喬芳娥

一、問題提出：病歷修改引發(fā)的篡改與醫(yī)療過錯認定困境

醫(yī)療損害責任糾紛中過錯要件的證明一直是醫(yī)患糾紛中雙方權利義務關系確定的重點和難點，亦是合理分配和化解醫(yī)療風險的“癥結”。醫(yī)療活動本身的專業(yè)性、風險性及證據(jù)偏在性等導致患方在醫(yī)療過錯要件的證明上存在舉證難、維權能力弱的現(xiàn)實困境，使得提升患方在該類訴訟中的攻擊防御能力，尤其是合理分配醫(yī)患雙方間的舉證責任，實現(xiàn)法律公平正義的理想〔1〕參見朱柏松等主編：《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第85頁。，不僅成為相關糾紛主體的期待，亦是制度設計、法學研究和司法實務所共同關心和面臨的問題?！?〕參見宋亞輝：《侵權法的醫(yī)療風險分擔理論與實踐》，載《南京政治學院學報》2018年第1期。從制度設計視角來看，2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1222條基本延續(xù)了2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第58條中的規(guī)定，其本質是為緩解患方舉證困難而對醫(yī)療風險中過錯要件事實的具體化與客觀化規(guī)定。(1)之所以稱之為“基本延續(xù)”,是因為《民法典》第1222條相較于《侵權責任法》第58條存在三處修改：將“患者有損害”改為“患者在診療活動中受到損害”；將“銷毀”改為“違法銷毀”；增加“遺失病歷資料”的規(guī)定。法規(guī)范的明確規(guī)定并未成為緩和醫(yī)患矛盾的“減壓閥”，反而因雙方對具體行為方式的不同理解而爭議不斷。

病歷資料作為記錄患者疾病發(fā)展、轉歸、恢復及醫(yī)方診療活動是否規(guī)范的重要載體，往往是回溯診療過程是否規(guī)范的重要證據(jù)材料。(2)參見樊榮：《醫(yī)療機構常見病歷修改原因分析與應對》，載《中國衛(wèi)生人才》2021年第4期。一旦醫(yī)患雙方發(fā)生訴訟，其將成為當事人證明、法院查明、司法鑒定的重要依據(jù)。(3)參見曾躍萍、劉鑫：《病歷書寫存在的問題與對策》，載《醫(yī)學與社會》2015年第1期。病歷資料對證明醫(yī)療過錯至關重要，有時甚至成為決定患方勝敗的關鍵性證據(jù)，而其記載內(nèi)容的真實、完整和清晰與否決定了上述任務能否完成。為保障病歷資料的真實性，實體法與醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)(以下簡稱“規(guī)制性規(guī)范”)對其制作與保存方式予以了明確規(guī)定，病歷的制作應當“客觀、真實、準確、及時、完整、規(guī)范”，嚴禁篡改?！睹穹ǖ洹返?222條第1款第3項更明確規(guī)定了篡改病歷資料可推定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，從而加強了對其真實性的實體性保障。

司法實踐中，因醫(yī)方制作病歷資料的主觀性、專業(yè)性、單方性及醫(yī)療過錯要件證明的困難性(4)參見孫銘溪：《醫(yī)療糾紛證據(jù)認定的制度性調(diào)和——以瑕疵病歷認定為視角》，載《法律適用》2015年第2期。，使得患方一旦發(fā)現(xiàn)病歷資料存在被修改的行為與痕跡，便動輒以病歷被篡改為由主張存在醫(yī)療過錯。筆者以“《侵權責任法》第58條”“《民法典》第1222條”“判決書”為關鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”上共檢索到案例4248個。(5)以關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行案例檢索的截止時間為2021年10月19日。附加“篡改病歷”關鍵詞共檢索到案例1233個。就占比而言，患方以篡改病歷資料為由主張醫(yī)方存在過錯的情形約占30%。從法規(guī)范層面而言，病歷資料“篡改”只是該條規(guī)定之下的6種行為之一(6)《民法典》第1222條中規(guī)定的具體行為包括隱匿、拒絕提供、遺失、偽造、篡改及銷毀6種。，但其在司法實踐中的占比卻如此之高。可見，患方以病歷資料篡改為由主張存在醫(yī)療過錯的現(xiàn)象較為普遍。這也使得病歷資料篡改的認定及其與醫(yī)療過錯間的關系成為醫(yī)患雙方爭議及法院審查認定的重點。

相較于病歷資料篡改行為在司法實踐中的重要性與普遍性，在理論研究方面，筆者以“篡改病歷”為關鍵詞在“中國知網(wǎng)”上進行模糊檢索，所得結果少之又少。理論研究的缺乏及現(xiàn)行相關法律規(guī)范未對篡改行為的具體情形與認定標準予以明確，是導致篡改認定司法混亂的原因所在。由于篡改行為及醫(yī)療過錯是否成立大多依賴于專業(yè)的鑒定技術，但當患方對病歷資料真實性存疑而拒絕以此為檢材申請或同意鑒定時，法官往往因對篡改及醫(yī)療過錯認定缺少專業(yè)性知識而難以判斷，此時篡改與醫(yī)療過錯要件的認定將陷入困局。

二、實踐模式：篡改與過錯認定的多元路徑

(一)篡改認定的步履維艱

患方一旦發(fā)現(xiàn)醫(yī)方存在修改病歷資料的行為，便以篡改為由主張醫(yī)方存在過錯，這已成為醫(yī)療損害責任糾紛中的普遍現(xiàn)象。通過整理與此相關的裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，患方主張醫(yī)方存在病歷資料篡改行為的類型主要包括：(一)病歷書寫不符合規(guī)范要求。這類爭議主要以《病歷書寫基本規(guī)范》為規(guī)范依據(jù)，主張病歷資料存在記載內(nèi)容缺項、漏項、缺頁；未簽、代簽等簽字不規(guī)范情形；記載時間與實際時間存在出入；(7)參見黃永祥訴韓燕醫(yī)療損害責任糾紛案，云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2021)云25民終685號民事判決書。病歷書寫所用工具有別；(8)參見巫文財訴廣州市紅十字會醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21799號民事判決書。未在規(guī)定時間內(nèi)打印病歷并簽字等。(9)參見孫淑琴等訴黑龍江省遠東心血管醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2019)黑01民終3457號民事判決書。(二)醫(yī)療機構或醫(yī)務人員制作的病歷資料存在內(nèi)容前后矛盾、不一致等內(nèi)容出入，記載缺漏導致內(nèi)容不完整，如醫(yī)囑記載的所用藥品與用藥清單記載的藥品不一致。(10)參見胡海潮等訴楊民生等醫(yī)療損害責任糾紛案，河南省高級人民法院(2020)豫民再187號民事判決書。(三)患方并未明確區(qū)分病歷資料存在篡改或偽造行為而一并主張。(11)參見荊象陽等訴山東省立醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終13045號民事判決書。

可見，司法實務中患方主張病歷資料被篡改的樣態(tài)表現(xiàn)多種多樣，雖規(guī)制性規(guī)范從消極層面明確規(guī)定，嚴禁醫(yī)方以任何方式涂改、篡改病歷資料，但缺乏細致的篡改行為認定規(guī)則。這使得法官面對多樣化的篡改主張時迷茫混亂，導致篡改行為的司法認定舉步維艱。與患方主張篡改表現(xiàn)形式多樣化相對應，法官的司法認定亦呈現(xiàn)多元面向。具體而言，法官往往根據(jù)患方主張的修改內(nèi)容、訴訟程序的進展及兩造當事人的舉證情況等依次對是否構成篡改進行認定。

