劉 毅

一、問題的提出

就比較法學(xué)的研究視域而言，有宏觀比較（macro-comparison）與微觀比較（microcomparison）之分，具體來說，前者是指不同法系（法圈、法族）或不同國家之法律秩序的比較研究；后者是指對具體法律規(guī)則或制度之間的比較研究?！?〕沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第38-39頁。就比較法學(xué)研究的現(xiàn)狀而言，微觀比較法學(xué)的研究范圍和對象是基本確定的，即針對不同國家和法律秩序中的法律規(guī)范、原則、概念和制度進(jìn)行比較研究，這方面的研究成果已如恒河沙數(shù)、不勝枚舉。但是就宏觀比較法學(xué)來說，如何界定其研究范圍和對象，卻是一個(gè)聚訟紛紜、爭執(zhí)不休的話題。例如：何為法系、法族或法圈，以及如何確定法系、法族或法圈，抑或采用法律文化、法律傳統(tǒng)、法律秩序這些新概念？似乎從比較法學(xué)登上學(xué)術(shù)舞臺的那一刻起，這樣的爭議就未見停歇。當(dāng)然，學(xué)術(shù)爭論乃學(xué)術(shù)事業(yè)之常態(tài)，但是對于一門獨(dú)立的學(xué)問和學(xué)科而言，在基本理論問題上的不確定狀態(tài)，會對這門學(xué)問或?qū)W科本身的獨(dú)立性、成熟性和未來發(fā)展造成傷害。近些年來，比較法學(xué)尤其是宏觀比較法學(xué)在各國法學(xué)和世界范圍內(nèi)的日漸邊緣與式微，與宏觀比較法學(xué)之研究領(lǐng)域、范圍、方法甚至是范式的不成熟、不完善有著極大的關(guān)系。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)代性和多元現(xiàn)代性的概念引入宏觀比較法學(xué)的研究范疇，借助現(xiàn)代性社會理論，重構(gòu)和更新宏觀比較法學(xué)的研究視野和范式。概括來說，一方面，比較法學(xué)本身就是現(xiàn)代性的產(chǎn)物，比較法學(xué)在近代歐洲的誕生，以及后來在世界范圍的擴(kuò)展，都與民族國家、理性主義、普世主義、全球化這些現(xiàn)代性問題和現(xiàn)象息息相關(guān)；另一方面，全球化時(shí)代的比較法學(xué)也進(jìn)入到一個(gè)去西方中心化的新時(shí)代，“群雄并起”的新格局引發(fā)學(xué)者對多元現(xiàn)代性的探討與思考。對于當(dāng)代比較法學(xué)來說，以多元現(xiàn)代性為思路和方法，可以超越民族國家的局限，彌補(bǔ)法系、法族、法圈等現(xiàn)有概念的缺陷，超越西方中心主義的偏見。進(jìn)而言之，站在現(xiàn)代性社會理論的高度來看，當(dāng)今世界早已邁過了西方文明特別是歐洲文明引領(lǐng)變革的早期現(xiàn)代性階段，進(jìn)入以各大非西方文明之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型為標(biāo)志的第二軸心時(shí)代，進(jìn)而推動現(xiàn)代性的深度展開，即多元現(xiàn)代性時(shí)代的到來。作為宏觀比較法學(xué)，應(yīng)當(dāng)在此宏觀社會背景下重新建構(gòu)自身的知識與理論體系。

二、現(xiàn)代性背景與比較法學(xué)緣起

比較法學(xué)與現(xiàn)代性有何關(guān)聯(lián)？這個(gè)問題對于中外比較法學(xué)者來說，都是一個(gè)非常陌生的問題。原因或許在于既往的比較法學(xué)研究很少引入社會理論的思考，大多數(shù)比較法學(xué)研究特別是微觀比較法學(xué)都是在法學(xué)的知識體系內(nèi)部進(jìn)行法律規(guī)則、原則和制度的比較，即便是宏觀比較法學(xué)試圖跳出法學(xué)的窠臼，但也只是借助“文化”“傳統(tǒng)”等似是而非的模糊概念，并沒有建構(gòu)一個(gè)穩(wěn)定而扎實(shí)的思想和知識基礎(chǔ)，形成一種成熟的研究范式。為此，本文嘗試提出一種新的問題意識和理論范式，在比較法學(xué)與現(xiàn)代性社會理論之間建立緊密的聯(lián)系。

現(xiàn)代性既是一個(gè)哲學(xué)概念，也是一個(gè)歷史社會學(xué)概念?！艾F(xiàn)代性應(yīng)當(dāng)被視為一種獨(dú)特文明，具有獨(dú)特的制度和文化特征。”〔2〕［以］S.N.艾森斯塔特：《反思現(xiàn)代性》，曠新年、王愛松譯，生活 · 讀書 · 新知三聯(lián)書店2006年版，第7頁。現(xiàn)代文明起源于近代歐洲，是文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動、科學(xué)革命、宗教改革以及法國大革命等一系列歷史事件的產(chǎn)物?，F(xiàn)代性的開端意味著統(tǒng)治歐洲千年的天主教神學(xué)秩序的終結(jié)，從哲學(xué)上豎起了人文主義、理性主義和普遍主義的旗幟，從政治上開啟了民族國家和民主憲治的歷史，在法學(xué)上則進(jìn)入一個(gè)國家法和法典化的時(shí)代。

我們知道，在貫穿千年的中世紀(jì)歐洲，是不可能存在比較法的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)僅有一種通行于基督教歐洲的普遍法律即教會法，至于曾經(jīng)統(tǒng)治地中海世界的羅馬法則只是流行于大學(xué)講壇的法學(xué)知識體系，其他諸如法律史家哈羅德 · 伯爾曼所描述的封建法、莊園法、商法、城市法等等，還停留在習(xí)慣和習(xí)慣法的層面上，構(gòu)不成近代意義上的法律體系。〔3〕詳見［美］哈羅德 · J.伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版。最重要的是，現(xiàn)代意義上的民族國家尚未出現(xiàn)，國家立法便無從談起，作為比較法學(xué)創(chuàng)生之最初功能——通過比較促進(jìn)立法——的需求還未出現(xiàn)，因此中世紀(jì)歐洲盡管如伯爾曼所言已經(jīng)初步形成了西方法律傳統(tǒng)，但是尚未形成比較法誕生的土壤水分等條件。

及至19世紀(jì)中期，比較法學(xué)在法國、德國等歐洲國家開始興起。1900年在巴黎召開第一次國際比較法大會，標(biāo)志著比較法學(xué)正式登上世界舞臺。對于比較法學(xué)之所以在此時(shí)此地興起的原因，既有的比較法學(xué)著作大多語焉不詳。本文認(rèn)為，正是歐洲現(xiàn)代性，特別是民族國家、理性主義和普世主義這三重因素，促成了比較法學(xué)的誕生。

首先，民族國家以及國家立法的出現(xiàn)是比較法學(xué)產(chǎn)生的前提。因?yàn)樽畛醯谋容^法就是國家之間的法律制度比較，而且主要是為了借鑒他國法律促進(jìn)本國立法。民族國家是現(xiàn)代性意識形態(tài)的產(chǎn)物，如前所述，啟蒙運(yùn)動、科學(xué)革命和新教改革等思想解放運(yùn)動，推動近代歐洲不斷走向馬克斯· 韋伯所說的“除魅”和世俗化，即傳統(tǒng)基督教神學(xué)和以梵蒂岡教廷為中心的普世化教權(quán)也逐漸走向解體。以自然語言、風(fēng)俗和歷史為紐帶形成的“民族”開始成為新的政治共同體的紐帶；同時(shí)，“人民”作為政治主體開始登上歷史舞臺。民族國家在建構(gòu)和形成過程中，實(shí)際上有兩個(gè)方面得到了強(qiáng)化，一方面是國民或民族（nation）對國家（state）之政治認(rèn)同和身份認(rèn)同的強(qiáng)化，另一方面是國家之政治權(quán)威和法律權(quán)威的強(qiáng)化。后者就體現(xiàn)在歐洲歷史上從未有過的國家立法時(shí)代的到來，其標(biāo)志性的成果就是以法國民法典為代表的五大法典體系（即民法典、商法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典）。接下來，從法國到奧地利、瑞士、德國，法典化的浪潮開始席卷歐洲大陸，最終的成果就是原先具有普遍性但只是學(xué)術(shù)上存在的“羅馬法”“日耳曼法”，現(xiàn)在變成了分裂但實(shí)證的法國法、德國法和瑞士法。法典編纂與民族主義的關(guān)系早已被比較法學(xué)所洞察：“法典編纂必然與兩個(gè)觀念有密切關(guān)聯(lián)，其一就是民族主義，即通過法典編纂體現(xiàn)國家的光榮。法典是民族理想與民族文化的一元性體現(xiàn)，它以本國語文書寫，并包含著民族性的法律制度和法的概念。從此以后，法就成為民族的法（national law）”?！?〕［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第11-12頁。

