孫萬懷 劉環(huán)宇

禁止重復(fù)評價是刑事法域下評價具體犯罪的準(zhǔn)則。然而，刑法尚未將其與罪刑法定、罪刑均衡等一同視為基本原則，禁止重復(fù)評價只不過是學(xué)界和司法實務(wù)一廂情愿的稱謂。由于禁止重復(fù)評價“嫡系身份”的缺位，加之學(xué)界研究興致的寡淡，其無法像刑法的基本原則一樣形成獨具特色的評判標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界對于其研究停留于點的感性認(rèn)識層面，尚未達(dá)致面的理性認(rèn)識高度，同時司法實務(wù)僅就事論事未能提煉出放之四海而皆準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，本文著眼于禁止重復(fù)評價的正當(dāng)性、判斷標(biāo)準(zhǔn)及其適用爭議問題三個方面試圖對其形成系統(tǒng)化、體系性認(rèn)識，希冀填補(bǔ)理論空白，解決現(xiàn)實困境。

一、禁止重復(fù)評價的正當(dāng)性依據(jù)

雖然禁止重復(fù)評價不屬于刑法的基本原則，但客觀上是評價具體犯罪的準(zhǔn)則，并已獲得學(xué)界和實務(wù)的廣泛認(rèn)同。誠如，“存在即合理”，任何事物的存在必然蘊(yùn)藏著道理。正當(dāng)性可以解釋為合理性，禁止重復(fù)評價的正當(dāng)性可理解為禁止重復(fù)評價的存在基礎(chǔ)，應(yīng)從禁止重復(fù)評價之于傳統(tǒng)法律理念的傳承、自身功效、刑法基本理念的守護(hù)三個維度加以論證。

（一）禁止重復(fù)評價是對“一事不再理”的傳承

禁止重復(fù)評價發(fā)軔于羅馬法的“一事不再理”?！耙皇虏辉倮硎侵笇τ谂袥Q、裁定已發(fā)生法律效力的案件或者自訴人撤訴的案件，除法律另有規(guī)定外，不得再行起訴或受理?！雹訇惻d良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994 年第1 期。由于古羅馬是實體與程序合一的時代，“一事不再理”兼具實體與程序雙重屬性。古羅馬的案件審理包含法律審理與事實審理，法律審理是原告向法官主張訴求，被告可以進(jìn)行申述，法官在充分聽取雙方意見的基礎(chǔ)上決定是否受理案件，而事實審理是案件受理后法官根據(jù)案件事實作出判決，法律審理終結(jié)的標(biāo)志是“證訴”，事實審理結(jié)束的標(biāo)志是判決。②參見賴宇、董琳：《論一事不再理原則》，載《法制與社會發(fā)展》2003 年第5 期。在法律審理階段，法官發(fā)現(xiàn)原告基于同一事實再次起訴有權(quán)基于“一案不二訴”駁回起訴；在事實審理階段，法官所做的判決是對案件事實的法律評價，法律審理側(cè)重于程序，事實審理著眼于實體。法官基于“一案不二訴”駁回原告訴訟請求，通過維護(hù)判決的權(quán)威性限制被告敗訴后再次起訴，約束原被告重復(fù)起訴旨在避免“一案二訴”，節(jié)約司法資源，維護(hù)判決權(quán)威。

禁止重復(fù)評價是“一事不再理”在刑事實體法的展現(xiàn)?！耙皇虏辉倮怼痹谛淌路ㄓ虬l(fā)衍為刑事實體法的禁止重復(fù)評價和程序法的一事不再理原則。雖然我國刑訴法沒有明確一事不再理原則，但兩審終審制是對該原則的彰顯，其目的是限制司法機(jī)關(guān)重復(fù)處理已經(jīng)生效的案件。值得注意的是，再審制度是兩審終審制的例外，在符合一定條件下司法機(jī)關(guān)有權(quán)對已生效案件再次處理。禁止重復(fù)評價原則是“一事不再理”在刑事實體法上的表述。如前所述“一事不再理”在實體法上的效果是抑制被告敗訴后重新起訴以維護(hù)判決的權(quán)威性。對于刑事案件而言，法律評價與判決的權(quán)威性之間存在客觀、必然的聯(lián)系，依照正常邏輯，案件事實得到全面、充分的法律評價，刑罰與罪行相匹配，行為人會息訴服判，判決的權(quán)威性亦得以維護(hù)。換言之，如果對同一事實進(jìn)行重復(fù)或遺漏評價直接影響到判決的公正性，引起行為人的憤恨之心，不能息訴服判，則有損判決權(quán)威。在評價具體犯罪時，應(yīng)遵循禁止重復(fù)評價，不得對同一事實作出不利于行為人的重復(fù)評價，實現(xiàn)罪行與刑罰相匹配。因此，禁止重復(fù)評價是“一事不再理”在刑事實體法上的表達(dá)。

（二）禁止重復(fù)評價是評判具體犯罪的法律方法

法律方法作為一種方法論，是解決法律問題的路徑?！胺煞椒ň褪悄欠N運用規(guī)則、尊重法治、維護(hù)一般正義但又不放棄個別正義、智慧靈活地處理案件的思維方法?！雹坳惤疳摚骸斗煞椒ǖ母拍罴捌湟饬x》，載《求是學(xué)刊》2008 年第5 期。法律方法內(nèi)含三個層次：一是文本分析方法，著重研究針對法律文本所進(jìn)行的技術(shù)性理解，或按解釋學(xué)的語言，是對法律意義上的“前理解”內(nèi)容。主要包括類型及類型化思維、法律注釋方法、法律原則的意義及適用、不確定法律概念及其判斷等內(nèi)容；二是事實發(fā)現(xiàn)方法，主要是研究在法律適用中與法律處于同等地位的事實的認(rèn)定與發(fā)現(xiàn)問題，表現(xiàn)為事實的采證方法、解釋方法和判斷方法等；三是法律適用方法，在對文本進(jìn)行正確理解及科學(xué)發(fā)現(xiàn)事實的基礎(chǔ)上，將具體的法律條文適用于個案之上的規(guī)則和路徑，包括法律解釋、法律推理、利益衡量、漏洞填補(bǔ)等方法。④參見胡玉鴻：《法律方法及其在實現(xiàn)司法公正中的意義》，載《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011 年第5 期。應(yīng)當(dāng)看到，法律方法內(nèi)部自成體系，內(nèi)含“三個階層”，針對不同的法律問題做類型化處理，并提出應(yīng)對之道。

禁止重復(fù)評價是刑法在評價具體犯罪時所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，本質(zhì)上是法律方法。準(zhǔn)確地說，禁止重復(fù)評價是評價具體犯罪的法律適用方法。刑法在評價具體犯罪時應(yīng)遵循一定章法，首先要理清所要評價的案件事實，即完整的羅列評價對象，然后運用正確的方法保證評價對象得到全面、充分的評價，最后對犯罪作出綜合評判，對行為人適用與罪行相匹配的刑罰。值得注意的是，全面、充分評價的對立面是重復(fù)或遺漏評價，重復(fù)、遺漏評價是具體評價時存在的謬誤，重復(fù)評價的發(fā)生概率高于遺漏評價，這也導(dǎo)致重復(fù)評價在學(xué)界和司法實務(wù)具有較強(qiáng)的存在感。禁止重復(fù)評價之所以被頻繁適用在于重復(fù)評價確實是評價犯罪過程中面臨的突出問題，如果不將其納入原則或準(zhǔn)則會導(dǎo)致問題愈演愈烈，重復(fù)評價可能淪為一種常態(tài)，甚至被允許。反之，將其視為評價犯罪的準(zhǔn)則有益于避免重蹈覆轍，同時引導(dǎo)刑法堅持正確的評價方法對案件事實作出全面、充分的評價。在此意義上，禁止重復(fù)評價作為一種評價方法，不僅具有懸崖勒馬避免重復(fù)評價的作用，還起到指示引領(lǐng)全面、充分評價案件事實的效果。