其一，以是否為形式瑕疵作為篡改認定的理由。法院此種判斷多適用于患方主張病歷資料存在書寫不規(guī)范的情形，因規(guī)制性規(guī)范對此已明確規(guī)定，此時，法官的審查判斷具有較為明確的依據(jù)且容易實現(xiàn)。即法官首先將依據(jù)規(guī)制性規(guī)范審查當事人主張的“篡改”是否僅為病歷資料的形式瑕疵。當書寫不規(guī)范行為并不妨礙對病歷資料實質性內(nèi)容的判斷時，認定不構成篡改。

其二，以患方對篡改行為的舉證程度進行判定?；挤阶鳛閱釉V訟程序并以篡改為由主張醫(yī)方存在醫(yī)療過錯的原告方，應當就其主張的事實提供證據(jù)證明，在其未能提供證據(jù)或證據(jù)不足以證明存在篡改行為時，不認定為篡改。(12)參見張淑梅訴鶴崗市惠民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，黑龍江省高級人民法院(2020)黑民申249號民事裁定書。

其三，以醫(yī)方防御理由的正當與否進行判定。當患方指出病歷資料中存在的篡改事項及具體理由時，醫(yī)方為阻止法官對此形成暫時心證，需對患方主張的具體事項與理由進行解釋說明。法官則以醫(yī)方解釋的理由正當與否作為篡改認定的依據(jù)。(13)參見王小藝等訴東臺市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，江蘇省鹽城市中級人民法院(2020)蘇09民終4543號民事判決書。

其四，依據(jù)司法鑒定程序。一般而言，當雙方當事人對病歷資料是否被篡改爭議較大且法官難以通過現(xiàn)有證據(jù)予以判定時，法院與醫(yī)患雙方往往借助于文字或筆跡鑒定程序，對有爭議部分進行鑒定，以判定是否存在篡改行為。

(二)篡改與醫(yī)療過錯關系的觀點分歧

通常認為，篡改這一具體化、客觀化的行為是為緩解患方對醫(yī)療過錯要件的證明難度而設的。(14)參見紀格非：《醫(yī)療侵權案件過錯之證明》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。針對篡改病歷資料與醫(yī)療過錯要件證明之間的法律性質及法律效力，理論界形成了幾種不同的觀點：

其一，直接認定說。以楊立新教授為代表的學者從實體法視角出發(fā)，認為篡改行為是醫(yī)方對病歷制作、管理義務的違反，本身已構成侵權行為，一旦確定存在篡改行為，即可直接推定醫(yī)務人員有醫(yī)療技術過失。(15)參見楊立新：《醫(yī)療損害責任構成要件的具體判斷》，載《法律適用》2012年第4期；楊立新：《醫(yī)療損害責任一般條款的理解與適用》，載《法商研究》2012年第5期；楊立新：《〈民法典〉對侵權責任規(guī)則的修改與完善》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。梁慧星教授認為，篡改病歷資料與醫(yī)療過錯認定之間的關系并非真正的推定，而是由立法者預先做出的“直接認定”而非“假定”，其法律效力等同于技術性規(guī)范“視為”，將“篡改”行為直接、等價的視為醫(yī)療過錯。(16)參見梁慧星：《論〈侵權責任法〉中的醫(yī)療損害責任》，載《法商研究》2010年第6期。

其二，推定過錯說。該說以王利明教授為主要代表，其從醫(yī)療損害責任糾紛的多元歸責原則出發(fā)，主張該條為過錯推定歸責原則的規(guī)定(17)參見王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第384—386頁；徐文煜、王偉東：《過度醫(yī)療侵權行為的法律規(guī)制研究》，載《醫(yī)學與哲學》2015年第10期；鐘維：《論民法中的推定規(guī)范》，載《東方法學》2015年第6期；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第435頁。，實質是免除了患方對醫(yī)療過錯要件的證明責任，轉由醫(yī)方就其無過錯進行舉證、抗辯。(18)參見高桂林、秦永志：《論醫(yī)療損害責任歸責原則——以〈侵權責任法〉的規(guī)定為視角》，載《法學雜志》2010年第9期。根據(jù)醫(yī)方能否通過提供反證的形式推翻該推定，存在不可推翻的推定與可推翻的推定兩種對立觀點。前者認為篡改行為一旦被確定，就應當推定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，對此不允許醫(yī)方反證推翻。(19)參見王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第334-336頁。后者根據(jù)《民法典》第1165條的一般性規(guī)定、法律未明確規(guī)定該推定不可推翻及篡改行為不影響醫(yī)患雙方的證明責任三個理由認為該推定可以被推翻。(20)參見陳杭平：《論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開》，載《清華法學》2020年第5期。亦有學者認為因篡改病歷資料行為本身并不能直接導致患者人身、財產(chǎn)損害，只是通過篡改這一特定的客觀事實暫時推定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，因此允許醫(yī)方進行反駁和推翻。(21)參見趙子君、石悅：《醫(yī)療過錯直接推定的法理反思》，載《醫(yī)學與社會》2019年第12期。

其三，法律上的事實推定說。(22)法律上的事實推定主張從基礎事實推定出主要事實，此處的基礎事實只能是主要事實以外的事實。參見萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，法律出版社2018年版，第245頁。以陳杭平老師為代表的訴訟法學者主張，當充滿科學不確定性的醫(yī)療過錯要件(主要事實)因缺乏真實、完整的病歷資料予以證明時，為減輕患方的舉證負擔(23)參見紀格非：《醫(yī)療侵權案件過錯之證明》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。，可以轉而通過對篡改病歷資料這一基礎事實進行證明，進而適用法律推定規(guī)范，實現(xiàn)醫(yī)療過錯認定。(24)參見陳杭平：《論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開》，載《清華法學》2020年第5期。法律上的事實推定說通過轉換證明主題的方式，降低了患方的證明難度，實現(xiàn)了醫(yī)療過錯認定的法效果。

其四，證明妨礙說。以谷佳杰老師為代表的訴訟法學者主張，篡改病歷資料的行為主觀上存在故意，客觀上使病歷資料失真，以致難以或無法查明患者病情和醫(yī)方對錯，若醫(yī)方以此逃脫苛責則有違公平，因此應將篡改行為定性為證明妨礙。(25)參見谷佳杰：《論證明妨礙在醫(yī)療損害賠償訴訟中的適用——以〈中華人民共和國侵權責任法〉第58條為視角》，載《證據(jù)科學》2013年第2期。如此定性的原因在于，一方面篡改病歷資料的行為直接或間接妨礙了患方的舉證；另一方面在于對違反病歷資料書寫與保管規(guī)范的行為予以嚴厲制裁。醫(yī)療行為是醫(yī)方獨立、自主從事的活動，其是“危險來源的制造者”，哪怕知識、能力、專業(yè)、技術抑或設備等方面均處于較優(yōu)地位。為彌合醫(yī)患雙方之間存在的信息及技術縫隙，有必要讓醫(yī)方承擔更大的風險或較嚴格的責任。

