法學(xué)雜志》2018年第3期。；第二種，“資格權(quán)”是包含了農(nóng)民的分配資格與宅基地使用權(quán)的權(quán)利(5)宋志紅：《宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。；第三種，“資格權(quán)”是一種農(nóng)民集體成員權(quán)，是從集體所有權(quán)中派生出來的權(quán)利(6)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。；第四種，資格權(quán)是從一種特殊的總有關(guān)系中產(chǎn)生的，可能產(chǎn)生于所有權(quán)或宅基地使用權(quán)，而不是成員權(quán)(7)孫建偉：《宅基地“三權(quán)分置”中資格權(quán)、使用權(quán)定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。。關(guān)于“使用權(quán)”法律內(nèi)涵的主要觀點有三種：第一種，有學(xué)者認(rèn)為分置后的使用權(quán)是在原宅基地使用權(quán)上設(shè)立的一種地上權(quán)(8)韓立達(dá)、王艷西、韓冬：《農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”：內(nèi)在要求、權(quán)利性質(zhì)與實現(xiàn)形式》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第7期。；第二種，有些學(xué)者認(rèn)為分置后的使用權(quán)是一種可以由農(nóng)戶設(shè)定并轉(zhuǎn)讓的一種原有宅基地使用權(quán)下的二級權(quán)利或子權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一種物權(quán)，但是具有期限性、權(quán)能小于宅基地使用權(quán)的特點，并將其稱之為“次級宅基地使用權(quán)”(9)宋志紅：《宅基地“三權(quán)分置”：從產(chǎn)權(quán)配置目標(biāo)到立法實現(xiàn)》，《中國土地科學(xué)》2019年第6期。；第三種，有些學(xué)者認(rèn)為受讓人取得的宅基地上權(quán)利應(yīng)當(dāng)被設(shè)置為法定租賃權(quán)(10)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。

在實踐意義上，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)路徑分為三種情況：第一種為空白的、未建有房屋及附屬設(shè)施的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；第二種為事實上已經(jīng)建成房屋或其他建筑物的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；第三種是轉(zhuǎn)讓房屋時一并連帶宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。第一種轉(zhuǎn)讓方法較為簡單，有學(xué)者提出了轉(zhuǎn)化入市的理論，即將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化成集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓(11)宋志紅：《鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。而第二種路徑因為我國《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定了“房隨地走”的原則，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓也應(yīng)遵循上述原則(12)杜換濤：《宅基地使用權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的構(gòu)想》，《東岳論叢》2019年第10期。。而對于第三種宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)路徑學(xué)界爭議較大，分為如下幾種觀點：第一種，法定地上權(quán)論，該理論認(rèn)為受讓人在獲得房屋所有權(quán)的同時獲得宅基地的地上權(quán)(13)王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何進入市場？——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期。；第二種，法定地役權(quán)論，該理論認(rèn)為受讓人在獲得房屋所有權(quán)的同時獲得該塊宅基地上的地役權(quán)(14)馮張美：《地役權(quán)于農(nóng)村房屋買賣之可行性研究》，《法治研究》2011年第1期。；第三種，法定租賃權(quán)論，該理論認(rèn)為受讓人在獲得房屋所有權(quán)的同時，根據(jù)法律的擬制規(guī)定獲得宅基地的租賃權(quán)，受讓人依據(jù)此種法定租賃權(quán)使用宅基地并向集體支付租金(15)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。

宅基地“三權(quán)分置”的改革舉措為宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了新的政策依據(jù)，而將“三權(quán)分置”改革政策轉(zhuǎn)化為法律表達(dá)，研究“三權(quán)分置”法律框架下的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓具有極強的現(xiàn)實意義和研究價值。但“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)，依賴于“資格權(quán)”“使用權(quán)”法理內(nèi)涵的明確。對此，在明確宅基地“三權(quán)分置”對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法影響之基礎(chǔ)上，探尋“資格權(quán)”“使用權(quán)”的應(yīng)然法理內(nèi)涵，并指出宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)路徑，以期對宅基地“三權(quán)分置”的立法實現(xiàn)以及鄉(xiāng)村振興有所裨益。

二、宅基地“三權(quán)分置”改革對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法指引

我國的宅基地使用權(quán)制度在傳統(tǒng)“兩權(quán)分離”的法律規(guī)制下使得身份性與財產(chǎn)性捆綁在一起，農(nóng)戶無法在保留用益物權(quán)的基礎(chǔ)上利用宅基地進行收益，宅基地使用權(quán)長期以來對農(nóng)戶也僅發(fā)揮著居住保障的作用。這一方面暴露出宅基地上的立法局限，另一方面也揭示了存在于宅基地上的法益衡量。宅基地的“三權(quán)分置”改革，意在改變這種立法局限，并適時地對宅基地上的法益進行調(diào)整，使宅基地使用權(quán)能夠在兼顧身份性的同時，滿足農(nóng)戶的財產(chǎn)性收益需求。

(一)宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法局限

在新中國成立以后，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法規(guī)定經(jīng)歷了默許轉(zhuǎn)讓、禁止轉(zhuǎn)讓與限制轉(zhuǎn)讓三個時期，目前我國現(xiàn)行法的狀態(tài)尚屬于限制轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)(雖《土地管理法》已修改，但仍屬于轉(zhuǎn)讓的改革探索階段，并未形成制度體系)。通過分析我國對于宅基地使用權(quán)的法律法規(guī)以及規(guī)章制度的歷史變遷，不難發(fā)現(xiàn)國家對宅基地使用權(quán)較為矛盾的是立法和管理，這也正是我國宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓立法的局限性所在。

