孫益武

“元宇宙”一詞在2021 年分別入選《語言文字周報》《咬文嚼字》和國家語言資源監(jiān)測與研究中心發(fā)布的“十大網(wǎng)絡(luò)熱議語”“十大流行語”和“十大網(wǎng)絡(luò)用語”。元宇宙火熱的背后是產(chǎn)業(yè)和資本等多重因素。以游戲場景為代表的元宇宙應(yīng)用一馬當先，來自法學(xué)①參見任文岱：《元宇宙?zhèn)涫荜P(guān)注 法律需做好哪些準備》，載《民主與法制時報》2021 年12 月1 日；尹麗：《“元宇宙”來了，法律何為》，載《法治周末》2021 年11 月4 日。、新聞學(xué)②參見喻國明、耿曉夢：《何以“元宇宙”：媒介化社會的未來生態(tài)圖景》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021 年第6 期。、教育學(xué)③參見劉革平、王星、高楠、胡翰林：《從虛擬現(xiàn)實到元宇宙：在線教育的新方向》，載《現(xiàn)代遠程教育研究》2021 年第6 期。等不同視角的關(guān)注也緊隨其后。不管元宇宙能否成為下一代互聯(lián)網(wǎng)，眼下應(yīng)對虛擬現(xiàn)實技術(shù)的成熟應(yīng)用還不至于需要構(gòu)建全新的法律秩序，但還是應(yīng)注重元宇宙對數(shù)據(jù)保護、算法規(guī)制和平臺治理方面提出的挑戰(zhàn)。

一、元宇宙的興起

（一）元宇宙的概念和應(yīng)用

一般認為，“元宇宙”（Metaverse）是一個虛擬現(xiàn)實空間，用戶可以在其中與計算機生成的環(huán)境和其他用戶進行互動。元宇宙一詞源自小說家斯蒂芬森的科幻小說《雪崩》，④參見［美］尼爾·斯蒂芬森：《雪崩》，郭澤譯，四川科學(xué)技術(shù)出版社2018 年版。它是人類逃脫“惡托邦”（Distopia）的一種數(shù)字勝地。在美國上市的Roblox 被稱為元宇宙第一股，它將描述為虛擬宇宙中持久的、共享的三維虛擬空間。於興中教授將元宇宙興起路徑總結(jié)為從科幻小說的場景中走出，游戲公司將其付諸行動，社交科技巨頭畫大餅。⑤根據(jù)於興中教授在2021 年12 月5 日的紐約聊齋云沙龍上的講座“元宇宙：玩家的利益與知識分子的責任”而整理歸納。

隨著日益強大的消費者計算設(shè)備、云計算和高速帶寬，元宇宙中虛擬現(xiàn)實和增強現(xiàn)實的技術(shù)運用有可能逐步成為現(xiàn)實。Roblox在其招股說明書中提到了元宇宙的八個關(guān)鍵特征：身份（identity）、朋友(friend)、沉浸感(immersive)、隨時隨地(anywhere)、低延遲(low friction)、內(nèi)容多樣性(variety content)、經(jīng)濟(economy)和安全(safety)。⑥See Roblox Corporation IPO Investment Prospectus Form S-1/A.https://sec.report/Document/0001193125-21-049767/,last visited on Dec.1,2021.而且，在Roblox 社區(qū)準則中，全體參與者需要遵守安全（Safety）、文明與尊重（Civility &Respect）、公平與透明度（Fairness &Transparency）和安全與隱私（Security &Privacy）等四個方面的準則。⑦See Roblox Community Standards.https://en.help.roblox.com/hc/en-us/articles/203313410-Roblox-Community-Standards,last visited on Dec.1,2021.其中，安全部分規(guī)范的內(nèi)容涉及未成年保護、暴力威脅、欺凌與騷擾、自殺與自我傷害、性內(nèi)容、暴力內(nèi)容、恐怖主義與極端主義內(nèi)容、非法與管制活動、真實世界物理危險活動。文明與尊重部分的規(guī)則包括對歧視誹謗和憎恨言論、約會和浪漫內(nèi)容、敲詐勒索、政治內(nèi)容、真實世界悲劇事件、有害的線下言論和行為、破壞性聲音、善待Roblox 員工和附屬人員。公平與透明度方面的規(guī)則側(cè)重于禁止欺騙，規(guī)制垃圾信息、作弊和剝削、誤導(dǎo)性模仿和失實陳述、違反知識產(chǎn)權(quán)、競賽和抽獎、指示用戶離開平臺和廣告。安全與隱私部分的規(guī)則禁止未經(jīng)授權(quán)的訪問、共享個人信息、濫用Roblox 系統(tǒng)，和不當利用Roblox 獲利。上述社區(qū)準則中很多規(guī)制內(nèi)容與我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的要求高度吻合。元宇宙絕不是現(xiàn)行法律秩序不能應(yīng)對的新物種，元宇宙服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)強化內(nèi)容供給與規(guī)制，確保元宇宙不是法外之地，而是符合法治原則的幻境。

（二）元宇宙的興起

1.人類的游戲需求

元宇宙首先作為一個虛擬現(xiàn)實（VR）的游戲場景而存在，它并不是一個新概念，元宇宙的底層技術(shù)的運用也不是最新的，其性質(zhì)極似角色扮演游戲或社交。人們渴望社交，渴望游戲，渴望新的游戲形式，元宇宙恰好提供了契機，也勾畫出未來應(yīng)用的諸多場景，迎合了人類在疫情之下社交和游戲需求的空缺。愛好社交的年輕人從迷戀發(fā)靜像動態(tài)（朋友圈和微博）到視頻動態(tài)（抖音和Tiktok），人類在年幼時玩“過家家”和“躲貓貓”的游戲，長大后追求“劇本殺”和“密室逃脫”的刺激，玩的原始興趣一直在，只不過形式在不斷變化。從線上聽網(wǎng)絡(luò)音樂，到線下看音樂劇，從線上聽“段子”，到線下看脫口秀，人類在線上逃離自我，同時在線下尋找自我。

人類的求知欲也使得我們對元宇宙充滿了好奇。無論是投資者，還是普通人，學(xué)習元宇宙無論是出于內(nèi)驅(qū)，還是外在帶來的壓力，人們都害怕被時代拋棄，害怕錯過那些讓自己博識或變得富有的互聯(lián)網(wǎng)“風口”。在羅振宇創(chuàng)辦的內(nèi)容分享平臺上，有所謂的《前沿課元宇宙12 講》課程售賣，售價49 元。截至2021年12 月中旬的數(shù)據(jù)顯示67515 人學(xué)習，課程售賣收入超330 萬元。⑧參見得到：《前沿課·元宇宙12 講》，https://www.dedao.cn/course/7Dl2p3wZn89JA5RhRBJ0LqayRA6EG1，2021 年12 月13 日訪問。有人調(diào)侃：早起的蟲兒被鳥吃，我反應(yīng)慢，元宇宙割不了我，被割“韭菜”的都是那些敏銳覺察元宇宙趨勢并想對此深入了解的人。調(diào)侃歸調(diào)侃，求知和渴望擁抱元宇宙成為多數(shù)人的真實需求。

