房紹坤 張澤嵩

一、引言

決議的外部效力，是指決議的效力不僅作用于法人內(nèi)部，還會影響法人據(jù)此與相對人實施的其他法律行為（以下簡稱“外部行為”）的效力。①為便于下文論述，本文將瑕疵決議影響外部行為效力的法律規(guī)則簡稱為“決議外部效力規(guī)則”。有學(xué)者也將此種現(xiàn)象稱為法人內(nèi)部行為的“溢出效應(yīng)”②梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013 年第3 期。。按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第85 條但書規(guī)定，決議被撤銷的，“營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。本條將善意相對人保護(hù)規(guī)則引入決議的外部效力領(lǐng)域，旨在對營利法人決議可撤銷的法律后果作出規(guī)定。

然而，《民法典》第85 條在提供裁判規(guī)則的同時仍有適用上的疑義亟待澄清，目前的爭議問題主要集中于三方面。其一，瑕疵決議包括不成立、無效與可撤銷三種情形，第85 條僅涉及決議被撤銷的法律后果，那么其能否就決議不成立與無效的情形一體適用？其二，第85 條的適用高度依賴相對人“善意”的判斷，然“善意”為抽象之源，③參見李建偉：《公司決議的外部效力研究——〈民法典〉第85 條法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020 年第4 期。是對當(dāng)事人主觀心態(tài)的描繪，且民、商法上“善意”的含義有別，如何確立“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍是一個難題。其三，第85 條雖然規(guī)定了相對人為善意時民事法律關(guān)系不受影響，但并未規(guī)定相對人非善意時外部行為的效力問題，此究竟為立法者的疏忽抑或有意為之？另外，第85 條不僅自身有適用上須澄清的疑義，而且還涉及與無權(quán)代理、越權(quán)代表規(guī)則的銜接問題。“法律科學(xué)最重要的任務(wù)之一就是發(fā)現(xiàn)單個的法規(guī)范互相之間和規(guī)則體相互之間，以及它們與法秩序之間的意義脈絡(luò)”④［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（全本·第六版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第548-549 頁。，并將該意義脈絡(luò)以體系化的形式表現(xiàn)出來。為此，本文將從解釋論的角度出發(fā)，首先闡述第85 條的立法背景，以全面地、完整地理解本條的意義脈絡(luò)，其次通過法教義學(xué)的邏輯梳理澄清第85 條的適用疑義，并為做好第85 條與周邊規(guī)范的銜接提供具體方案。

二、《民法典》第85 條的立法背景

我國《民法典》總則編在概念用語、理念制度體系上帶有法律移植的深刻烙印，這對探尋某項法律規(guī)范制定沿革的立法史軌跡以了解規(guī)范的目的與含義，以及澄清規(guī)范的適用疑義造成了一定的困難。⑤參見錢玉林：《公司法第16 條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011 年第6 期。所幸的是，《民法典》第85 條吸納了豐富的本土化元素，是中國民法理論與實踐的產(chǎn)物，這不僅為我們梳理其產(chǎn)生、發(fā)展的歷史脈絡(luò)提供了便利，也省卻了協(xié)調(diào)法律移植與本土資源的成本。盡管司法實踐對第85 條的爭議集中于決議的外部效力部分，但第85 條其實對決議的可撤銷事由也作了規(guī)定。因此，只有全面了解第85 條的規(guī)范內(nèi)容，方可探知立法的來龍去脈，明確本條的規(guī)范立場，以為法律解釋提供理論素材。

（一）《民法典》第85 條的歷史沿革

從條文的演進(jìn)過程來看，《民法典》第85 條的內(nèi)容最早由全國人大法工委民法室草擬的“民法總則室內(nèi)稿”（以下簡稱“室內(nèi)稿”）第79 條⑥“室內(nèi)稿”第79 條規(guī)定：“社團(tuán)法人的權(quán)力機構(gòu)或者執(zhí)行機構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。社團(tuán)法人的權(quán)力機構(gòu)或者執(zhí)行機構(gòu)的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者法人章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反法人章程規(guī)定的，相關(guān)成員可以請求人民法院撤銷?！彼岢觯髞淼摹睹穹倓t（草案）》（一審稿）刪除了第79 條的立法建議。⑦梁慧星教授認(rèn)為，“室內(nèi)稿”刪除第79 條關(guān)于營利法人決議無效及可撤銷的規(guī)定，存在不妥之處，應(yīng)予以恢復(fù)。參見梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第5 期。蹊蹺的是，《民法總則（草案）》（二審稿）在第86 條中又恢復(fù)了“室內(nèi)稿”第79 條的內(nèi)容，⑧《民法總則（草案）》（二審稿）第86 條規(guī)定：“營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院予以撤銷，但營利法人依據(jù)該決議與善意第三人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！鼻以鲈O(shè)一項但書——“但營利法人依據(jù)該決議與善意第三人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。《民法總則（草案）》（三審稿）第83 條保留了“二審稿”第86 條關(guān)于可撤銷決議的規(guī)定，同時將但書部分的“善意第三人”修改為“善意相對人”?！睹穹倓t》第85 條對“三審稿”第83 條照學(xué)全收，并未對其作出任何修改，并最終形成《民法典》第85 條?？傮w而言，第85 條在內(nèi)容上可劃分為兩部分：一是關(guān)于營利法人決議可撤銷事由的規(guī)定；二是但書部分增設(shè)的可撤銷決議的外部效力規(guī)定。前者為決議的效力認(rèn)定提供依據(jù)，無關(guān)營利法人與相對人在法律上的利害關(guān)系；后者為營利法人外部行為的效力認(rèn)定提供思路，并通過影響外部行為的效力來調(diào)整營利法人與相對人之間的利害關(guān)系。據(jù)此，在考察《民法典》第85 條的立法背景時，既要立足于這一規(guī)范的完整意義，又要注意區(qū)分不同內(nèi)容而展開。

關(guān)于決議可撤銷事由的規(guī)定，其淵源可溯及1993 年頒布的《公司法》。該法第111 條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟?！?999 年《公司法》沿用了此項規(guī)定。第111 條采用“停止”違法和侵害的表述，而未采用“決議可撤銷”或類似表述。其核心內(nèi)容是股東有權(quán)以訴訟方式阻止股東大會、董事會違法決議的實施，這與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1167 條規(guī)定的“停止侵害”相似，但法官不能據(jù)此否定決議形成的事實或違法決議的效力，故第111 條并非決議的效力認(rèn)定規(guī)則。⑨參見葉林：《股東會決議無效的公司法解釋》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。2005 年修訂《公司法》時，立法者不再沿用1993年《公司法》第111 條的表述，轉(zhuǎn)而在本法第22 條⑩2005 年《公司法》第22 條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！敝性鲈O(shè)決議可撤銷與無效兩種瑕疵形態(tài)，并就引起決議可撤銷與無效的事由分別作了規(guī)定。對比2005 年《公司法》第22 條與1993 年《公司法》第111 條，可以清楚地發(fā)現(xiàn)立法者思路的轉(zhuǎn)變：從被動遏制公司依違法決議而采取行動到主動否定決議效力來回復(fù)原有的法律狀態(tài)。至此，依決議違反法律或章程的嚴(yán)重程度賦予其不同效力形態(tài)的“二分法”模式?“二分法”模式，是指將決議的效力瑕疵分為可撤銷與無效兩種，決議程序違反法律、章程或決議內(nèi)容違反章程的，應(yīng)屬可撤銷；決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的，即為無效。德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)均采用這種模式。此外，韓國、日本等在“二分法”基礎(chǔ)上又增設(shè)“決議不成立”這一瑕疵形態(tài)，由此形成了“三分法”模式?！豆痉ń忉屗摹吩鲈O(shè)決議不成立的情形，并在第5 條中以清單方式列舉了公司決議不成立的法定事由，使我國決議效力瑕疵形態(tài)的劃分由原來的“二分法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭址ā?。在我國確立。從字面含義看，《民法典》第85 條不過是將《公司法》第22 條第2 款的適用對象從“公司”擴展到“營利法人”而已。

關(guān)于可撤銷決議的外部效力規(guī)定，《民法典》第85 條無疑是在《公司法》第22 條第2 款的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新的結(jié)果，創(chuàng)新之處主要體現(xiàn)在善意相對人保護(hù)上，?參見朱廣新：《論法人與非法人組織制度中的善意相對人保護(hù)》，載《法治研究》2017 年第3 期。這與《民法典》第61 條第3 款關(guān)于代表權(quán)限制的外部效力規(guī)定具有類似功能?！睹穹ㄍ▌t》和《公司法》均無對可撤銷決議的外部效力規(guī)定，因為，在《民法總則》出臺之前，決議的法律行為屬性尚未得到實證法的肯認(rèn)，更遑論其外部效力規(guī)則。之后發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法解釋四》）第6 條明定，決議無效或被撤銷的，公司據(jù)此與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。在表述上，《公司法解釋四》（征求意見稿）曾使用“不當(dāng)然失去效力”，意在防止法官將決議與外部行為的效力連動關(guān)系簡單化、絕對化，但因該表述并非規(guī)范的立法語言，故最終改為“不受影響”。?參見杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2017 年版，第163 頁。就規(guī)范意義而言，《公司法》第16 條與《民法典》第85 條存在一定的聯(lián)系?！豆痉ā返?6 條意在規(guī)范公司對外擔(dān)保的決議程序與權(quán)力劃分，使之符合團(tuán)體法行為的生成邏輯，但不能作為擔(dān)保合同效力認(rèn)定的直接依據(jù)?！豆痉ā返?6 條第2 款雖然要求公司對外提供擔(dān)保須經(jīng)股東（大）會決議的“批準(zhǔn)”，但沒有指明決議被撤銷后，是否影響以及如何影響公司對外擔(dān)保合同的效力?！睹穹ǖ洹返?5 條旨在避免善意相對人因決議的程序或內(nèi)容瑕疵而遭受損害，其以保障交易安全為標(biāo)榜并落腳于保護(hù)善意相對人，藉此認(rèn)定對外擔(dān)保的決議被撤銷時，法定代表人依該決議簽署的擔(dān)保合同的效力。?同前注③。由此可見，《公司法》第16 條第2 款與《民法典》第85 條之間為遞進(jìn)關(guān)系——前者為后者創(chuàng)造適用條件，后者則為前者提供解釋路徑。