（三）禁止重復(fù)評價是對刑法基本理念的守護(hù)

禁止重復(fù)評價沒有被奉為刑法的基本原則，但卻是對刑法基本理念的守護(hù)，是確保理念得以貫徹遵行的保障。禁止重復(fù)評價的“保障性”突出體現(xiàn)在對刑法明確性和罪刑均衡的堅守。

1.禁止重復(fù)評價維護(hù)了刑法的明確性

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是對罪刑法定原則的經(jīng)典表述，明確性是罪刑法定的當(dāng)然要義。明確性是指刑法對行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪以及判處何種刑罰予以明確?！斑@表明規(guī)則的意義是確定的，即任何一個正常理性人都能理解規(guī)則的含義，以此規(guī)則為標(biāo)尺，在國民預(yù)測可能性范圍內(nèi)規(guī)范自身行為?！雹堇顫崳骸墩撟镄谭ǘǖ膶崿F(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006 年版，第78 頁。預(yù)測可能性原理是對明確性的引申，公民依照刑法或參照“先例”判斷行為性質(zhì)規(guī)范自身言行。刑法是對犯罪的否定評價，禁止重復(fù)評價作為評判具體犯罪的準(zhǔn)則與明確性存在千絲萬縷的聯(lián)系，體現(xiàn)在立法與司法兩個層面。

在立法層面，刑法不得對同一事實做兩次以上的否定性評價。例如，《刑法》第233條過失致人死亡罪、第133 條交通肇事罪均對致人死亡行為作出表述，在交通肇事的場合，行為人違章駕駛致一人死亡，且負(fù)事故全部或主要責(zé)任的，既符合過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成，又符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成。過失致人死亡罪罪狀表述為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，由此判斷《刑法》第133 條是特別法條，第233 條是普通法條，上述情形，應(yīng)以交通肇事罪追究刑事責(zé)任。誠如，刑法是對公民設(shè)定“負(fù)擔(dān)”的規(guī)范。刑法對同一事實進(jìn)行多次評價意味著對行為人多次設(shè)定相同的“負(fù)擔(dān)”，而“負(fù)擔(dān)”累積的后果是行為人本不應(yīng)承受的。因此，刑法通過條文明確禁止對同一事實進(jìn)行重復(fù)評價，以彰顯明確性和保障行為人權(quán)利。

在司法層面，司法機(jī)關(guān)不得對同一事實做兩次以上的否定評價。定罪與量刑是司法的兩大核心環(huán)節(jié)，定罪量刑的過程也是評價具體犯罪的過程。堅持明確性同樣是司法面臨的任務(wù)，確保對于具體犯罪的定罪量刑具有可參照性，公民可以參照“先例”評判行為性質(zhì)及其法律后果。為了實現(xiàn)評判結(jié)果的明確、公正，應(yīng)堅持正確的評價原則，禁止重復(fù)評價無疑是評價犯罪的準(zhǔn)則，堅持全面、充分地評價案件事實，避免重復(fù)評價同一事實。試想，如多次評價同一事實，必會導(dǎo)致裁判結(jié)果與應(yīng)然結(jié)果之間存在偏差，存在畸輕畸重的弊端，無法對“后例”起到示范效果。

2.禁止重復(fù)評價是對罪刑均衡原則的貫徹

罪刑均衡原則是刑法的基本原則，該原則強(qiáng)調(diào)所判刑罰應(yīng)與所犯罪行和其他影響刑事責(zé)任大小的因素所產(chǎn)生的刑事責(zé)任相適應(yīng)。簡言之，反映社會危害性與人身危險性大小的因素決定了刑事責(zé)任的輕重。禁止重復(fù)評價原則作為刑法的評價原則肩負(fù)著準(zhǔn)確評判上述因素的重?fù)?dān)。立法上已經(jīng)將犯罪劃分為三六九等，重罪對應(yīng)重罰，輕罪對應(yīng)輕罰?！凹热淮嬖谥鳛樗饺死嫦嗷ザ窢幍谋厝划a(chǎn)物的契約，人們就能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列。”⑥［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005 年版，第80 頁。由高到低的犯罪階梯對應(yīng)著由重到輕的刑罰梯度。既然立法已經(jīng)作出指示，司法理應(yīng)貫徹執(zhí)行，具體表現(xiàn)在評價犯罪時應(yīng)全面、充分地評價犯罪事實，堅持禁止重復(fù)評價，不得對同一事實進(jìn)行重復(fù)評價以避免對行為人帶來不利影響，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

禁止重復(fù)評價強(qiáng)調(diào)不得對同一事實做不利于行為人的重復(fù)評價。定罪量刑的過程實際上是評價犯罪事實的過程，此處論及的犯罪事實不僅包括影響犯罪構(gòu)成的事實，還包括罪后發(fā)生的影響量刑的事實，如自首、坦白、立功、被害人諒解等。犯罪事實中滿足犯罪成立條件的事實與其他反映罪責(zé)程度的事實，而罪后發(fā)生的事實反映了人身危險性大小，其中反映社會危害性的事實影響到定罪與量刑，反映人身危險性的事實影響到量刑。厘清影響定罪量刑的事實只不過是評價犯罪的前提，至關(guān)重要的是，準(zhǔn)確評價犯罪事實，正確定罪量刑，達(dá)致罪刑均衡。全面、充分地評價犯罪事實，避免對同一事實做不利于行為人的重復(fù)評價是實現(xiàn)罪刑均衡的保障。倘若某一符合基本犯罪構(gòu)成的事實已被評價為定罪情節(jié)，該事實不得再次評價為量刑情節(jié)；某一事實不得同時評價為不同的量刑情節(jié)，除非評價為不同的量刑情節(jié)是對行為人有利。

二、禁止重復(fù)評價的實質(zhì)內(nèi)涵

在厘清禁止重復(fù)評價的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)澄清其實質(zhì)內(nèi)涵，這是亟待解決的“元問題”。所謂的“元問題”可拆解為如下命題：一是如何看待刑法評價；二是何謂評價對象；三是如何理解重復(fù)評價。

（一）刑法語境下的評價是對具體行為的價值判斷

日常話語中的評價是對人之善惡、事之曲直的一種價值判斷，其在刑法語境下理解為對具體行為的價值判斷，是對犯罪行為的否定評價。“所謂評價，在一個犯罪事件審理的過程中，指的是對行為人之行為，宣告其構(gòu)成犯罪而應(yīng)接受處罰。換句話說，就是犯罪以及國家刑罰權(quán)的宣告?！雹唿S榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第204 頁。行為人作為犯罪的“始作俑者”，理應(yīng)承受否定評價帶來的法律后果。由于不利后果的承受者是行為人，在此意義上是對行為人的否定和貶損，展現(xiàn)刑法愛憎分明、嫉惡如仇的一面。