2.資本的推波助瀾

無論是facebook（臉書）更名為Meta，還是“非同質(zhì)化代幣”（NFT）在藝術(shù)品市場之外尋找落地的應(yīng)用場景，元宇宙概念得以興起，資本起著決定性的推動作用。盡管區(qū)塊鏈和代幣在中國受到嚴格的法律規(guī)制，但眾多資本并不甘心放下中國眾多的網(wǎng)民和應(yīng)用市場。

如果作為區(qū)塊鏈2.0 的NFT 僅僅是文藝品或數(shù)字藏品的市場應(yīng)用，那么NFT 終究不會走進尋常百姓家，沒有億萬級的玩家參與，資本就無法獲得充足的流動性和豐厚的利潤。NFT 技術(shù)恰好匹配了人們在游戲世界中對虛擬資產(chǎn)的占用和控制，特別是NFT 為虛擬財產(chǎn)的線下交易創(chuàng)造出可能，這不同于傳統(tǒng)游戲中裝備或皮膚的充值和買賣，使得每個人都可能進入元宇宙，甚至指望通過買賣（炒作）虛擬資產(chǎn)，使財富暴增，完成改寫命運的奮斗史。據(jù)媒體報道，在虛擬游戲平臺Sandbox 和Decentraland 上，虛擬土地賣出上百萬美元的價格，不斷刷新“元宇宙”房地產(chǎn)交易價格的新紀錄。⑨參見李明珠、吳家明：《炒房團攻占元宇宙 有人2739 萬買入虛擬土地》，載《證券時報》2021 年12 月3 日。以Decentraland 為例，用戶可以在其虛擬土地上按照自己的想法進行個性化建設(shè)；對于這些虛擬建筑，用戶可以自己收藏或者對外進行二次銷售，還可以舉辦藝術(shù)展、音樂節(jié)、游戲競賽、發(fā)布會等諸多活動。虛擬游戲平臺明確向用戶強調(diào)虛擬土地的稀缺性，虛擬土地以拍賣的方式提供給用戶，用戶則以NFT 進行交易。這種虛擬土地交易過熱現(xiàn)象已經(jīng)引起監(jiān)管和治理方面的關(guān)注。⑩參見高雅麗：《元宇宙掀起熱潮，未來治理要跟上》，載《中國科學(xué)報》2021 年12 月10 日。

自移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展十余年以來，網(wǎng)絡(luò)流量的紅利已經(jīng)到頭，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和大廠不得不尋找一個新增長點，試圖能通過元宇宙把2D 世界的數(shù)億網(wǎng)民遷往3D 幻境中，換一種場景就會帶來新的贏利模式和增長空間。境外元宇宙創(chuàng)業(yè)概念風頭正勁，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)大廠也紛紛跟進，不甘示弱。換言之，中國互聯(lián)網(wǎng)由于其網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)將各種互聯(lián)網(wǎng)運用發(fā)展到極致，任何一項概念、技術(shù)或應(yīng)用，如果沒有在中國生長和壯大，它就是缺憾或不成功的。游戲被認為是目前最好的元宇宙入口，在中國也不例外。中國證監(jiān)會曾對老牌游戲企業(yè)中青寶發(fā)函關(guān)注，其股票行情的啟動是源自2021年9月6日在微信公號上發(fā)布的開發(fā)一款名為《釀酒大師》的元宇宙游戲，該游戲是能映射玩家內(nèi)心世界到元宇宙的模擬經(jīng)營類游戲。隨后，其股價由此開啟暴漲模式，漲幅高達320%。?參見許心怡、吳可仲：《中青寶元宇宙“游戲”：500 萬投資引爆100 億市值？》，載《中國經(jīng)營報》2021 年11 月29 日。

3.新冠疫情的影響

新冠疫情讓遠程辦公和虛擬線上活動的需求客觀上呈現(xiàn)爆發(fā)態(tài)勢，傳統(tǒng)點對點的語音或視頻通話并沒有滿足交流的需求。人們不得不召開各類線上會議，騰訊會議和ZOOM 雖然可以提供一個虛擬的背景，但還沒有為每個參會者捏一張臉，盡管這在技術(shù)上并不困難。無論是視頻會議，還是遠程教學(xué)活動中，同事之間、師生之間并未完全沉浸在同一個時空中，議題討論和教學(xué)活動的效率和效果都欠佳。元宇宙號稱其可以提供更加真實的虛擬場景，讓每個參與者更好地投入，獲得那種“身在不場但心在場”的現(xiàn)場感。

從新冠疫情發(fā)展形勢來看，德爾塔病毒并未走遠，奧密克戎（Omicron）已經(jīng)開始流行。新冠沒有在短期內(nèi)結(jié)束流行的跡象，疫苗也并沒有預(yù)期中結(jié)束大流行，特效藥更像是一塊制藥企業(yè)畫出的大餅。因此，人類甚至要做好世界范圍內(nèi)長期線上交流的準備；在同一個國家內(nèi)，不同的防疫政策可能使得人們的無障礙社交僅限于同一個市或縣，甚至是更小的行政區(qū)劃范圍之內(nèi)。

然而，人類并沒有沉浸線上社交的樂趣之中，人們渴望線下真實的物理重聚，期待握手、擁抱等身體的物理接觸。據(jù)自媒體報道，身處香港和深圳兩地的戀人，由于疫情阻隔不能相見，為此他們想出方法，女孩站在深圳鹽田海濱，男孩站在香港谷埔村，兩人相隔1000 米，借助望遠鏡隔海見面；但他們還是覺得相隔太遠，男孩又在一處相隔400 米的地方與女孩見面。

2021 年12 月10 日，“元宇宙”一詞入選由《語言文字周報》主辦的2021 年“十大網(wǎng)絡(luò)熱議語”，此前，“元宇宙”也入選有“語言界啄木鳥”之稱的《咬文嚼字》雜志社發(fā)布的“2021 年度十大流行語”和國家語言資源監(jiān)測與研究中心發(fā)布的“2021 年度十大網(wǎng)絡(luò)用語”之一。我們不清楚2021 年是區(qū)塊鏈時代的第幾年，智能駕駛時代的第幾年，云計算時代的第幾年，電子商務(wù)時代的第幾年。當互聯(lián)網(wǎng)重新開啟一個年號，是否意味著之前的“歷法”被重新改寫？元宇宙又將于何時被何種新生概念或物種所覆蓋？這些疑惑也讓我們不禁反思，元宇宙能火多久？從本質(zhì)上，元宇宙可能是一個網(wǎng)上大型的迪斯尼樂園，或者是線上拉斯維加斯，你可以稱其為“下一代互聯(lián)網(wǎng)”，但它絕不是與現(xiàn)實物理世界并存的平行宇宙。

二、元宇宙與獨立法律秩序

（一）互聯(lián)網(wǎng)3.0 時代的法律秩序是否獨立存在

元宇宙被認為是“下一代互聯(lián)網(wǎng)”或“互聯(lián)網(wǎng)3.0”，無論是何種叫法，如果其本質(zhì)上仍然是互聯(lián)網(wǎng)的話，那么問題便回到那個“古老的”議題：互聯(lián)網(wǎng)需要獨立的法律秩序嗎？