(三)實踐認定模式的多元化

與理論界對篡改病歷資料與醫(yī)療過錯要件之間關系的分歧觀點相較，司法實務界的做法相對簡單、“粗暴”，司法鑒定成為法院及醫(yī)患雙方的常見選擇。對此，根據(jù)需要鑒定內(nèi)容的不同，可將其分為是否構成篡改的筆跡鑒定與醫(yī)療行為是否規(guī)范的醫(yī)療過錯鑒定兩種。

筆跡鑒定是一種依據(jù)書寫者的書寫習慣、痕跡、筆跡特點等物理性特征對病歷資料是否存在被修改痕跡的專業(yè)性判斷。(26)參見友高律師(廣東華醫(yī)大司法鑒定中心)：《“筆跡形成時間”能鑒定出來嗎》，載微信公眾號“民商事實務”，2021年5月20號。筆跡鑒定作為一項專門性的技術鑒定活動，其依據(jù)只能是《筆跡鑒定技術規(guī)范》。但此種技術性意見卻經(jīng)由法官的主觀作用，通過《民法典》第1222條第1款第3項之規(guī)定而被直接用于推定醫(yī)療過錯。此中緣由在于，篡改鑒定的專業(yè)性及法官對鑒定意見的強依賴性，使得鑒定意見對法官的審查認定產(chǎn)生很強的預決作用。(27)參見肖建華：《民事訴訟案件事實發(fā)現(xiàn)的路徑——評〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》，載《證據(jù)科學》2020年第3期。但應當清楚地認識到，筆跡鑒定與醫(yī)療過錯認定所依據(jù)的規(guī)范有別，不應當將兩者直接等同。依據(jù)筆跡鑒定意見在篡改與醫(yī)方過錯間建立簡單、固定的關系，無疑會導致醫(yī)療過錯認定的泛化與簡單化，最終使得醫(yī)方普遍擔責。

醫(yī)療過錯鑒定是具有專門知識的人對具體案件中有爭議的醫(yī)療行為是否存在過錯的專門性問題進行的分析、評定和判斷。(28)參見劉鑫、高鵬志：《醫(yī)療過錯鑒定規(guī)則體系研究》，載《證據(jù)科學》2012年第3期。這種鑒定意見的內(nèi)容是對事實情況的科學認定而非法律認定，是專業(yè)人員對診療行為是否違反了法律及行業(yè)組織制定的技術性規(guī)范、操作規(guī)程和實施指南做出的判斷，是對醫(yī)方診療活動正當與否做出的專業(yè)性評價。(29)參見劉鑫、高鵬志：《醫(yī)療過錯鑒定規(guī)則體系研究》，載《證據(jù)科學》2012年第3期。追根究底，醫(yī)療過錯鑒定是依據(jù)既定規(guī)范對診療行為是否規(guī)范的靜態(tài)認定。它既需要遵循上述與診療活動有關的要求，也需對醫(yī)療機構的性質、級別、地域，醫(yī)務人員的技術、職務以及患方自身的體質，病情的緊急程度等進行系統(tǒng)、動態(tài)的考量。從規(guī)范依據(jù)看，《民法典》及有關司法解釋為法官認定醫(yī)療過錯的依據(jù)。因此，不應當將依據(jù)不同的醫(yī)療過錯鑒定意見與侵權責任中的醫(yī)療過錯要件相等同。

同時，筆跡鑒定與醫(yī)療過錯鑒定亦不具有同質性。一般而言，同一份鑒定意見中不應當出現(xiàn)兩種不同內(nèi)容的鑒定意見。這就使得司法實踐中將鑒定意見書寫不規(guī)范的行為認定為篡改并作為考量醫(yī)方存在過錯的要素之一，從而做出醫(yī)方存在過錯及過錯比例的做法不具有正當性。(30)參見陳浩訴山東省立醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，山東省濟南市槐蔭區(qū)人民法院(2020)魯0104民初5457號民事判決書。此時，若法官將鑒定意見作為裁決的主要依據(jù)(31)參見彭浩晟、賀紅強：《〈侵權責任法〉視野下的醫(yī)療侵權訴訟舉證責任價值審視》，載《證據(jù)科學》2011年第5期。，會使得醫(yī)方承擔責任的范圍過大、“罰不當責”?？傊?，司法認定模式的簡單、“粗暴”雖能夠為法官認定醫(yī)療過錯提供較為簡便的操作手段，卻提高了醫(yī)方防御性醫(yī)療及患者動輒起訴引發(fā)的糾紛突增和濫訴等更加嚴重的社會問題出現(xiàn)的可能性。(32)防御性醫(yī)療行為是指醫(yī)務人員出于自我保護目的而實施的偏離規(guī)范化醫(yī)療服務準則的降低風險行為，一般分為積極的與消極的防御性醫(yī)療行為。前者是指醫(yī)方對患者實施非必要的檢查與診斷，從而加重其診療費用的行為；而后者是指醫(yī)方為降低醫(yī)療風險，而對病重患者實施保守型治療，從而可能貽誤病情。該種防御性醫(yī)療行為的本質是醫(yī)方為其診療活動中風險的降低尋求安全閥。參見郭岱炯：《防御性醫(yī)療的法律規(guī)制探討》，載《中國衛(wèi)生政策研究》2016年第10期；劉瓊、楊秀群、胡正路：《防御性醫(yī)療行為研究進展及啟示》，載《醫(yī)學與哲學》2006年第8期；朱柏松等主編：《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第88頁。

出現(xiàn)上述多元化理解與意見分歧的緣由在于，一是理論界與實務界尚未清晰界定篡改行為的內(nèi)涵與外延，導致其認定標準模糊。二是未能清楚認識病歷資料兼具實體法與程序法上的雙重價值且兩者服務于不同的目標。病歷資料篡改行為本身的過錯評價依據(jù)的是規(guī)制性規(guī)范，而醫(yī)療侵權的過錯要件依據(jù)的卻是實體法上的法律價值，兩者不能完全劃等號。三是未從訴訟法視角審視篡改行為的事實屬性，導致其與醫(yī)療過錯要件間的關系撲朔迷離?；谏鲜鰡栴}，筆者擬從實體與程序二元交互的視角出發(fā)，闡述篡改行為的具體認定路徑，以事實分類理論認識篡改行為的事實定位，最后提出篡改行為導致證明不能為推定醫(yī)療過錯的限制路徑，以實現(xiàn)醫(yī)療過錯要件認定的精致化。

三、甄別路徑：病歷資料篡改的二元認定

診療活動一旦完成即成為過去式，患者對診療過程的認知幾乎沒有其他路徑，大多只能透過病歷資料中的內(nèi)容窺知一二，故對其形式完整性、內(nèi)容一致性極為重視和敏感。一旦病歷資料存在涂改、刪除、增添、剮蹭等情形，往往要求以存在篡改行為推定醫(yī)方過錯。甚至患方多以此種情形下的過錯有法律規(guī)定為由，拒絕對醫(yī)療過錯進行后續(xù)鑒定，拒不認可醫(yī)方送檢病歷的真實性，進而拒不接受對其不利的鑒定意見等，導致病歷資料的真實性認定成為該類糾紛解決的“死結”。篡改行為的甄別與認定既是判定病歷資料記載內(nèi)容真實性的基礎，亦是以此推定醫(yī)療過錯成立的重要前提。