（二）《民法典》第85 條的立法理由

《民法總則》立法草案及法條釋義只是概括地闡述重要法律原則及規(guī)則增設(shè)、修正、刪除的理由，而沒有就每項條文的立法理由進(jìn)行系統(tǒng)說明。因此，論及第85 條的立法理由，需立足于當(dāng)前的司法現(xiàn)狀，從整個法律行為效力評價體系中去探尋可能的立法依據(jù)。

《公司法》第22 條借鑒域外立法經(jīng)驗，以清單方式列明引起決議無效與可撤銷的事由，確立了決議違法性標(biāo)準(zhǔn)。《民法典》第85 條關(guān)于決議可撤銷事由的規(guī)定，派生于《公司法》第22 條第2 款。立法者之所以將其置于總則編法人章的第二節(jié)（營利法人）下，是為了化解決議與意思表示瑕疵規(guī)則的沖突。具言之，決議既屬法律行為的一種，理應(yīng)適用意思表示瑕疵規(guī)則，但意思表示瑕疵規(guī)則僅以個人法行為尤其是合同行為為規(guī)范原型，凡有論及意思表示瑕疵者，普遍指向了合同行為。在合同關(guān)系中，表意人可因受欺詐、脅迫，或產(chǎn)生重大誤解而撤銷合同。但在決議中，表決權(quán)人不能以意思表示瑕疵而撤銷整個決議，?參見吳飛飛：《論決議對法律行為理論的沖擊及法律行為理論的回應(yīng)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第4 期。作為團(tuán)體法行為的決議只能因程序或內(nèi)容瑕疵而被撤銷。據(jù)此，在排除第85 條的情況下，《民法典》關(guān)于法律行為可撤銷的一般規(guī)定均無法適用于決議。?《民法典》第145 條（關(guān)于限制民事行為能力人實施行為效力的規(guī)定）、第147-151 條（關(guān)于欺詐、脅迫、顯示公平、重大誤解的規(guī)定）、第155 條（關(guān)于法律行為可撤銷的法律后果的規(guī)定）等均為法律行為可撤銷的一般規(guī)則。因此，立法者須另設(shè)特殊規(guī)則來涵攝決議，以維持法律行為效力評價體系的融貫性，這才有了第85 條關(guān)于決議可撤銷事由的規(guī)定。不難看出，第85 條在規(guī)范體系上構(gòu)成了法律行為可撤銷制度的一種特例。另外，第85 條并未規(guī)定決議的無效事由。立法理由是，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗是決議的無效事由，這些事由已經(jīng)被《民法典》第153 條規(guī)定的無效事由所涵括，這與其他類型的法律行為無異，故無需重復(fù)規(guī)定。?賈東明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉解釋與適用》，人民法院出版社2017 年版，第210 頁。

作為一種團(tuán)體法行為，決議不僅關(guān)系法人及其成員的重大利益，還會影響依據(jù)決議與法人發(fā)生法律關(guān)系的相對人。在無相對人的場合，根據(jù)《民法典》第155 條，決議被撤銷后會在法人內(nèi)部產(chǎn)生溯及力——“依據(jù)該決議作出的行為應(yīng)恢復(fù)原狀，即恢復(fù)決議作出以前的狀態(tài)”?陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第610 頁。。例如，增加董事報酬的股東會決議被撤銷，已支付的報酬屬于不當(dāng)?shù)美?，董事?yīng)將其返還于公司。在有相對人的場合，當(dāng)營利法人依瑕疵決議實施外部行為時，若按照《民法典》第155 條處理，則外部行為溯及無效，這會造成雙方以決議為基礎(chǔ)所累積的法律關(guān)系全部消滅的嚴(yán)重后果。?參見［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第430 頁。再如，公司依據(jù)無效的增資決議對外發(fā)行新股，若發(fā)行新股的行為被溯及無效，將造成公司運營、股東法律關(guān)系處于不安狀態(tài)，影響增資前原股東的利益。為防止?fàn)I利法人與相對人之間的利益失衡而導(dǎo)致出現(xiàn)無序的局面，立法者在第85 條中增設(shè)但書規(guī)定，藉此限制營利法人內(nèi)部決議的“溢出效應(yīng)”，盡量排除瑕疵決議對既有長期已形成的法律關(guān)系的影響，以保護(hù)善意相對人和維系交易安全。反之，在沒有《民法典》第85 條但書規(guī)定的情況下，決議被撤銷的法律后果只能依照第155 條進(jìn)行處理。這將使決議與外部行為的效力相互捆綁，決議效力被否定意味著外部行為隨之無效，兩者之間的效力連動關(guān)系被片面強化，營利法人內(nèi)外部法律關(guān)系的界限也被混淆。因此，《民法典》第85條確立的可撤銷決議的外部效力規(guī)則雖不周延，但卻是既有條件下較為合理的選擇，其背后的立法理由源于交易安全與善意相對人的保護(hù)。

三、《民法典》第85 條的適用情形：決議不成立的增補

在法律行為的規(guī)范框架內(nèi)，決議當(dāng)有成立和生效之分。如果決議存在嚴(yán)重的程序瑕疵以至于其本身的存在都無法得到認(rèn)可，決議應(yīng)屬不成立。即便是已成立的決議，亦可能因無效或被撤銷而無約束力。一般認(rèn)為，瑕疵決議包括不成立、無效與可撤銷三種形態(tài)?！睹穹ǖ洹返?5 條僅規(guī)定可撤銷決議的外部效力，而未及于無效和不成立的情形。那么，我們能否直接透過第85 條規(guī)定的解釋，將決議無效和不成立的情形納入第85 條的規(guī)范射程內(nèi)？針對這一問題，尤待考察引起決議無效、不成立的事由而展開分析。

（一）《民法典》第85 條不適用于決議無效的情形

如前所述，決議作為一種法律行為，其無效事由已為《民法典》第153 條的規(guī)定所涵括，這與其他類型的法律行為相比無特殊性，故無須再單獨規(guī)定。然而，“決議無效的外部效力是另一個問題，如果因決議無效無需單獨規(guī)定而被連帶缺省，顯為立法缺漏”?李建偉：《公司決議的外部效力研究——〈民法典〉第85 條法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020 年第4 期。。即使《民法典》第85 條未規(guī)定決議無效的法律后果，也不能直接推出決議無效的情形不適用該條。由于《公司法解釋四》第6 條明定，決議無效或被撤銷的，公司據(jù)此與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。加之不少學(xué)者認(rèn)為，第85 條涵蓋的決議瑕疵類型不足，應(yīng)將無效的情形納入其規(guī)制范疇。21參見王運鵬：《公司決議的溢出效力分析——兼評〈民法典〉第八十五條》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期。這似乎表明，除公司以外的營利法人22《民法典》第76 條第2 款規(guī)定：“營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！边@里的“其他企業(yè)法人”是指全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)及中外合資企業(yè)等非按照公司法成立的法人組織。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第189 頁。所作決議無效時，也可參酌適用第85 條。但本文認(rèn)為，第85 條不能針對決議無效的情形一體適用,營利法人依無效決議所為行為應(yīng)根據(jù)《民法典》第153 條來認(rèn)定其效力。