1996 年2 月，約翰·佩里·巴洛在達沃斯論壇發(fā)表《網(wǎng)絡(luò)獨立宣言》認為：網(wǎng)絡(luò)空間并不處于國家政權(quán)的領(lǐng)地之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當脫離國家和政府的監(jiān)管。?See John Perry Barlow,A Declaration of the Independence of Cyberspace,https://www.eff.org/cyberspace-independence,February 8,1996.現(xiàn)在看來這是一個失敗的預(yù)言。弗蘭克·伊斯特布魯克曾在《網(wǎng)絡(luò)空間與馬的法律》中發(fā)表了“馬法非法”的斷言。在他看來，對新興技術(shù)的預(yù)測可能存在錯誤；現(xiàn)存的法律體系已經(jīng)足夠解決網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提出的新問題；如果法律不能解決技術(shù)發(fā)展所帶來的問題，理應(yīng)讓技術(shù)市場自發(fā)形成其規(guī)則。?See Frank H.Easterbrook,Cyberspace and the Law of the Horse,1996 University of Chicago Legal Forum 207 (1996).而萊西格則堅定地認為，網(wǎng)絡(luò)法提供了獨立于傳統(tǒng)法律規(guī)制的視角和功能，代碼規(guī)制有得天獨厚的優(yōu)勢。?See Lessig &Lawrence,The Law of the Horse:What Cyberlaw Might Teach,Harvard Law Review,1999,113(2):pp.501-549.

“馬法”爭議的實質(zhì)是對是否存在一種元宇宙時代或智能社會獨立法律秩序的爭論。對于什么是“智能社會”，我國并沒有一個統(tǒng)一的界定。2020 年科技部《國家新一代人工智能創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)建設(shè)工作指引（修訂版）》?《國家新一代人工智能創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)建設(shè)工作指引（修訂版）》（國科發(fā)規(guī)〔2020〕254 號），2020 年9 月29 日。和2018 年教育部《高等學(xué)校人工智能創(chuàng)新行動計劃》?《教育部關(guān)于印發(fā)〈高等學(xué)校人工智能創(chuàng)新行動計劃〉的通知》（教技〔2018〕3 號），2018 年4 月2 日。等文件中都有關(guān)于“智能社會”的表述，但都沒有進行概念界定。在學(xué)術(shù)著述中，對“智能社會”似乎形成某種默契和共識，智能社會似乎與“未來社會”或“人工智能社會”或“智能時代”可以互換使用。不管它是什么，它已經(jīng)是一個不需要解釋和論證的基礎(chǔ)概念。?參見何淵：《智能社會的治理與風險行政法的建構(gòu)與證成》，載《東方法學(xué)》2019 年第1 期；張吉豫：《智能社會法律的算法實施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺的自動侵權(quán)檢測為例》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第6 期。傅小隨教授認為：即將到來的智能社會是繼狩獵社會、農(nóng)耕社會、工業(yè)社會和信息社會之后的第五種社會形態(tài)。?參見傅小隨：《論“智能社會”對社會治理既有模式的新挑戰(zhàn)》，載《中共杭州市委黨校學(xué)報》2019 年第3 期。張文顯教授認為，智能社會是繼農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會和信息社會之后的第四種社會形態(tài)。?參見張文顯：《構(gòu)建智能社會的法律秩序》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期。然而，智能社會并沒有完全脫離信息社會，它只是信息社會的一種高級形態(tài)，智能社會對信息、數(shù)據(jù)和算法的應(yīng)用形式有所變化，但與信息社會在本質(zhì)上并沒有根本區(qū)別。

目前，在中國法學(xué)界，關(guān)于智能社會法律秩序和法律規(guī)則的研究十分繁榮。以清華大學(xué)“計算法學(xué)”和中國人民大學(xué)“未來法治”為代表的學(xué)術(shù)共同體對網(wǎng)絡(luò)法治展開了積極探索，各大傳統(tǒng)法學(xué)期刊也紛紛設(shè)立數(shù)字法治的新板塊發(fā)表關(guān)于智能社會法律規(guī)則的思考和建議。西南政法大學(xué)和上海政法學(xué)院等高校設(shè)立人工智能法學(xué)院作為獨立的二級學(xué)院。從立法動議和司法實踐來看，人們已部分承認原有法律秩序在解決網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的新問題時存在一定的不足，但網(wǎng)絡(luò)法律秩序的獨立性依然不強。無論其被稱為“計算法學(xué)”“未來法治”“數(shù)字法治”“人工智能法學(xué)”或是“元宇宙法治”，往往被認為是“新瓶裝舊酒”，并不存在專門立法以解決所謂全新的問題，采用的仍然是傳統(tǒng)部門法的調(diào)整方法，只是在規(guī)則上設(shè)計一些針對新技術(shù)的解決方案。如果元宇宙時代具有很強的獨立法律秩序，則意味著其具有獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法等特征，或提出全新的法律原則、構(gòu)建新型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在宏觀的層面，回答這個問題需要處理法律和技術(shù)之間的關(guān)系。更準確地說，是法律如何回應(yīng)技術(shù)所塑造的網(wǎng)絡(luò)社會和規(guī)范體系的變化，以及算法和代碼為基礎(chǔ)的“數(shù)字法治”在多大程度上能夠“取代”法律。

（二）以人為中心的法律秩序

在法理學(xué)范疇體系中，法律秩序（legal order）有兩個基本含義：其一，由法律建構(gòu)起來的社會秩序，即依據(jù)法律對社會實施有效治理所形成的社會秩序。其二，法律運行的秩序，即立法、執(zhí)法、司法、守法過程中所形成法治秩序。?同上注。無論何種解釋，法律秩序是管理人類行為的規(guī)范總稱，這些規(guī)范規(guī)定了一個人應(yīng)該如何行為，它或多或少與人們的實際行為有著區(qū)別。在這里“應(yīng)為”不僅是要求或命令，也包含積極意味的許可或授權(quán)；規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一體被稱為秩序，它們分享相同的有效性基礎(chǔ)。21Hans Kelsen,The Concept of the Legal Order,Translated by Stanley L.Paulson,27 The American Journal of Jurisprudence 64 (1982),pp.64-65.