對此，《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》(以下簡稱《八民會紀要》)在病歷資料的篡改與醫(yī)療過錯認定方面思路更加清晰，調(diào)整手段更加精細，但何為篡改仍懸而未決。對篡改行為的精確認定需認識到，病歷資料存在的價值不僅在于服務醫(yī)療糾紛訴訟，亦為滿足衛(wèi)生行政管理需要。因此，其既具有規(guī)制性意義，亦具有證據(jù)法價值，兩者分屬不同領域。規(guī)制性規(guī)范主要服務于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的管理、醫(yī)療安全與醫(yī)療質量的目的，該類規(guī)范雖不能作為醫(yī)療糾紛訴訟的裁判規(guī)范，但其可為判定病歷資料書寫規(guī)范與否提供重要依據(jù)。因規(guī)制性規(guī)范與訴訟規(guī)范對病歷資料的要求存在差異，需要從實體與程序的二元交互視角認定何為“篡改”，以實現(xiàn)對其較為精確地認定。

(一)實體法路徑：將違規(guī)修改視為篡改

篡改一詞本身包含否定性評價，是醫(yī)方在病歷資料記載與書寫方面存在過錯的典型表現(xiàn)。篡改行為的精確界定具體可從行為方式、行為內(nèi)容及行為結果三個方面進行。其一，病歷資料篡改的行為方式多種多樣，具體體現(xiàn)為刮、粘、涂改、刪減、添加、增補等。其二，就行為內(nèi)容而言，上述行為方式針對的對象為業(yè)已形成的病歷資料中的文字、符號、數(shù)字、圖片、影像等內(nèi)容，行為破壞了記述的清晰性、完整性與可識別性。篡改行為并非使得病歷資料這一載體本身消失不見或從無到有或從有到無，而是對已存或現(xiàn)存的內(nèi)容進行改動。其三，從行為結果看，行為使得病歷資料中的字跡或記載內(nèi)容被掩蓋、模糊或去除。(33)詳見《病歷書寫基本規(guī)范》第7條?；诖耍蓪Υ鄹男袨榈膶嶓w內(nèi)容進行簡單定義，即醫(yī)方在診療活動過程中或結束后，使用刪減、涂改、增補、添附等手段對業(yè)已形成的病歷資料中的字跡或內(nèi)容進行掩蓋、模糊或去除。

為實現(xiàn)和方便衛(wèi)生行政或行業(yè)管理的重要目的，規(guī)制性規(guī)范從積極層面與消極層面規(guī)定了制作、書寫病歷資料的相關規(guī)范和原則，以保障其真實性。(34)主要的法律規(guī)范體現(xiàn)在《病歷書寫基本規(guī)范》第3條、《電子病歷應用管理規(guī)范(試行)》第12條、《醫(yī)療質量管理辦法》第23條等條文中。診療活動作為一項復雜且專業(yè)性極強的人類活動，醫(yī)務人員面對的病人及病情千差萬別、包羅萬象，醫(yī)方根據(jù)患者口述或自身觀察、診斷等信息制作病歷，難免出現(xiàn)紕漏或錯誤，對此，相關規(guī)范允許醫(yī)方在遵循特定權限、期限及方式的基礎上進行修改。(35)詳見《病歷書寫基本規(guī)范》第7條、第33條及《電子病歷應用管理規(guī)范(試行)》第14條至第17條。

修改是醫(yī)方為實現(xiàn)對病歷資料內(nèi)容的真實記載而被法規(guī)允許的合法行為。依據(jù)記錄載體的不同，病歷資料分為紙質病歷和電子病歷，法規(guī)對此規(guī)定的修改方式與要求亦存在差異。(36)詳見《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》第4條。對于紙質病歷的判斷標準為原始記錄是否清晰、可辨。而對于電子病歷，基于其載體的特殊性，規(guī)定應當保存歷次修改痕跡、標記準確的修改時間和修改人信息、修改信息應當可查詢、可追溯以及門診電子病歷中的門(急)診病歷記錄以接診醫(yī)師錄入確認即為歸檔，歸檔后不得修改。(37)電子病歷指醫(yī)務人員在診療活動過程中，使用信息系統(tǒng)生成的文字、符號、圖表、圖形、數(shù)字、影像等數(shù)字化信息，并能實現(xiàn)存儲、管理、傳輸和重現(xiàn)的醫(yī)療記錄，是病歷的一種記錄形式，包括門(急)診病歷和住院病歷。可見，規(guī)制性規(guī)范規(guī)定的修改是醫(yī)方對不真實病歷的糾正，修改應當使得原來的內(nèi)容清晰可見，強調(diào)修改留痕、修改可追溯。依規(guī)修改是規(guī)制性規(guī)范賦予醫(yī)方對病歷資料記載內(nèi)容予以改變的正當理由，它既能保證病歷資料的真實性，亦能實現(xiàn)還原診療活動過程的目的。在實體法上，只有遵循規(guī)制性規(guī)范規(guī)定的權限與方式對病歷資料進行改動才是正當、合理的修改，否則即被判定為對病歷資料的篡改。

(二)程序法路徑：篡改導致真實性無法判定

從法理角度看，規(guī)制性規(guī)范主要是對醫(yī)方當為與禁止性義務的規(guī)定，醫(yī)方未依規(guī)范修改病歷資料是其對規(guī)制性義務的違反，是其在病歷資料記載上“過錯”的體現(xiàn)，但此處過錯評價的依據(jù)為規(guī)制性規(guī)范，是對某種行為的醫(yī)學或行業(yè)管理規(guī)范上的評價。(38)參見艾爾肯：《醫(yī)療損害舉證責任之緩和規(guī)則》，載《北方法學》2014年第5期。這體現(xiàn)了醫(yī)方對于規(guī)制性規(guī)范中病歷書寫與保管義務履行的程度。在訴訟程序上，病歷資料是證明醫(yī)療過錯存在與否的重要證據(jù)資料，查證屬實方可作為案件裁判的依據(jù)。篡改行為在訴訟中的重要性主要通過病歷資料真實性來影響其在訴訟中的作用與價值。篡改評價依據(jù)的不同決定了其適用機制亦存在差異。

同時，醫(yī)方對病歷資料內(nèi)容的篡改行為因涉及部分、改變程度有異，亦可能對其訴訟價值的影響有別。因此，僅憑規(guī)制性規(guī)范中的規(guī)定及篡改行為的概念分析并不能直接決定其對訴訟的價值。實體法與程序法上的行為的可接受性應當具有嚴格區(qū)別，將規(guī)制性規(guī)范引入程序中時應當進行篩選和甄別。訴訟程序的判斷標準具有獨立性，篡改行為對病歷資料的影響如何，須考慮行為對證據(jù)屬性的影響。在此，法官具有獨立評價的空間，即使法官最終認為篡改行為影響了病歷資料的真實性而判定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，亦是法官評價后的結果，而非違反規(guī)制性規(guī)范的要求等同于醫(yī)療過錯。若認為違反病歷制作與保管規(guī)定的行為一定構成醫(yī)療過錯，法院必須受此約束，這無異于排除了法官對篡改行為與病歷資料真實性關系上的獨立評價空間，扭曲了立法與司法間的合理關系。(39)參見竇海陽：《〈民法典〉中醫(yī)務人員過錯規(guī)范的限縮解釋》，載《北方法學》2020年第5期。