刑罰權(quán)的宣告昭示出國家對具體犯罪的否定。經(jīng)過審理的刑事案件存在四種處理意見：一是宣告無罪；二是單純宣告有罪；三是宣告有罪，并適用非刑罰處罰措施；四是宣告有罪，并判處刑罰。應(yīng)當(dāng)看到，第一種意見表明行為人沒有觸犯刑罰法規(guī)，不應(yīng)被宣告有罪，其余三種意見屬于刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，是對具體犯罪的否定評價。值得注意的是，三種刑事責(zé)任的承擔(dān)方式直接亮明了刑法對具體犯罪的價值取向和評判立場，同時不容否認(rèn)宣告無罪也表明刑法的態(tài)度，只不過該意見與通常意見不一致而已，無論是宣告有罪還是無罪都是經(jīng)過深思熟慮、審慎論證得出的意見，都是對行為的一種價值判斷。鑒于此，本文認(rèn)為，刑法的評價不僅限于宣告行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的否定性評價，還包括宣告無罪的“肯定性”評價，其展現(xiàn)了對具體犯罪的全面、充分的評判過程，評價側(cè)重于過程，而非最終的認(rèn)定結(jié)果。

（二）罪前、罪中與罪后事實是評價對象

綜觀刑法，考察實務(wù)，刑法的評價對象除了包含構(gòu)成要件要素之外，還覆蓋到行為人的罪前和罪后表現(xiàn)。

首先，罪前事實是對行為人在犯本罪前行為表現(xiàn)的反映。雖然罪前事實與本罪無直接關(guān)聯(lián)，不影響對本罪的認(rèn)定，但是影響量刑。例如，犯罪前科是相較于本罪而言的概念，犯罪前科表明行為人在犯本罪前存有“黑歷史”，并且刑法已經(jīng)對其作出過否定性評價。在具有犯罪前科的情況下，行為人屢教不改、重操舊業(yè)表明刑法對其再犯可能性抑制的失利，刑法在評價本罪時通過將犯罪前科視為酌定從重量刑情節(jié)的方式以實現(xiàn)對其再次犯罪的報應(yīng)，達(dá)致預(yù)防犯罪之目的。應(yīng)當(dāng)看到，犯罪前科作為量刑情節(jié)儼然已成為慣常做法，是充當(dāng)本罪的罪前事實被獨立評價的典型適例。

其次，罪中事實是對行為人罪責(zé)大小的呈現(xiàn)。誠如，“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。任何行為，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。就認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標(biāo)準(zhǔn)，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)?！雹鄰埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第99 頁。易言之，犯罪構(gòu)成是對犯罪的類型化表達(dá)，構(gòu)成要件要素是刑法的評價對象，屬于罪中事實，如犯罪主體、行為、對象、結(jié)果等。同時，刑法分則以單一犯罪的既遂形態(tài)為藍(lán)本屬于基本的犯罪構(gòu)成，而修正的犯罪構(gòu)成是在基本的犯罪構(gòu)成之上考量犯罪形態(tài)和共同犯罪而做出變通所形成的犯罪構(gòu)成，修正的構(gòu)成要件要素也屬于罪中事實。由此觀之，罪中事實所指向的是構(gòu)成要件要素，其反映了行為人的罪責(zé)程度。

最后，罪后事實是對行為人認(rèn)罪悔罪態(tài)度的展現(xiàn)。考慮到犯罪行為已經(jīng)完成，并且犯罪構(gòu)成是評判行為性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，行為人的罪后表現(xiàn)是對認(rèn)罪悔罪態(tài)度的反映，無法對完成之罪的定性帶來影響，但會牽涉到量刑，屬于量刑情節(jié)，如自首、坦白、立功、被害人諒解、退贓退賠等。罪后事實是對罪中事實的發(fā)展和延續(xù)，反映行為人的人身危險性和再犯可能性。

（三）重復(fù)評價是對同一評價對象給予兩次以上的價值判斷

在知曉評價內(nèi)涵，明確評價對象的基礎(chǔ)上，重復(fù)評價的含義便易于把握。重復(fù)評價，是指刑法將同一評價對象進(jìn)行多次評判，導(dǎo)致行為人所承受的法律后果與其本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任存在偏差。重復(fù)評價作為一種客觀存在，體現(xiàn)在刑事立法與司法兩個層面。

立法上的重復(fù)評價是指同一犯罪同時匹配于數(shù)個罪名，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，這是立法技術(shù)的產(chǎn)物，為了有效應(yīng)對此問題，法條競合犯、想象競合犯應(yīng)運而生?？梢哉f，法條競合犯、想象競合犯的處斷意見是對立法疏漏的彌補(bǔ)，更是對重復(fù)評價導(dǎo)致不利后果的有效規(guī)避。同時，司法上的重復(fù)評價是司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時對同一評價對象進(jìn)行反復(fù)適用，導(dǎo)致罪刑失衡。立法上的重復(fù)評價易被覺察，但司法上的重復(fù)評價似乎更為隱蔽，也更普遍，一方面，每個案件獨具特色，全面、準(zhǔn)確地梳理評價案件事實本身就是一項重任，能夠避免重復(fù)評價亦是難上加難；另一方面，司法機(jī)關(guān)面對罪與非罪、重罪與輕罪、重罰與輕罰的抉擇存在選擇前者的內(nèi)心傾向，在重復(fù)評價同一對象可能產(chǎn)生有罪、重罪或重罰的結(jié)果時，司法機(jī)關(guān)極可能為了實現(xiàn)這一目標(biāo)而不懈努力，這在一定程度上證實司法上的重復(fù)評價更為普遍。

三、禁止重復(fù)評價的判斷標(biāo)準(zhǔn)

禁止重復(fù)評價作為刑法評價具體犯罪的方法，理應(yīng)同罪刑法定、罪刑均衡等原則自成體系脈絡(luò)，對評價具體犯罪發(fā)揮指引效用。如前所述，罪前、罪中與罪后事實作為評價對象，是評價具體犯罪的著眼點、突破口，犯罪構(gòu)成是評價犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，評價對象與犯罪構(gòu)成相勾連。同時，定罪與量刑是評價具體犯罪的兩大核心環(huán)節(jié)，定罪是基于定罪情節(jié)，量刑是憑借量刑情節(jié)，定罪和量刑情節(jié)隸屬于評價對象。由此觀之，落實案件中評價對象的歸屬是實現(xiàn)全面、準(zhǔn)確評價的關(guān)鍵，有必要從評價對象入手，明晰評價具體犯罪應(yīng)把握的要點，以樹立禁止重復(fù)評價的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）堅持每一個評價對象擁有唯一歸屬原則

所謂唯一歸屬，是指每一個評價對象都有自己的固定身份，要么是定罪情節(jié)，要么是量刑情節(jié)，不存在兩者兼?zhèn)涞那樾?。無論是罪前事實，還是罪中事實，抑或是罪后事實都僅具有唯一身份。

1.罪前事實是量刑情節(jié)

罪前事實是對行為人一貫表現(xiàn)的反映，品格證據(jù)等正向表現(xiàn)不納入罪前事實，而負(fù)向表現(xiàn)是罪前事實，如犯罪前科。犯罪前科僅充當(dāng)量刑情節(jié)，無法認(rèn)定為定罪情節(jié)。根據(jù)前罪與本罪的關(guān)聯(lián)度，犯罪前科包括與本罪無關(guān)的犯罪前科和與本罪有關(guān)聯(lián)的累犯兩種類型。普通的犯罪前科是酌定的從重處罰情節(jié)，⑨《刑法》第356 條：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！倍酒贩缸锏脑俜赴ㄆ胀ǖ亩酒吩俜概c毒品犯罪累犯，兩者是法定的從重處罰情節(jié)。而累犯是法定的從重處罰情節(jié)，兩者都是從重量刑情節(jié)。出于特殊預(yù)防目的，普通的犯罪前科和累犯作為量刑情節(jié)是既成事實，無可厚非。但是，將犯罪前科作為入罪門檻或降低入罪門檻的條件而被認(rèn)定為定罪情節(jié)有待商榷。事實上，該情節(jié)是對已經(jīng)被刑法否定的行為再次，是重復(fù)評價，且對行為人不利，應(yīng)當(dāng)禁止。