《民法典》未規(guī)定決議的無效事由，根據(jù)《公司法》第22 條第1 款的規(guī)定，僅內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的決議無效。直觀而言，本條為《民法典》第153 條第1 款的重申，雙方在內(nèi)容上基本一致，但后者將否定法律行為效力的法律、行政法規(guī)限定為強制性規(guī)定。鑒于第153 條第1 款為違法行為效力認(rèn)定的一般規(guī)則，因此，《公司法》第22 條第1 款應(yīng)解釋為內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)中足以導(dǎo)致行為無效的強制性規(guī)定時，決議方才無效。這里的“強制性規(guī)定”旨在維護(hù)法之安定性及社會公共利益，具有制裁違法者，以禁遏其行為的功能，通常以設(shè)定不作為義務(wù)形式存在。因此，決議因內(nèi)容違法而無效的，法人依該決議內(nèi)容所為行為亦隨之違法，應(yīng)根據(jù)《民法典》第153 條認(rèn)定其效力。23參見徐銀波：《法人依瑕疵決議所為行為之效力》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期。例如，當(dāng)法院認(rèn)定股東會作出的減資決議因違反《公司法》第177 條24《公司法》第177 條規(guī)定：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！倍鵁o效時，公司據(jù)此對外簽署的《減資協(xié)議書》亦不生效。25參見中國航發(fā)動力控制有限公司、鎮(zhèn)江恒馳科技有限公司等第三人撤銷之訴案，江蘇省鎮(zhèn)江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2020）蘇1191 民撤1 號。在決議因內(nèi)容違法而無效的情況下，即便善意相對人的利益需要保護(hù)，也必須讓位于社會公共利益。26無論是對既有法律制度作出價值評判，還是對現(xiàn)行法律規(guī)范提出改進(jìn)建議，都應(yīng)當(dāng)從維護(hù)社會公共利益的要求出發(fā)，如果放到具體的社會環(huán)境中可以表述為：從人民大眾的利益和需要出發(fā)來判斷一項制度是否有利于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定和社會進(jìn)步。參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002 年第1 期。法律一經(jīng)公布，就意味著每個人都不能借口其不知道某一法律規(guī)定而不受該規(guī)定的約束，27參見梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013 年第3 期。否則法律的安定性將蕩然無存。就此而言，《公司法解釋四》第6 條規(guī)定決議無效不得對抗善意相對人，顯非妥當(dāng)。

《民法典》第153 條第2 款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！北緱l亦屬違法行為效力認(rèn)定的一般規(guī)則，諸如單方行為、合同、決議等均可適用之。公序良俗是對法律行為效力進(jìn)行評價的重要工具，違背公序良俗應(yīng)為決議的無效事由。決議若因此而無效，無論相對人善意與否，營利法人依該決議內(nèi)容所為行為亦屬無效。法律保護(hù)公序良俗免受不法侵害的宗旨在于，維護(hù)法律本身的內(nèi)在倫理原則與現(xiàn)代社會“占統(tǒng)治地位的道德”，以阻止法律行為為實施不道德的行為提供服務(wù)。28參見房紹坤、張澤嵩：《比例原則視域下無效法律行為轉(zhuǎn)換司法適用之判斷》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2020 年第12 期。從這個意義上說，在決議因內(nèi)容悖俗而無效的情況下，如果營利法人依該決議內(nèi)容所為行為仍具有約束力，那么相對人便可通過無效決議，使一些不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為，這不僅直接架空了法律規(guī)定，也與社會公共利益相抵牾。公序良俗包括兩方面的內(nèi)容，即公共秩序與善良風(fēng)俗，兩者都是針對社會公眾行為而樹立的標(biāo)準(zhǔn)。因此，公序良俗作為社會通行的道德觀念推定為社會公眾知曉并遵守。在決議因內(nèi)容悖俗而無效的情況下，營利法人依該決議與相對人實施法律行為，尚不存在足以使相對人產(chǎn)生信賴該決議有效的外觀，相對人不得以其善意或不知情為由，主張違背善良風(fēng)俗的決議的無效性僅限于營利法人內(nèi)部。

（二）《民法典》第85 條可針對決議不成立的情形一體適用

《公司法》第22 條采用“二分法”，將公司決議效力瑕疵劃分為可撤銷與無效兩種形態(tài)?！豆痉ń忉屗摹吩鲈O(shè)決議不成立這一新形態(tài)，并在第5 條列舉了引起決議不成立的事由，29參見殷秋實：《法律行為視角下的決議不成立》，載《中外法學(xué)》2019 年第1 期。實現(xiàn)了決議效力瑕疵分類由“二分法”到“三分法”的轉(zhuǎn)換。但美中不足的是，決議不成立對公司外部行為的效力有何影響，《公司法解釋四》第6 條語焉不詳。因《民法總則》先于《公司法解釋四》出臺，決議不成立系后者增設(shè)的瑕疵形態(tài)，前者難以事先預(yù)知，即便立法者有“先見之明”，但前者作為全國人大制定的上位法亦不必遷就一部司法解釋，而預(yù)設(shè)決議不成立的外部效力規(guī)則。30同前注③。因此，《民法典》第85 條未將決議不成立納入其規(guī)范射程內(nèi)。有學(xué)者認(rèn)為，若相對人為善意，因決議不成立對善意相對人信賴決議有效的影響程度較輕，而決議存在可撤銷事由的，因其未被撤銷前仍為有效，對善意相對人信賴決議有效的影響程度較重，故無法通過“舉輕以明重”的邏輯推導(dǎo)出決議不成立的外部效力規(guī)則。31參見王志誠：《公司法人未經(jīng)合法決議所為法律行為的效力——我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)的實踐經(jīng)驗及啟發(fā)》，載《北方法學(xué)》2017年第4 期。本文認(rèn)為，這種觀點有待商榷。決議不成立與決議可撤銷均系程序瑕疵所致，盡管決議不成立的瑕疵程度更嚴(yán)重，但從相對人的角度來看，無論是未經(jīng)召開會議而作出“決議”，還是通過偽造成員簽名而虛構(gòu)決議等，均足以產(chǎn)生使善意相對人信賴該“決議”有效的外觀。既然如此，何以認(rèn)為決議不成立對善意相對人信賴決議有效的影響程度較輕？

在我國法中，決議不成立與決議無效的法律后果相同，均自始無約束力，但這僅限于營利法人內(nèi)部，至于二者對營利法人與相對人之間的民事法律關(guān)系的影響，宜作區(qū)別對待。前文已述，決議無效的，應(yīng)根據(jù)《民法典》第153 條認(rèn)定外部行為的效力。“決議不成立來源于嚴(yán)重的程序瑕疵，這些瑕疵足以導(dǎo)致整個決議事實上從未存在”32房紹坤、張澤嵩：《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織決議效力之認(rèn)定》，載《法學(xué)論壇》2021 年第5 期。，營利法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)對程序瑕疵的產(chǎn)生負(fù)有不可推卸的責(zé)任，由此帶來的不利后果應(yīng)由營利法人承擔(dān)。從這個意義上說，決議不成立在外部效力問題上更接近于可撤銷決議而非無效決議，引起決議不成立的事由與法之安定性及社會公共利益無關(guān)，善意相對人據(jù)此與營利法人形成的民事法律關(guān)系應(yīng)受到保護(hù)。因此，決議不成立的外部效力規(guī)則可以決議可撤銷的外部效力規(guī)則為其參照系，將法人內(nèi)部決議的效果與外部行為的效力為適當(dāng)脫鉤。33參見吳飛飛：《〈公司法〉修訂背景下公司決議規(guī)則重點立法問題探討》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021 年第5 期。這樣看來，《民法典》第85 條未及于決議不成立的情形，實為規(guī)范不足所致，而非立法邏輯使然，故應(yīng)通過解釋將第85 條的適用情形擴及到?jīng)Q議不成立。

需要注意的是，當(dāng)決議因程序瑕疵而不成立時，該等情形欲影響外部行為的效力，還須具備前提條件——法律或章程就營利法人實施外部行為設(shè)置了決議要件。34同前注。于此情境，決議實際上構(gòu)成了營利法人與相對人為外部行為的一個法定或意定的“批準(zhǔn)”條件。如果法律或章程未規(guī)定營利法人必須依決議才能實施外部行為，那么即便存在決議不成立的事實，也不當(dāng)然影響外部行為的效力。例如，當(dāng)股東會作出的修改公司章程中關(guān)于股東出資額的決議不成立時，因?qū)菊鲁讨嘘P(guān)于股東及其出資額的修改本就無須經(jīng)過股東會決議，35根據(jù)《公司法》第73 條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，“公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決”。公司不能以決議不成立為由否定股權(quán)變更登記行為的效力。36參見王洪斌、李同月公司決議效力確認(rèn)糾紛案，天津市第一中級人民法院民事判決書（2019）津01 民終6450 號?？傊?，《民法典》第85 條可針對決議不成立與可撤銷的情形一體適用，但在適用時應(yīng)予以限縮解釋，將其限定于法律或章程設(shè)置了強制決議要件的情形。

四、相對人“善意”的判斷：民、商法上善意之區(qū)分

“善意”是涉及交易安全保護(hù)的一個核心概念，法人的利益和相對人的交易安全各自應(yīng)得到多大程度的保護(hù)，取決于對“善意”這一概念的理解?！睹穹ǖ洹返?5 條確立的決議外部效力規(guī)則在適用時高度依賴于相對人“善意”的判斷。不過，因善意本質(zhì)上是對行為人主觀心理狀態(tài)的描述，具有抽象性、模糊性等特征，故究竟何謂善意，以及如何判斷善意之有無，學(xué)界至今尚未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，有必要在第85 條的語境下，確立合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以增強對相對人善意認(rèn)定的可操作性。

