梁根林

近來(lái)，隨著一些買賣婦女、兒童犯罪典型案件的曝光，我國(guó)學(xué)術(shù)界就《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪（以下簡(jiǎn)稱收買罪）與《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪（以下簡(jiǎn)稱拐賣罪）的法定刑是否嚴(yán)重失衡，是繼續(xù)維持對(duì)收買罪與拐賣罪的異罪異罰，還是整合收買罪與拐賣罪，實(shí)行對(duì)買賣人口的同罪同罰，進(jìn)行了一場(chǎng)超越學(xué)術(shù)圈、激蕩輿論場(chǎng)、影響決策層、引發(fā)打拐專項(xiàng)行動(dòng)的學(xué)術(shù)大討論，形成了旗幟鮮明、針?shù)h相對(duì)的學(xué)術(shù)對(duì)壘。學(xué)術(shù)對(duì)壘的雙方雖然都堅(jiān)決反對(duì)、嚴(yán)厲譴責(zé)買賣人口，但在各自的論證前提、立場(chǎng)、邏輯與結(jié)論等方面卻存在全方位歧見(jiàn)?！?〕參見(jiàn)車浩：《收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，微信公眾號(hào)“中國(guó)法律評(píng)論”，2022年2月7日；羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，《政法論壇》2022年第3期。

本文無(wú)意以選擇站隊(duì)的方式，對(duì)這場(chǎng)學(xué)術(shù)對(duì)壘的核心爭(zhēng)議問(wèn)題直接表達(dá)立場(chǎng)，亦無(wú)力對(duì)從前提、立場(chǎng)、邏輯到結(jié)論等所有問(wèn)題，進(jìn)行體系性討論或?qū)Σ咝匝芯俊ｈb于買賣人口的保護(hù)法益如何界定，直接關(guān)系對(duì)買賣人口犯罪的不法本質(zhì)與不法程度的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，不僅對(duì)買賣人口罪刑規(guī)范的立法設(shè)置具有立法批判功能，而且對(duì)買賣人口犯罪構(gòu)成要件與刑罰適用具有解釋指引功能，并且考慮到保護(hù)法益的界定與被害人同意效力的肯否在本體上具有通約性，所以本文選取保護(hù)法益與被害人同意效力為觀察視角，對(duì)買賣人口犯罪進(jìn)行教義分析，以求教于學(xué)界、實(shí)務(wù)界的同行。

一、個(gè)人人身法益說(shuō)之批判

現(xiàn)代刑法教義學(xué)已經(jīng)基本達(dá)成的一個(gè)共識(shí)是，刑法的任務(wù)是對(duì)法益進(jìn)行輔助性的刑法保護(hù)。從這一前提出發(fā)，犯罪的不法內(nèi)涵只能被理解為違反法規(guī)范的期待對(duì)法益的侵害或者侵害危險(xiǎn)?；谶@一共識(shí)，如何準(zhǔn)確界定買賣人口犯罪的保護(hù)法益，不僅是買賣人口犯罪的教義分析必須解決的首要問(wèn)題，而且是解決買賣人口是否應(yīng)當(dāng)同罪同罰的紛爭(zhēng)必須回答的前提問(wèn)題。