關(guān)于構(gòu)成和規(guī)定一個法律秩序樣式的因素，學(xué)理的意見和闡釋并不一致。雖然各個法律秩序都具有獨特的樣式，但法律秩序具有連續(xù)性，具有與某種文明及其思想方式緊密相連的各種不變的因素；因此，法律秩序與社會形態(tài)相適應(yīng)，不同的社會形態(tài)需要不同的法律秩序。舉例來說，農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會、商業(yè)社會、智能社會需要的法律秩序都不盡相同。張文顯教授認為：人類社會的法律秩序歷經(jīng)以土地為中心的農(nóng)業(yè)社會法律秩序、以市場為中心的工業(yè)社會法律秩序、以網(wǎng)絡(luò)為中心的信息社會法律秩序，和以算法為中心的智能社會法律秩序。22同前注?。然而，傳統(tǒng)法律秩序的主要內(nèi)容是契約、財產(chǎn)和權(quán)利義務(wù)，即便到了智能社會或者元宇宙時代，只要人們在虛擬世界中依然遵守關(guān)于契約和財產(chǎn)的基本規(guī)則，其法律秩序并未發(fā)生根本性改變。

在元宇宙時代，人作為一種高級動物的基本生理需求，沒有發(fā)生根本變化。人類依然在吃著五谷雜糧，依然有著愛恨情仇，依然想要控制財產(chǎn)和增加財富。只要人類對于吃穿住行等基本需要沒有改變，元宇宙時代改變的就只是人類的生產(chǎn)和消費方式，讓它們變得更加便利，讓生產(chǎn)和組織更有效率。元宇宙智能應(yīng)用對民生事業(yè)、社會生活與社會治理方式帶來的沖擊不可避免，但這種沖擊并沒有直接傳遞到法律規(guī)范層面，影響可能是在治理手段、數(shù)量和效率上的差異，并沒有從根本上影響法律發(fā)揮規(guī)則之治的本質(zhì)。

另一方面，在元宇宙時代的智能社會，人類對文化產(chǎn)品的消費得到前所未有的提升，Wifi 和手機成為馬斯洛需求理論中的“元需要”，甚至高于生理需要。人類生產(chǎn)和消費，越來越多地受到智能算法的影響，大數(shù)據(jù)和人工智能左右著我們的決策。人類通過機器和算法所解放的生產(chǎn)力和時間，被互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所控制和占據(jù)。豐富多彩的虛擬社交和生活讓人類誤以為我們真的可以生活在數(shù)字化的世界中。伴隨智能社會而來的新型知識在潛移默化中改變著人們對原有問題的看法，它將重塑社會不同領(lǐng)域中衡量價值的尺度，而尺度創(chuàng)造權(quán)力。23參見［法］米歇爾·?？拢骸缎淌吕碚撆c刑事制度》，陳雪杰譯，上海人民出版社2019 年版，第283-284 頁。以主權(quán)國家為空間平臺的規(guī)范化機制，被各種新的跨國家、超國家、亞國家、區(qū)域性、平臺性、私人性、隨機性、部落化、區(qū)塊化的空間算法機制取代。24參見余盛峰：《全球信息化秩序的法律空間革命》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第5 期。

目前，盡管元宇宙應(yīng)用處于發(fā)展的萌芽階段，各種概念需要進一步辨識，但技術(shù)發(fā)展的空間巨大，元宇宙可能是另一次科技飛躍，需要注意虛擬現(xiàn)實等智能技術(shù)對法律秩序的影響。然而，不管我們是否承認，智能化對法律秩序構(gòu)成多方面挑戰(zhàn)，不加約束的智能化甚至將取代社會各個領(lǐng)域原有的規(guī)則和合理性。以元宇宙為代表的虛擬現(xiàn)實技術(shù)的深度應(yīng)用，必然會在個人信息和隱私保護、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全、開放源代碼和知識產(chǎn)權(quán)、內(nèi)容規(guī)制、智能合約、數(shù)字資產(chǎn)、競爭與反壟斷等方面產(chǎn)生法律挑戰(zhàn)。智能社會的法律秩序確實需要作出一定的調(diào)整，分析客觀的智能社會發(fā)展需要人們在主觀上學(xué)會如何應(yīng)對，使法律結(jié)合實際發(fā)揮出正向調(diào)整作用；尤其是更好地認識智能社會發(fā)展的客觀規(guī)律，避免或減輕邁入智能社會之弊。

三、元宇宙技術(shù)應(yīng)用與法律秩序的互動與挑戰(zhàn)

法律秩序包括以法治理想為主導(dǎo)的權(quán)威系統(tǒng)，以權(quán)利和法律為中心的概念范疇系統(tǒng)，以司法制度為社會根本制度安排和以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識。25參見於興中：《作為法律文明秩序的“法治”》，載《清華法治論衡》2002 年第2 輯，第34 頁。與數(shù)字化（智能化）俱來的不僅有權(quán)利的革新，也有權(quán)力分布的改變和重組。平臺在信息時代里的壟斷26See Rebecca Haw Allensworth,Antitrust's High-Tech Exceptionalism,130 The Yale Law Journal 588(2021),pp.591-592.、算法的失控27參見馬長山：《邁向數(shù)字社會的法律》，法律出版社2021 年版，第21 頁。與算法社會的形成28參見於興中：《算法社會與人的秉性》，載《中國法律評論》2018 年第2 期。都對現(xiàn)有的法律秩序充滿了挑戰(zhàn)。智能化在潛移默化中帶來了社會的單向度，單向度的結(jié)果導(dǎo)向社會權(quán)力的重新分配，這意味著技術(shù)的合理性將取代社會層面多個領(lǐng)域的合理性。29參見 ［美］赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人：發(fā)達工業(yè)社會意識形態(tài)研究》，劉繼譯，上海譯文出版社2016 年版，第4-11 頁。因此，數(shù)字化（智能化）與法律秩序的關(guān)系并不是單向的，既存在技術(shù)與法律的互動，又有智能化對法律概念的挑戰(zhàn)，需要警惕數(shù)字應(yīng)用的副作用。

（一）技術(shù)與法律的互動

一般而言，法律對技術(shù)始終保持遠距離的克制和敬畏。通過確立“技術(shù)中立”原則，法律并不干涉具體技術(shù)的發(fā)展，更不會支持一種技術(shù)而打壓另一種技術(shù)。然而，技術(shù)并非真的毫無價值導(dǎo)向，技術(shù)的應(yīng)用場景和慣常效果會決定技術(shù)是否存在危害，以及能否得到大規(guī)模的市場應(yīng)用。雖然高科技公司都在呼吁和踐行“科技向善”，然而，對于網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)運用帶來的負面影響，人們慢慢開始保持一種警覺?！凹夹g(shù)向善”不再是科技公司的自律倫理，越來越多地受到法律的直接干預(yù)。例如，我國《民法典》中已經(jīng)顯現(xiàn)出對新技術(shù)使用的擔心，具體包括對人體基因、人體胚胎編輯技術(shù)和利用信息技術(shù)手段偽造肖像等深度偽造技術(shù)的使用規(guī)制。

技術(shù)對法律的穿透首先表現(xiàn)為計算機術(shù)語越來越多地直接進入法律文本中，甚至不局限于《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》等技術(shù)立法。例如，流量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、彈窗、數(shù)據(jù)遷移、區(qū)塊鏈、云計算等詞匯確立的時間并不長，但卻頻繁進入法律規(guī)范之中。由于技術(shù)實力的不對等，各國在技術(shù)應(yīng)用和法律規(guī)制等方面存在差距較大。然而，即使技術(shù)規(guī)制主要表現(xiàn)為國內(nèi)立法，也必然對整個技術(shù)的發(fā)展及其技術(shù)轉(zhuǎn)移和溢出產(chǎn)生深遠影響。