1.立法和政策對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止。在1986年《土地管理法》實施之前，對于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓我國并沒有正式的法律對其進行規(guī)制，此時的宅基地使用權(quán)處于一個變相流轉(zhuǎn)的階段。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》中第14條、15條對宅基地的取得、轉(zhuǎn)讓等方面作出規(guī)定，允許城鎮(zhèn)居民獲得宅基地使用權(quán)，同時也默許了“地隨房走”式的宅基地轉(zhuǎn)讓。1986年新頒布的《土地管理法》，對于宅基地的一戶一宅原則、面積標(biāo)準(zhǔn)等方面進行了更正式的法律規(guī)定，成為了宅基地使用權(quán)規(guī)制的重要法律依據(jù)，但遺憾的是并未規(guī)定宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度。此時宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在立法上表現(xiàn)為既未明令禁止，也未明確準(zhǔn)許。因為改革開放的推進以及市場經(jīng)濟的深化，農(nóng)村土地資源財產(chǎn)價值凸顯，并逐步“市場化”，尤其在城鄉(xiāng)結(jié)合部，炒賣宅基地和侵占耕地的現(xiàn)象日益嚴(yán)峻。為了保護農(nóng)村土地資源以及規(guī)范應(yīng)對此種現(xiàn)象，1993年國家出臺《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒買土地的通知》(以下簡稱《1993年禁止通知》)，正式禁止了農(nóng)民向城鎮(zhèn)居民出售宅基地上房屋，禁止城鎮(zhèn)居民取得宅基地。1998年國家修改《土地管理法》，刪除了城鎮(zhèn)居民取得宅基地的規(guī)定，同時在第63條作出了禁止集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。依此來看，國家正式從立法上禁止了宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，排除了城鎮(zhèn)居民對宅基地的繼受取得，試圖以此來矯正宅基地的隱形市場。在《1993年禁止通知》出臺以及1998年《土地管理法》修訂之前，我國對宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未進行限制，基于農(nóng)房的買賣，宅基地使用權(quán)是可以附著于房屋進行轉(zhuǎn)讓的，但是在此之后，受到了法律法規(guī)以及政策的嚴(yán)格管控。隨著《土地管理法》的修訂，更多的規(guī)范性文件也對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出了一系列詳細(xì)的禁止性規(guī)定(16)2004年11月2日，國土資源部公布了《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地的同時也禁止了為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買的住宅和違法建造的住宅頒發(fā)土地使用證。2007年國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》，作出了農(nóng)村住宅用地只能分配給本集體的村民以及城鎮(zhèn)居民禁止到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅的規(guī)定。。

法律和政策的出臺并沒有阻止現(xiàn)實中宅基地的流轉(zhuǎn)以及農(nóng)房的買賣行為，宅基地的隱形市場依然存在，只是變得更加隱秘，這也說明宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題是紙里包不住火的，遲早需要面對和妥善的解決。而從上述政策和法律變遷的過程中可以看出，我國對于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法設(shè)計存在著公權(quán)力主導(dǎo)的情況，但現(xiàn)實中隱形市場的存在，卻也說明公權(quán)力的主導(dǎo)并不是影響宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的“絕對權(quán)力”。這一方面體現(xiàn)了宅基地轉(zhuǎn)讓中公權(quán)和私權(quán)的價值沖突，另一方面也體現(xiàn)了宅基地的社會保障功能與經(jīng)濟功能交織下的法益博弈。

2.《物權(quán)法》實施后對宅基地使用權(quán)用益物權(quán)的確認(rèn)不足。2007年《物權(quán)法》施行，在法律的層面上確認(rèn)了宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，宣誓了宅基地使用權(quán)是一種私法上的權(quán)利。但《物權(quán)法》只明確規(guī)定了宅基地使用權(quán)的占有與使用的權(quán)能，卻并未規(guī)定收益權(quán)能，而2021年生效的《民法典》也照搬了《物權(quán)法》對于宅基地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，并未借法典化的時機對宅基地使用權(quán)進行“還權(quán)賦能”。轉(zhuǎn)讓作為宅基地收益權(quán)能的一種實現(xiàn)形式，實則是被立法有意的做了限制，原因在于立法更加偏向于宅基地發(fā)揮的保障農(nóng)戶居住權(quán)益以及穩(wěn)定鄉(xiāng)村秩序的作用。由此也可以看出，國家對宅基地使用權(quán)的權(quán)利設(shè)計上，是在私法邏輯的結(jié)構(gòu)中，嵌入了公法邏輯，形成了公、私法的復(fù)合結(jié)構(gòu)。另外，從《土地管理法》與《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)的規(guī)定分析，宅基地使用權(quán)的立法導(dǎo)向的確存在公法、私法的價值衡量，這種價值衡量在宅基地使用權(quán)立法之初就決定了宅基地使用權(quán)制度并不是一成不變的，會隨著公法、私法在不同時期的價值變化而不同。

禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及確認(rèn)其是一種用益物權(quán)，其實是一種價值衡量的結(jié)果，但這種價值衡量卻也引出了兩個法理上的問題：其一，用益物權(quán)是否必須包含收益權(quán)能？其二，宅基地使用權(quán)是否符合用益物權(quán)可收益的基本特征？第一個問題的答案是肯定的，不論從法律的直接規(guī)定還是用益物權(quán)的應(yīng)然性，用益物權(quán)必須包含收益的權(quán)能，這也是用益物權(quán)區(qū)別于其余他物權(quán)的根本性特點，而且《民法典》第323條(原《物權(quán)法》117條)也直接規(guī)定了用益物權(quán)的收益權(quán)能，根據(jù)物權(quán)法定原則，我國的用益物權(quán)也必然包含收益權(quán)能。而對于第二個問題學(xué)界有不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)單純是一種使用意義上的物權(quán)，不是真正意義上的用益物權(quán)，不能夠利用其進行直接收益(17)朱巖：《“宅基地使用權(quán)”評析——評〈物權(quán)法草案〉第十三章》，《中外法學(xué)》2006年第1期。。也有學(xué)者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性與用益物權(quán)的基本屬性向背離(18)姜楠：《宅基地“三權(quán)”分置的法構(gòu)造及其實現(xiàn)路徑》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第3期。。宅基地使用權(quán)既然是我國立法上規(guī)定的用益物權(quán)，理應(yīng)具備用益物權(quán)的基本特征與基本屬性，而至于宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能，是其本身不具備還是被立法所遮蓋是需要探討的。宅基地使用權(quán)被《物權(quán)法》所創(chuàng)設(shè)，根據(jù)物權(quán)法定原則，宅基地使用權(quán)的內(nèi)容和歸屬由應(yīng)當(dāng)由法律進行規(guī)定。但是立法邏輯是先有用益物權(quán)，才有宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)的具體種類，理應(yīng)包含用益物權(quán)可收益的基本屬性，而立法之所以沒有明確其收益權(quán)，還是在于公法與私法衡量下的取舍。因此，我國宅基地使用權(quán)在現(xiàn)行法律的規(guī)定上沒有收益的權(quán)能，這并不是因為收益權(quán)能沒有被物權(quán)法定，而應(yīng)該是被物權(quán)法定所閹割。這也是我國在特定歷史環(huán)境下所做的立法抉擇，其目的是為了保護特定歷史時期農(nóng)民的居住權(quán)益。而被立法所閹割的收益權(quán)能，在新中國成立初期這段特定的歷史時期發(fā)揮著保障農(nóng)民權(quán)益與穩(wěn)定基層政權(quán)的積極作用。但在如今，宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能和經(jīng)濟價值呼之欲出，立法和政策無法再對其進行限制，亦然不能選擇漠視，這也是宅基地改革和“三權(quán)分置”提出的重要原因。