迄今為止的中外刑法教義學(xué)通說(shuō)均將買賣人口犯罪的保護(hù)法益界定為作為個(gè)人法益的人身法益，但是在如何具體界定人身法益的內(nèi)涵上有所不同。例如，在德國(guó)，通說(shuō)認(rèn)為，買賣人口犯罪的保護(hù)法益是被害人保障個(gè)人對(duì)于使用勞動(dòng)力、賣淫、賣淫類似之性行為、社會(huì)蔑視與違法之行為之自我決定權(quán)?！?〕參見(jiàn)林東茂：《德國(guó)刑法翻譯與解析》，五南圖書(shū)出版股份有限公司2018年版，第495頁(yè)。在日本，關(guān)于買賣人口罪的保護(hù)法益的學(xué)說(shuō)林林總總，計(jì)有被害人的自由說(shuō)〔3〕參見(jiàn)［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（各論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第105頁(yè)。、被害人的安全說(shuō)〔4〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第102-103頁(yè)。、被害人的行動(dòng)自由與身體安全說(shuō)〔5〕參見(jiàn)［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第87-88頁(yè)。、被害人的自由與生活安全說(shuō)〔6〕參見(jiàn)［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第96頁(yè)。、被害人的行動(dòng)及意思決定自由說(shuō)〔7〕參見(jiàn)［日］松宮孝明：《刑法各論講義》，張小寧譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第83頁(yè)。。在我國(guó)，也有類似的被害人的人身自由說(shuō)〔8〕參見(jiàn)周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第440頁(yè)；王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國(guó)方正出版社2010年版，第886頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第250頁(yè)。、被害人在本來(lái)生活狀態(tài)下的身體安全與行動(dòng)自由說(shuō)〔9〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1166頁(yè)。、被害人的行動(dòng)自由與人身權(quán)利說(shuō)〔10〕參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第49頁(yè)。，以及被害人的人身不受買賣權(quán)利說(shuō)〔11〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第470頁(yè)；另參見(jiàn)前注［1］，羅翔文。、被害人的人身自由權(quán)利和人格尊嚴(yán)說(shuō)等學(xué)說(shuō)〔12〕同前注［8］，周道鸞、張軍書(shū)，第444頁(yè)。。當(dāng)然，在買賣兒童的場(chǎng)合，通說(shuō)都認(rèn)為，保護(hù)法益還包括兒童的親權(quán)人、保護(hù)人以及事實(shí)上的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)。〔13〕同前注［5］，第90-91頁(yè)；同前注［7］；同前注［9］。

個(gè)人法益說(shuō)的實(shí)定法依據(jù)是各國(guó)刑法包括我國(guó)刑法都將買賣人口犯罪規(guī)定在侵犯人身罪章。立法者將特定個(gè)罪放置在特定罪章，首要的考慮當(dāng)然是特定個(gè)罪侵犯的法益與特定罪章規(guī)定的類罪侵犯的法益是否具有種屬關(guān)系，因此，凡規(guī)定在侵犯人身罪章中的特定個(gè)罪必然以特定方式侵犯特定人身法益。買賣人口罪既然規(guī)定在侵犯人身罪中，其侵犯的法益當(dāng)然包括人身法益。但是，立法者并不會(huì)只根據(jù)種屬關(guān)系安排特定犯罪的分則體系定位，如果特定犯罪侵犯的法益具有多重性，則會(huì)根據(jù)侵犯的核心法益與特定罪章的種屬關(guān)系，確定其體系地位。最典型的立法例就是搶劫罪。作為同時(shí)侵犯人身法益與財(cái)產(chǎn)法益的復(fù)合法益結(jié)構(gòu)犯罪，有的國(guó)家因更為重視評(píng)價(jià)搶劫侵犯人身法益的不法屬性而將其納入侵犯人身罪章，有的國(guó)家如我國(guó)，則更為關(guān)注搶劫侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法屬性而將其納入侵犯財(cái)產(chǎn)罪章。因此，立法者將買賣人口罪納入侵犯人身罪章，只是表明其侵犯的核心法益是被害人的人身法益，但沒(méi)有理由認(rèn)為其法益只能是被買賣的特定被害人的人身法益。

個(gè)人法益說(shuō)在經(jīng)驗(yàn)上的依據(jù)來(lái)源于買賣人口犯罪的行為對(duì)象是被買賣的特定被害人，其人身自由、安全、生活安寧、自我決定權(quán)被侵犯，作為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，可以被直覺(jué)感知，因而通說(shuō)將直覺(jué)感知到的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)直接界定為買賣人口犯罪的保護(hù)法益。這種基于經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)而界定的個(gè)人人身法益，雖然能夠反映多數(shù)情況下買賣人口犯罪的核心不法內(nèi)涵，但是未必能夠客觀、全面、準(zhǔn)確地反映所有買賣人口犯罪的不法內(nèi)涵，并實(shí)現(xiàn)買賣人口犯罪在教義學(xué)邏輯與解釋結(jié)論上的周延。