（一）《民法典》第85 條中“善意”的界定

“善意”作為民法上的重要范疇，有積極觀念與消極觀念之分，前者須有以他人為權(quán)利人之積極信念，后者只需不知他人非為權(quán)利人即可。37參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第564 頁。一般認(rèn)為，在判斷當(dāng)事人善意與否時，“積極觀念說”的要求過于苛刻，因而比較法上多以善意為消極的狀態(tài)，38《日本民法典》第192 條、《德國民法典》第932 條、《瑞士民法典》第714 條等，均將“善意”定義為消極的狀態(tài)。我國通說亦采“消極觀念說”39謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第229 頁。。在“消極觀念說”下，善意是指“不知情”，但何為“不知情”，學(xué)理上又有不同的見解。如在無權(quán)代理制度中，有學(xué)者認(rèn)為，相對人“善意”應(yīng)解釋為“非明知”，40參見梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017 年版，第242-243 頁。以側(cè)重保護(hù)相對人的利益；有學(xué)者將其解釋為“不知且非因過失而不知”，41參見崔建遠(yuǎn)主編：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2010 年版，第124 頁。這對無權(quán)代理人更有利；另有學(xué)者將其解釋為“不知且非因重大過失而不知”，42參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊），中國法制出版社2017 年版，第773 頁。意在平衡相對人與無權(quán)代理人的利益。此外，在不動產(chǎn)善意取得制度中也存在類似的問題。43有觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得對于第三人善意的要求，與動產(chǎn)善意取得無異，均為第三人對處分人無處分權(quán)“不知且不應(yīng)知道”（參見孟勤國、蔣光輝：《論不動產(chǎn)善意取得善意標(biāo)準(zhǔn)及善意認(rèn)定》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第3 期）。另有觀點認(rèn)為，動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得中“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，動產(chǎn)善意取得要求第三人“不知且不應(yīng)知道”無權(quán)處分的事實，而不動產(chǎn)善意取得應(yīng)采“不知”，是否“應(yīng)知”不影響受讓人的善意（參見王利明：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件》，載《政治與法律》2008 年第10 期）。同一制度內(nèi)“善意”的判斷尚有如此大的分歧，更不用說在不同制度間確立統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。之所以如此，是因為善意是對私法主體認(rèn)知狀態(tài)的評價結(jié)果，此種評價受制于認(rèn)知對象的狀況，不同認(rèn)知對象的權(quán)利外觀與真實情況的一致性程度不同，會導(dǎo)致善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在差異。如不動產(chǎn)登記的公信力高于動產(chǎn)占有，說明登記的權(quán)利外觀與真實情況的一致性程度也高于占有，相對人對此所負(fù)的調(diào)查、核實等注意義務(wù)便會下降。44參見石一峰：《私法中善意認(rèn)定的規(guī)則體系》，載《法學(xué)研究》2020 年第4 期。由此推之，在技術(shù)層面確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷《民法典》第85 條中的“善意”并不現(xiàn)實。

既然不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，那么根據(jù)相同概念相同解釋的原則，對于《民法典》第85 條中“善意”的理解，就要盡量與民法中的其他法律制度保持一致。45參見吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，載《中國法學(xué)》2012 年第4 期。我們看到，在《民法典》的越權(quán)代表制度中，同樣存在“善意”的概念，46《民法典》第61 條第3 款規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！眱烧呔韵鄬θ瞬恢蚍且蜻^失而不知特定事實為內(nèi)容，都具有保護(hù)交易安全與相對人信賴的功能。在此意義上，《民法典》第85 條中的“善意”，似可與第61 條第3 款中的“善意”作同一解釋，即只要相對人不知或非因過失而不知其行為缺乏有效的決議要件，就推定為善意。如果相對人明知決議被否定的事實，仍以決議有效的外觀為借口實施法律行為，“這樣的心態(tài)并不符合法律所設(shè)定的規(guī)則要求，也不符合社會一般誠信觀念，因此無法得到法律的保護(hù)”47吳國喆：《善意認(rèn)定的屬性及反推技術(shù)》，載《法學(xué)研究》2007 年第6 期。?！懊髦睘閻阂猓詿o疑義。有爭議的是，相對人雖然對虛假信息不知情，但客觀情況足以使其產(chǎn)生合理懷疑，相對人因過失或重大過失而未能發(fā)現(xiàn)事實真相，此時能否構(gòu)成善意？一般認(rèn)為，《民法典》第85 條中的“善意”排除了過失，或者至少排除了重大過失。48這種觀點為我國多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。如葉金強教授認(rèn)為，在重大過失場合，信息往往足以引起對處分人的合理懷疑，而第三人卻仍置之于不顧，其過于懈怠而貿(mào)然行事，自應(yīng)承擔(dān)不利后果。同時，重大過失要件的設(shè)置，也能夠為從證明第三人明知的困難中擺脫。所以，選擇“無重大過失”作為要件，更為妥當(dāng)（參見葉金強：《論善意取得構(gòu)成中的善意且無重大過失要件》，載《法律科學(xué)》2004 年第5 期）。董學(xué)立教授也認(rèn)為，相對人欠缺一般人最基本的注意，為重大過失，主觀上有重大過失的，推定為惡意（參見董學(xué)立：《論物權(quán)變動中的善意、惡意》，載《中國法學(xué)》2004 年第2 期）。因為，在重大過失的場合，客觀情形已經(jīng)為相對人提供了充分的預(yù)警，其只要稍加注意即可發(fā)現(xiàn)真相而竟未能發(fā)現(xiàn)，此時若再對其提供額外保護(hù)，49同前注。有失均衡。

上文雖從民法的角度對《民法典》第85 條中的“善意”作了界定，但在個案中區(qū)分過失與重大過失，以及認(rèn)定有無重大過失的存在，都是極為復(fù)雜的問題，加之涉及善意的規(guī)定散落于民法的各個制度中，至今未能形成全面的規(guī)則體系，50參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第228 頁。更增加了善意認(rèn)定的復(fù)雜性。“究相對人的善惡意判斷困境的根源，在于民法善意的不當(dāng)商用?！?1同前注?。民法上的善意是一種推定的善意、消極的善意，亦即行為人在從事某一行為時不知存在足以影響該行為效力的因素的一種心理狀態(tài)。52參見鄭立、馬太建：《論民法中的善意制度》，載《法學(xué)雜志》1989 年第5 期。依循這一思路，《民法典》第85 條中的“善意”是指，相對人被推定為不知決議程序存在違反法律、行政法規(guī)、法人章程之情形，或者不知決議的內(nèi)容違反法人章程，53同前注?。而無須就不知決議有瑕疵這一消極事實承擔(dān)證明責(zé)任。營利法人想要否定其與相對人形成的民事法律關(guān)系，需要舉證證明相對人為惡意，即相對人在實施法律行為時知道決議有瑕疵的真相。本文認(rèn)為，這一見解看似合理，實則不然?！睹穹ǖ洹返?5 條主要調(diào)整營利法人內(nèi)外部的商事關(guān)系，商事關(guān)系由營利、營業(yè)和商主體三個核心要素構(gòu)成，與營利法人為外部行為的相對人大多是以從事營利活動為習(xí)慣性職業(yè)的商主體54就商主體的分類而言，各國（地區(qū)）商法普遍認(rèn)可公司、合伙企業(yè)以及商自然人。其中，公司、合伙企業(yè)被稱為形式商主體，因為這些國家的立法都承認(rèn)，只要采用了公司或者合伙企業(yè)這樣的組織形式，自然就成為商主體。參見張民安：《商自然人的法律地位研究》，載《中國商法年刊》2007 年，第163 頁。，而商主體以追求利潤最大化為己任，交易效率與安全是商主體的生命。55參見施天濤：《商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命》，載《清華法學(xué)》2017 年第6 期。因此，商主體具有一般民事主體所不具備的特質(zhì)，民事關(guān)系難以完全包容商事關(guān)系，將民法上的善意完全適用于商法場合，并不能反映商事活動的一般規(guī)律與整體需求。由此推之，民、商法上的善意含義及其判斷機制存在差異，《民法典》第85 條中的“善意”應(yīng)界定為商法上的善意。

茲以《民法典》第85 條的規(guī)定為例，進(jìn)一步揭示民、商法上善意的區(qū)別：

1.民、商法上善意的內(nèi)容有別

從民法的角度來看，“多數(shù)情況下相對人做交易時不會去詢問、不了解、不知道法人的內(nèi)部決議是否撤銷，只要不是特殊的必須予以注意的交易類型，沒有事先明示通知其決議撤銷情形，即可推定相對人構(gòu)成‘善意’”56同前注，第357 頁。。但現(xiàn)實中，相對人作為商主體，為避免其追求的交易目的落空，一般會就與決議相關(guān)的材料（如會議記錄、股東簽字等）進(jìn)行審查，無論是形式審查還是實質(zhì)審查，其至少需要主動詢問、了解決議的基本情況（決議時間、決議機構(gòu)、表決結(jié)果等），亦即相對人應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)。因此，《民法典》第85 條中的“善意”，不能理解為“相對人不知或非因過失而不知其與營利法人實施的法律行為缺少有效的決議要件”，而是應(yīng)界定為“相對人對營利法人做出的與其形成民事法律關(guān)系相關(guān)的決議盡到了合理的審查義務(wù)”。當(dāng)然，如果有充分的證據(jù)顯示，相對人于外觀事實之外，尚知道決議的真實情況及其與外觀不一致時，57參見丁南：《論公信力與交易主體的善意——從民法信賴保護(hù)角度的闡釋》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2004 年第2 期。無論相對人是否盡到合理的審查義務(wù)，均不能以善意為由主張其與營利法人形成的民事法律關(guān)系不受影響。