規(guī)制性規(guī)范意義上的篡改行為是否一定具有程序法上的價值需要另行討論。病歷資料作為證明醫(yī)方診療活動是否正當?shù)闹匾C據(jù)，其真實性是訴訟活動順利進行的前提，亦是其能夠作為證據(jù)使用及認定醫(yī)療過錯的核心。因此，篡改行為在證據(jù)法上的價值應當以行為對病歷資料真實性的影響程度作為判定的重要路徑。

因篡改行為的多樣性、篡改程度的差異性、篡改結果的有別性及篡改內(nèi)容的重要性不同，故并非任何篡改行為均能影響病歷資料的真實性。因此，有必要以篡改程度、篡改內(nèi)容為標準，類型化分析不同篡改行為對病歷資料真實性的可能影響，并兼顧考量醫(yī)方的抗辯理由。

其一，根據(jù)對病歷資料篡改的程度差異，分為形式篡改與實質篡改。前者指對患者身份、住院基本情況等與醫(yī)方診療活動無涉的內(nèi)容予以篡改。而后者指對與醫(yī)方診療活動直接或間接相關的既往病史、手術記錄、用藥記錄、護理記錄等內(nèi)容的篡改。一般而言，對病歷資料的形式篡改即便因沒有“留痕”而構成實體法上的篡改，但因與患者的身體狀況或醫(yī)方的診療活動并不具有直接關系而不影響對診療過錯的判斷。因此，對該類信息的篡改，無論是醫(yī)方自己發(fā)現(xiàn)有誤或為應付上級檢查，均不影響病歷資料在訴訟法上的真實性判斷。實質篡改則不同，篡改行為直接針對與患者病情有關的診療行為規(guī)范，對該部分內(nèi)容的篡改將直接影響對醫(yī)方診療行為的合法、合規(guī)性判斷。如某法院認為，某醫(yī)院對兩份病歷部分關鍵性內(nèi)容做出完全不同的記載，這足以認定該院在診療過程中存在篡改病歷的行為。(40)參見袁春華訴潁東福興醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，安徽省阜陽市中級人民法院(2021)皖12民終958號民事判決書。因此，只有篡改行為直接關涉到對病歷資料實質性內(nèi)容的識別和把握時，方才影響其真實性判斷。

其二，根據(jù)篡改部分能否復原，分為可復原的篡改與不可復原的篡改?？蓮驮拇鄹氖侵覆v資料雖存在被添加、刪除、增補、涂改等行為痕跡，但篡改之前的內(nèi)容仍能被清晰或較為清晰地識別、辨認或通過技術手段復原。此種情況下病歷資料的篡改并不影響對其原始記錄的判斷，其記載內(nèi)容的真實性仍能獲得確認。不可復原的篡改指病歷資料記載內(nèi)容由于掩蓋、涂抹、刪除等行為而無法識別、辨認或電子病歷的記載內(nèi)容只能顯示最后一次改變記錄，此種行為將影響病歷資料的真實性判斷。

當然，篡改行為對病歷資料真實性具有影響的推定只能是暫時的，醫(yī)方可通過積極舉證行為推翻該推定。就此而言，醫(yī)方主要有兩層防御體系。第一，醫(yī)方可以形式瑕疵無礙真實性予以抗辯。如主張病歷資料僅存在筆誤或錯別字、電子病歷基本信息的粘貼復制錯誤、因設備故障導致的病歷記錄時間不一致、醫(yī)生代簽等簽名不規(guī)范等。對此，醫(yī)方可對瑕疵的形成進行解釋說明，若理由正當合理，其書寫與內(nèi)容矛盾之處并不影響病歷資料的真實性，推定可被推翻。如在某案件中，患者主張體溫與死亡時間記載有誤，醫(yī)院解釋后，法院認為某醫(yī)院的部分病歷記錄存在不嚴謹?shù)默F(xiàn)象，確有瑕疵，但尚不足以構成偽造、篡改。(41)參見孫增榮等訴南京明基醫(yī)院有限公司醫(yī)療損害責任糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終7918號民事判決書。第二，醫(yī)方通過其他證據(jù)補全或印證已被篡改的部分并不影響病歷資料的整體真實。病歷資料是醫(yī)方對患者健康狀況進行的一系列記錄，其表現(xiàn)形式除主觀病歷外，圖片、影像等其他客觀病歷亦能夠反映診療活動的客觀情況。(42)客觀病歷指借助一定儀器或通過電子形式形成的影像、圖片、化驗單等；而主觀病歷指醫(yī)療機構的醫(yī)務人員對病情觀察、對病史的了解和掌握進行綜合分析后所做的記錄，如死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄及會診意見等。參見王勝明：《〈中華人民共和國侵權責任法〉釋義》，法律出版社2013年版，第343-344頁。因此，若通過其他主客觀病歷資料內(nèi)容仍能從整體上判定其真實性，被篡改部分可被補正或認定。即應當以整體性為原則對病歷資料真實性進行綜合判定。

概言之，規(guī)制性規(guī)范中的篡改行為只有在導致病歷資料記載內(nèi)容不可復原且失真時，才能構成程序法意義上的篡改，以此將規(guī)制性規(guī)范中的篡改行為有限適用于程序法中才具備正當性。

四、間接事實：篡改行為的訴訟法屬性定位

理論界與實務界之所以對篡改行為與醫(yī)療過錯認定之間的關系存在諸多分歧，其中一個重要原因在于，尚未清楚認識篡改行為在訴訟事實上的定位。具體案件中，案件事實判斷一直是訴訟活動的重心與主要內(nèi)容。(43)參見胡學軍：《靜水深流：我國民事證據(jù)制度朝“自由心證”的悄然邁進》，載《南大法學》2021年第1期。但并非所有的事實均具有法律意義且能被進行法律評價。以辯論主義下當事人主張責任的履行為契機(44)辯論主義的本意在于劃分當事人與法院在訴訟中的作用分擔，依據(jù)辯論主義的第一項內(nèi)容，應由當事人首先提出案件事實與訴訟資料。參見唐力：《辯論主義的嬗變與協(xié)同主義的興起》，載《現(xiàn)代法學》2005年第6期。，日本著名訴訟法學者兼子一將訴訟中多樣的事實通過類型化方式細分為主要事實、間接事實與輔助事實三類。(45)參見高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第340頁。

主要事實又稱為直接事實，指在判斷出現(xiàn)權利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實，即與作為法條構成要件相對應的事實。(46)參見袁中華：《民事訴訟中文書真?zhèn)蔚摹芭e證責任”問題》，載《法學家》2012年第6期。在醫(yī)療損害責任糾紛中，主要事實應當為侵權法律關系成立的要件事實，其由實體法進行規(guī)定。(47)要件事實理論是日本學者受德國現(xiàn)代證明責任概念影響后，將其運用于司法實踐而形成的本土特色理論。該理論脫胎于日本司法研究所針對法律職業(yè)共同體的裁判思維與方法教育，對《日本民法典》主要條文進行要件事實分析，以對當事人的主張責任、證明責任及攻擊防御提供具體操作性方法。參見胡學軍：《在“生活事實”與“法律要件”之間：證明責任分配對象的誤識與回歸》，載《中國法學》2019年第2期。其中醫(yī)療過錯作為對醫(yī)方進行歸責的主要事實，對其的證明與認定是醫(yī)療侵權關系能否成立的重要要件之一。