對于法律是否應(yīng)當主動規(guī)制技術(shù)發(fā)展存在兩種不同的聲音：一是主張不急于作出法律調(diào)整，而是任由其發(fā)展并保持觀望，等到形成慣常實踐并確需以法律形式加以固定時，再通過立法加以確認；二是主張及時調(diào)整法律規(guī)則，加以引導(dǎo)和規(guī)制，防止技術(shù)發(fā)展走向不受約束的道路。這兩種立場各有其優(yōu)缺點，一方面，積極調(diào)整法律秩序可以為數(shù)字化改革提供法治保障，體現(xiàn)法律對新技術(shù)應(yīng)用和新業(yè)態(tài)發(fā)展秉持鼓勵和包容態(tài)度。例如，區(qū)塊鏈技術(shù)在中國司法上得到普遍運用，以區(qū)塊鏈存證為基礎(chǔ)的電子數(shù)據(jù)在《人民法院在線訴訟規(guī)則》（法釋〔2021〕12 號）和《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕16 號）等多個最高人民法院的司法文件中得到確認。另一方面，保持觀望有利于看清事物的自然發(fā)展規(guī)律，事中事后的監(jiān)管規(guī)則更有針對性，治理效果突出。2020 年以來，我國對網(wǎng)絡(luò)平臺加強了監(jiān)管，特別是在反壟斷和境外上市審查方面。但是，我們并沒有完全否定平臺經(jīng)濟的積極意義，國家仍然有意識主動完善平臺經(jīng)濟相關(guān)法律法規(guī)，及時推動修訂不適應(yīng)平臺經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)與政策規(guī)定，加快破除制約平臺經(jīng)濟發(fā)展的體制機制障礙。

（二）智能化對法律秩序的挑戰(zhàn)

即使沒有元宇宙，數(shù)字化和智能化使得人類生活越來越多進入虛擬世界，必將對物理世界產(chǎn)生消融，需要重新調(diào)整虛擬世界與物理世界的關(guān)系，傳統(tǒng)以物理世界為中心的法律規(guī)則可能隨之作出適當調(diào)整。隨著智能技術(shù)的推進，人工智能“主體化”將對自然人理性造成沖擊，以自然理性為前提的規(guī)則之治和約束機制也要重新設(shè)計。具體而言，在法律主體方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運用能力挑戰(zhàn)民事主體的主體性和平等原則。以人工智能法律主體論為例，諸多討論呼吁放開狹義的對主體人格的限制，以開放性態(tài)度對待，至少是有限地承認人工智能的法律主體資格。然而，即使人工智能也許在某些領(lǐng)域比人類還聰明，但其在意志性、目的性和自律性方面還是難以被認定為法律主體。30參見劉練軍：《人工智能法律主體論的法理反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第4 期。從后果主義來看，機器智能的主體化必然造成新的物種之間的不平等。在線上環(huán)境中，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用和服務(wù)提供商等網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者表面上看是平等的民事主體，實際情況卻并非如此。兩者之間的技術(shù)能力差異被網(wǎng)絡(luò)無限放大，數(shù)字鴻溝在商業(yè)世界造成的不對等使得平臺與消費者之間不再具備平等民事主體的定位。

在法律價值上，智能社會涌現(xiàn)出一些新型的數(shù)據(jù)正義觀、代碼正義觀和算法正義觀。在法律關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)關(guān)系面臨著根本性的重塑，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系也發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)向。締結(jié)合同的程式化和數(shù)據(jù)化有可能將重構(gòu)契約的平等性，掌握數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者作為合同文本的提供方，往往傾向于“看人下菜”，甚至提供差異化的文本。雖然法律的進化是從淡化身份走向重視契約，但智能社會的合約是以個人信息和歷史交易數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的定制合同，這種合同看似是標準的契約，但實際卻是為合同相對方量身定作的個性化契約，大數(shù)據(jù)殺熟等差異化定價和歧視性對待在很多網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用場景中被大量使用。也正因為此，《電子商務(wù)法》和《個人信息保護法》都對大數(shù)據(jù)殺熟等予以規(guī)制。

智能技術(shù)的迅猛發(fā)展產(chǎn)生了很多革命性后果，形成了智慧互動和算法主導(dǎo)的數(shù)字生態(tài)特征。這使得既有法律規(guī)范難以對其進行有效涵蓋和調(diào)整，既有規(guī)則邏輯的解釋力日顯困難，既有司法解紛機制也遭遇了明顯障礙。為了應(yīng)對智能社會引發(fā)的深度法律變革，需要確立適應(yīng)智能社會發(fā)展要求的法律理念，構(gòu)建一體融合的法律體系，探索新型的代碼規(guī)制方式，塑造高度自主的精細化數(shù)字治理秩序，促進執(zhí)法司法的智能化發(fā)展，并嵌入風險控制的制度機制，進而推進法律制度和規(guī)則秩序的轉(zhuǎn)型升級。31參見馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期?；ヂ?lián)網(wǎng)法院和智慧裁判系統(tǒng)提出的與智能社會糾紛類型相匹配的裁判機制正是順應(yīng)智能技術(shù)發(fā)展的重要革新。

（三）警惕智能化的副作用

治理規(guī)則受科技發(fā)展的制約，法律必須及時對新技術(shù)應(yīng)用的負面效果和潛在危害進行預(yù)判和規(guī)制。智能社會數(shù)字治理對私人權(quán)利的侵害和潛在危害，可能使個人的隱私和自由變得非常脆弱。人在元宇宙中以何種臉面出現(xiàn)，首先涉及到人臉識別的規(guī)制。人臉識別技術(shù)已經(jīng)在各個行業(yè)的多個業(yè)務(wù)場景中被廣泛使用，大到智慧城市建設(shè)，小到手機客戶端的登錄解鎖。人臉識別技術(shù)在為社會生活帶來便利的同時，其所帶來的個人信息保護問題也日益凸顯。一些經(jīng)營者濫用人臉識別技術(shù)侵害自然人合法權(quán)益的事件頻發(fā)，引發(fā)社會公眾的普遍關(guān)注和擔憂，甚至出現(xiàn)帶著頭盔去售樓處看房的鬧劇。比如，有些門店使用“無感式”人臉識別技術(shù)在未經(jīng)同意的情況下擅自采集消費者人臉信息，分析消費者的性別、年齡、心情等，進而采取不同營銷策略?！逗贾菔形飿I(yè)管理條例》特別明確物業(yè)服務(wù)人不得強制業(yè)主、非業(yè)主使用人通過提供人臉、指紋等生物信息方式進入物業(yè)管理區(qū)域或者使用共有部分。這也是在最高人民法院《關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》之后，首個強調(diào)人臉識規(guī)范應(yīng)用的地方立法。