值得注意的是，行政處罰亦是對行為人平時表現(xiàn)的反映，但并非任何違法行為都可以評價為定罪或量刑情節(jié)，應(yīng)著重考察其與本罪的關(guān)系，作出準(zhǔn)確判斷。關(guān)于行政違法的角色定位，應(yīng)關(guān)注如下問題：一是與本罪無關(guān)的違法行為被行政處罰后不得評價為本罪的定罪或量刑情節(jié)。與本罪無關(guān)的違法行為，是指行為人所實施的行為僅由行政法規(guī)制，無需動用刑法的情形。受過行政處理的違法行為表明行為人已經(jīng)得到應(yīng)有的懲罰，再次將受過行政處理作為入罪或降低入罪門檻的條件而評價為定罪情節(jié)是一種重復(fù)評價。二是與本罪有關(guān)的違法行為被行政處罰后能夠評價為本罪的定罪情節(jié)。與本罪有關(guān)的違法行為發(fā)生于法定犯的場合，行為人所實施的行為因具有雙重違法性而應(yīng)受到行政與刑事雙重處罰。雖然行為人僅實施一行為，但該行為同時違背不同性質(zhì)的法律，應(yīng)受到雙重法律評價。即使行為受過行政處罰，也不妨礙將其視為定罪情節(jié)接受刑法的否定性評價。

2.罪中事實中符合犯罪成立條件的事實是定罪情節(jié)，其余事實是量刑情節(jié)

罪中事實對應(yīng)的是構(gòu)成要件要素，其包括齊備犯罪成立條件的事實和其他反映罪責(zé)程度的事實。對于滿足犯罪成立條件的事實，通常而言故意犯罪中表明犯罪主體、行為⑩行為不僅包括行為本身，也包括行為的狀況，如《刑法》第292 條聚眾斗毆罪中的“聚眾”就是對行為狀況的描述。、故意心態(tài)的事實；過失犯罪中展現(xiàn)犯罪主體、行為、結(jié)果、過失心態(tài)的事實，是定罪情節(jié)。對于構(gòu)成要件要素中其他反映罪責(zé)大小的事實，與罪狀中關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重程度、數(shù)額大小等表述相契合的事實是量刑情節(jié)。同時，共同犯罪、故意犯罪停止形態(tài)是修正的構(gòu)成要件要素，屬于量刑情節(jié)。由此觀之，犯罪成立條件是對罪在“質(zhì)”上的標(biāo)準(zhǔn)，而其他反映罪責(zé)大小的要素是對罪在“量”上的把控，“質(zhì)”對應(yīng)的是定罪，“量”對應(yīng)的是量刑。

符合犯罪成立條件的事實是定罪情節(jié)，不得再次評價為量刑情節(jié)，其他反映罪責(zé)大小的事實是量刑情節(jié)，不得作為定罪情節(jié)。簡言之，構(gòu)成要件要素對應(yīng)的每一個事實只有一個身份，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)不可兼而有之。舉例而言，國家工作人員的主體身份符合犯罪主體條件的情況下，無法再將其視為對行為人從重處罰的情節(jié)。鑒于此，評價時應(yīng)注意如下內(nèi)容：一是犯罪成立條件對應(yīng)的事實是定罪情節(jié)，不得再次評價為量刑情節(jié)；二是犯罪成立條件以外的構(gòu)成要件要素和共同犯罪、犯罪形態(tài)反映罪責(zé)大小的事實是量刑情節(jié)，不得重復(fù)評價為定罪情節(jié)；三是量刑情節(jié)內(nèi)部不得重復(fù)評價。某一構(gòu)成要件要素被評價為A 量刑情節(jié)后不得再次認(rèn)定為B 量刑情節(jié)。例如，綁架罪包含“情節(jié)較輕”這一減輕的犯罪構(gòu)成，在行為人主動釋放人質(zhì)的場合，該事實屬于犯罪未遂，不得再將其解釋為“情節(jié)較輕”，否則，該事實被評價為兩個獨立的量刑情節(jié)，客觀上是重復(fù)評價。

3.罪后事實是量刑情節(jié)

罪后事實是反映行為人認(rèn)罪悔罪態(tài)度的事實，表明行為人的罪后態(tài)度和立場。雖然罪后事實映射出行為人的罪責(zé)大小，但是其與罪中事實不同，不屬于構(gòu)成要件要素?zé)o法影響定罪，卻影響到量刑，是量刑情節(jié)。通常而言，同一罪后事實不得同時評價為不同的量刑情節(jié)，即禁止將同一事實評價為A 量刑情節(jié)和B 量刑情節(jié)予以同時適用。

（二）允許有利于被告人的重復(fù)評價

有利于被告是刑事法治的基本理念，其在刑事程序法展現(xiàn)為存疑時有利于被告人原則，在刑事實體法體現(xiàn)為允許有利于被告人的類推解釋、從舊兼從輕的刑法溯及力原則和允許有利于被告人的重復(fù)評價?？v觀刑事立法，我國對類推解釋的態(tài)度歷經(jīng)允許類推解釋——禁止一切類推解釋——允許有利于被告人的類推解釋三次轉(zhuǎn)變，該演變歷程表明刑法對類推解釋持有限度的容忍立場，以充分保障被告人權(quán)利。應(yīng)當(dāng)看到，準(zhǔn)自首制度是允許有利于被告人的類推解釋的典型適例。一般自首的成立條件是自動投案和如實供述罪行，而準(zhǔn)自首的成立條件是被采取強(qiáng)制措施后如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行。與一般自首相比，準(zhǔn)自首沒有自動投案而不成立自首，但為節(jié)約司法資源，將其類推解釋為自首，以鼓勵行為人如實供述罪行。同時，從舊兼從輕原則的通俗理解是：適用對被告人有利的法律，排除適用不利的法律。

禁止重復(fù)評價作為刑法評價準(zhǔn)則同樣遵從有利于被告理念，其主張不得對同一事實進(jìn)行多次不利于被告人的重復(fù)評價，但允許有利于被告人的重復(fù)評價，而非禁止一切重復(fù)評價。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度（以下簡稱“認(rèn)罪認(rèn)罰”）與自首、坦白等量刑情節(jié)并存情形下的重復(fù)評價是允許有利于被告人的重復(fù)評價之典型適例，不違背禁止重復(fù)評價原則。

1.司法實務(wù)禁止對認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)做重復(fù)評價的意見有待商榷

認(rèn)罪認(rèn)罰作為司法改革的制度成果被載入刑訴法，其與自首、坦白、退贓退賠等常見量刑情節(jié)相勾連，均體現(xiàn)對被告人的“寬”。在認(rèn)罪認(rèn)罰與上述量刑情節(jié)并存的場合，應(yīng)如何評價，能否重復(fù)評價，儼然已成為司法實務(wù)關(guān)注的話題。禁止對認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)的重復(fù)評價是司法實務(wù)的明確態(tài)度。該立場展現(xiàn)于相關(guān)司法解釋：一是2019 年“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2019 年《指導(dǎo)意見》）就認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)并存時如何從寬作出專門解釋，即對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白不作重復(fù)評價。二是2021 年“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）再次重申對認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)并存的處理意見，認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價。三是最高檢《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2021 年《指導(dǎo)意見》）亦做類似表述。