(二)“三權(quán)分置”改革對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法影響

宅基地“三權(quán)分置”改革的政策意蘊在于：第一，改革的目的在于維護集體所有權(quán)以及在農(nóng)戶用益物權(quán)不變的基礎(chǔ)上，促進宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；第二，改革的手段是對宅基地使用權(quán)的運行規(guī)則進行突破性的重構(gòu)，創(chuàng)設(shè)或者重新定義能夠轉(zhuǎn)讓的宅基地的使用權(quán)；第三，改革的途徑是要求三方主體共享宅基地上權(quán)利，促進宅基地使用權(quán)向本集體以外的主體轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)宅基地上產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置，釋放宅基地的財產(chǎn)價值，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收益；第四，改革的關(guān)鍵是分離可轉(zhuǎn)讓的宅基地上權(quán)利以及創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利運行規(guī)則，即在原有宅基地“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上，剝離一個獨立的、純粹的用益物權(quán)。由此來看，“三權(quán)分置”是肯定宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的，也是為了解決不能轉(zhuǎn)讓而設(shè)計的規(guī)則，其內(nèi)涵是要從立法上對集體所有權(quán)、農(nóng)戶資格權(quán)和受讓人的使用權(quán)進行三方協(xié)調(diào)規(guī)制。

“三權(quán)分置”對于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法影響是積極的，其政策的意圖是從制度上允許宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但是并不會拆掉原有宅基地使用權(quán)的法律框架，只是對其進行有益的修繕。從流轉(zhuǎn)規(guī)則角度來說，“三權(quán)分置”僅存在于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動中，稱其為宅基地使用權(quán)的“動態(tài)法則”，若宅基地使用權(quán)處于靜態(tài)利用或者并未以轉(zhuǎn)讓等物權(quán)變動的方式進行流轉(zhuǎn)時，宅基地上的權(quán)利并非是“三權(quán)分置”的規(guī)制范圍，依然是所有權(quán)與用益物權(quán)兩權(quán)分離的狀態(tài)，現(xiàn)行法律規(guī)定的用益物權(quán)法則完全可以規(guī)制。借此邏輯，“三權(quán)分置”對于宅基地使用權(quán)立法的積極性主要體現(xiàn)如下：

1.“三權(quán)分置”改革有利于協(xié)調(diào)宅基地使用權(quán)公益性與私益性的矛盾。從宅基地使用權(quán)的立法過程中可以看出，宅基地使用權(quán)在立法中存在著公法考量與私法考量的取舍，這也就導(dǎo)致了宅基地使用權(quán)公益性與私益性的矛盾。在新中國成立初期，立法圍繞公益性對宅基地使用權(quán)的社會保障功能做了一系列的規(guī)定，限制了宅基地使用權(quán)這一法律上的財產(chǎn)的私益性，例如成員身份的專屬利用、禁止對外流轉(zhuǎn)、喪失成員資格下宅基地的回收機制等，這些立法規(guī)定在早期保證農(nóng)戶住房權(quán)益以及維護社會主義基層穩(wěn)定發(fā)揮了重要的作用，也為城市化的失敗風(fēng)險機制增添了一絲保障。但是隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，城鄉(xiāng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)儼然發(fā)生了巨大的變化，宅基地對農(nóng)民居住的保障功能極度弱化，可代替性越來越高，宅基地買賣行為頻繁發(fā)生(19)有學(xué)者實證研究數(shù)據(jù)表明，有42.9%的村莊存在買賣宅基地使用權(quán)的情況，城郊農(nóng)村更是以高達(dá)70%的數(shù)據(jù)進行交易。參見王崇敏：《論我國宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)代構(gòu)造》，《法商研究》2014年第2期。。這也顯示出來宅基地使用權(quán)的私益性凸顯，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不可以再被立法所視而不見。如果要一成不變的堅持宅基地使用權(quán)的公益性而忽視其私益性的話，在目前經(jīng)濟發(fā)展的進程中，無疑是不利于土地價值的發(fā)揮的，而且這種堅持也是沒有意義的。宅基地使用權(quán)隱形市場的形成以及泛濫，其實就是宅基地使用權(quán)私益性的膨脹以及市場經(jīng)濟需要所引發(fā)的。針對宅基地利用以及惡化的人地矛盾問題，有學(xué)者也提出了另一種關(guān)于宅基地利用的改革辦法，即以通過“戶有所居”的住房保障方式替代“一戶一宅”的保障方式，有條件的使農(nóng)民“上樓”，騰退大量宅基地以備他用(20)韓松：《論鄉(xiāng)村振興背景下農(nóng)民戶有所居的住房保障》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2022年第2期。。無論哪種改革方式，都證明了傳統(tǒng)宅基地的產(chǎn)權(quán)制度和立法規(guī)制已不合時宜。但是公益性與私益性的矛盾貫穿于宅基地使用權(quán)制度的始終，這導(dǎo)致即使對宅基地使用權(quán)進行改革，也只能在衡量公益性與私益性、財產(chǎn)性與保障性之間去做一個適合社會發(fā)展的選擇。目前，推進宅基地“三權(quán)分置”的改革，正是調(diào)和了傳統(tǒng)兩權(quán)分離模式下宅基地使用權(quán)公益性和私益性的矛盾，是宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓較為可行的方法。