考察比較法學(xué)在19世紀(jì)中葉的最初起源，正是在此民族國家法律的基礎(chǔ)上，誕生了最早的比較法學(xué)。正如后世比較法學(xué)家所描述的，隨著各個(gè)國家“偉大法典”的問世，“各國法學(xué)家由此滿足于解釋他們本國的法律規(guī)范。他們的視野不超過國界。由于對本國法自滿自足的維護(hù)同時(shí)伴隨著民族國家思想加強(qiáng)，對于本國法的驕傲自大就出現(xiàn)了。德國人認(rèn)為他們的法是點(diǎn)金石，法國人對本國法也抱著同樣的信仰，于是民族的法律上的驕傲自大便深入法律家的思想?！薄?〕［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第22頁。比較法學(xué)家的使命就是致力于消滅這種狹隘的思想，打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們明確認(rèn)識與自己國家不同的社會、文化制度，加強(qiáng)國與國之間的相互理解，同時(shí)還可以促進(jìn)對本國法律秩序的不斷批判。因此可以說，沒有民族國家，就沒有這種自足或“狹隘”的法律思想，也就沒有“比較”的必要，沒有了比較法學(xué)的用武之地。

其次，比較法學(xué)是現(xiàn)代性之理性主義思想的成果之一。在漫長的千年中世紀(jì)，歐洲的哲學(xué)、政治意識形態(tài)以及法律思想，完全被基督教神學(xué)所覆蓋，即便如后世所稱頌的托馬斯 ·阿奎那法律思想，也只是其基督教神學(xué)理論體系的一部分而已。但是，在經(jīng)歷了科學(xué)革命和啟蒙運(yùn)動之后，歐洲的法學(xué)思想逐漸走出了神學(xué)的桎梏，走向理性的澄明。在法學(xué)方面，理性主義的成果就是馬克斯 · 韋伯所說的“形式理性法”（formal-rational-Recht），這種法律在方法上摒棄了蒙昧和神學(xué)時(shí)代的“神諭（Orakel）”“神判（Gottesurteil）”等非理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；在內(nèi)容上擯棄了具體的、倫理的、政治的或感覺的評價(jià)，或者近代自然法所主張的超越于法律之上的普遍性（倫理的或功利主義的）準(zhǔn)則。〔6〕Max Weber，Wirtscahft und Gesellschaft，5. Aufl.，T ü bingen：J. C. B. Mohr，1972，397.也就是說，在這種形式理性的法律體系中，法律之外的標(biāo)準(zhǔn)和原則被排除在法律創(chuàng)造和法律推理的過程之外，法律內(nèi)在的邏輯形式主義（logischer Formalism）取得了主導(dǎo)地位。

韋伯之“理想型”意義上的形式理性法，在現(xiàn)實(shí)中所對應(yīng)的就是比較法學(xué)的核心概念——大陸法系的法律，他認(rèn)為西方大陸法系（羅馬—日耳曼法系）發(fā)展出來的一般性法學(xué)（gemeinrechtliche Jurisprudenz），其形式達(dá)到了方法論意義上的理性最高階段。在經(jīng)歷了法國大革命洗禮的法國民法典的制定者們看來，對于主權(quán)在民的現(xiàn)代國家來說，國家立法是唯一具有合法性的規(guī)范性淵源。立法者的任務(wù)就是從紛繁蕪雜的地方秩序中抽象出一個(gè)單一性的國家法，這樣的國家法應(yīng)當(dāng)是基于理性和權(quán)利的普世性規(guī)范，而絕非古老傳統(tǒng)和基督教信仰的延續(xù)?！?〕［美］塔瑪爾 · 赫爾佐格：《歐洲法律簡史》，高仰光譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第332頁。正是由于建基于理性之上的國家立法越來越重要的地位和作用，因此比較法學(xué)在誕生之初的主要功能和使命就是促進(jìn)立法和改善法律實(shí)踐，甚至提出“從技術(shù)層面講，比較法學(xué)只是或主要是……立法理論的侍女”〔8〕Frederick Pollock，History of Comparative Jurisprudence，Journal of the Society of Comparative Legislation，Vol. 5：1，p.75（1903）.。也正因?yàn)槿绱耍?869年在巴黎成立的第一個(gè)比較法學(xué)專業(yè)學(xué)會就被命名為“比較立法學(xué)會”（Societe de legislation comparee）?！?〕［美］威廉 · B. 埃瓦爾德：《比較法哲學(xué)》，于慶生、郭憲功譯，中國法制出版社2016年版，第285頁。

最后，現(xiàn)代性的普世主義觀念推動比較法學(xué)在世界范圍內(nèi)展開。在現(xiàn)代性的思想框架內(nèi)，普世主義是理性主義的自然延伸。因?yàn)楦鶕?jù)理性主義世界觀，宇宙萬物都是可以被理性認(rèn)知，甚至也是可以被理性設(shè)計(jì)、改造和創(chuàng)造的。地理大發(fā)現(xiàn)和科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)為近代歐洲人增添了極大的信心和動力。歐洲法典化運(yùn)動向世界范圍的拓展就是這樣普世主義觀念推動的結(jié)果。在第一座里程碑式的法典——1804年《法國民法典》頒行之后，“法律移植”這個(gè)重要的比較法概念開始變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，“也就是說，一個(gè)國家或法系完全可以借用另外一個(gè)國家或法系的法律制度，借用的范圍不限于法律的結(jié)構(gòu)、法律的程序以及法律的術(shù)語，而且可以包括具有實(shí)體意義的爭議解決方案?！薄?0〕同前注［3］，第338-339頁。1896年《德國民法典》則為民法典編纂開創(chuàng)了第二種模式，其在全球范圍內(nèi)被競相模仿，尤其受到歐洲和亞洲國家的青睞和追捧。這些分別受到《法國民法典》和《德國民法典》影響的國家就構(gòu)成了比較法學(xué)所說的大陸法系國家。

不僅如此，現(xiàn)代性所蘊(yùn)含的普世主義理念也直接促成了早期比較法學(xué)的“共同法”理想。在1900年第一次國際比較法大會上，兩位法國法學(xué)家薩萊伊和朗貝爾分別提出了“文明人類的共同法”（droit commun de l’hummani té civili sé e）和“立法共同法”（droit commun lé gislatif）的概念，前者以自然法為理想模板，希望通過法律比較來實(shí)現(xiàn)建構(gòu)一種對整個(gè)人類文明都普遍適用的法。后者則主張將范圍限定在羅馬民族和日耳曼民族，將比較法的任務(wù)限定于立法。〔11〕同前注［4］，第55-56頁。雖然這種普遍主義的共同法“夢想”很難付諸實(shí)踐，卻明確揭示了現(xiàn)代性普世主義理念與比較法之間的深刻關(guān)聯(lián)。