首先，個(gè)人法益說(shuō)往往將買賣人口侵犯的法益定位為被害人的物理性的人身自由、行動(dòng)自由。按照這種理解，買賣過(guò)程中如果沒(méi)有對(duì)被害人的人身或者行動(dòng)自由的外部壓制，就不能認(rèn)為侵犯了被害人的人身法益。這種說(shuō)法既不能解釋嬰幼兒父母、監(jiān)護(hù)人等享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人出賣被監(jiān)護(hù)的嬰幼兒為什么應(yīng)當(dāng)成立拐賣兒童罪，也不能解釋行為人在拐騙、綁架之外，用不限制身體或行動(dòng)自由的平和的方式買賣成年被害人時(shí)，為什么也必須成立買賣人口罪。因而論者往往將對(duì)被害人的人身自由、行動(dòng)自由的侵犯解釋為對(duì)被害人人身的支配，即“對(duì)對(duì)象人施以物理的、心理的影響，將其置于能左右其意思的狀態(tài)之下，使之難以從自己的影響之下脫離，而不以完全拘束對(duì)象人的自由為必要?！薄?4〕同前注［4］，第113頁(yè)。這一解釋結(jié)論未免過(guò)于寬泛而且捉摸不定，并且還會(huì)輕易得出“對(duì)于支配的轉(zhuǎn)移，如果對(duì)象人是基于沒(méi)有瑕疵的自由意思而表示同意，對(duì)此難言出于支配之下，實(shí)際上，也難以設(shè)想會(huì)發(fā)生這種情況?！薄?5〕同前注［4］，第113頁(yè)。為了能夠自圓其說(shuō)，論者甚至還將其對(duì)被害人自由的侵犯擴(kuò)展為行為人具有拘束被害人自由的動(dòng)機(jī)，引發(fā)侵害被害人自由的危險(xiǎn)性。山口厚教授在解釋日本刑法買賣人口罪的立法理由時(shí)，就認(rèn)為：“本款之所以普遍處罰收買他人的行為，是基于以下考慮：由于是自己出錢才取得對(duì)他人的支配，為了收回‘成本’，勢(shì)必具有很強(qiáng)的拘束被害人自由的動(dòng)機(jī)，因而侵害被害人的自由的危險(xiǎn)性亦很大。”〔16〕同前注［4］，第113頁(yè)。如此解釋更凸顯其解釋結(jié)論的左支右絀。

其次，持個(gè)人法益說(shuō)的一些學(xué)者將買賣人口罪的法益界定為被害人的人身安全，同樣不能解釋在買賣人口的交易雙方分別出于各自的出賣、營(yíng)利、結(jié)婚、收養(yǎng)等目的而善待被害人、確保其安全無(wú)虞的情況下，為什么也要以犯罪論處。至于張明楷教授以“本來(lái)生活狀態(tài)下的身體安全及行動(dòng)自由”界定買賣人口罪所侵犯的個(gè)人法益，雖然可以認(rèn)為買賣行為確實(shí)改變了被害人本來(lái)的生活狀態(tài)，但同樣不能解釋如果買賣行為并無(wú)危及被害人人身安全之虞，甚至好吃好喝、悉心照料的情形，為什么要以犯罪論處，更不能解釋買賣嬰幼兒、監(jiān)護(hù)人等出賣未成年的被監(jiān)護(hù)人以及買賣精神病人，為什么必須以犯罪論處，因?yàn)榇藭r(shí)，被害人因?yàn)槟暧?、精神病沒(méi)有自由行動(dòng)的選擇能力，買賣雙方或一方也可能確實(shí)根本不會(huì)危及其身體安全。張明楷教授將買賣人口罪的個(gè)人法益界定為被害人本來(lái)生活狀態(tài)下的人身安全與行動(dòng)自由安全，未能合理地消除上述疑慮，亦存在著解釋力不足?！?7〕同前注［9］。