雖然司法實務(wù)旗幟鮮明地亮出自身立場，但研讀司法解釋發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)并存的處理意見與生成結(jié)論的過程不匹配，換言之，司法解釋的論證過程無法當(dāng)然地得出禁止對認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等量刑情節(jié)作重復(fù)評價的結(jié)論。具體而言，兩份《指導(dǎo)意見》形式上主張不得對認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等情節(jié)予以重復(fù)評價，卻又強(qiáng)調(diào)認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等情節(jié)并存時給予更大幅度的從寬，“更大”當(dāng)然是相比于認(rèn)罪認(rèn)罰、自首、坦白等情節(jié)獨立出現(xiàn)且不并存的場合，“更大的從寬幅度”表明了可以同時評價的立場，這與不得重復(fù)評價的立場相矛盾，存在左右逢源之嫌。令人遺憾的是，《指導(dǎo)意見》尚未達(dá)致預(yù)期目標(biāo)，反而讓實務(wù)部門更加迷茫，學(xué)者也不知其用意何在。此外，《量刑指導(dǎo)意見》的處理意見與《指導(dǎo)意見》相契合，但未能給予明確解釋。

2.基于有利于被告理念，應(yīng)允許對認(rèn)罪認(rèn)罰和自首、坦白等情節(jié)進(jìn)行重復(fù)評價

將認(rèn)罪認(rèn)罰視為法定量刑情節(jié)是探討認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等情節(jié)并存處理意見的邏輯起點，這是罪刑法定的題中之意。認(rèn)罪認(rèn)罰作為司法改革的制度成果，要讓被告人享受到司法改革成果，僅依靠程序法的改革是無法實現(xiàn)的。定罪量刑的情節(jié)必須法定化即法典化是罪刑法定原則的題中之意。因此，僅根據(jù)刑訴法上的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”不能直接決定對被告人最終可以從寬到何種程度，而必須相應(yīng)地修改刑事實體法。?參見周光權(quán)：《論刑法與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的銜接》，載《清華法學(xué)》2019 年第3 期。認(rèn)罪認(rèn)罰的法定化不僅彰顯了罪刑法定原則，還有助于實現(xiàn)從寬幅度的可操作性，為司法適用提供指引。然而，《刑法修正案（十一）》對認(rèn)罪認(rèn)罰只字未提，似乎默許了司法實務(wù)將其視為量刑情節(jié)的做法?？紤]到認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等情節(jié)并存的適用是擺在面前且無法回避的現(xiàn)實問題，為回應(yīng)實際問題，理應(yīng)提出應(yīng)對路徑。

在認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等從寬量刑情節(jié)并存的場合，根據(jù)有利于被告理念，應(yīng)當(dāng)同時適用，不違背禁止重復(fù)評價。理由如下：

第一，認(rèn)罪認(rèn)罰的“認(rèn)罪”與自首、坦白存在質(zhì)的差別，“認(rèn)罪”是對犯罪事實與行為性質(zhì)的雙重認(rèn)可，而自首、坦白是對犯罪事實的如實供述。根據(jù)2019 年《指導(dǎo)意見》規(guī)定，認(rèn)罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。“認(rèn)罪”與自首、坦白在成立條件上的“共性”是如實供述罪行。根據(jù)司法解釋規(guī)定，如實供述自己的罪行，是指如實交代自己的主要犯罪事實和對定罪量刑有重要影響的身份信息，如姓名、年齡、職業(yè)、前科等。其中，“主要犯罪事實是指已供述的內(nèi)容與刑法中具體犯罪的構(gòu)成要件要素相對應(yīng)的事實，主要犯罪事實的認(rèn)定牽涉到犯罪構(gòu)成理論，如果被告人供述的事實達(dá)致構(gòu)成要件齊備的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定被告人供述了主要犯罪事實；被告人的身份情況一般會影響到定罪量刑，涉及身份犯、累犯的認(rèn)定等問題?！?劉環(huán)宇：《被告人辯解對自首制度中“如實供述”的影響》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2018 年第5 期。由此觀之，如實供述自己的罪行不等于“認(rèn)罪”。

對行為性質(zhì)的辯解關(guān)涉到“認(rèn)罪”與自首、坦白的認(rèn)定。對行為性質(zhì)的辯解影響“認(rèn)罪”，但不影響自首、坦白的認(rèn)定。行為人的辯解是對犯罪事實或法律適用發(fā)表的意見，包括正當(dāng)辯解與不正當(dāng)辯解，對行為性質(zhì)的辯解屬于正當(dāng)辯解，而對客觀事實的歪曲、狡辯，如翻供是不正當(dāng)辯解。?參見劉環(huán)宇：《被告人辯解對自首制度中“如實供述”的影響》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2018 年第5 期。對行為性質(zhì)的辯解無非是將有罪辯解為無罪或?qū)⒅刈镛q解為輕罪，是行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)。自首、坦白的如實供述是對客觀事實的描述，而認(rèn)罪包括如實供述罪行與承認(rèn)行為定性兩層內(nèi)容。2019 年《指導(dǎo)意見》指出，承認(rèn)指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定。但是，對行為性質(zhì)的辯解與接受司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定意見是一種對立、排斥關(guān)系。對行為性質(zhì)辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見在不同階段有不同的表現(xiàn)形式，如審查起訴階段是對行為性質(zhì)辯解但接受檢察院指控的罪名，審判階段是對行為性質(zhì)辯解但認(rèn)可法院認(rèn)定的罪名。然而，實踐中對行為性質(zhì)辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的情形是比較難把握的，畢竟對行為性質(zhì)的辯解與司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定意見是對立的，對行為性質(zhì)的辯解意味著對司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的否定，其與自首、坦白的如實供述罪行不同，超越了如實供述犯罪事實的客觀描述性已經(jīng)具有價值判斷的色彩。由此觀之，認(rèn)罪是行為人對行為定性的認(rèn)可，呈現(xiàn)出價值判斷的“主觀性”，而如實供述罪行具有“客觀性”，其與認(rèn)罪存在明顯差別。

第二，認(rèn)罪認(rèn)罰的“認(rèn)罰”涵括退贓退賠等反映行為人悔罪態(tài)度的事實。退贓退賠等酌定量刑情節(jié)是“認(rèn)罰”的表現(xiàn)形式。根據(jù)2019 年《指導(dǎo)意見》規(guī)定，“認(rèn)罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J(rèn)罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。應(yīng)當(dāng)看到，退贓退賠、賠償損失是酌定從寬處罰情節(jié)，反映行為人的悔罪態(tài)度，是認(rèn)罰的具體表現(xiàn)。

第三，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、退贓退賠等量刑情節(jié)存在“共性”，但認(rèn)罪認(rèn)罰兼具實體與程序從寬效果?！捌渲小畬嶓w從寬’主要是指控辯合意中的量刑減讓和刑事判決中的量刑從寬，‘程序從寬’主要是指強(qiáng)制措施的減緩適用。”?陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論問題再探討》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第2 期。如前所述，認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白的交集是如實供述罪行，差別在于前者不僅包括如實供述罪行，還有對司法機(jī)關(guān)對行為定性的認(rèn)可。同時，退贓退賠、賠償損失等酌定從寬情節(jié)是認(rèn)罰的主要表現(xiàn)形式。