三、現(xiàn)代性特質(zhì)與比較法學(xué)問題

現(xiàn)代社會是一個(gè)充滿了悖論（paradox）和張力（tension）的復(fù)雜社會，悖論與張力都是西方二元論思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代延續(xù)。西方的二元論思想源遠(yuǎn)流長，柏拉圖的理念與現(xiàn)實(shí)，基督教的天國與塵世，自然法思想中的自然與人為，啟蒙運(yùn)動中的光明與黑暗，及至尼克拉斯 ·盧曼的系統(tǒng)理論，認(rèn)為所有的社會子系統(tǒng)都有自身不同的二元符碼，如道德系統(tǒng)的是“善/惡”，科學(xué)系統(tǒng)的是“真/假”等等?！?2〕N. Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982.現(xiàn)代社會的悖論卻與上述對立緊張的二元論并不相同，它體現(xiàn)的是同一事物或同一命題中內(nèi)在地蘊(yùn)含著兩種相反的趨勢?！?3〕需要進(jìn)一步說明的是，此處所說的現(xiàn)代性悖論屬于社會學(xué)意義的范疇，雖淵源于邏輯學(xué)上的悖論概念，卻有不同的意涵和指向。身處現(xiàn)代社會的每個(gè)人都可以深切地體會到，越強(qiáng)大就越脆弱，越安全也越危險(xiǎn)；豐富與匱乏相伴生，發(fā)展與破壞相始終；得到的同時(shí)在失去，進(jìn)步的同時(shí)在倒退?！?4〕對核能的開發(fā)和利用最能體現(xiàn)現(xiàn)代社會的尷尬處境：核武器既是維護(hù)和平的法寶，也是毀滅人類的利器；核電站一方面為現(xiàn)代社會提供源源不斷的動力，另一方面又是時(shí)刻懸在頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。世俗化帶來“祛魅”的同時(shí)，也導(dǎo)致了價(jià)值真空或“諸神之爭”的困境，剛剛告別上帝與神靈的時(shí)代，又要重新為人類社會建立價(jià)值的坐標(biāo)。理性化極大地促進(jìn)了人類改造世界的效率和能力，但同時(shí)也開啟了工具理性泛濫，人們被“物化”和“異化”，陷入“理性的鐵籠”之中?，F(xiàn)代社會的分化帶來了自由和解放，也帶來了疏離、分裂與沖突。張力與悖論是硬幣的兩面，都是現(xiàn)代性無法擺脫的宿命。所謂張力就產(chǎn)生于悖論之中，就是悖論中內(nèi)在的兩種趨勢相互排斥、相互對抗，而又密切關(guān)聯(lián)的關(guān)系。既然悖論與張力是現(xiàn)代性不可改變的屬性，那么理想的狀態(tài)就是在悖論中保持平衡與反思，在緊張中尋找突破和創(chuàng)新?！?5〕參見劉毅：《現(xiàn)代性與當(dāng)代中國》，載秦曉主編：《當(dāng)代中國問題：現(xiàn)代化還是現(xiàn)代性》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第89-94頁。

如前所述，比較法學(xué)因現(xiàn)代性之民族國家、理性化和普世主義而興起，那么現(xiàn)代性之于比較法學(xué)領(lǐng)域的意義就在于，比較法學(xué)的困境也正是源于現(xiàn)代性悖論，借用一句中國的古話，即“成也蕭何，敗也蕭何”。其一，比較法學(xué)因歐洲近代民族國家的興起而產(chǎn)生，但是后來又是囿于歐洲中心主義的狹隘視野而不能向更廣闊的領(lǐng)域推進(jìn)。換言之，比較法學(xué)與現(xiàn)代性一樣，最初都是歐洲文明演進(jìn)的產(chǎn)物，但是隨著現(xiàn)代性邏輯的展開，世界走向均質(zhì)化，歐洲不再是世界的中心，甚至民族國家也失去了以往的絕對地位，但是傳統(tǒng)比較法學(xué)的視角仍局限于民族國家的立場，無法深入體會不同文化和傳統(tǒng)的地區(qū)的法律與習(xí)俗，因而不能真正拓寬比較法學(xué)的學(xué)科疆域和社會意義。

其二，理性化作為現(xiàn)代性之根本特征，在促成法國、德國等歐陸國家之成文法特別是法典主義的盛行起到了決定性的作用，因此而形成比較法學(xué)的核心概念——大陸法系，以及對照產(chǎn)生的另一個(gè)核心概念——英美法系，進(jìn)而隨著殖民主義和全球化的展開推廣到世界范圍。但是隨著現(xiàn)代性進(jìn)程的深化，原本具有價(jià)值理性和目的理性雙重屬性的理性概念，逐漸掙脫了價(jià)值和文化的束縛，走向了單極化的工具理性，反映在政治和法律領(lǐng)域，就是法律實(shí)證主義和法律工具主義，體現(xiàn)在比較法學(xué)領(lǐng)域，就是“功能主義”的比較方法?！?6〕德國學(xué)者茨威格特和克茨在《比較法總論》中對比較法學(xué)之功能比較的方法做出了最為經(jīng)典的闡述：“各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務(wù)，大概就有可能進(jìn)行有意義的比較。功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)?！蓖白ⅲ?］。功能主義長期以來作為比較法學(xué)的主要方法論，確實(shí)起到了為比較法“開疆拓土”的重要作用，但是比較法學(xué)發(fā)展到今天，作為方法的功能比較和作為方法論的功能主義，越來越顯示出捉襟見肘的局限與弊端，這方面國際學(xué)界已經(jīng)多有批評與反思?！?7〕對于功能主義方法論的批評，詳見［英］杰弗里 · 塞繆爾：《比較法理論與方法概論》，蘇彥新譯，法律出版社2020年版，第99-102頁；［法］皮埃爾 · 勒格朗、［英］羅德里克 · 芒笛：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第98-102頁。

其三，普世主義也是現(xiàn)代性的核心特征之一。起源于歐洲的科學(xué)技術(shù)、市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和現(xiàn)代法律能夠在世界范圍內(nèi)迅速得以擴(kuò)展和接納，在很大程度上源于普世主義價(jià)值觀的強(qiáng)力推動。而且普世主義也是比較法學(xué)在“同中求異”和“異中求同”的觀念基礎(chǔ)，也就是說，沒有西方法律體系（無論是大陸法系還是英美法系）在亞非拉國家的移植和借鑒，就不可能有相互比較的可能和必要。但是，現(xiàn)代性的悖論也充分展現(xiàn)在普世主義和特殊主義的相生相克上：隨著20世紀(jì)下半葉以來非西方國家和地區(qū)的政治獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，這些地方的傳統(tǒng)文化或者說傳承自軸心時(shí)代的獨(dú)特文明開始發(fā)揮其功能和價(jià)值，“全球化”（globalization）與“在地化（localization）”這兩個(gè)看似沖突實(shí)則同源的現(xiàn)象在很多非西方國家和地區(qū)幾乎同步展開。與此同時(shí)，作為比較法學(xué)重要課題的“法律移植”（legal transplants）或“法律遷移”（legal transfers）〔18〕相關(guān)的概念還有“法律繼受”（legal reception）或“法律移置”（legal transposition）等，其內(nèi)涵大同小異。則受到嚴(yán)重的質(zhì)疑，不同文化或文明基礎(chǔ)上的法律制度如何比較甚至能否比較，成為一個(gè)全新的問題?！?9〕例如法國比較法學(xué)者皮埃爾 · 勒格朗就曾明確提出：“嚴(yán)格來說，法律移植是不可能的?！标P(guān)于法律移植或“法律遷移”的批評性討論，詳見［法］皮埃爾 · 勒格朗、［英］羅德里克 · 芒笛：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》第9章和第12章，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版；以及［英］埃辛 · 奧赫緒、［意］戴維· 奈爾肯：《比較法新論》第3章，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。