間接事實是借助于經(jīng)驗法則與邏輯規(guī)則的作用，在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。而輔助事實指用于明確證據(jù)能力或證明能力的事實。(48)參見高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第340頁。間接事實與證據(jù)具有同質性，就其與主要事實的關系而言，是推定主要事實成立與否的事實，對其可由法官進行自由評價而不受當事人主張的約束。

依據(jù)兼子一教授的觀點，醫(yī)療過錯作為醫(yī)療侵權法律關系成立的主要事實之一當屬無疑。爭議源于對醫(yī)療過錯這一抽象概念的證明。有觀點認為，主要事實應當是能夠成為證明、證據(jù)調(diào)查及審理對象的具體事實。(49)參見高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第342頁。我國也有學者主張，不確定法律概念屬于法律問題或評價性要件，其不宜直接成為要件事實，大前提的法律規(guī)范與小前提的案件事實之間需要具體程度更高的事實主張作為中介。(50)參見曹志勛：《論民事訴訟中事實的證明方式》，載《蘇州大學學報》2020年第4期。即主要事實應當是與法規(guī)構成要件對應的具體事實而非抽象事實。(51)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第375頁。依據(jù)上述觀點，在醫(yī)療損害責任糾紛中醫(yī)療過錯本身不能充當主要事實，而篡改這一具體事實實為主要事實。這種觀點的實質是將具體化、客觀化事實與要件事實相等同(以下簡稱為要件事實具體化說)。具體到篡改病歷資料與醫(yī)療過錯認定之間的關系上，上述觀點中的直接認定說與過錯推定說的實質均是將篡改病歷資料作為醫(yī)療過錯要件對待，區(qū)別僅在于論述視角及舉證主體有別。

筆者認為，過錯要件的客觀化、具體化與過錯要件本身不應當?shù)韧曋?/p>

其一，依據(jù)傳統(tǒng)辯論主義理論，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實只有在當事人的辯論中出現(xiàn)才能作為法院判決的基礎，即法院的判斷應當受制于當事人主張的主要事實。依據(jù)要件事實具體化說，患方主張醫(yī)方存在篡改病歷資料的事實即為法院需要作出判定的主要事實?；挤降氖聦嵵鲝埦哂屑s束法院審查判斷范圍的效力，法院受制于當事人事實主張的限制，只能依據(jù)篡改行為的存在與否作出醫(yī)療過錯認定。這也意味著若法院依據(jù)證據(jù)調(diào)查程序認定醫(yī)方存在偽造、隱匿或其他致使病歷資料失真的行為時，就只能作出駁回患方訴訟請求的判決，否則將會對當事人造成訴訟突襲，不利于其正當程序利益的保護。依據(jù)辯論主義原理，患方以醫(yī)方篡改病歷資料為由主張其存在醫(yī)療過錯，而法院依據(jù)醫(yī)療過錯鑒定意見做出判斷的做法亦明顯超出了當事人主張的范疇。但在醫(yī)療損害責任糾紛中，醫(yī)患雙方及法院依據(jù)醫(yī)療過錯鑒定意見對醫(yī)療過錯認定的做法極為普遍。這一現(xiàn)象說明，在我國司法實務中并未完全依據(jù)要件事實具體化說進行醫(yī)療過錯認定。同時，從要件事實具體化說的法律效果上看，將篡改行為等同于主要事實而約束法院對醫(yī)療過錯的證據(jù)調(diào)查與自由裁量的做法非但不能有效維護患方合法權益，反而存在以辯論主義之名損害患方正當權益之實的問題。

其二，醫(yī)療診療活動的內(nèi)部性、隱蔽性、專業(yè)性、不確定性以及病歷資料持有的偏在性等不同障礙因素的存在，使得實踐中患方證明醫(yī)療過錯存在困難。(52)參見趙子君、石悅：《醫(yī)療過錯直接推定的法理反思》，載《醫(yī)學與社會》2019年第12期。醫(yī)療過錯的證明難問題并非我國特有或獨有，而是世界性的難題。為緩和患者對醫(yī)療過錯證明的難度，無論是英美法系國家的事實不證自明(53)事實不證自明又稱事實自己說明自己，具體指當某一項損害后果發(fā)生，若陪審團根據(jù)常識判斷，該結果若非基于被告過錯則不會發(fā)生，可據(jù)此判定被告存在過錯。起初該項原則僅適用于侵權領域中證明一方存在主觀過錯，后其適用范圍擴張，在專業(yè)性、技術性及證據(jù)偏在性案件中均適用。參見紀格非：《事實不證自明——突破醫(yī)療損害訴訟證明困境的另一視角》，載《證據(jù)科學》2016年第3期。，大陸法系國家日本的大致推定(54)大致推定是日本為緩解醫(yī)療糾紛中過錯及因果關系要件證明難而設立的規(guī)則，指以高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎，無須主張和證明具體事實而直接推定要件事實存在的理論。參見翟志文、薛振環(huán)：《醫(yī)患訴訟因果關系證明負擔的緩和——以日本判例的分析為視角》，載《法學雜志》2011年第3期。，還是德國的表見證明等均未將具體事實與要件事實等同。(55)德國的表見證明理論是由判例發(fā)展而來，其實質是法官借助典型事件經(jīng)過對過錯要件進行推定。參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學》2014年第6期。這從另一側面說明要件事實具體化說并無先例可循，以緩解證明難為該理論證成的理由并不正當。

其三，盡管通過具體化、客觀化的篡改事實能夠在一定程度上緩解患方對醫(yī)療過錯這一抽象法律概念的證明難度，但篡改行為因缺乏明確、細致的認定規(guī)則，使得其本身的內(nèi)涵并非完全清晰、明確，仍具有相對的抽象性。上述患方主張的多樣性與法官認定方式的多元化足以說明篡改行為本身具有不確定性。這也使得篡改行為并不能滿足要件事實具體化說的證明要求。

其四，《民法典》權威解釋認為，第1222條應當依據(jù)《民訴法解釋》第91條第2款的規(guī)定分配患者對侵權責任構成要件的證明責任。(56)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第462-463頁。因此，患者應當承擔包括醫(yī)療過錯在內(nèi)的侵權責任構成要件的證明責任。為了緩解患者對醫(yī)療過錯的證明難度，其具體舉證責任的履行可以通過對篡改事實的證明來進行。即患者證明醫(yī)方存在篡改病歷資料的行為時，舉證責任即告完成，轉而由醫(yī)方舉證證明篡改行為的合理性、正當理由等免責事由。這就更加明確了篡改只是患者證明醫(yī)療過錯的具體化、客觀化事實，而非醫(yī)療過錯要件本身。(57)參見羅恬漩：《醫(yī)療侵權案件過錯之證明——以〈侵權責任法〉第58條為對象的研究一文評議》，中國民事訴訟法學研究會主編：《民事程序法研究》第19輯，廈門大學出版社2019年版，第336頁。

綜上可知，篡改作為醫(yī)療過錯要件具體化的表現(xiàn)之一，應當被定位為間接事實。就篡改行為與醫(yī)療過錯要件之間的關系而言，其只能作為暫時推定醫(yī)療過錯的事實，此推定是否必然導致醫(yī)療過錯要件成立，還需法官在考量篡改程度、篡改對病歷資料真實性及醫(yī)療過錯證明的影響等諸要素后進行綜合判定。同時，法官并不受制于當事人主張的限制，可依據(jù)其他證據(jù)調(diào)查程序對醫(yī)方是否存在醫(yī)療過錯進行自由評價。