2.“三權(quán)分置”為宅基地使用權(quán)中身份性與財產(chǎn)性的區(qū)分奠定基礎(chǔ)。宅基地的“三權(quán)分置”，其政策意圖或者法律化的途徑，是將所有權(quán)保持由農(nóng)民集體所有不變，將宅基地使用權(quán)的身份性由“資格權(quán)”承載，而財產(chǎn)性單獨由“使用權(quán)”承載，也就是將原有兩權(quán)分離下的宅基地使用權(quán)中的身份性與財產(chǎn)性分別安置，給其設(shè)置各自單獨的權(quán)利承載客體。但“三權(quán)分置”對身份性的剝離并不是簡單的權(quán)利分化，“資格權(quán)”的設(shè)置是為了保障農(nóng)民的物質(zhì)利益，而僅憑身份性是無法保障的，身份性僅體現(xiàn)的是集體與農(nóng)戶的組織化關(guān)系。因此，為貫徹對農(nóng)民的物質(zhì)保障，身份性的獨立應(yīng)當(dāng)是混同一部分財產(chǎn)性內(nèi)容的獨立，此時的“資格權(quán)”便是農(nóng)戶享有的是身份性與無期限財產(chǎn)性混同的權(quán)利。另外抽離一部分財產(chǎn)性單獨分化獨立，構(gòu)成“三權(quán)分置”后的使用權(quán)，這種使用權(quán)具有有償性、期限性的特點，因此轉(zhuǎn)讓這種使用權(quán)主要體現(xiàn)的是農(nóng)戶與受讓人之間的純粹財產(chǎn)關(guān)系。

綜上，宅基地“三權(quán)分置”的規(guī)則設(shè)計，通過將宅基地的身份性與財產(chǎn)性作歸屬式的權(quán)利分離，不僅能夠使宅基地使用權(quán)繼續(xù)發(fā)揮對農(nóng)戶的保障作用，而且釋放了宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性，使其變?yōu)檗r(nóng)民可收益的財產(chǎn)，這為宅基地轉(zhuǎn)讓的立法完善指明了方向。

三、宅基地“三權(quán)分置”資格權(quán)、使用權(quán)的法理探析

“三權(quán)分置”為宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了立法指引，但“資格權(quán)”與“使用權(quán)”并不是既有法律規(guī)定的權(quán)利，因此須厘清其法理內(nèi)涵，從而明確“三權(quán)分置”對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法推動。

(一)資格權(quán)的法律內(nèi)涵

“資格權(quán)”是一種政策性表述，在其立法之前，需要對“資格權(quán)”的法律內(nèi)涵進行確定。雖然現(xiàn)有法律并沒有明文規(guī)定“資格權(quán)”這種權(quán)利，但可以確定的是，國家將“資格權(quán)”作為宅基地“三權(quán)分置”內(nèi)容的出發(fā)點是保障農(nóng)民的用益物權(quán)不受侵犯與喪失，同時還能發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值，讓權(quán)利人共享收益，與承包地三權(quán)分置中的“承包權(quán)”的理論和實踐意義是相仿的。由此而言，資格權(quán)的法律內(nèi)涵其實就是“三權(quán)分置”下，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，對于農(nóng)戶宅基地使用權(quán)的一種具有身份屬性的、區(qū)分式的法律表達(dá)。

1.從宅基地使用權(quán)的身份性出發(fā)，“三權(quán)分置”的改革內(nèi)涵是將宅基地使用權(quán)在原有兩權(quán)分離模式下的身份性與財產(chǎn)性進行有益的分離，使其能夠在發(fā)揮保障性的基礎(chǔ)上進行收益。因此資格權(quán)必然是宅基地使用權(quán)中保障屬性的原有歸宿，同時也擁有宅基地使用權(quán)中的固有身份屬性。從宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性出發(fā)，宅基地使用權(quán)是我國一種既有的、特殊的用益物權(quán)，包含了身份性與財產(chǎn)性，身份性在于取得的無償性與使用期限的永久性，而財產(chǎn)性在于用益物權(quán)本身的可利用、可收益性。宅基地“資格權(quán)”的創(chuàng)立是要保證這種身份性的安全與不受侵犯，又能釋放其具有用益物權(quán)的財產(chǎn)性。因此，在立法上將“資格權(quán)”一詞作為法律表述進行立法是不能實現(xiàn)的，我國農(nóng)村權(quán)利體系并未完善，雖然多數(shù)學(xué)者呼吁成員權(quán)立法，但成員權(quán)體系中包含資格權(quán)、身份權(quán)、參與權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利，在現(xiàn)行階段，立法是無法將“資格權(quán)”通過成員權(quán)具體權(quán)利化，更不能將其簡單的認(rèn)定為是一種物權(quán)的權(quán)能。

2.宅基地的“三權(quán)分置”既是對宅基地上權(quán)利構(gòu)造的制度安排，也是宅基地使用權(quán)“動靜結(jié)合”的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。所謂動，即為宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要按照“三權(quán)分置”的規(guī)則進行，農(nóng)戶在一定期間內(nèi)讓渡其使用權(quán)能來換取一定的收益。這并不影響農(nóng)戶與集體的法律關(guān)系，也不影響農(nóng)戶在宅基地上的用益物權(quán)的永久實現(xiàn)。在讓渡使用權(quán)能，農(nóng)戶依然享有的宅基地上權(quán)利——資格權(quán)，對于集體，農(nóng)戶仍然擁有集體成員權(quán)益、擁有宅基地使用權(quán)；對于受讓人，農(nóng)戶仍然是這塊土地的用益物權(quán)人，只不過農(nóng)戶的權(quán)利受到了該受讓人權(quán)利的限制而已。所謂靜，是宅基地使用權(quán)未轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)，其只體現(xiàn)為集體與農(nóng)戶的法律關(guān)系，也就是傳統(tǒng)“兩權(quán)分離”下宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的雙向關(guān)系，這與三權(quán)分置未立法之前最大的不同在于：立法后的用益物權(quán)是具有收益權(quán)能的，其可以在滿足法定條件下進行動態(tài)的、有期限的轉(zhuǎn)讓，而農(nóng)戶不喪失對于集體的用益物權(quán)。因此，對于“資格權(quán)”的法律內(nèi)涵，在現(xiàn)有農(nóng)地權(quán)利不完善的情況下，不能去強硬地找一個權(quán)利歸宿或者將其權(quán)利化，而是應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有權(quán)利運用的規(guī)則，將其權(quán)利內(nèi)涵進行立法，從具體規(guī)則去做適合土地改革的法律修繕，否則會影響日后農(nóng)地權(quán)利體系的整體立法規(guī)劃。