如果說現(xiàn)代性的悖論體現(xiàn)為事物之間因果關(guān)系上的倒錯(cuò)和悖反，在時(shí)間上是一種線性的繼起關(guān)系；〔20〕最典型的例證就是馬克斯 · 韋伯所發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)代資本主義社會卷入了以“手段支配目的，換言之，以形式合理性支配實(shí)質(zhì)合理性”的過程。具體來說，現(xiàn)代社會的發(fā)軔是以實(shí)質(zhì)合理性或者說價(jià)值理性為目的，并以實(shí)現(xiàn)特定的實(shí)質(zhì)價(jià)值（宗教、道德或文化理想）為出發(fā)點(diǎn)，但是在追求其實(shí)質(zhì)目標(biāo)的過程中，卻宿命般地走向了其反面，實(shí)質(zhì)服務(wù)于形式、手段變成了目的，進(jìn)而演變?yōu)榻趸恼Q的悖謬結(jié)局。對馬克斯 · 韋伯之“現(xiàn)代社會的二難抉擇”，詳見蘇國勛：《理性化及其限制：韋伯思想引論》，商務(wù)印書館2016年版，第227-237頁。那么現(xiàn)代性的張力（tension）則是一種時(shí)空上的并立關(guān)系，即建立在現(xiàn)代社會之二元分化基礎(chǔ)上的相互對立和相互依存。這種二元張力最為鮮明地展示出現(xiàn)代社會的特征，使之區(qū)別于田園牧歌式的古代社會。我們知道，古代社會是農(nóng)業(yè)文明，“日出而作、日入而息”，生活與季節(jié)一樣循環(huán)往復(fù)，人與自然之間即便不是和諧相處，也是“聽天由命”，生命雖然短暫，時(shí)間卻很漫長。無論是西方的神學(xué)秩序，還是東方的自然秩序，人作為肉身凡胎，既不是主體，更談不上斗爭和宰制，所以前現(xiàn)代的人類社會，即便也有天地、神人的二元對立，但是沒有現(xiàn)代性意義上的緊張/張力，不能形成一種始終向前/向上/向外的突破（breakthrough）態(tài)勢，因此，如果說前現(xiàn)代社會的時(shí)間節(jié)奏以百年計(jì)，現(xiàn)代社會則是分秒計(jì)。〔21〕文學(xué)作品中有很多詩意的感慨，無意間表達(dá)出這種前現(xiàn)代與現(xiàn)代時(shí)間觀上的根本不同，例如“從前的日色變得慢，車、馬、郵件都慢，一生只夠愛一個(gè)人。”關(guān)于現(xiàn)代性語境下的時(shí)間觀念，參見尤西林：《現(xiàn)代性與時(shí)間》，《學(xué)術(shù)月刊》2003年第8期。

回到比較法學(xué)領(lǐng)域，同樣有幾對最為核心的對應(yīng)性概念，最能體現(xiàn)這種現(xiàn)代性張力，即大陸法系與英美法系，世俗法律秩序與宗教法律秩序，西方法律文明與非西方法律文明。

首先，大陸法系與英美法系之間的張力，幾乎主導(dǎo)了比較法學(xué)研究最初也是最重要的議題。主要原因當(dāng)然是比較法學(xué)最初就誕生于法國、德國等大陸法系國家，同時(shí)因?yàn)榉▏蟾锩蠓ǖ浠跉W陸的普及而逐漸形成了所謂的大陸法系，而英美法系基本上是作為大陸法系的參照物而被“發(fā)明”出來的。但是英美法系和大陸法系的區(qū)別與聯(lián)系卻不僅僅是一個(gè)單純的法律問題，更重要的是一個(gè)典型的韋伯意義上的現(xiàn)代性問題。如前所述，在韋伯看來，現(xiàn)代性法律的“理想型”是形式理性化的法律，其現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)就是近代歐陸國家的成文法法典體系，這種法律具有抽象化、概念化、邏輯化和實(shí)定化的特點(diǎn)。在韋伯的現(xiàn)代性社會理論體系中，這種形式理性化的現(xiàn)代特征并不僅僅存在于現(xiàn)代西方的法律世界，而且也體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的現(xiàn)代資本主義和政治領(lǐng)域的現(xiàn)代理性國家，這種具有選擇性親緣關(guān)系的理性化國家、理性化經(jīng)濟(jì)和理性化法律，非常自洽地組成了韋伯意義上的現(xiàn)代世界。〔22〕參見鄭戈：《韋伯論西方法律的獨(dú)特性》，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》，上海人民出版社2001年版，第49-50頁。

但是，現(xiàn)實(shí)世界無法迎合理論體系的完美設(shè)計(jì)，英美法系尤其是英國法的“特立獨(dú)行”構(gòu)成了韋伯所構(gòu)想的形式理性化西方世界的例外。英國法在很多地方體現(xiàn)出“非理性”的特征。一方面，英國法盡管具有嚴(yán)格的形式主義特征，但卻缺乏以晚期羅馬法為代表的邏輯意義上的形式理性。英國的判例法，既沒有在法律推理過程中嚴(yán)格遵守三段論式的演繹推理，也沒能實(shí)現(xiàn)將所有可以設(shè)想到的事實(shí)情境都在邏輯上納入無缺陷的規(guī)則系統(tǒng)中的系統(tǒng)化目標(biāo)。另一方面，英國法中采用的許多技術(shù)（如陪審團(tuán)），很容易導(dǎo)致在判決過程中不是由普適性的規(guī)范來統(tǒng)一決定，而是受到特定案例中的各種具體因素（如以倫理、情感或政治為基礎(chǔ)的價(jià)值評判）的影響，而這正是韋伯眼中“實(shí)質(zhì)非理性”的法律的主要特征?！?3〕李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，同前注［22］，李猛書，第144頁。然而吊詭的是，雖然英國法在形式和實(shí)質(zhì)方面都未能實(shí)現(xiàn)較高程度的理性化，但在現(xiàn)實(shí)中，這些并沒有阻礙英國資本主義和民主政治的領(lǐng)先發(fā)展，而且在世界范圍內(nèi)，普通法國家的經(jīng)濟(jì)績效和政治狀況都位居前列，因此而對韋伯對現(xiàn)代國家的理性化命題形成了非常明確的挑戰(zhàn)，這個(gè)比較法學(xué)的經(jīng)典問題也成為社會理論的一個(gè)重要問題。

其次，世俗法律秩序與宗教法律秩序也是比較法學(xué)特別是宏觀比較法學(xué)的核心命題，但是以前的比較法學(xué)者并沒有發(fā)現(xiàn)或指明，其實(shí)這是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代性問題，而且只有在現(xiàn)代性社會理論的視野下，才能真正闡明其中的理論意涵。在經(jīng)典的比較法學(xué)著作和教科書中，篇章結(jié)構(gòu)的排列或者法系（法族）的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一或自洽，一方面按照法系的樣式，〔24〕這種劃分方式，以德國比較法學(xué)家茨威格特與克茨的《比較法總論》為代表，詳見前注［5］，第99頁。分為大陸法系（還可細(xì)分為羅馬法系和德意志法系）、英美法系（還可細(xì)分為英國法和美國法）以及北歐法系等，另一方面又以宗教法為標(biāo)準(zhǔn)，列出伊斯蘭法、印度教法、猶太教法以及表述模糊的“東亞（遠(yuǎn)東、亞洲）法律傳統(tǒng)”等。其實(shí)，這其中已經(jīng)非常明確地顯示出宏觀比較法學(xué)的另一種劃分方式，即世俗法律秩序與宗教法律秩序，只不過大多數(shù)比較法學(xué)者囿于單純法學(xué)的學(xué)術(shù)視野，未能在更為廣闊的社會理論知識框架內(nèi)，從世俗與宗教的分野這個(gè)經(jīng)典的現(xiàn)代性問題出發(fā)，對這個(gè)重大的比較法問題予以深刻闡述。我們還是要回到馬克斯 · 韋伯的法律社會學(xué)與宗教社會學(xué)語境中〔25〕韋伯的全部宗教社會學(xué)主旨在于研究世界幾大宗教的理性化程度和過程，……他比較了猶太教、基督教、儒教、道教、印度教和佛教（天主教和伊斯蘭教未及完成）教規(guī)教義的差別與東西方民族不同文化背景的關(guān)系，分析了體現(xiàn)在不同宗教背后的精神對人們生活態(tài)度的影響，這些因素致使東西方民族走上不同的社會發(fā)展道路。同前注［20］，蘇國勛書，第54頁。，為世界范圍內(nèi)各大文明的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型找到一種可以借以相互比較的方法和路徑，否則就會淪為簡單的事實(shí)陳述和內(nèi)容并置，沒有辦法將差異巨大的不同文明的歷史文化和政治社會法律事實(shí)進(jìn)行真正有實(shí)質(zhì)意義的比較和研究。