篡改為間接事實的訴訟屬性定位使得直接認定說與推定過錯說缺乏正當性。而以證明妨礙對篡改病歷資料行為定性的觀點亦存在邏輯論證與制度設計上的障礙。原因在于，其一，醫(yī)方篡改病歷資料的目的并非均在于妨礙當事人的證明活動，有時是為實現(xiàn)對病歷資料的真實記載或應對上級檢查。其二，病歷資料記載的內(nèi)容復雜多樣，并非所有內(nèi)容均對證明醫(yī)療過錯要件具有同等重要的影響，如形式篡改并不影響對醫(yī)療過錯的證明。證明妨礙制度的目的在于緩解一方因另一方行為造成的舉證困境，若一方的行為并未造成證明困境，則該制度適用的正當性與合理性便值得懷疑。其三，證明妨礙法律效果體系的適用在于恢復無此妨礙行為時的訴訟證明狀態(tài)。(58)參見周成泓：《違反病歷記載或保存義務的證明妨礙》，載《法律適用》2014年第1期。根據(jù)民事程序法有關規(guī)定，證明妨礙的法律效果存在體系性，“當事人主張以書證證明的事實為真實”的適用存在嚴格的條件限制。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第48條第2款及《民訴法解釋》第113條之規(guī)定，持有書證的當事人以妨礙對方使用為目的，毀滅有關書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，方可適用最嚴重的證明妨礙法律效果。篡改行為既非如毀滅行為那般使得書證載體消失不見，亦非一定導致病歷資料不能使用。因此，以最嚴重的證明妨礙法律效果體系來解釋篡改行為與醫(yī)療過錯間的關系并不恰當。

五、路徑限制：篡改病歷資料推定醫(yī)療過錯

醫(yī)療損害責任的構成以醫(yī)療過錯要件的滿足為前提，而醫(yī)療過錯要件的檢視旨在確認某診療行為引發(fā)了損害且需要在法律上負責，是對該要件屬于法律上可歸責原因的定性判斷，是侵權責任是否構成與醫(yī)方是否可被歸責的重要因素。(59)參見鄭永寬：《醫(yī)療損害賠償中原因力減責的法理及適用》，載《中國法學》2020年第6期。醫(yī)方的作為或不作為與損害之間的過錯牽連程度應當是其為損害之發(fā)生負責與否的最明顯理由。醫(yī)方違反病歷資料依法制作與妥善保管的規(guī)定而對其內(nèi)容進行篡改，是其在病歷記錄上“過錯”的明顯體現(xiàn)，甚至醫(yī)方篡改病歷資料的行為目的很可能在于掩蓋其在醫(yī)療行為中的過錯，但此種篡改行為與醫(yī)療過錯間只具有或然性聯(lián)系，而非必然相等同。(60)參見紀格非：《醫(yī)療侵權案件過錯之證明》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。病歷資料的記錄、書寫行為與醫(yī)方的診療行為間存在本質區(qū)別，前者只是對診療行為過程與內(nèi)容的客觀記載，而后者卻直接針對患者的身體實施治療行為。兩種行為針對的對象差異決定了行為體現(xiàn)的過錯不具有同構性。醫(yī)療侵權糾紛中的過錯應當是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員因違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等診療規(guī)范的規(guī)定，未盡到與當時醫(yī)療水平相應的注意義務，導致患方健康遭受損害的主觀心理狀態(tài)。(61)參見劉鑫、鮑冠一：《醫(yī)療過錯認定的基本原則和要求》，載《中國法醫(yī)學雜志》2018年第3期。篡改病歷資料是對規(guī)制性規(guī)范中義務性規(guī)定的違反，因此，對篡改的過錯評價并不等同于對醫(yī)療行為的過錯評價，此“過錯”非彼“過錯”。

(一)推定限制：篡改病歷資料導致證明不能

當事人主張的具體案件事實的真假判斷屬于證據(jù)評價，而具體事實是否能夠找到法律規(guī)范規(guī)定的要件屬于法律評價，兩者本身存在區(qū)別。(62)參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第25頁。因此，醫(yī)療過錯要件的證明不能通過對篡改的直接認定而解決，篡改行為也并不必然使患方陷入證明困境，為此，應當對《民法典》第1222條中的推定規(guī)范予以限制?！栋嗣駮o要》第12條規(guī)定：“因當事人采取……篡改……等方式改變病歷資料內(nèi)容……致使醫(yī)療行為與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯無法認定的，改變病歷資料的一方當事人應承擔相應的不利后果?！睋Q言之，以病歷資料篡改推定醫(yī)療過錯一方面需要存在以篡改方式改變病歷資料的行為；另一方面該行為應導致醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯無法認定。(63)參見劉鑫、趙彩飛：《醫(yī)療糾紛處理新規(guī)背景下病歷真實性的保障與認定》，載《證據(jù)科學》2018年第4期。這一規(guī)定亦為《民法典》權威解釋所肯定，為法官以篡改病歷資料推定醫(yī)療過錯要件提供了判斷方法，同時對推定規(guī)范的適用規(guī)定了較為嚴格的條件。質言之，為避免醫(yī)療過錯認定的泛化與僵化，不以篡改行為的存在而直接推定醫(yī)療過錯。此處推定規(guī)范的目的并非懲罰醫(yī)方，而是緩解患方的舉證困難。因此，在適用推定規(guī)范時應當考慮篡改病歷資料的行為對醫(yī)療過錯要件事實查明的影響。若因篡改病歷資料的行為導致醫(yī)療過錯要件無法查明的，則應推定醫(yī)療過錯成立，否則不得做此認定。

若醫(yī)方篡改病歷資料的行為不影響患方的證明活動，此時篡改行為本身的過錯不能被評價為醫(yī)療過錯。醫(yī)方篡改行為對醫(yī)療過錯要件的證明有無造成實質性妨礙，是判定醫(yī)療過錯要件成立與否的重要標準。即應當考慮有此篡改病歷資料內(nèi)容的行為與無此行為所體現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)之間的落差，這種落差體現(xiàn)了對患者舉證活動造成的不公平程度。此時重要考量的是篡改行為對病歷資料訴訟價值的減損程度以及患者通過借由其他證據(jù)達至相同證明目標的可能性。換言之，篡改病歷資料并沒有導致證明困境的就不能被評價為醫(yī)療過錯。(64)參見紀格非：《事實不證自明——突破醫(yī)療損害訴訟證明困境的另一視角》，載《證據(jù)科學》2016年第3期。

將篡改病歷資料作為判斷醫(yī)療過錯的初步證據(jù)(65)參見張海燕：《推定在書證真實性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區(qū)的立法為借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2015年第4期。，可以使司法人員針對篡改行為本身對醫(yī)療過錯證明的影響程度，并結合案件的實際情況做出是否存在醫(yī)療過錯的靈活性判斷。病歷資料的篡改是為緩解患方對醫(yī)療過錯證明困難而設立的規(guī)范，其雖為醫(yī)療糾紛中最重要的證據(jù)資料，但絕非唯一證據(jù)，在病歷資料內(nèi)容被篡改的情況下，患方仍可以通過其他手段證明醫(yī)療過程。因此，以篡改病歷資料推定醫(yī)療過錯應當以行為對醫(yī)療過錯的證明不能為限制條件。