2.民、商法上善意的證明責(zé)任不同

相對人善意的判斷，與證明責(zé)任的分配密切相關(guān)。多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，對真實情況的不知情為一種消極事實，當(dāng)事人想要證明消極事實甚為困難，與之相反，想要證明積極事實則較為簡單。因此，要求相對人證明其不知決議有瑕疵的事實，在邏輯上難以成立，故應(yīng)由營利法人對主張相對人為惡意的事實承擔(dān)證明責(zé)任。58參見汪澤：《民法上的善意、惡意》，載《河北法學(xué)》1996 年第1 期。實際上，正是因為民法上善意的判斷采用推定模式，才導(dǎo)致了證明責(zé)任的倒置。59一般情況下，主張善意取得的受讓人無須證明自己為善意，相反，抗辯善意取得的權(quán)利人必須就受讓人非為善意承擔(dān)舉證責(zé)任。對于越權(quán)代表制度中相對人善意的認(rèn)定，也適用相同的處理方法。由此，對相對人善意與否的判斷就轉(zhuǎn)化為對其是否為惡意的證明。

需要追問的是，商法上善意的判斷是否也要遵循這種推定模式？推定是否必然導(dǎo)致證明責(zé)任的倒置？本文認(rèn)為，結(jié)論是否定的。首先，從正面證明善意未必比從反面證明惡意更困難。因為無論是善意還是惡意，本質(zhì)上都是對相對人心理狀態(tài)的描繪，既然善惡意同為當(dāng)事人的內(nèi)心之事，又何以推出消極事實即不知情更難證明的結(jié)論呢？如前所述，《民法典》第85 條中的“善意”，是指相對人對營利法人做出的與其形成民事法律關(guān)系相關(guān)的決議盡了合理的審查義務(wù)。這里的“善意”以客觀的作為義務(wù)為內(nèi)容，而非主觀的消極不知情。沒有證據(jù)表明，推定相對人為善意并由營利法人承擔(dān)證明責(zé)任更有利于查清案件事實與節(jié)約司法資源。其次，消極事實難以證明，并非決定證明責(zé)任分配的關(guān)鍵因素。無論是善意證明還是惡意證明，都需要通過一些特殊的證明策略才能完成。既然從正面證明善意未必比從反面證明惡意困難，則以“消極事實難以證明”為由而采用證明責(zé)任倒置的做法就是錯誤的。60德國學(xué)者羅森貝克認(rèn)為，“只有積極的事實才能夠被證明”的觀點是站不住腳的，積極事實與消極事實的區(qū)分，并不能直接決定證明責(zé)任的分配，即使立法者在立法過程中往往回避消極事實的證明，也不能改變這一結(jié)論。Vgl.Leo Rosenberg,Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung,5.aulf.München:C.H.Beck,1965,S.82.其實，根本不存在原則性的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，決定證明責(zé)任分配的關(guān)鍵因素是法律政策考量，善意究竟是由本人證明還是由對方證明，只能具體問題具體分析。61同前注。最后，從我國的司法實踐來看，“善意”這一消極事實完全可從正面加以證明。例如，“徐其嶺訴被告袁鐵旦一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛案”中，法官就沒有事先推定主張善意取得的買受人為善意，而是通過了解房屋交付占有使用情況、房屋價款支付方式等情節(jié)綜合認(rèn)定買受人在購買房屋時具有善意。62參見徐其嶺訴袁鐵旦所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛案，河南省周口市川匯區(qū)人民法院民事判決書（2009）川民初字第0972 號。類似觀點，另參見白恒蘭、白恒芝與白存忠、馬正省所有權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案，河南省焦作市中級人民法院民事判決書（2010）焦民二終字第196 號。

綜上所述，“善意”在民、商法上的含義有別，在技術(shù)層面很難確立統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法上關(guān)于善意的判斷多采用推定模式，即推定當(dāng)事人為善意，抗辯善意的一方須舉證證明對方為惡意，而商法上關(guān)于善意的判斷則與相對人是否履行了合理的審查義務(wù)相關(guān)。就《民法典》第85 條而言，此處的“善意”不是指民法上所指的“相對人不知或非因過失而不知決議被否定的事實”，而是指“相對人對營利法人做出的與其形成民事法律關(guān)系相關(guān)的決議盡了合理的審查義務(wù)”。進(jìn)而言之，相對人“善意”的判斷應(yīng)遵循商法的邏輯、思維與方法，反映商事交易的一般規(guī)律與整體需求，以最大限度地調(diào)和營利法人與相對人之間的利益沖突。唯有明確此點，我們才能進(jìn)一步確定《民法典》第85 條中“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）以對決議外觀的信賴作為相對人“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

從認(rèn)知論的角度看，人們總是以事物所展現(xiàn)的外在現(xiàn)象為依據(jù)，去研究其發(fā)展變化的內(nèi)在規(guī)律。相對人“善意”的判斷與之一脈相承。如果相對人在履行審查義務(wù)后，仍未對決議表象與真實情況的不一致產(chǎn)生合理懷疑，那么決議外觀就使其產(chǎn)生了一種信賴，相對人基于這種信賴形成的民事法律關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。從這個意義上說，相對人“善意”的判斷就轉(zhuǎn)化為決議外觀是否足以使其產(chǎn)生合理信賴的判斷。這種判斷與相對人是否履行審查義務(wù)有關(guān)。在判例上，對相對人是否以及如何承擔(dān)審查義務(wù)存在不同的見解。一種觀點認(rèn)為，相對人不負(fù)審查義務(wù)。2010 年最高人民法院在“陳木高與綿陽市紅日實業(yè)有限公司決議效力糾紛案”中指出，作為相對人的陳木高并無審查決議形成過程的義務(wù)，股東會決議部分無效，不影響其與科創(chuàng)公司簽訂的入股協(xié)議書的效力。63參見陳木高與綿陽市紅日實業(yè)有限公司決議效力糾紛案，最高人民法院民事判決書（2010）民提字第48 號。類似觀點，另參見中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2009）高民終字第1730號。另一種觀點認(rèn)為，相對人對決議負(fù)有審查義務(wù)。2014 年最高人民法院在“泛馬有限公司與中信（香港）有限公司合同糾紛案”中明確了受讓股權(quán)的相對人應(yīng)履行審查義務(wù)，且要求相對人的審查必須達(dá)到“主動了解公司的內(nèi)部授權(quán)狀況”的程度。64參見泛馬有限公司與中信（香港）有限公司合同糾紛案，最高人民法院民事判決書（2014）民四終字第3 號。不過，2006 年最高人民法院在“中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司借款保證合同糾紛案”中指出，為了避免導(dǎo)致責(zé)任失衡，相對人僅對董事會決議的形式要件履行審查義務(wù)。65參見最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2008 年第2 輯，人民法院出版社2008 年版，第181 頁。

從上述案例中可以看出：最高人民法院在判定相對人是否負(fù)有審查義務(wù)的問題上搖擺不定，即便確認(rèn)了相對人負(fù)有審查義務(wù)，但在審查限度的問題上，仍存在較大的分歧。前文已述，《民法典》第85 條中的“善意”宜界定為商法上的善意，相對人與營利法人從事交易行為應(yīng)基于風(fēng)險控制的需要，從注意義務(wù)出發(fā)履行合理的審查義務(wù)，66同前注。才能認(rèn)定相對人對決議外觀產(chǎn)生了合理信賴。就此，還需進(jìn)一步探討以下兩個問題：其一，相對人就其履行審查義務(wù)的事實是否負(fù)有證明責(zé)任？其二，如何把握相對人對決議外觀的審查限度？

1.證明責(zé)任的分配

判斷決議外觀是否足以使相對人產(chǎn)生合理信賴，首先要看相對人是否履行了審查義務(wù)。根據(jù)2019 年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）的表述，在公司代表越權(quán)擔(dān)保的場合，只要相對人（債權(quán)人）能夠證明其在簽訂擔(dān)保合同時對股東會或董事會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為善意，但公司能夠證明相對人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。67參見最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第184頁。準(zhǔn)此以言，《民法典》第85 條中相對人的“善意”并非事先推定，而是須由相對人就其履行審查義務(wù)的事實承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，只要相對人證明其履行了合理的審查義務(wù)，即可認(rèn)定為善意。就營利法人而言，因《民法典》已經(jīng)公布，推定為全體社會成員明知，所以，營利法人只要指出第85 條的具體規(guī)定，便可認(rèn)定其完成了初步的證明責(zé)任。當(dāng)然，對于相對人的舉證，營利法人仍可質(zhì)證并以反證推翻之。