簡單來說，現(xiàn)代性的根本特征之一就是“世俗化”或“除魅”，就是韋伯在“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的演講中所說的：“我們的時(shí)代，是一個(gè)理性化、理智化、尤其是將世界之迷魅加以祛除的時(shí)代；我們這個(gè)時(shí)代的宿命，便是一切終極而崇高的價(jià)值，已自社會生活隱沒，或者遁入神秘生活的一個(gè)超越世界，或者流于個(gè)人之間直接關(guān)系上的一種博愛?！薄?6〕［德］馬克斯 · 韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》（韋伯作品集I），錢永祥等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第190頁。這里所說的“迷魅”就是韋伯意義上的“非理性”因素。在韋伯的宗教社會學(xué)中，首先關(guān)注和研究的就是西方世界的基督教新教是怎樣在漫長的發(fā)展過程中逐步消除巫術(shù)和迷信的成分而引發(fā)出一種普遍性的社會倫理，以及這種倫理又是怎樣影響人們的經(jīng)濟(jì)行為，最終導(dǎo)致現(xiàn)代資本主義在西歐的產(chǎn)生。而且，與之有選擇性親緣關(guān)系的是同樣經(jīng)歷了“除魅”的世俗化的西歐法律制度，這種形式理性化的法律秩序，首先在形式上祛除了各種天啟的、習(xí)俗的或卡里斯瑪?shù)姆抢硇砸蛩兀黄浯卧趯?shí)質(zhì)上也摒棄了宗教原教旨的教義拘束，因此具有與世俗化國家、現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)的高度契合性，率先實(shí)現(xiàn)了西方現(xiàn)代性的突破。與之相對應(yīng)的是，無論是近代中國、印度還是伊斯蘭國家，都在世俗化或擺脫原先宗教或意識形態(tài)“迷魅”的問題上舉步維艱，因此雖然在20世紀(jì)以來借鑒和移植了很多西方法律，但是在涉及法律文化、政治傳統(tǒng)和生活方式等更深層次的問題上，依然有著很多“排異”反應(yīng)，這就是現(xiàn)代性之“除魅”“存魅”和“返魅”等根本性問題在左右著制度層面的演變。〔27〕現(xiàn)代性在世界范圍內(nèi)的展開并非整齊劃一或千人一面，尤其在非西方文明國家遭遇到非常激烈的反應(yīng)或抵抗，有些國家經(jīng)歷了從宗教國家到世俗國家再到宗教國家的反復(fù)過程，有的國家在現(xiàn)代化的進(jìn)程中重新激活或喚醒了自身的文明傳統(tǒng)。

最后，西方法律文明與非西方法律文明的張力，是比較法學(xué)自創(chuàng)生以來就存在的一個(gè)懸而未決的核心問題，但是這個(gè)問題卻一直保持著一種隱而不彰的狀態(tài)。其原因有二：其一，在19世紀(jì)中葉即比較法學(xué)在西歐國家誕生之初，這門學(xué)問僅僅是歐陸國家內(nèi)部，比如法德之間或者說羅馬法系和日耳曼法系之間，或者歐陸國家與英美國家之間的法律比較研究，非西方國家原本就不在所謂“比較法”的視野之內(nèi)；其二，二戰(zhàn)以后隨著非西方國家的政治獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中日印俄等國家已經(jīng)崛起為世界性大國，源于西方的法律文明也通過法律移植等方式化為這些非西方國家的重要制度和文化成分，但是這些非西方國家的法律制度并沒有被徹底“西化”，其原有的文化和法律傳統(tǒng)仍然強(qiáng)有力地扎根在本民族的社會土壤中。而囿于西方中心主義意識形態(tài)的偏見，或者是西方后現(xiàn)代學(xué)術(shù)境況下“政治正確”（political correctness）的影響，西方主流的比較法學(xué)研究很少關(guān)注這個(gè)重大的當(dāng)代比較法學(xué)問題?？陀^來說，西方學(xué)界對該問題“有意”或“無意”的忽視，在很大程度上也是現(xiàn)代性起源于歐洲或“西方”的歷史慣性使然。當(dāng)今世界占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)術(shù)思想話語（discourse）無論是“現(xiàn)代的”還是“后現(xiàn)代的”，仍然是西方文明的話語體系。若想跳出這樣的學(xué)術(shù)話語“藩籬”，勢必需要進(jìn)行一番托馬斯 · 庫恩意義上的“范式轉(zhuǎn)換”（paradigm shift）?！?8〕美國科學(xué)史家托馬斯 · 庫恩（Thomas Samuel Kuhn）在其代表著作《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中提出了“范式轉(zhuǎn)換”的概念，用來描述在科學(xué)范疇里一種在基本理論上對根本假設(shè)的改變。這種改變后來亦被應(yīng)用于各種其他學(xué)科方面的巨大轉(zhuǎn)變。

很顯然，早期的現(xiàn)代性理論特別是美國社會學(xué)家塔爾科特· 帕森斯（Talcott Parsons）的結(jié)構(gòu)進(jìn)化理論已經(jīng)不能解釋后冷戰(zhàn)和全球化時(shí)代的世界格局，也無法對比較法學(xué)領(lǐng)域的西方法律文明與非西方法律文明之間的復(fù)雜關(guān)系提供有價(jià)值的理論框架。無論是古典的進(jìn)化理論還是帕森斯式的結(jié)構(gòu)進(jìn)化理論，都強(qiáng)調(diào)按照一種普遍的進(jìn)化尺度衡量所有社會的單線發(fā)展，強(qiáng)調(diào)所有制度領(lǐng)域的分化間的融合，以及社會互動的結(jié)構(gòu)—組織維度和象征維度間的融合，顯然這種觀點(diǎn)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了社會發(fā)展尤其是非西方國家發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。20世紀(jì)60年代源起于美國的法律與發(fā)展運(yùn)動，針對拉丁美洲、非洲、亞洲等廣大第三世界國家，秉持進(jìn)化論與法律移植的觀念，相繼推行了一系列批發(fā)式的法律現(xiàn)代化方案。但事與愿違，這場頗具理想主義氣質(zhì)的運(yùn)動很快就走向了失敗，其原因固然有很多方面，然而對“現(xiàn)代性”和社會演進(jìn)規(guī)律的片面理解，是其中重要的方面。〔29〕關(guān)于這場運(yùn)動的早期批判和后續(xù)發(fā)展的介紹，詳見［美］戴維 · 杜魯貝克：《論當(dāng)代美國的法律與發(fā)展運(yùn)動》，王力威譯，潘漢典校，《比較法研究》1990年第2、3期；朱力宇、郭曉明：《從運(yùn)動到領(lǐng)域：21世紀(jì)“法律與發(fā)展”的多維面相》，《北方法學(xué)》2018年第3期。

針對這種早期現(xiàn)代性的“迷思”，后起的社會理論學(xué)家艾森斯塔特（S.N.Eisenstadt）提出，必須對這種傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)進(jìn)化觀進(jìn)行重估，一方面承認(rèn)人類活動具有不斷擴(kuò)張的趨勢，以及社會活動的不同成分或維度日益與它們所嵌入的框架脫離、且日益相互分離的趨勢；另一方面又特別強(qiáng)調(diào)指出，社會行為和文化取向的不同維度的分化，在人類社會的發(fā)展中不需要、也并不總是能協(xié)調(diào)一致?！?0〕同前注［2］，第1-3頁。將該理論應(yīng)用到宏觀比較法學(xué)的場景，就能解釋為什么在西方法律文明借著現(xiàn)代性的擴(kuò)張趨勢向非西方文明滲透甚至是“移植”的過程中，在具體法律制度上或許是順利的，特別是在私法（尤其是商法）規(guī)則和制度方面，但是在公法和更深層次的法律文化和法律思想層面上，這種抵抗或者說不適應(yīng)是非常明顯和強(qiáng)烈的。因此，艾森斯塔特特別提出，在人類社會發(fā)展到二十一世紀(jì)的今天，應(yīng)當(dāng)由多元現(xiàn)代性取代現(xiàn)代性的觀念，這一點(diǎn)對于重新思考和建構(gòu)當(dāng)代宏觀比較法學(xué)很有啟發(fā)和借鑒意義。

四、多元現(xiàn)代性與宏觀比較法學(xué)