(二)使用權(quán)的法律內(nèi)涵

關(guān)于分置后“使用權(quán)”的法律性質(zhì)，有些學(xué)者認(rèn)為它是一種財產(chǎn)性權(quán)利，是將兩權(quán)分離模式下的農(nóng)戶資格權(quán)剝離后的權(quán)利(21)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學(xué)》2018年第9期。，分置后的使用權(quán)其實就是一個抽離農(nóng)戶身份性的財產(chǎn)權(quán)。如上文所述，“三權(quán)分置”的目的是解決宅基地使用權(quán)在原有兩權(quán)分離模式中身份性和財產(chǎn)性混合下的轉(zhuǎn)讓不能問題，進而利用“三權(quán)分置”將束縛財產(chǎn)性實現(xiàn)的身份性進行剝離，將其放置資格權(quán)之上，將可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)性單獨由使用權(quán)承載。從權(quán)利的來源來講，“使用權(quán)”是來源于“三權(quán)分置”對宅基地使用權(quán)的內(nèi)容剝離。因此，“三權(quán)分置”后的使用權(quán)，其內(nèi)容僅有宅基地使用權(quán)中的財產(chǎn)性，不再具有身份性。而法律化的要求是將其進行市場化利用，基于此，該種使用權(quán)又是一種有對價、可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，符合民法中財產(chǎn)權(quán)的特點，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一種財產(chǎn)權(quán)。

“三權(quán)分置”明確了宅基地上的權(quán)利構(gòu)造，即宅基地使用權(quán)本身是可容納“資格權(quán)”與“使用權(quán)”的，分置后的使用權(quán)承載了宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性，可以依法以轉(zhuǎn)讓、出租等方式進行流轉(zhuǎn)?！叭龣?quán)分置”使宅基地使用權(quán)能夠在符合法定的條件下自由流轉(zhuǎn)，此舉實際是對宅基地使用權(quán)收益權(quán)能的確認(rèn)，使被法律強制限制的收益權(quán)能回歸宅基地使用權(quán)。農(nóng)戶可以按照自己的意愿對分置后的使用進行有益的處分，從而享受其帶來的收益。從此角度而言，分置后的“使用權(quán)”的權(quán)利屬性是用益物權(quán)，是一種脫離了原有宅基地使用權(quán)身份性的用益物權(quán)，與傳統(tǒng)宅基地使用權(quán)相比，其具有期限性、有償性的特點，是一種純粹的應(yīng)然法中的用益物權(quán)。結(jié)合上文中“動靜結(jié)合”的理論，“三權(quán)分置”后的使用權(quán)，就是來源于宅基地使用權(quán)，是法律擬制的、可以轉(zhuǎn)讓的、在宅基地使用權(quán)上可以存在的、社會主體可以享有的、有期限的一種獨立的用益物權(quán)。

(三)“資格權(quán)”“使用權(quán)”分置后對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的推動

在厘清資格權(quán)與使用權(quán)的法律內(nèi)涵后，可以看出“三權(quán)分置”中資格權(quán)、使用權(quán)的分置確立，從宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則設(shè)計上保護了農(nóng)戶在享有收益權(quán)情況下不喪失宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)，也堅持了立法對于宅基地的保障功能。為宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了有益的規(guī)劃，農(nóng)戶可以在保障其物權(quán)不喪失的前提下，進行宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，增加財產(chǎn)性收益，為宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了動力。

1.分置后的資格權(quán)體現(xiàn)的是宅基地初始取得人農(nóng)戶與集體的法律關(guān)系，而且資格權(quán)的主體只能由宅基地初始取得人享有?！叭龣?quán)分置”是為了盤活閑置的宅基地即地上房屋，而在集體、農(nóng)戶、社會主體三方設(shè)立的流轉(zhuǎn)規(guī)則和權(quán)利結(jié)構(gòu)的制度安排。因此，資格權(quán)的確立在另一層面上是在保障宅基地使用權(quán)初始取得人的居住權(quán)益后，鼓勵初始取得人將其閑置的宅基地進行市場化的再利用。

2.在“三權(quán)分置”的規(guī)制下，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓共有三層法律關(guān)系：第一，農(nóng)戶與受讓人的法律關(guān)系，農(nóng)戶依據(jù)“三權(quán)分置”的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，將分置后的使用權(quán)在固定期限內(nèi)讓渡給受讓人，或者在“房地一體”原則的基礎(chǔ)上向受讓人出讓宅基地上房屋，農(nóng)戶以收取對價來替代對宅基地的利用。第二，農(nóng)戶與集體的法律關(guān)系，農(nóng)戶在讓渡分置后的“使用權(quán)”后，依據(jù)“三權(quán)分置”還享有資格權(quán)，這種資格權(quán)在農(nóng)戶與集體的法律關(guān)系中，體現(xiàn)為成員資格不喪失、宅基地使用權(quán)主體不變更。第三，集體與受讓人的法律關(guān)系，在受讓人取得宅基地上的使用權(quán)后，集體對其有監(jiān)督和管理的權(quán)利，依此形成了管理關(guān)系。但值得注意的是，受讓人之所以會與集體產(chǎn)生法律關(guān)系，并不具有法律擬制因素，而是因為集體作為土地的所有權(quán)人，對土地具有管理權(quán)能。這種管理權(quán)能可以體現(xiàn)為對集體財產(chǎn)的管理、使用和資產(chǎn)經(jīng)營進行檢查監(jiān)督，防止集體資產(chǎn)流失，維護集體資產(chǎn)保值和增值等表現(xiàn)形式(22)韓松：《論農(nóng)民集體土地所有權(quán)的管理權(quán)能》，《中國法學(xué)》2016年第2期。。由此而言，宅基地“三權(quán)分置”中的主要法律關(guān)系還是農(nóng)民和受讓人之間的法律關(guān)系，主要體現(xiàn)為農(nóng)民和受讓人的合同關(guān)系以及因合同而引起的物權(quán)關(guān)系。這種關(guān)系是農(nóng)民對宅基地使用權(quán)收益權(quán)能的拓展而引發(fā)的關(guān)系，并不影響集體所有權(quán)和農(nóng)戶用益物權(quán)關(guān)系，因此，對宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有推動作用。