本文認(rèn)為，這種證明責(zé)任的分配是合理的。一方面，根據(jù)“證據(jù)接近”原理，立法者在設(shè)計證明責(zé)任分配的規(guī)則時，應(yīng)盡量讓更容易獲取證據(jù)的一方承擔(dān)證明責(zé)任，這樣更有利于查明案件事實與節(jié)省司法資源。68這種理念目前在產(chǎn)品責(zé)任和醫(yī)療責(zé)任領(lǐng)域已經(jīng)得到了充分的體現(xiàn)。例如，在醫(yī)療糾紛中，患方通常無法知曉醫(yī)方控制領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的事件經(jīng)過，很難對此提出有效的證據(jù)，而醫(yī)方對于自己領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為，更為了解，因此須在醫(yī)療糾紛中實行“舉證責(zé)任倒置”。相對人履行審查義務(wù)需要營利法人的配合，但營利法人只需為其提供必要的審查材料（法人章程、會議紀(jì)要等），至于相對人何時審查以及如何審查，并非為營利法人所能掌控。如果將證明責(zé)任首先分配給營利法人，會為其增加過度的負(fù)擔(dān)。比較之下，相對人更容易就其控制領(lǐng)域內(nèi)的事實經(jīng)過提供證據(jù)，讓距離證據(jù)較近的相對人承擔(dān)舉證責(zé)任，并無不妥。另一方面，雖然《民法典》第85 條在規(guī)范意圖上更偏重保護(hù)交易安全，但由相對人承擔(dān)善意要件的證明責(zé)任并不會使這一目的落空。因為，交易安全不僅是相對人的安全，營利法人本身也是交易安全中受保護(hù)的主體。換言之，保護(hù)交易安全并不是保護(hù)其中一方的安全，而是整個交易活動的安全。我們不能因為將善意要件的證明責(zé)任分配給相對人，就認(rèn)為其與《民法典》第85 條的立法目的相悖。畢竟，營利法人的交易安全幾乎完全依賴其內(nèi)部治理機制而得到保障，其不像相對人還可以借助債法手段得到保護(hù)。69同前注③。如果再將原本應(yīng)由相對人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給營利法人，無疑為相對人提供了過度傾斜性保護(hù)。此外，將證明責(zé)任施加給主張善意的相對人，還可以變相地督促其審慎勤勉地履行審查義務(wù)，以便及時發(fā)現(xiàn)并規(guī)避潛在的交易風(fēng)險。

2.審查義務(wù)的限度

就相對人審查義務(wù)的限度，司法裁判總體上傾向于形式審查，因為實質(zhì)審查的要求過于嚴(yán)苛，相對人需要投入大量精力才能完成，于交易效率多有不利。70相對人的審查義務(wù)有實質(zhì)審查與形式審查之分。其中，實質(zhì)審查側(cè)重相對人需要對營利法人的章程、決議的真實性、合法性、有效性的審查，對相對人要求的注意義務(wù)較高。《九民紀(jì)要》從公司代表越權(quán)擔(dān)保的角度對此進(jìn)行了明確，其規(guī)定，“債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛”71同前注。。實際上，相對人對決議究竟應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)，還是實質(zhì)審查義務(wù)，屬于立法選擇的問題。實質(zhì)審查對相對人提出了更高的注意要求，對營利法人較為有利，但相對人的行動自由會因此受到限縮，從而推高交易成本，損及交易效率，容易滋生出營利法人隨意以相對人未盡審查義務(wù)而否定外部行為效力的道德風(fēng)險。72參見高圣平：《公司擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017 年第5 期。所以，相對人無須對決議承擔(dān)嚴(yán)苛的實質(zhì)審查義務(wù)。但如果把相對人承擔(dān)的審查義務(wù)定得過松，則會縱容相對人疏忽懈怠，不利于保護(hù)交易安全。73參見劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同效力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2020 年第5 期。因此，立法在確定審查義務(wù)的限度時，需要注意把握中間尺度。本文認(rèn)為，相對人對決議應(yīng)承擔(dān)合理審慎的形式審查義務(wù)，這種審查義務(wù)既非嚴(yán)苛的實質(zhì)審查，也與寬松的形式審查不同?！毒琶窦o(jì)要》規(guī)定的“形式審查”遺漏了合理審慎的要求，應(yīng)予糾正。

在合理審慎的形式審查義務(wù)之下，有必要進(jìn)一步確定相對人的審查范圍。就寬松的形式審查而言，相對人只需就決議的基本情況進(jìn)行表面審查即可，而并不要求審查決議程序及內(nèi)容是否合法合規(guī)。即便是只要一般人稍加注意即可發(fā)現(xiàn)的程序瑕疵，如決議中營利法人簽章樣式明顯不規(guī)范、造假痕跡顯著等，也不在相對人的審查范圍之內(nèi)。顯然，這種做法過分遷就魯莽輕率的相對人，忽視了其作為理性經(jīng)濟(jì)人所應(yīng)有的知識、能力與經(jīng)驗，不能反映多數(shù)相對人的實際注意水平。因此，在合理審慎的形式審查義務(wù)之下，相對人的審查范圍不能局限于決議是否存在。當(dāng)然，如果相對人在未審查決議是否存在的情況下即與營利法人實施法律行為，那么應(yīng)認(rèn)定決議外觀不足以使其產(chǎn)生信賴。僅對決議是否存在進(jìn)行審查，并不能作為支持相對人善意的理由，相對人還需審查決議程序是否符合法律、章程的規(guī)定。74參見馬更新：《公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析》，載《法學(xué)雜志》2020 年第6 期。具體包括三方面：（1）相對人需要審查作出決議的主體是否合法。如《公司法》第133 條明定，公司對外發(fā)行新股須經(jīng)股東大會決議。相對人欲從營利法人手中購買其發(fā)行的股份，必須先審查營利法人決議是否為股東大會所作。（2）相對人需要審查表決權(quán)人的簽章在形式上是否合法。實踐中，營利法人通過偽造簽章來炮制決議并非難事。相對人對于決議文件中的簽章應(yīng)保持一定的警覺，但其無須聘請專業(yè)機構(gòu)對簽章進(jìn)行鑒定，而只要就簽章的外在形式是否存在明顯造假痕跡以及內(nèi)容是否與表決權(quán)人的基本信息不符等進(jìn)行審查即可。（3）相對人需要審查決議結(jié)果是否符合多數(shù)決的要求。如根據(jù)《公司法》第121 條的規(guī)定，上市公司擔(dān)保金額超過資產(chǎn)總額30%的，須經(jīng)出席股東所持表決權(quán)2/3 以上通過。這與普通擔(dān)保要求表決權(quán)過半數(shù)的規(guī)定不同，相對人作為理性經(jīng)濟(jì)人對此負(fù)有注意義務(wù)。此外，如若章程對決議程序作出了特別規(guī)定，則相對人還需向營利法人主動索取章程并加以核驗。

值得探討的是，相對人是否有必要就決議的真實性及其效力進(jìn)行審查？本文認(rèn)為，營利法人未召開會議或未進(jìn)行表決而虛構(gòu)“決議”，或偽造表決權(quán)人簽章而篡改表決結(jié)果等都具有極強的隱蔽性，即便是精明專業(yè)的相對人往往也難以發(fā)覺，唯有經(jīng)過專業(yè)機構(gòu)的鑒定才能識別。因此，要求相對人對決議的真實性進(jìn)行審查，未免過于嚴(yán)苛，也會使交易成本大幅上升，有違《民法典》第85 條保護(hù)交易便捷與安全的初衷。此外，決議是否生效須由法院認(rèn)定，在法院尚未作出決議無效或可撤銷的判決之前，決議推定為有效。如果將決議效力納入相對人的審查范圍，則相對人除了需要諳熟相關(guān)法律規(guī)定之外，還應(yīng)先就決議的真實性進(jìn)行審查。這會過度加重相對人的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致權(quán)利與義務(wù)的失衡。因此，相對人原則上無須就決議的真實性及其效力進(jìn)行審查。但若決議程序或記載內(nèi)容存在明顯的瑕疵，則相對人應(yīng)敦促營利法人就其中的疑點問題提供補充證據(jù)，并考慮實施延伸檢查。相對人若疏于檢查，其權(quán)利自不應(yīng)得到法律的惠顧。75參見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2013 年第2 期。如同一股東或董事在不同決議文件中的簽字顯著不一致，相對人有必要詢問營利法人的法定代表人或職務(wù)代理人，并考慮其解釋是否合乎常理，必要時還可檢查其他憑證及文件資料并與相關(guān)股東或董事取得聯(lián)系。如果相對人履行了合理審慎的形式審查義務(wù)后仍未發(fā)現(xiàn)決議有瑕疵的事實，即可認(rèn)定其對決議外觀產(chǎn)生了合理信賴。

五、“民事法律關(guān)系不受影響”的解讀

在文字表述上，《民法典》第85 條使用“民事法律關(guān)系不受影響”，意在劃定決議與據(jù)此形成的民事法律關(guān)系之間的界限，以保護(hù)善意相對人對決議外觀的信賴。營利法人與相對人之間的民事法律關(guān)系，是基于雙方實施的外部行為而形成的。那么決議被否定后，營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響，是否意味著雙方實施的外部行為當(dāng)然有效？另外，相對人因未盡合理審慎的形式審查義務(wù)而構(gòu)成惡意時，營利法人與惡意相對人形成的民事法律關(guān)系是否會受影響？此時外部行為的效力又該如何認(rèn)定？對于本條的解釋適用，必須回答這些問題。