智能社會對人的科技素質(zhì)的要求極高，沒有相當?shù)慕逃疁适请y以適應(yīng)的。在科技精英主宰的智能社會里，大多數(shù)的人只能順從。我們可能正在期望一個比現(xiàn)有社會更不平等的社會。32同前注。這種不平等首先是對數(shù)字資源占有的不平等。在數(shù)字時代，數(shù)據(jù)是最重要的資源，對數(shù)據(jù)的占有是成功與否的基礎(chǔ)所在。其次是參與共建和治理的不平等。智能社會中智識的差距更加巨大，甚至是知識、經(jīng)濟與實力的巨大差距33See Jack M.Balkin,The Fiduciary Model of Privacy,134 Harvard Law Review 11(2020),pp.11-33.，在這種情況下個人的發(fā)言權(quán)往往得不到保障，這與日益重視用戶體驗的智能社會發(fā)展趨勢根本性地違背?？萍季揞^和平臺企業(yè)掌握著信息入口和普遍性服務(wù)的算法，形成網(wǎng)絡(luò)壟斷，用戶被裹挾其中。為幫助無意識和無能力的用戶對抗黑箱背后的資本邏輯，算法推薦技術(shù)的規(guī)制勢在必行。

智能社會的法律適用得益于技術(shù)的發(fā)展，但立法亦應(yīng)對技術(shù)的危害保持警惕。如前所述，雖然區(qū)塊鏈在證據(jù)的保存、審查等過程中被委以重任，但是，為吸取P2P 金融風險處置的經(jīng)驗，2017 年9 月4 日中國人民銀行等6 家單位聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》對于利用區(qū)塊鏈概念進行炒作和誤導(dǎo)投資者的違規(guī)行為，從源頭上加強監(jiān)管和治理，防止野蠻生長后帶來更大范圍的系統(tǒng)風險。

四、元宇宙的應(yīng)用分層與法律秩序的調(diào)整

在元宇宙的虛擬世界中，存在著一個基本的分層架構(gòu)，包括物理層、數(shù)據(jù)層、算法層、應(yīng)用層和治理層。物理層包括數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)帶寬、虛擬現(xiàn)實穿戴設(shè)備等。數(shù)據(jù)層包括通用元宇宙應(yīng)用和垂直細分元宇宙應(yīng)用中必須收集的個人數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)。算法層包括各種游戲和應(yīng)用場景的算法，也包括治理層監(jiān)控和治理需要而嵌入的各種算法。激勵層涉及各種應(yīng)用的代幣、虛擬貨幣和數(shù)字資產(chǎn)，以及它們之間的兌換和交易，包括與法定貨幣的線下線上交換。元宇宙的成熟應(yīng)用取決于算力、數(shù)據(jù)和算法三要素及其合作與支持。元宇宙時代法律秩序的調(diào)整首先要對數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的三要素給予適當?shù)姆啥ㄎ?，而?guī)范數(shù)據(jù)、算法和平臺（元宇宙應(yīng)用服務(wù)提供商）權(quán)力是元宇宙時代法律秩序規(guī)范中的重點議題，算法則是“重中之重”，因為元宇宙的“共同體”本質(zhì)上是一個“算法泛在”并由算法主導(dǎo)的虛擬社會。34同前注?。

（一）加強算力建設(shè)支持元宇宙物理層部署

新型數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施與數(shù)據(jù)中心的建設(shè)和運營同電力與能源等傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施一樣重要，在元宇宙應(yīng)用中它將變得更加重要，否則，一旦斷電或斷網(wǎng)，人類在元宇宙中的化身馬上“死亡”。從2021 年7 月鄭州水災(zāi)后的網(wǎng)絡(luò)失靈來看，保障網(wǎng)絡(luò)的通暢要和通電、通水得到同等層次的保障，網(wǎng)絡(luò)通信和云服務(wù)等基礎(chǔ)服務(wù)也應(yīng)提升到基礎(chǔ)公用事業(yè)的地位來看待。地方政府應(yīng)當注重編制當?shù)氐臄?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展規(guī)劃，遵循技術(shù)先進、適度超前、安全可靠、共建共享、避免重復(fù)、覆蓋城鄉(xiāng)、服務(wù)便捷的原則，探索建立跨行業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施“多規(guī)合一”體制機制，推動數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施共建共享。這在建設(shè)共同富裕示范區(qū)和鄉(xiāng)村振興的背景下，加以建設(shè)新型數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，加快市政、交通、能源、電力、水利等傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施的數(shù)字化改造都十分重要。

在加強算力建設(shè)的同時需要平衡算力設(shè)施與生態(tài)環(huán)境的關(guān)系。高速算法需要機器的高速運轉(zhuǎn)，散熱的需求和能源的使用將不斷增大，已有算力設(shè)施導(dǎo)致塞內(nèi)卡湖的冰川融化的前車之鑒。高耗能發(fā)電站和熱能排放可能會在并未以科技改變世界之時先加速了溫室效應(yīng)甚至打破了生態(tài)平衡。不僅對自然環(huán)境如此，算力設(shè)施的超標排放物也將影響附近居民的健康。這警告我們不能走先破壞再治理的老路，處理智能社會中算力基礎(chǔ)設(shè)施帶來的負面影響刻不容緩。例如，《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》將網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、算力基礎(chǔ)設(shè)施、新技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施、融合基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全基礎(chǔ)設(shè)施等作為數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的重要組成部分而加以重視。35《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》第10 條和第11 條。

（二）規(guī)范數(shù)據(jù)收集和使用引導(dǎo)元宇宙數(shù)據(jù)層發(fā)展

大數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)集）是以個人數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的各種數(shù)據(jù)的匯集。在《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》和《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》等多個頂層文件規(guī)范中，數(shù)據(jù)作為重要的生產(chǎn)要素已經(jīng)形成共識。

在公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和處理方面，目前并沒有統(tǒng)一的上位立法，各地為了更好地開放公共數(shù)據(jù)，紛紛立法規(guī)范公共管理和服務(wù)機構(gòu)在依法履行公共管理職責或者提供公共服務(wù)過程中產(chǎn)生、處理和開放公共數(shù)據(jù)的問題。例如，元宇宙的游戲場景構(gòu)建真實的虛擬現(xiàn)實需要地理位置信息或公用服務(wù)機構(gòu)提供的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，才能開發(fā)出無限貼近真實的3D 環(huán)境。

盡管Roblox 禁止在元宇宙中共享個人信息，個人在元宇宙也難免涉集到個人數(shù)據(jù)的收集和使用?！睹穹ǖ洹贰秱€人信息保護法》和最高人民法院有關(guān)司法解釋對個人數(shù)據(jù)的規(guī)范保護已經(jīng)確立以單獨同意為基礎(chǔ)的個人數(shù)據(jù)收集原則。在個人數(shù)據(jù)保護方面，能夠創(chuàng)新或突破的規(guī)則十分有限。《上海市數(shù)據(jù)條例》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》中的個人信息保護規(guī)則主要是對《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《個人信息保護法》等立法規(guī)范的重述和細化。但在元宇宙游戲企業(yè)收集個人數(shù)據(jù)和獲取公共數(shù)據(jù)及其數(shù)據(jù)衍生利用方面，還有許多值得推進的工作。一方面，安全和隱私保護依賴于差分隱私等技術(shù)應(yīng)用來加以保障；另一方面需要通過完善數(shù)據(jù)利用的法律規(guī)則來指導(dǎo)和規(guī)范主體的行為。在保障數(shù)據(jù)安全和保護個人隱私的基礎(chǔ)上，未來應(yīng)當加強數(shù)據(jù)分享和利用，增加數(shù)據(jù)的利用價值應(yīng)成為重要的導(dǎo)向。