四、“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)

在厘清“資格權(quán)”與“使用權(quán)”的法理內(nèi)涵后，應(yīng)當(dāng)設(shè)計“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)機制，明確其適用的基本原則以及須遵循的基本規(guī)則，從而促進宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法實現(xiàn)。

(一)宅基地“三權(quán)分置”中使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則

目前我國宅基地改革還處于探索階段，宅基地“三權(quán)分置”中的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要以符合我國國情的法律原則為指導(dǎo)，以此來保證宅基地上各方權(quán)利主體的利益不受損，進而穩(wěn)定我國宅基地發(fā)揮的經(jīng)濟作用與保障作用。

1.“三權(quán)分置”后轉(zhuǎn)讓方成員資格恒定原則?！叭龣?quán)分置”中的資格權(quán)與使用權(quán)，要從取得階段與交易階段兩個環(huán)節(jié)來判定其關(guān)系(23)鐘和曦：《創(chuàng)設(shè)宅基地資格權(quán)亟待解決的三個問題》，《浙江國土資源》2018年第8期。。在取得階段和流轉(zhuǎn)階段中，權(quán)利人所取得的宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性質(zhì)是不同的，在取得階段獲取的是宅基地永久的使用權(quán)，在流轉(zhuǎn)階段獲取的是有期限的使用權(quán)(24)孫建偉：《宅基地“三權(quán)分置”中資格權(quán)、使用權(quán)定性辨析——鑒于席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。。這樣區(qū)分是有益的，但需要明確的是，“三權(quán)分置”的法律規(guī)制，僅限于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)階段，“三權(quán)分置”將宅基地上權(quán)利分置后，將原有混為一體的身份性保障權(quán)與財產(chǎn)權(quán)做了剝離，使農(nóng)戶可以在“三權(quán)分置”的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)讓使用權(quán)。而在取得階段，就是農(nóng)戶基于集體成員資格，請求集體分配宅基地使用權(quán)，基于此種分配請求權(quán)，農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)。在農(nóng)戶自用、保有該宅基地時，并不需要區(qū)分資格權(quán)與使用權(quán)，只有在流轉(zhuǎn)階段，受讓人根據(jù)合同從農(nóng)戶處獲取有期限的宅基地使用權(quán)時，此時才產(chǎn)生資格權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系。在此情形下，農(nóng)戶享有的宅基地使用權(quán)這一法定的、無期限的用益物權(quán)即成為資格權(quán)，受讓人取得的使用權(quán)是建立在農(nóng)戶無期限宅基地使用權(quán)上的、有期限的權(quán)利負(fù)擔(dān)。因此對于使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須保證農(nóng)戶作為初始取得人的資格恒定。

2.“三權(quán)分置”后使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則。“三權(quán)分置”與兩權(quán)分離下的宅基地使用權(quán)最大區(qū)別在于期限性與身份性。宅基地使用權(quán)的保障性是法律賦予的，而財產(chǎn)性是其自然屬性，土地改革欲放開轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的主要原因是現(xiàn)階段更重視宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性。因此，從保障農(nóng)民的角度出發(fā)，資格權(quán)的本質(zhì)就是農(nóng)戶無期限的用益物權(quán)——宅基地使用權(quán)?！叭龣?quán)分置”的初衷在于賦予該種無期限的宅基地使用權(quán)之有期限的收益權(quán)能，使農(nóng)戶真正享有財產(chǎn)性權(quán)利。因此，“三權(quán)分置”下的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實就是一種無期限的宅基地使用權(quán)有期限的轉(zhuǎn)讓，即在無期限性的用益物權(quán)上設(shè)立一個有期限的權(quán)利負(fù)擔(dān)。使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)當(dāng)是更加廣泛的，無需考慮宅基地使用權(quán)的身份性與保障性，是追逐宅基地使用權(quán)有限期限內(nèi)的利益最大化的，農(nóng)戶作為土地市場的主體可以根據(jù)自己的需求自由地轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)。但自由轉(zhuǎn)讓的例外是要保障集體內(nèi)部成員的需求，要為集體內(nèi)部成員設(shè)置優(yōu)先購買權(quán)，為有能力統(tǒng)一利用的集體經(jīng)濟組織設(shè)置優(yōu)先回購權(quán)，同時設(shè)立宅基地對農(nóng)民個人的居住優(yōu)先保護權(quán)。

(二)“房地一體”下宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)

“房地一體”原則下的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓包括兩種情形，第一種是事實上已經(jīng)建成房屋或其他建筑物的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；第二種是轉(zhuǎn)讓房屋的同時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。

在第一種情形下，由于宅基地使用權(quán)與房屋是不同兩種財產(chǎn)，而且二者又存在著特殊的關(guān)系，因此，需要解決宅基地使用權(quán)與房屋的關(guān)系問題。對此，解決方式應(yīng)當(dāng)同國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的“房地一體”主義保持一致。首先，從房屋依附于土地的現(xiàn)實關(guān)系來講，在農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，辦理變更登記后，農(nóng)戶即喪失宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)(或在“三權(quán)分置”的規(guī)制下轉(zhuǎn)讓使用權(quán)后，在宅基地使用權(quán)上設(shè)立了負(fù)擔(dān)，農(nóng)戶在轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)也無法利用該用益物權(quán))。那么此時的房屋因失去了土地權(quán)利的支撐而無法繼續(xù)使用，農(nóng)戶再繼續(xù)保有該房屋的所有權(quán)也失去了意義，而且還會造成受讓人對土地利用的困難，甚至導(dǎo)致受讓人的合同目的落空。其次，從構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場來講，宅基地使用權(quán)遵循“房隨地走”原則也是未來構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的應(yīng)有之意。