再次，持個(gè)人法益說(shuō)的有些同行注意到了注重物理性的人身自由、身體安全的主張的解釋力不足，因而把買賣人口的保護(hù)法益界定為精神性的意思決定自由或自我決定權(quán)。按照這種理解，即使買賣雙方或者一方在交易過(guò)程中并未對(duì)被害人的人身自由、行動(dòng)自由進(jìn)行外部壓制，也未危及被害人的人身安全，只要在精神上壓制了被害人的意思決定自由，妨害了被害人行使自我決定權(quán)，就構(gòu)成買賣人口的犯罪。但是，這一主張為買賣人口成立犯罪設(shè)置了一個(gè)不成文的違背被害人意志要件，并因而主張得被害人之同意的買賣人口行為不構(gòu)成犯罪，是否會(huì)因此不當(dāng)?shù)叵蘅s買賣人口的犯罪成立范圍，容后具體分析。

最后，還有些持個(gè)人法益說(shuō)的同行進(jìn)一步把買賣人口犯罪侵犯的法益抽象為被害人的人身不受買賣權(quán)利。根據(jù)人身不受買賣權(quán)利說(shuō)，通過(guò)設(shè)置買賣人口的犯罪構(gòu)成要件，刑法明確了禁止買賣人身的行為規(guī)范，表達(dá)了立法者反對(duì)將人物化、商品化和工具化的立法意志，契合了現(xiàn)代文明社會(huì)對(duì)人格尊嚴(yán)的刑法保護(hù)需求。在個(gè)人法益說(shuō)的范疇內(nèi)，這一主張較之其他學(xué)說(shuō)，具有更強(qiáng)的解釋力。買賣人口的行為，無(wú)論是否侵犯了被害人的身體自由、行動(dòng)自由或者人身安全、生活安全，也無(wú)論是否妨害了被害人的意思決定自由或者自我決定權(quán)的行使，都具有刑法上的不法，符合買賣人口犯罪構(gòu)成要件的，一般都應(yīng)以犯罪論處。但是，這一主張無(wú)法回答批評(píng)者所提出的，既然人身不受買賣權(quán)利是個(gè)人人身權(quán)或人格權(quán)，為什么又無(wú)視被害人對(duì)自己身體買賣的自我決定權(quán)，完全否定被害人同意的效力，其中的邏輯是否自相矛盾的質(zhì)疑。即使用刑法家長(zhǎng)主義予以搪塞，也未免過(guò)于簡(jiǎn)單、粗暴，無(wú)法令人信服?！?8〕在承認(rèn)現(xiàn)代社會(huì)的自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義之間的關(guān)系具有復(fù)雜性的基礎(chǔ)上，車浩教授嘗試建構(gòu)了“自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的關(guān)系呈現(xiàn)出既有正向排斥又有逆向制約、既要積極保障又要拒絕溺愛(ài)性保護(hù)的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)”。參見(jiàn)車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

二、從復(fù)合法益結(jié)構(gòu)到人格尊嚴(yán)整體說(shuō)的證立

因?yàn)閭€(gè)人法益說(shuō)作為通說(shuō)雖然一統(tǒng)天下，卻又存在明顯的解釋力不足、邏輯不周延缺陷，一些學(xué)者開(kāi)始注意、發(fā)現(xiàn)、挖掘買賣人口在侵犯人身法益之外的不法內(nèi)涵。盡管迄今為止，這種嘗試可能還是不自覺(jué)的，因而也是初步的。

大塚仁教授一方面認(rèn)為，包括買賣人口在內(nèi)的略取及誘拐的犯罪侵犯的法益是被害人的人身自由，另一方面又指出：“在今日的社會(huì)共同觀念上，略取、誘拐是違反公序良俗的行為，所以，應(yīng)該認(rèn)為即使存在成年的被害人的承諾，也不阻卻違法性。在誘拐之后，即使被誘拐者寬恕了犯人的誘拐行為，或者同意了作為犯人的目的的事項(xiàng)，也不妨礙誘拐罪的成立。而且，因?yàn)槭且詫?duì)作為被拐取者的他人的利益進(jìn)行侵害為內(nèi)容的行為，所以，保護(hù)監(jiān)督者的承諾也當(dāng)然不阻卻違法性?！薄?9〕同前注［3］，第106頁(yè)。