綜上，在認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、退贓退賠等量刑情節(jié)并存的場合，應(yīng)同時適用，但從寬幅度應(yīng)介于僅有認(rèn)罪認(rèn)罰、自首或坦白等情節(jié)與自首、坦白等情節(jié)和認(rèn)罪認(rèn)罰疊加適用之間。一方面，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等存在交叉，但前者包括對量刑建議的認(rèn)可和庭審程序的選擇，具有訴訟分流，節(jié)約司法資源的價值意義；另一方面，分別評價適用，給予行為人更多獲得感，有助于實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果。?參見苗生明、周穎：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《中國刑事法雜志》2019 年第6 期。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白等從寬情節(jié)的疊加限制適用凸顯有利于被告人理念，是對寬容理念的貫徹，不違背禁止重復(fù)評價原則。

（三）遵從比例原則

比例原則是公法領(lǐng)域的重要原則。“比例原則是指在立法、司法與執(zhí)法過程中對國家公權(quán)力與公民的基本權(quán)利之間的邊界劃分上起著指導(dǎo)與制約作用，并依據(jù)其自身的適當(dāng)性、必要性與均衡性來判斷公權(quán)力運行是否合法、合理的準(zhǔn)則”?姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013 年第1 期。比例原則通俗易懂的解釋是，運行公權(quán)力的手段與所欲達(dá)致的目的應(yīng)符合比例，避免對私權(quán)利造成不必要的損害，不得用大炮打小鳥。比例原則作為公法原則，也是刑法的“外部原則”，其旨在監(jiān)督刑法的“內(nèi)部原則”，以保證其合法運行。在評價具體行為時，堅守底線思維，秉持比例原則。在犯罪前科、一般累犯與毒品再犯并存的場合，堅持禁止重復(fù)評價原則的同時，還應(yīng)遵從比例原則，避免對行為人的過度懲治。

1.由于犯罪前科、一般累犯與毒品再犯是對行為人再犯新罪的否定性評價，三者在處罰方向上保持一致，應(yīng)堅持禁止重復(fù)評價原則，避免同時適用

第一，再犯制度是對行為人再次犯罪的“報復(fù)”，已被法定化、制度化，但是在多種再犯制度并存的場合，理應(yīng)恪守比例原則，避免同時適用，不得“重上加重”。一般累犯、犯罪前科與毒品再犯將被評價過的前罪再次作為對后罪從重處罰的理由以實現(xiàn)特殊預(yù)防目的而獲得禁止重復(fù)評價原則的“豁免”，如果再將其適用于行為人，將導(dǎo)致其承擔(dān)不可承受之重，突破禁止重復(fù)評價原則的最后防線。

第二，一般累犯、犯罪前科與毒品再犯具有同質(zhì)性，屬于從重量刑情節(jié)。犯罪前科是相較于新犯之罪的概念。一般累犯、毒品再犯與犯罪前科在處罰方向上具有同向性，即對新罪從重處罰，以凸顯對再次犯罪的有力打擊。在三者并存的場合，如果同時適用三者或其中兩者，行為人承擔(dān)的不利后果將超越其本應(yīng)承擔(dān)的范疇，這與追求手段與目的相匹配的比例原則相背離。

2.在一般累犯、犯罪前科與毒品再犯并存的場合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用毒品再犯

一般累犯、毒品再犯與犯罪前科是對行為人再次犯罪的積極回應(yīng)與從嚴(yán)懲治。誠然，再犯制度因彰顯對已然之罪的報應(yīng)和對未然之罪的預(yù)防而具有正當(dāng)性，將前罪作為對新罪從重處罰的依據(jù)，這似乎是毋庸置疑的“真理”。但是，在一般累犯、犯罪前科與毒品再犯并存的場合，應(yīng)當(dāng)秉承比例原則，適用毒品再犯，排除一般累犯與犯罪前科的適用。理由如下：

第一，從刑法總則與分則的關(guān)系角度分析，毒品再犯是特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。一般累犯、犯罪前科屬于總則規(guī)定，而毒品再犯是分則規(guī)定?！翱倓t規(guī)定犯罪與刑罰（以及其他法律后果）的一般原則、原理，分則規(guī)定具體的犯罪及其法定刑。所以，總的來說，總則規(guī)定與分則規(guī)定大體上是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系?！?張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第109 頁。“因為總則是共通規(guī)定，所以，它一方面指導(dǎo)分則，另一方面也補(bǔ)充分則。由于分則是具體或特別規(guī)定，所以，它完全可能在總則要求之外另設(shè)特別或例外規(guī)定?！?同上注，第109-110 頁。關(guān)于再犯的處罰，刑法總則設(shè)定了累犯制度，分則創(chuàng)設(shè)了毒品再犯，毒品再犯更具“針對性”，其作為特別規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用于一般累犯和犯罪前科。

第二，從罪刑關(guān)系角度入手，應(yīng)適用毒品再犯。再犯與一般累犯、毒品再犯之間是屬種關(guān)系，再犯是上位概念，而一般累犯、毒品再犯是下位概念，一般累犯與毒品再犯是交叉關(guān)系。當(dāng)一般累犯、犯罪前科與毒品再犯競合時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用毒品再犯的專門性、針對性規(guī)定，不再適用一般累犯或犯罪前科之規(guī)定。值得注意的是，根據(jù)司法解釋規(guī)定，累犯的從重幅度是增加基準(zhǔn)刑的10%至40%，毒品再犯的從重幅度是增加基準(zhǔn)刑的10%至30%，由此面臨的問題是：毒品再犯的從重幅度小于累犯的從重幅度，行為人適用毒品再犯受到的刑罰可能輕于適用一般累犯的刑罰。建議提升毒品再犯的從重量刑幅度，調(diào)整為增加基準(zhǔn)刑的10%-50%，具體適用時，結(jié)合前后的罪名、刑種、刑度、間隔時間等因素，確定增加的基準(zhǔn)刑，以實現(xiàn)罪刑匹配。

四、禁止重復(fù)評價的適用爭議問題及其解決

刑法對犯罪的評價體現(xiàn)在定罪和量刑兩個層面，禁止重復(fù)評價作為刑法評價準(zhǔn)則也在定罪和量刑上發(fā)揮效用。但是，禁止重復(fù)評價的貫徹遵循存在諸多障礙，在具體適用中面臨困境。

（一）禁止重復(fù)評價原與定罪

禁止重復(fù)評價在定罪層面上的適用爭議集中體現(xiàn)在將罪前事實評價定罪情節(jié)，將犯罪前科、行政處罰（處分）作為入罪條件或者降低入罪門檻的條件。