在第二種情形下，解決宅基地使用權(quán)與房屋的關(guān)系，學(xué)界也有不同的觀點，如前文梳理，共有法定地上權(quán)論、法定地役權(quán)論、法定租賃權(quán)論等學(xué)說。上述列舉三種理論都不能妥當(dāng)?shù)倪m配我國的宅基地使用權(quán)制度。前文已述，我國并未有地上權(quán)制度的規(guī)定，而對于集體建設(shè)用地的規(guī)制，《民法典》并未將其納入用益物權(quán)一編，沒有從法典上承認(rèn)其用益物權(quán)的地位，作為集體建設(shè)用地一類的宅基地，如果適配地上權(quán)制度，會導(dǎo)致國有建設(shè)用地與集體建設(shè)用地的不同規(guī)制，這不利于建立我國城鄉(xiāng)統(tǒng)一的用地市場。而法定地役權(quán)理論，并不符合我國土地權(quán)利的承載功能，在我國的土地法律制度中，地上房屋所有權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利是土地使用權(quán)，而不是地役權(quán)，如果房屋所有權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利變成地役權(quán)，受讓人的房屋所有權(quán)即處在一種岌岌可危的地步，在房屋轉(zhuǎn)讓、征收等情況下并不能被法律妥善保護。而法定租賃權(quán)是為了解決一個問題：即非集體成員購買宅基地上房屋后的新型“房地異主”問題。這種制度的邏輯在于，宅基地使用權(quán)不能由集體之外的人享有，而宅基地上房屋可以向集體以外的人轉(zhuǎn)讓，這就導(dǎo)致不具備成員資格的人享有了建立在集體土地之上的房屋所有權(quán)，從而產(chǎn)生了因不具備成員資格的“房地異主”問題，換言之，法定租賃權(quán)主要為解決“地隨房走”規(guī)則下，宅基地上房屋不能對外轉(zhuǎn)讓的問題?；诖?，我們認(rèn)為其在運作邏輯上與宅基地的“三權(quán)分置”存在沖突，“三權(quán)分置”在分離身份性與財產(chǎn)性后，農(nóng)戶保留資格權(quán)，而承載財產(chǎn)性的使用權(quán)可以進行單獨的、有期限的轉(zhuǎn)讓，而同樣作為農(nóng)戶財產(chǎn)的宅基地上房屋，其所有權(quán)也是可以建立在分置后的使用權(quán)之上的。經(jīng)過“三權(quán)分置”以后，宅基地使用權(quán)作為“活起來”的財產(chǎn)，再也不會束縛宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓，同時還保障了農(nóng)民永久性的用益物權(quán)不受侵犯，與法定租賃權(quán)解決的問題是一致的。如果二者并存，一同規(guī)制宅基地使用權(quán)的問題，就會從根本上否定“三權(quán)分置”后使用權(quán)的法律性質(zhì)，將本應(yīng)屬于農(nóng)戶與受讓人的法律關(guān)系，變成農(nóng)民集體與受讓人的法律關(guān)系。另外，法定租賃權(quán)的取得實則是在取得房屋后，由于土地與房屋物理上的不可分割性將土地的使用權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)附著在房屋之上，是一種“房地分離”主義?；诖?，受讓人在購買宅基地上房屋后，取得房屋所有權(quán)，但不取得土地的使用權(quán)，在房屋存續(xù)期間，法定租賃權(quán)存續(xù)，在房屋滅失后，法定租賃權(quán)也應(yīng)當(dāng)滅失。若受讓人在取得房屋后，想要在該宅基地上重新建造房屋，那么拆除的行為會導(dǎo)致房屋所有權(quán)滅失從而導(dǎo)致法定租賃權(quán)的消滅，這與受讓人購買宅基地上房屋的目的是沖突的。另外，法定租賃權(quán)也不符合我國土地制度的法理基礎(chǔ)：其一，我國的地上權(quán)利采取“所有權(quán)—使用權(quán)”二分體制，房屋建立在土地之上，因此，承載房屋所有權(quán)的，要么是土地的所有權(quán)，要么是土地的使用權(quán)。在我國法律的規(guī)制中，能承載房屋所有權(quán)的只能是物權(quán)，而法定租賃權(quán)是一種債權(quán)，其基礎(chǔ)是租賃合同，而不是物權(quán)法定的具體規(guī)則，在債權(quán)上建立的所有權(quán)，與我國土地制度的規(guī)制原則不符。其二，無論是國有土地還是集體土地，我國都采取“房地一體”主義進行規(guī)制，而法定租賃權(quán)是典型的“房地分離”主義，若在此時對農(nóng)村土地做制度變遷式的特別規(guī)定，恐怕會導(dǎo)致土地管理的又一混亂局面。

因此，轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋應(yīng)當(dāng)按照“房地一體”主義處理，對于農(nóng)戶而言，既能享受宅基地“三權(quán)分置”資格權(quán)的保障，同時也能享受財產(chǎn)收益。對于受讓人而言，在取得房屋所有權(quán)的同時，也能獲得房屋的基礎(chǔ)性物權(quán)，受讓人可以對宅基地上房屋進行拆除、重建，利用宅基地進行收益以及融資等，而且從期限性、穩(wěn)定性、權(quán)利保障性方面，都要比法定租賃權(quán)更優(yōu)越。而對于土地市場來說，堅持“房地一體”主義，能夠使宅基地的用地市場在長期內(nèi)更加穩(wěn)定，更加易于管理。另外，法定租賃權(quán)畢竟是一種債權(quán)性的手段，其在公示方面上具有相對性，而“房地一體”主義下的登記生效模式更適合當(dāng)今的宅基地制度改革。總之，我國宅基地制度會在很長一段時間處于改革探索的過程中，綜合考量后，“房地一體”主義更加適合我國宅基地改革的需要，也更加適配宅基地的“三權(quán)分置”。