《個人信息保護法》已經(jīng)從源頭上對數(shù)據(jù)的供應(yīng)設(shè)置了閥門，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》對收集、處理數(shù)據(jù)以及利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢排除或限制競爭的行為進行規(guī)制。雖然前端和后端的法律規(guī)制已經(jīng)確立，但中間過程中的數(shù)據(jù)合規(guī)利用和數(shù)據(jù)財產(chǎn)的法律保護仍有許多空白和灰色地帶，立法應(yīng)當堅持“保護與發(fā)展并重，以保護為基礎(chǔ)，以發(fā)展為目標，以保護促發(fā)展”的基本指導(dǎo)思想，著力平衡發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟與保護個人信息、數(shù)據(jù)開發(fā)利用與數(shù)據(jù)安全之間的關(guān)系，推進公共數(shù)據(jù)開放與共享，構(gòu)建數(shù)據(jù)治理的具體制度，力圖在確保數(shù)據(jù)安全，保護個人信息的基礎(chǔ)上，最大程度激發(fā)、釋放數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的經(jīng)濟價值，為數(shù)字產(chǎn)業(yè)、數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

（三）保障算法向善以規(guī)制元宇宙算法應(yīng)用

算法在企業(yè)市場經(jīng)營和政府決策中的運用日益普遍。算法的主要功能在于效率的提升，包括以解決問題為導(dǎo)向的精準服務(wù)。算法的運用并非一種完全價值中立的活動，算法總是隱含了價值判斷。36參見丁曉東：《算法與歧視：從美國教育平權(quán)案看算法倫理與法律解釋》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期。算法的價值導(dǎo)向應(yīng)當是“向上”和“向善”。旗幟鮮明地提出這個價值導(dǎo)向，就是對“算法中立”和“算法無價值觀”等主張的有力回應(yīng)。算法不能成為從事危害國家安全、擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序、侵犯他人合法權(quán)益的工具，更不得利用算法推薦服務(wù)傳播法律、行政法規(guī)禁止的信息而主張享受避風港原則而免責。目前，關(guān)于算法規(guī)制的討論聚焦在提高算法的透明度，加強算法的可解釋性，以及規(guī)范算法侵權(quán)的法律責任。

市場主體經(jīng)常運用“技術(shù)中立”或“算法中立”作為違法犯罪的擋箭牌。然而，當市場主體提供基于算法優(yōu)勢的產(chǎn)品或服務(wù)時，都必須要進行價值取舍，而產(chǎn)品或服務(wù)是否會傳播非法內(nèi)容、是否會被他人用作犯罪或侵權(quán)活動是重要的價值選項之一，也是開發(fā)者需要慎重考慮的選項。37參見孫益武：《算法也應(yīng)接受法律的審視》，載《民主與法制時報》2018 年4 月21 日，第2 版。美國學(xué)者勞倫斯·萊斯格在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期曾提出“代碼即法律”（Code is Law）的思想：盡管代碼可以實現(xiàn)去管制化，但代碼本身不是固定的，而是可以被商業(yè)、政治等非技術(shù)力量操縱和改變的，人們在網(wǎng)絡(luò)上的行為仍是受到管制的，只不過這種管制是通過更改代碼而實現(xiàn)的。2021 年以來，《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》38《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》（國信辦發(fā)文〔2021〕7 號），2021 年9 月17 日。等中央監(jiān)管層的系列文件中頻繁出現(xiàn)對算法使用的具體要求，使得2021 年成為算法監(jiān)管的“元年”。

與元宇宙應(yīng)用密切相關(guān)的以內(nèi)容分發(fā)和傳播為主的平臺或企業(yè)來說，推薦算法的應(yīng)用應(yīng)當有所節(jié)制。2021 年中央宣傳部等五部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強新時代文藝評論工作的指導(dǎo)意見》中提出：加強文藝評論陣地管理，健全完善基于大數(shù)據(jù)的評價方式，加強網(wǎng)絡(luò)算法研究和引導(dǎo)，開展網(wǎng)絡(luò)算法推薦綜合治理，不給錯誤內(nèi)容提供傳播渠道。392021 年8 月初，中央宣傳部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、中國文聯(lián)和中國作協(xié)等五部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于加強新時代文藝評論工作的指導(dǎo)意見》。這與早期對今日頭條推薦算法的隱憂和治理是一脈相承的。天津市地方立法《天津市網(wǎng)絡(luò)虛假信息治理若干規(guī)定》還要求：網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺設(shè)置符合法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定鼓勵傳播、禁止傳播、防范和抵制傳播等要求的算法推薦模型，并建立健全人工干預(yù)和用戶自主選擇機制。

在競爭合規(guī)層面，以算法等技術(shù)手段實施不正當競爭被納入監(jiān)管。最高人民法院和市場監(jiān)管總局都對以算法等技術(shù)手段實施不正當競爭保持了較高的關(guān)注40最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋（征求意見稿），2021 年8 月18 日；市場監(jiān)管總局：《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定征求意見》，2021 年8 月17 日。，包括利用算法針對其他特定經(jīng)營者實施不兼容、妨礙用戶正常使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)、違背其他經(jīng)營者意愿并導(dǎo)致其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)無法正常運行。由于算法的隱蔽性，經(jīng)營者很容易利用算法侵害交易相對方的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等，擾亂市場公平交易秩序。例如，對于交易中的刷單炒信，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者需要摒棄“流量為王”的理念，減少經(jīng)營算法中對閱讀量、轉(zhuǎn)發(fā)量和交易量等權(quán)重參數(shù)的依賴，合理設(shè)定展示和搜索的權(quán)重。2021 年8 月24 日，浙江省市場監(jiān)督管理局印發(fā)的《浙江省平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引》對利用算法實施的不正當競爭行為予以規(guī)制。根據(jù)國家網(wǎng)信辦2021 年8 月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》，41國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《關(guān)于〈互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.cac.gov.cn/2021-08/27/c_1631652502874117.htm，2021 年11 月31 日訪問。算法推薦服務(wù)提供者提供算法推薦服務(wù)時，應(yīng)當遵守法律法規(guī)，尊重社會公德和倫理，遵守商業(yè)道德和職業(yè)道德，遵循公正公平、公開透明、科學(xué)合理和誠實信用的原則。