（一）“民事法律關(guān)系不受影響”的雙重含義

從《民法典》第85 條的規(guī)定來看，“民事法律關(guān)系不受影響”是指，營利法人與善意相對人依決議實施的外部行為不因決議被撤銷而無效或者附帶地被撤銷。也就是說，無論決議的效力如何，營利法人的法定代表人與善意相對人實施的外部行為的法律效果均歸屬于營利法人，營利法人不能以決議被否定來對抗善意相對人。76參見朱廣新：《論營利法人決議撤銷時善意相對人保護(hù)的條件與方法》，載《法律適用》2021 年第8 期。這是“民事法律關(guān)系不受影響”的第一重含義。按常理來講，決議作為一種法律行為，應(yīng)適用《民法典》第155 條77《民法典》第155 條規(guī)定：“無效或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”關(guān)于法律行為可撤銷的一般規(guī)則，即被撤銷的法律行為自始沒有約束力。但若按照第85 條的規(guī)定，撤銷決議只能使決議面向未來無效，而不能使之自始無效，即此種撤銷不具有溯及力。78同前注?。就此而言，第85 條規(guī)定“民事法律關(guān)系不受影響”其實構(gòu)成了第155 條規(guī)定的一種例外。背后的原理是，立法基于保護(hù)善意相對人的需要，才不得已地按照外觀特別是對該外觀的合理信賴，賦予“民事法律關(guān)系不受影響”的特定效果。79參見崔建遠(yuǎn)：《論外觀主義的運用邊界》，載《清華法學(xué)》2019 年第5 期。換一個角度講，商事外觀主義原則下并不保護(hù)真實的意思主體，而是保護(hù)對交易外觀產(chǎn)生合理信賴的相對人。80參見丁南：《論民商法上的外觀主義》，載《法商研究》1995 年第5 期。

除營利法人不能以決議被否定來對抗善意相對人之外，“民事法律關(guān)系不受影響”其實還有第二重含義，即外部行為的效力應(yīng)根據(jù)《民法典》有關(guān)法律行為效力的一般規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。進(jìn)而言之，相對人的“善意”切斷了決議與外部行為之間效力的連動性，外部行為的效力不依賴決議的效力，而是應(yīng)根據(jù)其自身的要件去判斷。81同前注。在這樣的效力認(rèn)定邏輯下，就算決議被否定，營利法人據(jù)此與善意相對人實施的外部行為該有效的有效、該效力待定的效力待定、該可撤銷的可撤銷、該無效的無效。理由在于，決議作為一種反映團(tuán)體共同意志的法律行為，其效力主要作用于法人內(nèi)部，法人依據(jù)決議與相對人實施外部行為，形成民事法律關(guān)系，超出了決議效力的影響范圍，不是決議本身的效力使然。82同前注。據(jù)此可知，“民事法律關(guān)系不受影響”并不意味著外部行為當(dāng)然有效，外部行為的效力如何不能一概而論，必須結(jié)合其自身的成立與生效要件進(jìn)行判斷。

依文義解釋，“民事法律關(guān)系不受影響”僅在涉及相對人的交易領(lǐng)域方能成立，在與營利法人內(nèi)部組織秩序相關(guān)的非交易場合并不適用。在營利法人內(nèi)部，決議被否定的法律后果是全部的法律關(guān)系歸于消滅，一切恢復(fù)至決議作出前的狀態(tài)。但營利法人內(nèi)部組織秩序與法律關(guān)系存在累積效應(yīng)，一個法律行為往往是在前一個甚至幾個法律行為合法有效的前提下完成的。83同前注。當(dāng)營利法人就其內(nèi)部事項所作決議被否定時，很可能導(dǎo)致后續(xù)一系列法律行為的效力受影響。如公司選任總經(jīng)理的決議被撤銷，該經(jīng)理提名其他管理人員的行為以及參與公司決議作出的表決行為等亦存在瑕疵。對此，可參照“民事法律關(guān)系不受影響”進(jìn)行處理，而不宜僵化認(rèn)定后續(xù)行為因先前決議被撤銷而一律無效。畢竟，決議在營利法人內(nèi)部溯及無效將撼動既有長期已形成的法律秩序，連鎖地引發(fā)多個法律行為的效力瑕疵，進(jìn)而導(dǎo)致問題不斷延伸，嚴(yán)重?fù)p害組織秩序的安定性。

（二）“民事法律關(guān)系不受影響”的反面解釋

決議被否定的，營利法人與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響已明，但與惡意相對人的民事法律關(guān)系如何，現(xiàn)行法規(guī)定付之闕如，是為“半拉子的外部效力規(guī)范”84同前注?。。這就給《民法典》第85 條的司法適用留下了更大的解釋空間。因“民事法律關(guān)系不受影響”具有雙重含義，故從反面對其進(jìn)行解釋也要圍繞這雙重含義而展開。

就第一重含義而言，相對人如未盡合理審慎的形式審查義務(wù)而構(gòu)成惡意時，無論是決議不成立還是被撤銷，對惡意相對人均不產(chǎn)生信賴決議有效的問題。85同前注。既然相對人從未對決議外觀產(chǎn)生過信賴，那么自無接受法律保護(hù)的必要。依反對解釋，決議被否定的，營利法人與惡意相對人的民事法律關(guān)系要受到影響。至于受何種影響，即外部行為的效力如何，則屬于第二重含義層面上的問題。當(dāng)相對人為善意時，決議與外部行為的效力認(rèn)定應(yīng)遵循各自的要件事實，決議被否定不影響外部行為的效力。問題是一旦相對人為惡意，其與營利法人形成的民事法律關(guān)系即受影響，這意味著決議被否定會連帶影響外部行為的效力。需要追問的是，在相對人為惡意時，如何認(rèn)定外部行為的效力？本文認(rèn)為，外部行為的效力認(rèn)定不能一概而論，宜區(qū)分不同的個案情景，綜合考慮決議主體、決議事項、法律規(guī)定須經(jīng)決議的規(guī)范目的等因素而類型化地認(rèn)定外部行為的效力。

茲以公司發(fā)行新股、購買或出售重大資產(chǎn)、對外擔(dān)保三個典型行為為例，86通過梳理《公司法》的規(guī)定可知，公司合并、分立、解散、清算、增減資及發(fā)行公司債，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十，公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，公司對外發(fā)行新股、可轉(zhuǎn)債，以及從稅后利潤中提取任意公積金等事項須由股東大會決議。其中，僅公司對外擔(dān)保、發(fā)行新股、合并等少數(shù)事項，以及上市公司一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%等特殊事項涉及善意相對人保護(hù)問題。作進(jìn)一步說明。

1.決議被否定并不當(dāng)然影響公司發(fā)行新股行為的效力

根據(jù)《公司法》第133 條的規(guī)定，涉及公司發(fā)行新股的種類、數(shù)額、價格等事項須經(jīng)股東大會決議。如果股東大會決議因程序瑕疵而不成立或被撤銷，且購買股份的相對人未就決議外觀履行合理審慎的形式審查義務(wù)，則公司發(fā)行新股行為的效力如何？通說認(rèn)為，一旦決議被否定，營利法人依據(jù)該決議與惡意相對人實施的法律行為當(dāng)然無效，即任何人于任何時候均可主張其為無效。我國臺灣地區(qū)司法裁判也認(rèn)為，公司發(fā)行新股系屬董事會之專屬權(quán)，須由董事會以特別決議為之，董事會決議被否定，公司對外發(fā)行新股行為自屬無效，87參見我國臺灣地區(qū)“高等法院”民事判決書（2009）上更三字第62 號。亦即采用所謂的“絕對無效說”88“絕對無效說”是指，決議效力被否定后，將對外部行為產(chǎn)生溯及力，即外部行為當(dāng)然無效且其法律后果不歸屬于營利法人。。

實際上，“絕對無效說”將決議與外部行為的效力連動機制簡單化、絕對化，其過于偏重保護(hù)營利法人的利益，忽視了對相對人交易安全的保護(hù)。公司發(fā)行新股主要是為了紓解經(jīng)營困境、改善財務(wù)狀況、緩解資金壓力。相對人通過購買股份成為公司股東并因此而取得股息，就算其主觀上為惡意，亦不妨礙雙方因此而獲益。如若允許營利法人藉以先前的股東大會決議不成立或被撤銷為由，否定已經(jīng)完成的發(fā)行新股行為的效力，則不僅影響發(fā)行股份后各股東權(quán)利變動情況，還會造成營利法人內(nèi)部的法律關(guān)系處于不安狀態(tài)，令其背負(fù)向相對人退還資金的義務(wù)，亦損及相對人對于投資行為的合理期待，遭受非其所能預(yù)測的損害，89參見曾宛如：《公司內(nèi)部意思形成之欠缺或瑕疵對公司外部行為效力之影響：兼論董事（長）與經(jīng)理人之代表權(quán)與代理權(quán)》，載《臺大法學(xué)論叢》2018 年第2 期。有礙交易效率與安全。故本文認(rèn)為，只要公司發(fā)行新股行為本身不存在效力瑕疵，即可認(rèn)定為有效，因維持該行為的效力給營利法人造成損失的，應(yīng)通過比較雙方責(zé)任大小而令惡意相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但與善意相對人無涉?？傊瑸閰f(xié)調(diào)公司與相對人的利益沖突，將股東大會決議與公司發(fā)行新股行為的效力為適當(dāng)脫鉤，或許為一可行途徑。

2.依無權(quán)代理規(guī)則認(rèn)定公司購買或出售重大資產(chǎn)行為的效力

根據(jù)《公司法》第121 條的規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買或出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額30%，應(yīng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3 以上通過。對此有觀點認(rèn)為，有效的股東會特別決議為公司購買或出售重大資產(chǎn)行為的生效要件，是以上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)的行為，如未經(jīng)有效的股東大會特別決議通過，自不生效力。90參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決書（1991）臺上字第434 號。