陳子平教授也注意到了買賣人口犯罪保護(hù)法益的超個(gè)人性。他指出：“人口買賣已非僅侵害人身自由而已，甚至已有害社會(huì)善良風(fēng)俗，本犯罪已成為具有世界共通性的犯罪（違反國(guó)際公約的犯罪行為）。惟，本罪置于妨害自由罪章，亦以保護(hù)被害人的人身自由為主?！薄?0〕陳子平：《刑法各論》（上），元照出版公司2019年版，第148頁(yè)。其觀點(diǎn)與大塚仁教授可謂一脈相承。此外，臺(tái)灣地區(qū)的“99臺(tái)上7434判決”進(jìn)一步明確：“‘刑法’第296條之一之買賣人口罪，系‘刑法’第26章妨害自由罪之一種犯罪形態(tài)，乃指行為人基于圖利之意思，將人視為有價(jià)之物品，貶抑其人格，使居于交易客體之地位，進(jìn)行對(duì)價(jià)之人身自由買賣（販入或賣出）?！薄?1〕轉(zhuǎn)引自前注［20］，陳子平書(shū)，第150頁(yè)。該判解在物理性的人身自由之外肯定精神性的人格尊嚴(yán)，不失為探尋買賣人口罪的復(fù)合法益結(jié)構(gòu)的一種嘗試。

林亞剛教授立足于個(gè)人法益說(shuō)，主張買賣人口罪的保護(hù)法益是婦女、兒童的人身自由權(quán)利、人身不受買賣的權(quán)利。在解釋人身自由的含義時(shí)，林亞剛指出：“人身自由有狹義和廣義之分。狹義的是指人身不受非法拘捕、限制、搜查、訊問(wèn)和侵犯，廣義的還包括與人身相關(guān)聯(lián)的人格尊嚴(yán)不受侵犯、人身不受買賣的權(quán)利。本罪保護(hù)的核心法益應(yīng)該是‘人身不受買賣權(quán)利’，即人不是‘待價(jià)而沽’的商品。”〔22〕參見(jiàn)林亞剛：《刑法學(xué)教義（分論）》，北京大學(xué)出版社2020年版，第54-55頁(yè)。但是，林亞剛教授又進(jìn)一步指出：“將婦女、兒童作為‘商品’販賣違反人性，無(wú)論在何種情況下，行為危害的都是國(guó)家、社會(huì)以及公共利益，國(guó)家是通過(guò)刑法的禁令，對(duì)該種行為絕對(duì)取締。被拐賣的婦女無(wú)權(quán)處置這種同國(guó)家、社會(huì)利益具有緊密聯(lián)系的人身權(quán)。”〔23〕同前注［22］，第55頁(yè)。

可見(jiàn)，大塚仁教授、陳子平教授、林亞剛教授均在事實(shí)上肯定了買賣人口罪不是單純侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪，其法益結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出個(gè)人法益與集體法益的復(fù)合性，為敘述方便，本文將其歸納為復(fù)合法益結(jié)構(gòu)。只是，在立論根據(jù)與觀察維度上，大塚仁教授、陳子平教授還是立足于個(gè)人法益說(shuō)探尋買賣人口行為在侵犯?jìng)€(gè)人法益之外可能指涉的集體法益；在法益內(nèi)涵上，大塚仁教授、陳子平教授關(guān)注的只是傳統(tǒng)教義學(xué)語(yǔ)境下的人身自由與公序良俗。較之大塚仁教授、陳子平教授，林亞剛教授的貢獻(xiàn)在于超越對(duì)個(gè)人法益的傳統(tǒng)理解，將個(gè)人法益的內(nèi)涵從通常界定的物理性、形而下的身體自由發(fā)展為精神性、形而上的人身不受買賣的權(quán)利，契合了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)需求。但是，林亞剛教授在界定買賣人口罪所必然同時(shí)侵犯的集體法益時(shí)，只是將其籠統(tǒng)地界定為國(guó)家、社會(huì)以及公共利益，而未對(duì)其內(nèi)涵作符合現(xiàn)代社會(huì)時(shí)代價(jià)值的更為具體和準(zhǔn)確的界定，因而同樣存在不足。