1.行政處罰作為犯罪成立條件的重復(fù)評價

行政處罰累計次數(shù)作為犯罪成立條件是在定罪上重復(fù)評價的典型適例。涉及的罪名有：一是走私普通貨物、物品罪。行為人1 年內(nèi)歷經(jīng)兩次行政處罰是判定其新的走私行為成立犯罪的充分條件，這表明過往的走私行為在已經(jīng)受到行政法否定性評價的同時，再次被“舊事重提”作為認(rèn)定走私犯罪的條件，行為人過往的走私行為被重復(fù)評價。二是尋釁滋事罪。根據(jù)司法解釋規(guī)定，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛而實施辱罵、毆打或毀損財物等行為，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”，但在有關(guān)部門予以批評制止或處罰后，仍然實施上述行為的，構(gòu)成尋釁滋事罪。簡言之，因該類糾紛而實施的行為成立尋釁滋事罪應(yīng)同時滿足兩項條件：一是行為人因婚姻、家庭等糾紛引發(fā)沖突受過批評制止或處罰；二是行為人以同樣事由再次實施擾亂社會秩序的行為。“第一次”是行政違法，“第二次”因“第一次”的行政違法衍變?yōu)樾淌路缸铮暗谝淮巍北恢貜?fù)評價。三是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。根據(jù)2021 年修訂的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，1 年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益受過行政處罰，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。換言之，行為人因具有掩飾、隱瞞行為受過行政處罰是該罪的入罪條件，但是該行為已經(jīng)受到法律評價，再次將其評價為入罪條件屬于重復(fù)評價。四是非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)罪采取“定性”即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”+“定量”即“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪模式。根據(jù)司法解釋規(guī)定，行為人因非法行醫(yī)受過兩次以上行政處罰后再次非法行醫(yī)的，屬于情節(jié)嚴(yán)重。非法行醫(yī)行為被行政處罰后再次作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是對非法行醫(yī)行為的重復(fù)評價。

2.犯罪前科、行政處罰（處分）作為降低入罪門檻條件的重復(fù)評價

將犯罪前科、行政處罰（處分）作為降低入罪門檻條件的情形體現(xiàn)在財產(chǎn)犯罪和貪污罪之中。財產(chǎn)犯罪的盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等采取“定性+定量”的定罪模式，即行為人實施特定行為+數(shù)額較大。司法解釋不僅明確“數(shù)額較大”的“普通標(biāo)準(zhǔn)”，也規(guī)定了“數(shù)額較大”的“特殊標(biāo)準(zhǔn)”，“特殊標(biāo)準(zhǔn)”對“普通標(biāo)準(zhǔn)”的“數(shù)額較大”予以變通，即相關(guān)犯罪前科或行政處罰+犯罪數(shù)額為“數(shù)額較大”的50%=“數(shù)額較大”。該變通規(guī)定表明行為人過往的違法犯罪行為被重復(fù)評價，第一次是違法或者犯罪行為受到行政或者刑事處罰，第二次是處罰經(jīng)歷成為新罪的入罪條件。同時，貪污罪入罪條件也存在重復(fù)評價的問題。司法解釋明確了“數(shù)額較大”“其他較重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“其他較重情節(jié)”對“數(shù)額較大”予以修正，其中貪污數(shù)額在1 萬元以上不滿3 萬元，并且曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分或者曾因故意犯罪受過刑事追究的，屬于“其他較重情節(jié)”。簡言之，其他較重情節(jié)=貪污數(shù)額1 萬元以上不滿3 萬元+犯罪前科/受到相關(guān)行政、黨紀(jì)處分。犯罪前科、行政或黨紀(jì)處分對貪污罪的認(rèn)定起到“功不可沒”的效果，但該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)違背了禁止重復(fù)評價。

因此，司法解釋將犯罪前科、行政處罰（處分）作為犯罪成立條件或降低入罪門檻的條件是對已經(jīng)受到否定評價的違法犯罪行為的重復(fù)評價。鑒于行為人已經(jīng)為自己的錯誤埋單，再次將過錯評價為入罪條件則有失公允，與禁止重復(fù)評價原則背道而馳。

（二）禁止重復(fù)評價與量刑

禁止重復(fù)評價原則在量刑層面上的重復(fù)評價集中體現(xiàn)在將符合犯罪成立條件的事實評價為量刑情節(jié)。

1.齊備犯罪成立條件的事實被評價為加重法定刑依據(jù)的重復(fù)評價

禁止重復(fù)評價強(qiáng)調(diào)某一事實被評價為定罪情節(jié)后不得再次評價為量刑情節(jié)，因此，在某一事實已被評價為基本犯罪構(gòu)成事實的情況下，其不得再次評價為量刑情節(jié)。例如，交通肇事罪的“逃逸”被評價為基本犯罪構(gòu)成事實后，不得再次作為加重法定刑的依據(jù)，不得對行為人適用第二檔法定刑。具體而言，交通肇事罪包含三檔法定刑，基本法定刑、第二檔法定刑（逃逸或有其他特別惡劣情節(jié)）和第三檔法定刑（逃逸致人死亡）。交通肇事罪的基本犯罪構(gòu)成包括三種情形：一是負(fù)事故全部或主要責(zé)任，致一人死亡、三人以上重傷或者無能賠償數(shù)額在30 萬元以上；二是負(fù)事故同等責(zé)任，致三人以上死亡；三是致一人以上重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，并符合司法解釋規(guī)定的特定情形。?司法解釋規(guī)定了六種情形：（一）酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動車輛的；（二）無駕駛資格駕駛機(jī)動車輛的；（三）明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動車輛而駕駛的；（四）明知是無牌證或者已報廢的機(jī)動車輛而駕駛的；（五）嚴(yán)重超載駕駛的；（六）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的?！疤右荨笔撬痉ń忉屃辛_的特定情形。?本文的“逃逸”限定于為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的行為，而不包括基于其他原因逃離事故現(xiàn)場的行為。應(yīng)當(dāng)看到，“逃逸”不僅關(guān)涉到交通肇事罪的認(rèn)定，也事關(guān)法定刑的選擇，其有時充當(dāng)定罪情節(jié)，有時作為量刑情節(jié)。何時評價為定罪情節(jié)，何時評價為量刑情節(jié)，是司法實務(wù)面臨的難點和痛點。

在交通肇事后致一人重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，逃逸致人死亡的場合，21因逃逸致人死亡包括兩種情形：一是被害人因行為人逃逸得不到救助而死亡；二是被害人被第三人碾壓致死。司法實務(wù)對于法定刑的選擇無法達(dá)成一致意見。研讀相關(guān)判例，適用第三檔法定刑（因逃逸致人死亡）作為司法實務(wù)的一種處理意見受到學(xué)界的質(zhì)疑與批評。雖然學(xué)界對司法實務(wù)的處斷意見不予認(rèn)可，但內(nèi)部也無法達(dá)成共識。一種觀點主張，“具體就被害人因行為人逃逸而被第三人碾壓死亡的情形而言，滿足交通肇事罪基本定罪標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果只有一個，即被害人的死亡。按照對一個死亡結(jié)果只能作一次刑法評價的原則，在該死亡結(jié)果已作為基本犯罪成立結(jié)果予以刑法評價后，上述情形其實屬于交通肇事罪的情節(jié)加重犯，即在構(gòu)成交通肇事罪的基本犯罪的基礎(chǔ)上，符合刑法第133 條第2 段‘交通運輸肇事后逃逸或者有其他惡劣情節(jié)的’情節(jié)加重構(gòu)成?！?2田宏杰：《認(rèn)定因逃逸致人死亡的具體情形要素》，載《檢察日報》2019 年1 月11 日，第3 版。另一種觀點認(rèn)為，無論是被害人因逃逸得不到及時救助死亡還是被第三人碾壓致死，逃逸行為與死亡結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，逃逸行為與死亡結(jié)果是無法割裂的，因此，應(yīng)當(dāng)將逃逸行為與死亡結(jié)果予以整體評價，符合交通肇事罪的基本構(gòu)成要件，同時考慮到死亡結(jié)果，在基本法定刑幅度內(nèi)從重處罰。23參見姜濤：《“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考》，載《比較研究》2019 年第2 期；李會彬：《“因逃逸致人死亡”情節(jié)的獨立性解讀》，載《政治與法律》2014 年第8 期。值得注意的是，學(xué)界關(guān)于加重法定刑的適用以成立交通肇事罪的基本犯為基礎(chǔ)能夠達(dá)成默契，但對于逃逸與死亡關(guān)系的認(rèn)識存有差異。