(二)類型分析：篡改病歷導致的證明不能

司法實踐中，篡改病歷資料嚴重妨礙患方舉證實現(xiàn)的情形主要是指將病歷資料作為證明醫(yī)療過錯的關鍵性證據(jù)，在醫(yī)方未能成功消除病歷資料真實性存疑問題及因患方對病歷資料真實性的爭議導致無法鑒定或上述兩種行為均存在的情況下，推定存在醫(yī)療過錯。

其一，醫(yī)方舉證不能時的醫(yī)療過錯推定。這種情況主要是指法院認為因醫(yī)方行為導致病歷資料的真實性存疑，因此，應當由其提供證據(jù)證明病歷資料的真實性。在其未能提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足以證明時，由醫(yī)方承擔證明不能的后果，即存在醫(yī)療過錯。

其二，鑒定不能時的醫(yī)療過錯推定。鑒于醫(yī)療糾紛的專業(yè)性、技術性和復雜性，病歷—鑒定—醫(yī)療過錯的認定模式在實踐中普遍存在。(66)參見肖柳珍：《醫(yī)療糾紛訴訟證據(jù)問題與對策——對病歷—鑒定—審判模式的反思》，載《證據(jù)科學》2012年第3期。當醫(yī)方與法院借助筆跡鑒定程序認定是否存在病歷資料的篡改或略過篡改的認定而直接請求醫(yī)療過錯鑒定時，患方常以病歷資料不真實為由拒絕鑒定，鑒定機構以篡改超過鑒定范圍或患方對病歷資料的真實性爭議為由，不予或退回鑒定。此時，法院往往因醫(yī)方行為導致鑒定不能而推定存在醫(yī)療過錯。(67)參見翟偉、強美英：《訴訟實踐視野下病歷真實性的認定》，載《醫(yī)學與哲學》2020年第7期。

其三，醫(yī)方舉證不能與鑒定不能結合下的醫(yī)療過錯推定。司法實踐中有裁判認為，病歷是患方就診時醫(yī)院采取治療措施的記錄，也是醫(yī)院根據(jù)醫(yī)療規(guī)范制作的患者醫(yī)療健康檔案，因病歷由醫(yī)院單方制作，故當患方質疑病歷的真實性時，應當由醫(yī)院承擔相應的證明責任。若被告對真實性存疑的部分未達到合理解釋的標準或未提供證據(jù)抑或提供的證據(jù)不能證明病歷資料的真實性，同時導致鑒定不能，推定存在醫(yī)療過錯，應當承擔損害賠償責任。(68)參見李國安訴許昌市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，河南省許昌市魏都區(qū)人民法院(2019)豫1002民初8354號民事判決書。此種做法以醫(yī)方篡改行為導致病歷資料真實性存疑，其未能成功消除患方疑慮，同時因真實性存疑導致鑒定不能為醫(yī)療過錯認定的雙重理由。

上述醫(yī)療過錯推定的類型化需建立在患方篡改主張具體化基礎上。若患方出于摸索證明目的，未能特定化醫(yī)方存在篡改病歷資料的具體事實，僅是泛泛而談或主張，導致鑒定不能的，不能因此認定存在醫(yī)療過錯。(69)參見陳杭平：《論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開》，載《清華法學》2020年第5期?；挤酱鄹闹鲝埖木唧w化、特定化義務在司法實踐中也存在例證，如法院以患方雖主張病歷資料被篡改，但并未具體指出哪些資料不真實，哪些資料被篡改，更未提供證據(jù)證實，且鑒定機構對此也不能作出鑒定而認定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯的主張不成立。(70)參見余林娟訴懷寧獨秀醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，安徽省安慶市中級人民法院(2021)皖08民終386號民事判決書。與此同時，在篡改與醫(yī)療過錯間關系的認定方面，司法實踐應當謹防以下幾個問題：

第一，謹防“以鑒代審”。鑒定機構因各種原因退回或不予鑒定，只是就醫(yī)療過錯問題不想或不能做出鑒定的判斷。該種鑒定不應當具有約束法院的效力，因為某種行為是否可以被評價為醫(yī)療過錯屬于法律評價問題，應當由法官獨立做出判斷(71)參見李博：《證明責任倒置在醫(yī)療侵權訴訟中的適用》，載《中國法律評論》2021年第3期。，鑒定機構無權做出認定。鑒定意見雖是法院處理醫(yī)療侵權糾紛的重要依據(jù)，但絕不能對此過度依賴。(72)參見祝銘山：《醫(yī)療損害賠償糾紛》，中國法制出版社2004年版，第70頁。司法實踐對鑒定意見的強依賴性現(xiàn)狀在短時間內(nèi)難以改變，但并不意味著法院的該種做法具有正當性。

第二，謹防過錯責任異化為公平責任。囿于醫(yī)學知識的專業(yè)性與人類對生命機理認識的局限性，醫(yī)療糾紛發(fā)生時，醫(yī)療過錯判定存在一定的難度，但應當認為其屬于一個“全有或全無”的問題。這是符合大眾性認知的常識，即某人有過錯或沒有過錯，而不能是有過錯好像又沒有過錯。然而，司法實踐中卻存在法院以現(xiàn)有證據(jù)不足以證明醫(yī)方行為構成篡改，并據(jù)此認定其沒有過錯但酌定醫(yī)方承擔責任的裁判。(73)參見孫增榮訴南京明基醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終7918號民事判決書。這種裁判本身違背了醫(yī)療損害責任糾紛以過錯原則作為一般歸責原則的規(guī)定，亦嚴重忽視了公平責任適用的嚴格法定性。

總之，以篡改病歷資料行為導致醫(yī)療過錯證明不能為推定規(guī)范適用的限制條件，一方面使不負證明責任方由于可歸責于己的行為，對因篡改行為導致待證事實無法證明承擔最嚴重的訴訟制裁；(74)參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》，廈門大學出版社2017年版，第193頁。另一方面保障了醫(yī)方進行辯解的權利，有助于實現(xiàn)醫(yī)患雙方的武器平等。

結 語

并非任何修改病歷資料記載內(nèi)容的行為均構成程序法上的“篡改”，并影響其真實性。同時，并非任何“篡改”病歷資料的行為均可通過推定規(guī)范的適用實現(xiàn)與醫(yī)療過錯要件的連接。本文通過對病歷資料修改行為的類型分析，從實體與程序的二元交互視角主張醫(yī)方依規(guī)修改、醫(yī)方正當化的防御體系及無礙病歷資料真實性的行為不構成“篡改”。即便病歷資料的篡改已獲確認，以此推定醫(yī)療過錯的具體情況只限于——篡改病歷資料的行為使醫(yī)療過錯要件無法證明。以此明確病歷資料篡改雖為患方證明醫(yī)方過錯提供了特殊情況下的便捷通道，但在具體適用過程中應當避免特定的“捷徑”變?yōu)橐话愕摹巴ㄍ尽?，以抑制患方在訴訟中的非理性行為。實踐中，在加強對患方權利救濟的同時，不應對醫(yī)方施加過重的風險，以找到保護患者合法權益與保障醫(yī)療科學衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展之間的平衡點，并實現(xiàn)司法對醫(yī)療糾紛的精致化處理。