更為重要的是，大塚仁教授、陳子平教授、林亞剛教授并非完全理論自覺(jué)地闡釋買賣人口犯罪的復(fù)合法益結(jié)構(gòu)，對(duì)指涉的集體法益未予理論定位，對(duì)集體法益的內(nèi)涵也未予具體界定。一方面，如果買賣人口必然侵犯所謂“社會(huì)善良風(fēng)俗”或者“國(guó)家、社會(huì)及公共利益”，則其就應(yīng)當(dāng)作為買賣人口犯罪保護(hù)的集體法益被承認(rèn)，但是囿于個(gè)人法益說(shuō)的禁錮，三位同行并沒(méi)有自覺(jué)地予以理論定位。另一方面，三位同行都是在個(gè)人法益之外，承認(rèn)買賣人口行為必然侵犯此等集體法益。刑法教義學(xué)理論的通說(shuō)主張，集體法益只有能夠被還原為個(gè)人法益時(shí)，才是值得刑法予以保護(hù)的法益?！?4〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期。因此，只有在準(zhǔn)確揭示集體法益的內(nèi)涵、闡明集體法益與個(gè)人法益的內(nèi)在聯(lián)系后，集體法益的需保護(hù)性才具有其正當(dāng)性。三位同行都沒(méi)有揭示其所謂集體法益與個(gè)人法益之間的內(nèi)在聯(lián)系甚至一體兩面的真實(shí)面相。

盡管如此，大塚仁教授、陳子平教授、林亞剛教授買賣人口犯罪的保護(hù)法益的相關(guān)論述，還是啟發(fā)了本文的進(jìn)一步思考，仍然應(yīng)當(dāng)予以肯定。

在康德道德戒律的三大絕對(duì)命令中，“人是目的，不是手段”不僅是康德哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，也是三大絕對(duì)命令的核心?！安徽撌钦l(shuí)在任何時(shí)候都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的?！薄?5〕［德］康德：《道德形而上學(xué)理論》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第40頁(yè)。“ 超越于一切價(jià)值之上，沒(méi)有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)?！薄?6〕同前注［25］，第41頁(yè)。在康德看來(lái)，人不僅是生物個(gè)體的存在，而且是理性主體的存在，沒(méi)有任何等價(jià)物可以代替。人作為生物個(gè)體，其存在只具有相對(duì)價(jià)值。但是，人作為理性主體，能夠?qū)崿F(xiàn)意志自律，其存在具有絕對(duì)價(jià)值。人的本質(zhì)是自由，人既是出發(fā)點(diǎn)，也是目的，而且是最高目的。

正是借助康德哲學(xué)的洗禮，近現(xiàn)代以來(lái)，尊重人的理性主體地位，捍衛(wèi)人性尊嚴(yán)與意志自由，禁止任意驅(qū)使、奴役、買賣人，反對(duì)把人作為達(dá)到任何其他目的的手段，不僅被確認(rèn)為文明社會(huì)的底線倫理要求，而且逐漸上升為指引、審視和檢驗(yàn)實(shí)定法是否良善的自然法準(zhǔn)則。許多國(guó)家在憲法中將人性尊嚴(yán)規(guī)定為公民基本權(quán)利，并將捍衛(wèi)人性尊嚴(yán)列為國(guó)家的首要任務(wù)?！兜聡?guó)基本法》第1條第1款開(kāi)宗明義規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)?！钡?條進(jìn)一步規(guī)定：“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限。人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個(gè)人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之?！蔽覈?guó)《憲法》第33條第3款同樣明確宣示：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)?！钡?8條前段進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！?/p>

買賣人口行為無(wú)視人是目的、具有自由意志的理性主體，將人赤裸裸地物化、商品化與工具化為人口交易市場(chǎng)的商品，進(jìn)行討價(jià)還價(jià)、自由買賣，不僅直接違反康德絕對(duì)命令，突破道德戒律，突破文明社會(huì)的底線倫理，而且違反自然法、憲法原則和實(shí)定法上的人身不可買賣的禁止規(guī)范，徹底褻瀆了被買賣之特定被害人的人格尊嚴(yán)。因此，買賣人口特別是販賣人口在任何情況下都被認(rèn)為是刑事可罰的不法行為，不僅各國(guó)國(guó)內(nèi)法均將其規(guī)定為嚴(yán)重侵犯人身犯罪，而且已經(jīng)被國(guó)際刑法確認(rèn)為各國(guó)均有管轄與追訴義務(wù)的重大國(guó)際犯罪。