(三)宅地基“三權(quán)分置”中使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓在當(dāng)前還處于探索階段，宅基地發(fā)揮的保障作用以及我國農(nóng)村地區(qū)發(fā)展的不平衡，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的放開還不能是一蹴而就的。否則在沒有城鄉(xiāng)統(tǒng)一的住房保障制度下，會有折損農(nóng)民利益、導(dǎo)致我國基層根基不穩(wěn)定的危險。因此，對于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該持謹(jǐn)慎試行的態(tài)度并進行有益的限制。

1.對使用權(quán)人再利用宅基地的規(guī)劃限制。“三權(quán)分置”改革雖然意在盤活閑置的宅基地，但是政策也作出了嚴(yán)格的使用限制，即嚴(yán)禁建造私人會館、別墅等。因此，使用權(quán)人對于宅基地的再利用，一定要符合鄉(xiāng)村規(guī)劃的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可實施細(xì)則，對宅基地再利用時要申請鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可，并且使用權(quán)人建房完工后，要主動聯(lián)系相關(guān)部門進行驗收。同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職能部門，應(yīng)當(dāng)依法組織開展宅基地使用權(quán)再利用的動態(tài)巡查，以確保使用權(quán)人在利用宅基地的行為符合土地規(guī)劃的要求。

2.對使用權(quán)轉(zhuǎn)讓期限的限制。宅基地使用權(quán)在立法之初主要是發(fā)揮對農(nóng)民的居住保障屬性，所以基于農(nóng)戶的身份性，在立法上對農(nóng)戶設(shè)置了永久性的期限，而基于“三權(quán)分置”規(guī)則轉(zhuǎn)讓后的使用權(quán)并不承載身份性的內(nèi)容，農(nóng)戶也并未喪失永久性的資格權(quán)，對于取得使用權(quán)的社會主體也不具備農(nóng)戶的資格，這些原因決定了轉(zhuǎn)讓的分置后的使用權(quán)是具有期限性的。鑒于城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，不宜參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的居住用地期限，農(nóng)戶與受讓人可以在轉(zhuǎn)讓合同中約定具體使用權(quán)時限，但是最長時限不得超過40年。

3.對使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的用途限制。雖然宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓能夠增加農(nóng)民財產(chǎn)性收益，也可以推動鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，但是必須要對其土地用途進行限制，在促進物盡其用的同時，使其對鄉(xiāng)村經(jīng)濟發(fā)展進行有益的促進。對轉(zhuǎn)讓用途的限制應(yīng)當(dāng)是呈現(xiàn)階梯狀的，宅基地使用權(quán)的立法用途是建造住宅，解決農(nóng)戶的居住需求。因此，在轉(zhuǎn)讓的過程中，應(yīng)當(dāng)將建造住宅作為轉(zhuǎn)讓的首要用途，但是否應(yīng)堅持是唯一用途，還需要進一步地考量。由于我國農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，有些地區(qū)農(nóng)村的宅基地早已擺脫居住保障的限制，市場價值凸顯，在此情況下，再以立法束縛宅基地發(fā)揮居住功能已無實質(zhì)意義。因此，立法應(yīng)當(dāng)兼顧地區(qū)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實情況予以正面回應(yīng)，在作出居住用地限制的同時，賦予地方一定的立法權(quán)。使已經(jīng)滿足宅基地居住需求的地方，可以探索利用宅基地的盈利性利用，也可將用途擴展至集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)用途，以求發(fā)展鄉(xiāng)村經(jīng)濟。

4.對宅基地轉(zhuǎn)讓替代宅基地退出的限制。宅基地使用權(quán)的退出與宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是分別歸屬于宅基地“喪失”與宅基地“變更”中的不同制度。但《土地管理法》第62條第6款在規(guī)定宅基地有償退出之后，規(guī)定了宅基地的“盤活”利用，在邏輯上有使宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓替代宅基地使用權(quán)的退出之意蘊，或有使農(nóng)民選擇適用之意蘊。這是極其錯誤的，其二者具有不同的法理邏輯和制度價值，切不可混淆。

五、結(jié)語

目前我國宅基地改革還處于探索階段，需要以符合我國國情的法律原則為指導(dǎo)，來保證宅基地上各方權(quán)利主體的利益，穩(wěn)定我國宅基地的重要經(jīng)濟作用與保障作用。宅基地使用權(quán)制度創(chuàng)立之初是為了保障農(nóng)民的居住權(quán)益，為農(nóng)民設(shè)立的一種無償取得的財產(chǎn)性權(quán)利，體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)歸屬。隨著改革開放和市場經(jīng)濟地不斷發(fā)展，我國農(nóng)業(yè)人口逐步向城市轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致宅基地閑置，催生了宅基地的隱形流轉(zhuǎn)，使宅基地使用權(quán)的動態(tài)財產(chǎn)屬性凸顯。在確定資格權(quán)和使用權(quán)的法律內(nèi)涵以及用益物權(quán)屬性的前提下，構(gòu)建“動靜結(jié)合”的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，有利于激發(fā)宅基地的經(jīng)濟價值，增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收益。宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是土地改革的一項艱難的舉措，雖然宅基地使用權(quán)被界定為私權(quán)，但公權(quán)力在宅基地使用權(quán)上進行了強制性的限制，這也進一步體現(xiàn)了宅基地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓制度上公權(quán)和私權(quán)的價值沖突與交織。因此，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的改革和發(fā)展，必定是包含公法與私法現(xiàn)實衡量下的價值取舍的。這也導(dǎo)致宅基地改革必須要謹(jǐn)慎衡量不同利益、不同價值、不同理念，在妥善保護集體、農(nóng)民利益以及國家基層安穩(wěn)的同時，釋放宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)價值。宅基地“三權(quán)分置”確實在一定程度上滿足了各方利益，達(dá)到一個最佳的平衡點，對落實集體所有權(quán)、保障農(nóng)戶用益物權(quán)、釋放宅基地財產(chǎn)價值進行了全面的考慮。但從立法上來說，“三權(quán)分置”目前作為政策還相對粗糙，對于權(quán)利如何分解、如何探究權(quán)利的性質(zhì)以及如何進行立法選擇，仍然需要反復(fù)地從理論到實踐進行探究與考量。