以算法透明度和算法公正為核心的算法治理工作，不僅表現(xiàn)在監(jiān)管文件中，更體現(xiàn)在法律規(guī)范層面。例如，《個人信息保護法》已經(jīng)對利用算法決策（自動化決策）作出規(guī)范：當利用個人信息進行自動化決策時，應(yīng)當保證決策的透明度和結(jié)果公平合理；通過自動化決策方式進行商業(yè)營銷、信息推送，應(yīng)當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供拒絕的方式。通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定，個人有權(quán)要求個人信息處理者予以說明，并有權(quán)拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。對于有權(quán)要求同時提供未經(jīng)算法決策之前選項或頁面展示在《電子商務(wù)法》中已經(jīng)作出要求。42參見《電子商務(wù)法》第18 條和《浙江省電子商務(wù)條例》第13 條。對于算法透明度的過程要求和公平合理的結(jié)果要求在《個人信息保護法》中首次被確立。其中“過程要求”包括個人有權(quán)要求信息處理者就自動化決策作出說明，并賦予個人拒絕權(quán)以防止結(jié)果得不到公平合理的保證。

總之，算法或代碼不再是法律的禁區(qū)或飛地，元宇宙的虛擬世界也不例處。保障算法向善不應(yīng)只是一種倡導(dǎo)口號，而將通過植入法律條文和程序的源代碼中得到嚴格遵守。

（四）應(yīng)對元宇宙平臺服務(wù)供應(yīng)商的崛起

平臺在數(shù)字政府、數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會的綜合應(yīng)用中扮演著重要的作用。在未來的元宇宙服務(wù)應(yīng)用中，元宇宙平臺成為特定虛擬社會的“宇宙創(chuàng)造者”，其運行和游戲規(guī)則的設(shè)定對用戶權(quán)利的影響更加深遠。在互聯(lián)網(wǎng)語境下，平臺一開始起到分享信息與連接用戶的作用，早期的平臺包括新浪和搜狐等新聞門戶網(wǎng)站以及騰訊QQ 等即時交流工具，主要以信息傳播和用戶交流為主，贏利模式主要是依賴廣告收費。后來隨著電子商務(wù)的興起，平臺開始介入到商家與消費者之間的交易過程中，平臺扮演網(wǎng)絡(luò)中介的作用。如今，平臺不再是只承擔某一方面的功能，而是以某項特長業(yè)務(wù)導(dǎo)流實現(xiàn)全面而多元的經(jīng)營與發(fā)展，并將觸角伸向上下游網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)鏈上的配套業(yè)務(wù)，甚至形成市場壟斷。43參見樊鵬、李妍：《馴服技術(shù)巨頭：反壟斷行動的國家邏輯》，載《文化縱橫》2021 年第1 期。

我國將互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟界定為“生產(chǎn)力新的組織方式”。它對經(jīng)濟發(fā)展新動能，對優(yōu)化資源配置、促進跨界融通發(fā)展和大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新、推動產(chǎn)業(yè)升級、拓展消費市場尤其是增加就業(yè)，都有重要作用。因此，我國的法律和政策對待平臺都比較包容，全力支持平臺經(jīng)濟的發(fā)展，具體政策包括平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體登記注冊的便利化，實行包容審慎監(jiān)管，培育平臺經(jīng)濟新業(yè)態(tài)，優(yōu)化平臺經(jīng)濟的發(fā)展環(huán)境。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第48 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2021 年6 月，我國網(wǎng)民規(guī)模達10.11 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達71.6%。十億用戶接入互聯(lián)網(wǎng)，已經(jīng)形成了全球最為龐大、生機勃勃的數(shù)字社會。中國的網(wǎng)絡(luò)平臺伴隨著流量紅利實現(xiàn)各自的快速增長。

平臺經(jīng)濟紛繁復(fù)雜的創(chuàng)新背后難以掩蓋一條明顯的發(fā)展邏輯：以低成本獲取免費內(nèi)容或勞動力。該種經(jīng)濟在生產(chǎn)方式上超越傳統(tǒng)經(jīng)濟，并在生產(chǎn)資料的獲取上與后者發(fā)生沖突，最終要求法律承認其合法性和經(jīng)濟利益。一直以來，互聯(lián)網(wǎng)平臺將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以游說，最終由國家推動傳統(tǒng)經(jīng)濟競爭對手們支付更多成本向新經(jīng)濟轉(zhuǎn)移，最終確立其主導(dǎo)地位。44參見胡凌：《“非法興起”：理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進的一個視角》，載《文化縱橫》2016 年第5 期。網(wǎng)絡(luò)平臺以“去中心化”起家，平臺權(quán)力是以軟性治理代替強制統(tǒng)治，但隨著平臺技術(shù)進化及其對社會的全面滲透，他們逐漸因為“鏈接”而掌握平臺準入權(quán)、資源調(diào)配權(quán)、實際管制權(quán)等巨大權(quán)力，進而重新走向中心化和封閉化。就像早期西歐一樣，如今各大網(wǎng)絡(luò)平臺已形成各成一體的“領(lǐng)土”范圍及規(guī)則體系，變得越來越“封建化”，以便將用戶圈在自己“領(lǐng)土”之內(nèi)，而用戶卻不容易發(fā)現(xiàn)自己已被支配。45參見劉晗：《平臺權(quán)力的發(fā)生學(xué)——網(wǎng)絡(luò)社會的再中心化機制》，載《文化縱橫》2021 年第1 期。

因此，馴服平臺權(quán)力一方面需要賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者權(quán)利，以對抗崛起的平臺權(quán)力。另一方面，加強對平臺的約束，除了強化反壟斷和防止資本無序擴張之外，還要形成以落實平臺主體責任為核心的平臺合規(guī)體系。完善數(shù)字經(jīng)濟治理體系，需要把平臺企業(yè)看成是治理主體之一，科學(xué)界定其作為治理主體需要承擔的主體責任，包括針對不同類型的平臺，需要確定其主體責任的具體內(nèi)容，明確治理的原則，以及需要采用的具體治理方式。例如，2021 年9 月15 日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《關(guān)于進一步壓實網(wǎng)站平臺信息內(nèi)容管理主體責任的意見》，旨在充分發(fā)揮網(wǎng)站平臺信息內(nèi)容管理第一責任人作用，引導(dǎo)推動網(wǎng)站平臺準確把握主體責任。

五、結(jié)語

法律秩序的調(diào)整首先表現(xiàn)在法律規(guī)則的變化，其次才涉及規(guī)則運行的尺度和效果。法律秩序的變化根源在于技術(shù)的發(fā)展、生活方式和交易形態(tài)的改變，需要對新技術(shù)、新應(yīng)用和新業(yè)態(tài)保持敏感，規(guī)則調(diào)整應(yīng)當做到“該出手時就出手”?？傊?，法律層面對元宇宙的回應(yīng)不能過早介入，也不能過度遲滯。法律秩序的狀況最終取決于規(guī)則運行的效果，元宇宙時代的法律如何智能地實施成為考驗數(shù)字治理能力的關(guān)鍵指標。

無論是元宇宙應(yīng)用還是執(zhí)法監(jiān)管，都離不開以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的科學(xué)決策；數(shù)據(jù)的合規(guī)利用為算法實施提供養(yǎng)料，但算法實施不能成為從事危害國家安全、擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序、侵犯他人合法權(quán)益的工具。元宇宙服務(wù)平臺需要承擔主體責任，協(xié)助做好數(shù)據(jù)和算法的合規(guī)使用，監(jiān)督內(nèi)容治理和數(shù)字秩序的有效實施。