多元現(xiàn)代性的核心觀點(diǎn)是，假定存在著由不同的文化傳統(tǒng)和社會政治狀況所塑造的不同文化形式的現(xiàn)代性。這些不同形式的現(xiàn)代性在價(jià)值體系、各種制度及其他方面將來也依然會存在著差異。多元現(xiàn)代性迥異于西方社會學(xué)的經(jīng)典研究方法，后者將現(xiàn)代化等同于世界文明的同質(zhì)化。而多元現(xiàn)代性的觀念則認(rèn)為，現(xiàn)代性確實(shí)蔓延到了世界大部分地區(qū)，但卻沒有產(chǎn)生一個(gè)單一的文明，或一種制度模式，而是產(chǎn)生了幾種現(xiàn)代文明的發(fā)展，或至少多種文明模式，也就是產(chǎn)生了多種社會或文明的發(fā)展，它們具有共同的特征，但依然傾向于產(chǎn)生盡管同源、但迥異的意識形態(tài)和制度動態(tài)?！?1〕同前注［2］，第6-7頁。理解當(dāng)代世界和現(xiàn)代性的歷史的最佳方法，就是將它視為多元變化的、常常相互競爭、相互對抗的現(xiàn)代性不斷發(fā)展形成、不斷構(gòu)建和重建的過程?！?2〕［德］多明尼克 · 薩赫森邁爾等：《多元現(xiàn)代性的反思：歐洲、中國及其他的闡釋》，郭少棠、王為理譯，商務(wù)印書館2017年版，第10-11頁。

現(xiàn)代性是一種獨(dú)特的文明，有著獨(dú)特的制度特征和文化特征，首先在西歐得以具體化，然后擴(kuò)展到歐洲其他地區(qū)，繼而美洲，最后遍及世界各地，從而產(chǎn)生了變動不居的文化與制度模式，這些模式構(gòu)成了對內(nèi)在于現(xiàn)代性特有的文明前提的核心特征?！?3〕同前注［32］，第42-43頁?，F(xiàn)代性制度模式和意識形態(tài)模式的持續(xù)可變性表明，現(xiàn)代性的歷史應(yīng)該被看作是多種多樣的現(xiàn)代性文化規(guī)劃和極為現(xiàn)代的制度模式以及各個(gè)社會自視為現(xiàn)代的自我觀念持續(xù)發(fā)展與形成構(gòu)建與重建的過程，就是說，應(yīng)該把現(xiàn)代性歷史看作是多元現(xiàn)代性的發(fā)展過程?！?4〕同前注［32］，第54頁。艾森斯塔特認(rèn)為，“多元現(xiàn)代性”這一術(shù)語最重要的涵義之一就是，現(xiàn)代性不等同于西化?，F(xiàn)代性的西方模式并非唯一真正的現(xiàn)代性，雖然它們有著歷史領(lǐng)先作用，而且也仍然會是其他模式的基本參照點(diǎn)。根據(jù)多元現(xiàn)代性理論，現(xiàn)代性雖然是對所有軸心時(shí)代文明所持的那種神授世界觀的解構(gòu)，但是現(xiàn)代性并未使傳統(tǒng)解體，這些傳統(tǒng)反而是現(xiàn)代性永遠(yuǎn)的建構(gòu)與重構(gòu)的源泉。在這個(gè)意義上，各種文化在經(jīng)歷現(xiàn)代化的過程中將發(fā)展出獨(dú)特的應(yīng)對模式、善的概念以及體制?！?5〕同前注［32］，第20頁。

正是在此意義上，多元現(xiàn)代性重新激活了一個(gè)非常重要的歷史社會學(xué)概念——軸心文明。德國哲學(xué)家卡爾 · 雅斯貝爾斯在其1949年出版的專著《論歷史的起源與目標(biāo)》中，首次正式提出并系統(tǒng)闡釋了“軸心時(shí)代”和“軸心文明”的概念。所謂軸心時(shí)代就是公元前800年到公元前200年，尤其是公元前500年左右，這個(gè)時(shí)段被視為歷史最為深刻的轉(zhuǎn)折點(diǎn)?！?6〕［德］卡爾 · 雅斯貝爾斯：《論歷史的起源與目標(biāo)》，李雪濤譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第7-9頁。被后人稱為“四大軸心文明”的希臘文明、印度文明、中國文明和以色列文明基本上都形成于這一時(shí)期，這既是歷史的巧合，也有著深遠(yuǎn)而重大的意義：其一，自軸心時(shí)代開始，中國、印度、希臘和以色列開啟了一條獨(dú)立且特別的文明道路，建立起獨(dú)特而自洽的文明體系；其二，軸心時(shí)代所確立的獨(dú)特的精神取向，在各大軸心文明之后的發(fā)展中起著長時(shí)期的引導(dǎo)作用。〔37〕余英時(shí)：《論天人之際：中國古代思想起源試探》，中華書局2014年版，第11頁。

多元現(xiàn)代性思想的創(chuàng)新之處在于將軸心文明這個(gè)歷史性概念拉進(jìn)現(xiàn)代性的視野之中，認(rèn)為現(xiàn)代性的基本悖論是軸心文明的那些特征的一種根本轉(zhuǎn)型。首先在西方發(fā)展起來的現(xiàn)代性文明從一開始就充滿內(nèi)在的悖反和矛盾，它們是軸心文明內(nèi)在的悖反和矛盾的根本轉(zhuǎn)型，產(chǎn)生出持續(xù)不斷的批判話語和政治爭論?！?8〕同前注［2］，第86頁。通過現(xiàn)代性方案發(fā)展起來的反思意識超越了成形于軸心文明時(shí)代的那種反思意識。通過現(xiàn)代性方案發(fā)展起來的反思意識，不僅把焦點(diǎn)落在一個(gè)或幾個(gè)社會的超越理想和基本本體論概念做出不同解釋的可能性上，而且還對這種理想和與之相聯(lián)系的制度模型的給定性提出質(zhì)疑。它產(chǎn)生出了這樣一種意識：這些理想和模型具有多元性，這些理想和模型的確有可能遭到辯駁。在這個(gè)（現(xiàn)代性）方案內(nèi)部發(fā)展出兩種相互補(bǔ)充、但又潛在地相互矛盾的傾向，旨在尋求建構(gòu)社會的最佳途徑。第一個(gè)傾向也許在人類歷史上第一次產(chǎn)生出了這樣一種信念：彌合超越秩序與世俗秩序之間的裂隙，通過人的有意識行動在世俗秩序和社會生活中實(shí)現(xiàn)某些烏托邦和末世論理想，是完全可能的。第二個(gè)傾向是，人民日益認(rèn)識到個(gè)體和群體的多元目標(biāo)、多元利益的正當(dāng)性，認(rèn)識到對共同利益的多元解釋?！?9〕同前注［2］，第82-83頁。

四大軸心文明自誕生以來，在長達(dá)千年的歷史長河中，都處在相互隔閡與彼此陌生的狀態(tài)，中間雖有稍許交往與聯(lián)系（例如印度佛教傳入東土），但皆不足以影響大局，各大文明自成一體，獨(dú)立流變。以法律思想和法律制度為例，各大軸心文明皆有其獨(dú)特的法律（禮法、正法與律法）傳統(tǒng)，希臘文明在古羅馬時(shí)代發(fā)展出影響深遠(yuǎn)而廣泛的羅馬法，華夏文明進(jìn)入秦漢之后演進(jìn)出儒法結(jié)合的禮法秩序，以色列的希伯來律法，印度文明中的佛教正法，這些表現(xiàn)形式和思想內(nèi)涵大相徑庭的行為規(guī)范和規(guī)則體系，在功能上卻是異曲同工，起到了界定天人秩序、安定世道人心的重要作用，并與其自身文明體系若合符節(jié)、相輔相成。

但是，現(xiàn)代性的產(chǎn)生帶來了全球化的巨變。在以西方文明主導(dǎo)的資本主義、殖民主義擴(kuò)張和科學(xué)革命、工業(yè)革命以及民主政治的強(qiáng)烈沖擊之下，非西方文明雖倉皇應(yīng)戰(zhàn)卻毫無還手之力。一時(shí)間，帝國解體、經(jīng)濟(jì)崩潰、社會離亂、文明衰微，軸心文明非但“軸心”不再，甚至自身難保，由此便引出了一個(gè)19世紀(jì)迄今以來最重大的世界性問題：文明轉(zhuǎn)型。