本文認(rèn)為，這種觀點值得商榷。相較于公司發(fā)行新股行為，公司購買或出售重大資產(chǎn)行為對相對人提出了更高的注意要求，如《公司法》第121 條中的“一年”是指會計年度還是連續(xù)12 個月抑或365 天、“公司資產(chǎn)總額”基于哪個時點確定、如何界定“重大資產(chǎn)”等等。這些問題即便是上市公司有時也難以弄清楚，更何況是相對人。相對人履行審查義務(wù)的前提，是知道公司購買或出售資產(chǎn)金額超過了公司資產(chǎn)總額30%的事實。如果其無法認(rèn)知該事實，又如何履行審查義務(wù)？91參見錢玉林：《公司擔(dān)保中債權(quán)人“善意”的認(rèn)定》，載《揚州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013 年第5 期。對此，或可借鑒我國臺灣地區(qū)司法實踐經(jīng)驗，92我國臺灣地區(qū)判例認(rèn)為，“董事長未經(jīng)股東會上揭特別決議，而代表公司為關(guān)于出售全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)之行為，其效力如何，‘公司法’雖無明文，惟參酌‘民法’第170 條第1 項所定：無代理權(quán)人以代理人之名義所為之法律行為，非經(jīng)本人承認(rèn)，對于本人，不生效力之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)董事長代表公司所為上開行為，非經(jīng)公司股東會之特別決議，對于公司不生效力。既系不生效力之行為，自得因事后承認(rèn)而溯及于行為時發(fā)生效力”。參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決書（2009）臺上字第1981 號。適用無權(quán)代理規(guī)則認(rèn)定公司購買或出售重大資產(chǎn)行為的效力。理由有二：其一，適用無權(quán)代理規(guī)則可使外部行為的效力免受決議效力瑕疵的干擾，有利于維持已形成的交易秩序與權(quán)利狀態(tài)。因為，即使無權(quán)代理未得到公司的追認(rèn)，外部行為也并非絕對無效，而是不在公司與相對人之間發(fā)生效力，對于相對人而言，該行為的法律后果應(yīng)由無權(quán)代理人承擔(dān)。進(jìn)而言之，無權(quán)代理實現(xiàn)了外部行為的效力與后果承擔(dān)的分離，無論外部行為的法律后果是由公司還是無權(quán)代理人承擔(dān)，該行為都是有效力的。其二，適用無權(quán)代理規(guī)則為公司法人的意思自治留足了空間。有時候相對人主觀上雖為惡意，但其與公司實施的法律行為于雙方均有利，一律否定此類行為的效力，顯然不妥。依據(jù)無權(quán)代理賦予公司追認(rèn)的權(quán)利，由其自行決定是否維持已形成的民事法律關(guān)系，不僅能夠避免絕對無效的剛性，還可以使惡意相對人受到應(yīng)有的懲戒。從無權(quán)代理的立場來看，股東大會決議被否定的，公司與惡意相對人實施的購買或出售重大資產(chǎn)行為效力待定，公司對此享有追認(rèn)權(quán)，未對決議履行合理審慎的形式審查義務(wù)的相對人不能享有撤銷權(quán)，但依然可根據(jù)《民法典》第171 條的相關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì)。如果相對人根本無法認(rèn)知公司購買或出售資產(chǎn)金額超過公司資產(chǎn)總額30%的事實，則可類推表見代理規(guī)則認(rèn)定購買或出售重大資產(chǎn)行為對公司發(fā)生效力。

3.公司對外擔(dān)保行為效力認(rèn)定的誤區(qū)與矯正

根據(jù)《公司法》第16 條第2 款的規(guī)定，公司為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)由股東大會決議。有觀點認(rèn)為，本條系屬效力性強制性規(guī)定，一旦股東大會決議被否定，公司的法定代表人據(jù)此與相對人（債權(quán)人）簽訂的擔(dān)保合同即為無效。93參見華德波：《論〈公司法〉第16 條的理解與適用——以公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)為中心》，載《法律適用》2011 年第3 期。也有不少學(xué)者主張，應(yīng)適用越權(quán)代表規(guī)則認(rèn)定公司擔(dān)保合同的效力。94同前注⑤。《九民紀(jì)要》第17 條也承認(rèn)：“擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。”也就是說，相對人與公司簽訂擔(dān)保合同是基于公司的法定代表人的代表行為，一旦決議被否定，法定代表人即喪失代表公司對外簽訂擔(dān)保合同的資格，此時其擅自以公司名義與相對人簽訂擔(dān)保合同構(gòu)成越權(quán)行為，應(yīng)適用《民法典》第61 條第3 款以及第504 條的規(guī)定，區(qū)分簽訂合同時相對人是否善意而分別認(rèn)定擔(dān)保合同的效力：相對人為善意的，擔(dān)保合同應(yīng)屬有效；反之，擔(dān)保合同即為無效。

本文認(rèn)為，上述觀點對于擔(dān)保合同的效力認(rèn)定存在認(rèn)識誤區(qū)。一方面，《公司法》第16 條并非旨在約束公司對外擔(dān)保行為的效力，而是規(guī)范公司對外提供擔(dān)保的決議形成程序與內(nèi)部權(quán)限劃分，與擔(dān)保合同的效力認(rèn)定沒有直接關(guān)系。95同前注。違反《公司法》第16 條的后果，是影響公司關(guān)于對外擔(dān)保事項的股東大會決議的效力。即便第16 條為效力性強制性規(guī)定，也不能由此推出公司擔(dān)保合同當(dāng)然無效的結(jié)論。另一方面，按照越權(quán)代表規(guī)則認(rèn)定公司擔(dān)保合同的效力，需要先行判斷相對人是否為善意。這里的“善意”指的是民法上的善意，即相對人“不知且非因過失而不知”對方欠缺代表權(quán)。96學(xué)理上普遍承認(rèn)在法定的特殊交易情形如公司對外擔(dān)保的場合下，相對人適用越權(quán)代表規(guī)則負(fù)有審查決議的義務(wù)，但這畢竟屬于特例，而且與“代表權(quán)限制說”的實質(zhì)內(nèi)涵不符。我們只能說在公司對外擔(dān)保問題上，民商法學(xué)者就相對人“善意”的理解碰巧達(dá)成了一份最低限度的共識。然而，這一共識并不具有廣泛的適用性，越權(quán)代表規(guī)則中相對人的“善意”原則上只能理解為消極的善意、推定的善意。然而，公司對外提供擔(dān)保屬于商事交易行為，針對相對人“善意”的判斷理應(yīng)遵循商法的邏輯、思維與方法。直接套用越權(quán)代表規(guī)則，反而會造成民法善意的不當(dāng)商用，影響公司擔(dān)保合同效力認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在《民法典》確立營利法人決議外部效力規(guī)則的背景下，其顯然不如適用第85 條的規(guī)定來得師出有名。

雖然《民法典》第85 條已經(jīng)為公司擔(dān)保合同的效力認(rèn)定提供了基準(zhǔn)，但人們?nèi)詧?zhí)念于固有的思維模式，在法律解釋和司法適用上依然循著越權(quán)代表提供的規(guī)則前行。不僅如此，《九民紀(jì)要》第17 條更是將越權(quán)代表規(guī)則成文化，致使決議外部效力規(guī)則的確立機遇再次被錯過，97同前注③。這不能不說是一種遺憾。在《民法典》第85 條的規(guī)范框架內(nèi)，股東大會決議被否定的，相對人若已盡合理審慎的形式審查義務(wù)，則公司擔(dān)保合同的效力應(yīng)根據(jù)其自身的成立與生效要件進(jìn)行判斷；相對人若未盡合理審慎的形式審查義務(wù)，則可按照無權(quán)代理或表見代理的相關(guān)規(guī)定確定公司擔(dān)保合同的效力。在公司拒絕行使追認(rèn)權(quán)的情形下，公司擔(dān)保合同在公司與相對人之間不發(fā)生效力，相對人主張由公司的法定代表人承擔(dān)責(zé)任的，可根據(jù)《民法典》第171 條第4 款的規(guī)定確定法定代表人的責(zé)任。

六、結(jié)語

總體而言，關(guān)于決議外部效力規(guī)則的法教義學(xué)研究目前仍處于理論探索階段，相關(guān)學(xué)術(shù)共識積累并不充分。98同前注?！睹穹ǖ洹返?5 條確立的“善惡二分”的決議外部效力規(guī)則雖然有著廣泛的認(rèn)識論基礎(chǔ)，但依然無法從根本上消弭司法實踐中存在的亂象。決議外部效力問題貌似僅涉及《民法典》第85 條的理解適用，但卻橫跨了總則編、物權(quán)編及合同編的相關(guān)制度。如果僅僅圍繞保護(hù)善意相對人與交易安全對其進(jìn)行闡釋，那么結(jié)論必然有失偏頗。修正第85 條的立法之失，除了要考慮決議效力變化對營利法人內(nèi)外部法律關(guān)系帶來的影響之外，更要注重彰顯營利法人作為商主體所應(yīng)有的獨立品性。在此基礎(chǔ)上，無論是相對人“善意”的判斷，還是外部行為的效力認(rèn)定，都應(yīng)當(dāng)遵循商法的思維、邏輯與方法，反映商事活動的一般規(guī)律與整體需求。唯有如此，方能構(gòu)造均衡保護(hù)營利法人及其內(nèi)外多元利益主體之間利益的、真正契合商事交易活動習(xí)慣的具有場景式適用性的決議外部效力規(guī)則體系。