在交通肇事致一人重傷，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，逃逸致人死亡的情境下，符合交通肇事罪的基本犯，考慮到死亡結(jié)果，在基本法定刑內(nèi)從重處罰。逃逸的“身份定性”是爭議焦點。司法實務(wù)的認(rèn)定邏輯是：首先判斷行為人符合交通肇事罪的基本犯，然后再評價“逃逸”，適用第二檔法定刑。司法實務(wù)將逃逸行為與死亡結(jié)果予以割裂，分開解釋。然而，加重法定刑的適用理當(dāng)以符合交通肇事罪的基本犯為前提。司法解釋是對此意見的極好佐證，2000 年《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3 條：“‘交通運輸肇事后逃逸’，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！痹摋l是對交通肇事罪加重罪狀（交通運輸肇事后逃逸）的解釋，闡明了加重法定刑的適用以符合交通肇事罪的基本犯為前提。對于司法實務(wù)的處理意見，“逃逸”同時評價為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，是對同一事實的重復(fù)評價，違背禁止重復(fù)評價原則，導(dǎo)致行為人承擔(dān)更重的不利后果。對于學(xué)界的認(rèn)定意見，雖然能夠?qū)又胤ǘㄐ痰倪m用以成立基本犯為前提達(dá)成共識，但對于逃逸與死亡的關(guān)系仍有待理清。無論是逃逸導(dǎo)致被害人得不到救助而死亡還是被第三人碾壓致死，逃逸與死亡結(jié)果之間都存在必然的因果關(guān)系，應(yīng)將逃逸與死亡結(jié)果視為一個整體，不能人為地將其割裂開來，將死亡結(jié)果充實為基本構(gòu)成要件，逃逸充當(dāng)加重構(gòu)成要件，適用第二檔法定刑。相反，應(yīng)當(dāng)將逃逸與死亡視為整體，符合基本犯罪構(gòu)成，考慮到死亡結(jié)果，在基本法定刑內(nèi)從重處罰，該處理意見既規(guī)避對“逃逸”的重復(fù)評價，又實現(xiàn)對犯罪事實的充分評價，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪。

2.犯罪成立的伴隨條件被同時評價為加重法定刑依據(jù)的重復(fù)評價

既然符合犯罪成立條件的事實已被評價為定罪情節(jié)，那么犯罪成立條件的伴隨條件因具有“附隨性”“依附性”也不得被評價為加重法定刑依據(jù)。其中，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的“入戶”“在公共交通工具上”是基本犯罪構(gòu)成事實伴隨條件的典型適例，不得將其視為加重量刑情節(jié)。詳言之，根據(jù)《刑法》第269 條規(guī)定，轉(zhuǎn)化型搶劫罪包含前行為、后行為與目的要素三個要件，前行為是行為人實施盜竊、詐騙或搶奪行為；后行為是行為人當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅；目的要素是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證。轉(zhuǎn)化型搶劫罪同普通搶劫罪一樣，包含基本犯與加重犯。然而，司法解釋將入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙或搶奪后，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，在戶內(nèi)或者公共交通工具上當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為認(rèn)定為搶劫罪的加重犯有待商榷。該意見將“入戶”“在公共交通工具上”被評價為定罪情節(jié)的同時，又被評價為量刑情節(jié)，違背禁止重復(fù)評價原則。實際上，“入戶”“在公共交通上”作為前行為的伴隨狀態(tài)，不應(yīng)再被評價為加重的量刑情節(jié)。理由如下：

第一，從應(yīng)然層面分析，窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證是行為人犯罪后的本能反應(yīng)，刑法將其視為構(gòu)成要件有違常理。刑法對于護(hù)贓行為設(shè)定了專有罪名，即洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主體是本犯以外的人，而洗錢罪的犯罪主體隨著刑法修正案的修訂拓展至上游犯罪本犯，卻與不可罰的事后行為之理論基礎(chǔ)相背離。如前所述，護(hù)贓行為是行為人罪后的本能反應(yīng)，刑法加以懲治是對人類本能的否認(rèn)，有違常理。實際上，刑法規(guī)制護(hù)贓行為已經(jīng)超出國民的可預(yù)測范疇。

第二，從實然層面分析，將“入戶”“在公共交通工具上”評價為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的加重情節(jié)是一種重復(fù)評價，違背禁止重復(fù)評價原則。按照司法解釋的認(rèn)定意見，“入戶”“在公共交通上”被評價兩次：一是“入戶”“在公共交通工具上”是定罪情節(jié)。前行為發(fā)生在戶內(nèi)或在交通工具上，“入戶”“在交通公共上”是前行為的便隨狀態(tài)；二是“入戶”“在公共交通工具上”是量刑情節(jié)。行為人在戶內(nèi)或交通工具上實施后行為認(rèn)定為搶劫罪的加重情節(jié)。應(yīng)當(dāng)看到，“入戶”“在公共交通工具上”作為前行為的伴隨狀態(tài)已經(jīng)被評價為定罪情節(jié)，雖然后行為也發(fā)生在戶內(nèi)或交通工具上，但這是對伴隨狀態(tài)的延續(xù)，沒有必要再次評價為加重量刑情節(jié)。一方面，將“入戶”“在公共交通工具上”評價為定罪情節(jié)，不存在前行為的“入戶”“在公共交通工具上”和后行為“在戶內(nèi)”“在公共交通工具上”沒有被評價的問題。另一方面，將其再次評價為量刑情節(jié)有違罪刑均衡原則。轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪相比，前者是先取財后實施暴力或暴力威脅，后者相反，前者的取財手段比后者平和。“入戶”“在公共交通工具上”轉(zhuǎn)化型搶劫與“入戶”“在公共交通工具上”搶劫相比，前者的社會危害性小于后者，因此，將前者與后者“同等對待”是有失公允，將“入戶”“在交通公共工具上”同時評價為定罪、量刑情節(jié)超越了罪刑均衡原則的容忍限度。

第三，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一種法律擬制，實質(zhì)上是對行為人權(quán)利的限制和抑制。如果刑法沒有設(shè)定轉(zhuǎn)化型搶劫罪，行為人盜竊、詐騙或搶奪后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力致輕傷以上后果的，構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪與故意傷害罪，數(shù)罪并罰。然而，刑法將其認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，這屬于法律擬制。誠如，法律是“由國家專門機(jī)關(guān)創(chuàng)制的，以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機(jī)制并通過國家強(qiáng)制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級統(tǒng)治和社會管理的手段，它是通過利益調(diào)整從而實現(xiàn)某種社會目標(biāo)的工具”。24張文顯主編：《法理學(xué)》（第三版），法律出版社2007 年版，第102 頁。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的創(chuàng)設(shè)凸顯刑法從嚴(yán)懲治盜竊、詐騙或搶奪后為窩藏贓物、毀滅罪證或者抗拒抓捕實施暴力或暴力威脅的行為以充分維護(hù)被害人人身、財產(chǎn)安全之立法旨趣。

既然刑法設(shè)定轉(zhuǎn)化型搶劫罪已是對行為人的不利影響，那么在具體適用中應(yīng)恪守審慎態(tài)度，特別是對搶劫罪加重犯的認(rèn)定更應(yīng)慎之又慎。