所謂“文明轉(zhuǎn)型”，第一個(gè)問題便是，何種文明需要轉(zhuǎn)型？當(dāng)然是非西方文明，是那些被迫卷入全球化與現(xiàn)代性的古老文明，當(dāng)然除了中國、印度、猶太等軸心文明，還包括美洲、非洲和澳洲陸地上的土著文明，但可惜的是，這些土著文明在西方文明的沖擊下幾乎土崩瓦解，已然失去了繼續(xù)演進(jìn)和現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的機(jī)會。所幸，或者說偶然之中孕育的必然，軸心文明及其影響下的諸文明和國度，并沒有被這一次的西方現(xiàn)代性浪潮所沖垮，在遭遇到全面危機(jī)之后，開始主動尋求變革之路，探索轉(zhuǎn)型之道。那么第二個(gè)問題就是，轉(zhuǎn)型是要轉(zhuǎn)向何方？一般來說，這些文明及其國家都認(rèn)同“現(xiàn)代化”這樣的指稱或者說目標(biāo)，除了極少數(shù)極端宗教原教旨主義訴求。在現(xiàn)代化這條艱難困苦的不歸路上，有的國家動身很早，比如俄羅斯彼得大帝在17世紀(jì)末就開啟了向西方學(xué)習(xí)的現(xiàn)代化進(jìn)程；有的國家見效很快，比如日本自1868年明治維新開始，不出半個(gè)世紀(jì)便初具現(xiàn)代化的規(guī)模；有的國家激進(jìn)而反復(fù)，如中國；有的國家猶疑且蹉跎，如印度。

但是，歷史行進(jìn)到今天，我們可以發(fā)現(xiàn)一條非常鮮明的規(guī)律，即所有軸心文明及其所影響的國度，都在以自身傳統(tǒng)文明的特色參與到全球現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的進(jìn)程之中，都在自身文明傳統(tǒng)的寶庫中尋找用以應(yīng)對現(xiàn)代性挑戰(zhàn)的資源和靈感。所以我們看到，諸如中、日、韓、新加坡等東亞國家，在學(xué)習(xí)借鑒西方科學(xué)文明和現(xiàn)代政治法律制度的同時(shí)，仍舊在社會文化等層面保留了傳統(tǒng)的特色與風(fēng)格，即便在政治法律層面，亦有一定程度的保留或創(chuàng)造。當(dāng)然，所謂軸心文明以來的傳統(tǒng)，并非全然正當(dāng)與合理，因此才有了席卷全球的革命浪潮，但是革命并非連根拔起，而是對傳統(tǒng)的更新與改良。因此，現(xiàn)代轉(zhuǎn)型并非千人一面，更不是只有西方現(xiàn)代化一種模式和路徑，進(jìn)而言之，所謂的現(xiàn)代性，也不再是西方中心主義時(shí)代的一家之言，而應(yīng)融入各大軸心文明的精粹，形成多元現(xiàn)代性。

不同于第一次軸心時(shí)代各大文明各自獨(dú)立發(fā)展的形態(tài)，新的軸心時(shí)代或者說第二次軸心時(shí)代的特點(diǎn)不僅在于文明的融合，而且有各大文明的參與和共建。如果說，在現(xiàn)代化早期主要是西方文明的單方面擴(kuò)張和影響，那么數(shù)百年后，逐漸走上現(xiàn)代化正途的非西方國家，在以現(xiàn)代文明的因素改造自身傳統(tǒng)的同時(shí)，也以自己的文明特色和現(xiàn)代性成果，為仍在建設(shè)和發(fā)展中的新軸心文明貢獻(xiàn)力量。也就是說，新的軸心文明，并非完全是西方文明的產(chǎn)物，它應(yīng)當(dāng)是世界各種文明傳統(tǒng)在經(jīng)歷現(xiàn)代化洗禮與改造之后，融匯共創(chuàng)的結(jié)果。

如前所述，比較法學(xué)特別是宏觀比較法學(xué)與現(xiàn)代性問題有著非常緊密而復(fù)雜的共生關(guān)系。比較法學(xué)因現(xiàn)代性而起，現(xiàn)代性將民族國家?guī)鲜澜鐨v史的舞臺，在各國立法和法典化運(yùn)動的推進(jìn)下，比較立法學(xué)開始在歐洲問世，并進(jìn)而帶動大陸法系和英美法系國家相互比較與借鑒各自法律制度、法律觀念的優(yōu)劣短長，比較法學(xué)因此而走向成熟，并隨著全球化進(jìn)程的加速推進(jìn)而擴(kuò)展至世界各大文明。但是，正因?yàn)楸容^法學(xué)所固有的現(xiàn)代屬性，即現(xiàn)代性的悖論與緊張，體現(xiàn)在民族國家與普世主義，理性主義與非理性主義，世俗化與反世俗化，西方法律文明的單邊突進(jìn)與軸心文明轉(zhuǎn)型的多元角力等等。這些看似沖突與矛盾的問題，如果僅僅站在法學(xué)或比較法學(xué)的知識與思想內(nèi)部，無法給予合理明確的解讀，更無法應(yīng)對比較法學(xué)特別是宏觀比較法學(xué)所遭遇的時(shí)代困境。但是換一個(gè)角度和方法，在現(xiàn)代性社會理論看來，這些比較法學(xué)所面臨的問題和困境恰恰是現(xiàn)代性的應(yīng)有之義，這些沖突和矛盾所形成的悖論和張力，正是現(xiàn)代社會不斷實(shí)現(xiàn)自我突破的條件和機(jī)遇。

需要特別指出的是，在多元現(xiàn)代性的視野下，比較法學(xué)不僅不會退出歷史舞臺，反而應(yīng)該被賦予更強(qiáng)更高的能量與使命。當(dāng)然，在此意義上的比較研究，更多地具有了理解和反思的底蘊(yùn)和意涵，是在文明間相互了解和多元現(xiàn)代性反思的基礎(chǔ)上的更高層次的比較、評價(jià)與借鑒。特別是在邁進(jìn)以軸心文明復(fù)興為象征的多元現(xiàn)代性時(shí)代，作為一種文明比較與融合的學(xué)問，比較法學(xué)尤其是宏觀比較法學(xué)自然也應(yīng)當(dāng)參與到這樣的多元現(xiàn)代性文明創(chuàng)生的進(jìn)程中，擺脫“貧乏”和“膚淺”的學(xué)術(shù)局限性，實(shí)現(xiàn)自身在知識、觀念、研究方法和范式上的創(chuàng)新與重構(gòu)。對于中國以及其他非西方國家來說，在經(jīng)歷了現(xiàn)代化初期的法律移植與借鑒之后，應(yīng)當(dāng)在宏觀比較法學(xué)領(lǐng)域逐步樹立起學(xué)術(shù)自覺，重新評價(jià)軸心文明以來的法律傳統(tǒng)，發(fā)掘其中的積極價(jià)值，借助現(xiàn)代性社會理論的觀念和視野，以軸心文明的復(fù)興和參與建構(gòu)多元現(xiàn)代性為契機(jī)，在比較中尋找法律文明演進(jìn)的普遍規(guī)律，在比較中發(fā)現(xiàn)自身傳統(tǒng)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的方法與路徑。

全球化同樣是比較法學(xué)在現(xiàn)今時(shí)代的重大課題，尤其是宏觀比較法學(xué)的理論研究，更離不開全球化這個(gè)重大的現(xiàn)代性問題。社會學(xué)家吉登斯（Anthony Giddens）指出，“現(xiàn)代性正內(nèi)在地經(jīng)歷著全球化的過程，這在現(xiàn)代制度的大多數(shù)基本特性方面，特別是在這些制度的脫域與反思方面，表現(xiàn)得很明顯。”〔40〕［英］安東尼 · 吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，黃平校，譯林出版社2000年版，第56頁。肇始于20世紀(jì)下半葉的新一輪全球化，一開始主要是經(jīng)濟(jì)全球化，即“跨國商品與服務(wù)貿(mào)易及資本流動規(guī)模和形式的增加，以及技術(shù)的廣泛迅速傳播使世界各國經(jīng)濟(jì)的相互依賴性增強(qiáng)”。〔41〕同前注［40］，第18頁。后來逐漸擴(kuò)展到科技、政治、法治、管理、文化等各個(gè)方面。1960年代興起的第一次法律與發(fā)展運(yùn)動和1980年代興起的第二次法律與發(fā)展運(yùn)動（又稱法治與發(fā)展運(yùn)動），可以被視為法治全球化的典型代表。但是這兩次運(yùn)動都未能實(shí)現(xiàn)其理想的目標(biāo)，因此也為法學(xué)家的理論反思提供了現(xiàn)實(shí)的例證。

在本文看來，法治全球化所引發(fā)的思考，在很大程度上既是一個(gè)現(xiàn)代性問題，也是一個(gè)比較法問題。根據(jù)吉登斯的現(xiàn)代性理論，反思性（reflexivity）是現(xiàn)代性的基本特征之一，他指出“現(xiàn)代性，是在人們反思性地運(yùn)用知識的過程中（并通過這一過程）被建構(gòu)起來的，而所謂必然性知識實(shí)際上只不過是一種誤解罷了。在這個(gè)完全通過反思性地運(yùn)用知識而建構(gòu)起來的世界中，我們似乎置身其外。但是同時(shí)，我們卻永遠(yuǎn)也不敢肯定，在這樣一個(gè)世界上，這些知識的任何一種特定要素不會被修正。”〔42〕同前注［40］，第34頁?！皩ΜF(xiàn)代生活的反思存在于這樣的事實(shí)之中，即社會實(shí)踐總是不斷地受到關(guān)于這些實(shí)踐本身的新認(rèn)識的檢驗(yàn)和改造，從而在結(jié)構(gòu)上不斷改變著自己的特征?！薄?3〕同前注［40］，第34頁。

在經(jīng)歷了“法律與發(fā)展運(yùn)動”和“法治與發(fā)展運(yùn)動”之后，法治全球化并沒有取得預(yù)期的目標(biāo)，以至于有學(xué)者提出“法治轉(zhuǎn)型是否也可能像經(jīng)濟(jì)發(fā)展一樣陷入中等收入陷阱？”“全球圖景下，為何許多國家和地區(qū)的法治轉(zhuǎn)型流于失??？”這樣的問題。事實(shí)上，這兩次法治全球化運(yùn)動盡管其失利各有原因，但有一點(diǎn)是相同的，即忽視了內(nèi)在于現(xiàn)代性的“反思性”特征，一廂情愿甚至是簡單直接地將法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)覆蓋于法治轉(zhuǎn)型國家，但其效果往往適得其反。根據(jù)“世界正義計(jì)劃”（World Justice Project，簡稱WJP）2015年的調(diào)查結(jié)果，在102個(gè)國家中，法治指數(shù)超過及格線的只有35個(gè)，其中絕大部分是歐美發(fā)達(dá)國家。其原因正如相關(guān)研究者分析的那樣，應(yīng)該根據(jù)法治轉(zhuǎn)型國家自身的情況采取不同的推廣策略，其中最關(guān)鍵的是對不同轉(zhuǎn)型國家的政治環(huán)境進(jìn)行類型化分析?！?4〕葉竹盛：《法治為何失?。哼~向全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)》，《法律科學(xué)》2018年第1期。根據(jù)上述吉登斯的現(xiàn)代性理論，西方法治的經(jīng)驗(yàn)作為一種似是而非的“必然性知識”，必須被“反思性地運(yùn)用”到現(xiàn)實(shí)世界之中，而且要在不斷的反思中予以修正。所謂第二次法律與發(fā)展運(yùn)動即“法治與發(fā)展運(yùn)動”就是對第一次法律與發(fā)展運(yùn)動的反思與重構(gòu)，在思想立場上修正之前存在的基于西方中心主義的知識偏見，試圖以新自由主義的法治觀推動新一輪的法治全球化運(yùn)動，但是這種新自由主義的立場本身又是需要認(rèn)真反思的?！?5〕美國學(xué)者布賴恩 · 塔瑪納哈（Brian Z.Tamanaha）曾在評論文章中列舉了關(guān)于“法律與發(fā)展”運(yùn)動的八個(gè)教訓(xùn)，詳見Brian Z.Tamanaha，The Lessons of Law-and-Development Studies，American Journal of International Law，vol. 89:2, p.470-485 (1995).

“脫域”（disembeding）則是吉登斯所說的另一個(gè)現(xiàn)代性特征，是指社會關(guān)系從彼此互動的地域性關(guān)聯(lián)中，從通過對不確定的時(shí)間的無限穿越而被重構(gòu)的關(guān)聯(lián)中“脫離出來”?！?6〕同前注［40］，第18頁。首先，時(shí)-空分離及其標(biāo)準(zhǔn)化了的、“虛化”的尺度的形成，鑿?fù)松鐣顒优c其“嵌入”到在場情境的特殊性之間的關(guān)節(jié)點(diǎn)。被脫域了的制度極大地?cái)U(kuò)展了時(shí)-空伸延的范圍，并且為了做到這一點(diǎn)，這些制度還依賴于時(shí)間與空間的相互協(xié)調(diào)，這種現(xiàn)象通過沖破地方習(xí)俗與實(shí)踐的限制，開啟了變遷的多種可能性。其次，時(shí)-空分離為現(xiàn)代社會生活的獨(dú)特特征及其合理化組織提供了運(yùn)行的機(jī)制?，F(xiàn)代組織能夠以傳統(tǒng)社會中人們無法想象的方式把地方性和全球性的因素連接起來，而且通過兩者的經(jīng)常性連接，直接影響著千百萬人的生活。最后，現(xiàn)代制度的發(fā)展賦予了“歷史”一種全新的動力。既然全球的總體性圖式在今天已經(jīng)被視為當(dāng)然，那么，整體的過去也就同樣被視為是世界性的，時(shí)間和空間已經(jīng)被重新組合起來以便構(gòu)筑起關(guān)于行動和經(jīng)驗(yàn)的世界-歷史的真實(shí)框架?！?7〕同前注［40］，第17-18頁。

法治全球化正是一種典型的“脫域”現(xiàn)象，作為制度的法律和作為治理模式的法治，原本是一種“地方性知識”，具有鮮明的時(shí)空屬性，這也是比較法學(xué)產(chǎn)生和存在的前提和基礎(chǔ)。但是現(xiàn)代性引發(fā)的全球化帶來了世界范圍的法律“脫域”，專屬于某一國家或地區(qū)的法律制度及其治理模式，開始伴隨著經(jīng)濟(jì)、科技的全球化以及政治意識形態(tài)的全球擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)了世界范圍的移植、推廣和模仿。但是，正如現(xiàn)代性本身是辯證的一樣，“脫域”也具有辯證或者說悖論的特征，法治全球化是一種向外擴(kuò)張的力量，同時(shí)也激發(fā)了“在地化”的向心力量，即法治發(fā)展中國家自身的傳統(tǒng)和國情構(gòu)成了一種反抗和抵制性的力量。因此而形成了一種“地方法律全球化”和“全球法律地方化”并存的現(xiàn)代性景象?！?8〕魯楠：《法律全球化視野下的法治運(yùn)動》，《文化縱橫》2011年第3期。

結(jié)語

綜上所述，我們可以對當(dāng)代宏觀比較法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型提出一個(gè)簡要的展望：首先，當(dāng)代的宏觀比較法學(xué)必須珍視各自國家民族的法律傳統(tǒng)乃至文化傳統(tǒng)，從各自傳統(tǒng)思想和制度中汲取適合于現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的資源，而不能僅僅停留在目前的制度移植和模仿層面，因此，應(yīng)該考慮重建關(guān)于比較法律（學(xué)）史的知識體系，作為對現(xiàn)有學(xué)科體系的補(bǔ)充；其次，在既往比較法學(xué)的普世主義話語體系之外，建構(gòu)多元的地方化的比較法學(xué)知識體系，例如從宏觀比較法學(xué)理論的角度來說，至少應(yīng)該增加“比較法學(xué)的范式轉(zhuǎn)型”“比較法學(xué)與軸心文明”“比較法學(xué)與現(xiàn)代性”“比較法學(xué)與全球化”等內(nèi)容；最后，無論是宏觀比較法學(xué)本身，還是法治全球化的進(jìn)程，都要充分考慮到現(xiàn)代性的反思與辨證特征，從而拓展比較法學(xué)的理論視野，豐富比較法學(xué)的哲學(xué)與社會學(xué)內(nèi)涵。