買賣人口行為在不法內(nèi)涵上，不僅必然表現(xiàn)為觸犯人身不可買賣的底線倫理、道德戒律和法律禁令，褻瀆被買賣之特定被害人的人格尊嚴(yán)，而且往往伴隨著對(duì)被買賣之特定被害人的人身自由、人身安全、生活安寧的侵犯，或?qū)ζ湟馑紱Q定自由或自我決定權(quán)的壓制。既往的個(gè)人法益說(shuō)正是并且也只是注意到了后者這一往往憑借物理觀察、經(jīng)驗(yàn)感知就能確認(rèn)的結(jié)果不法事實(shí)，并據(jù)此將被買賣之特定被害人的人身權(quán)界定為買賣人口犯罪的保護(hù)法益。但是，既往的個(gè)人法益說(shuō)，或者忽視了被害人的人身法益并非在所有買賣人口案件中都必然被侵犯這一事實(shí)，或者雖然注意到這一事實(shí)，卻簡(jiǎn)單地以被害人同意為由，予以一筆勾銷。其結(jié)論或與買賣人口犯罪的客觀事實(shí)不符，或基于顯然存在瑕疵的判斷邏輯。

在本文看來(lái)，根據(jù)法益原理，一方面，既然買賣人口行為的結(jié)果不法并非在所有案件中都必然表現(xiàn)為對(duì)被害人的人身自由、人身安全的侵犯或?qū)ζ湟馑紱Q定自由或自我決定權(quán)的壓制，就不能認(rèn)為被害人的人身自由、人身安全、意思決定自由或自我決定權(quán)就是買賣人口犯罪的保護(hù)法益。另一方面，在現(xiàn)代文明社會(huì)，既然買賣人口犯罪在所有案件中都必然表現(xiàn)為違反人身不可買賣的禁止規(guī)范，侵犯以被害人的人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)，就應(yīng)當(dāng)將買賣人口犯罪的保護(hù)法益界定為以被害人的人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)。

不僅如此，買賣人口在赤裸裸地將特定被害人物化、商品化與工具化，直接侵犯其人格尊嚴(yán)的同時(shí)，還必然冒犯被買賣的特定被害人作為一員所屬的人類全體的人格尊嚴(yán)，使人類全體面臨被普遍物化、商品化和工具化的潛在危險(xiǎn)與共情焦慮之中。這是被既往基于個(gè)人法益說(shuō)的人身不受買賣權(quán)利說(shuō)的同行沒(méi)有認(rèn)識(shí)、完全忽視的結(jié)果不法事實(shí)，也是事實(shí)上承認(rèn)買賣人口罪的保護(hù)法益呈現(xiàn)復(fù)合法益結(jié)構(gòu)的同行沒(méi)有清晰洞察、準(zhǔn)確界定的結(jié)果不法事實(shí)。

眾所周知，因目睹他人遭遇不幸而予以共情，無(wú)論是基于愛(ài)人而共情，還是基于愛(ài)己而共情，都是正常和健康的社會(huì)心理反應(yīng)，也是社會(huì)團(tuán)結(jié)的重要標(biāo)志。正是基于共情反應(yīng)，一旦有人膽敢赤裸裸地將人當(dāng)做商品加以買賣，就不僅是在將特定被害人物化、商品化和工具化，而且也是使所有的人類同類陷入可能被物化、商品化與工具化的危險(xiǎn)之中；不僅是在直接損害特定被害人的人格尊嚴(yán)，也是在間接冒犯人類全體的人格尊嚴(yán)。這種人格尊嚴(yán)冒犯，不僅外化為買賣行為侮辱人類全體的人格尊嚴(yán)所展現(xiàn)的客觀不法，而且內(nèi)化為人類全體因共情反應(yīng)、感情激惹而遭受的情感傷害。在當(dāng)下所處的信息社會(huì)、自媒體時(shí)代，買賣人口犯罪對(duì)人類全體的人格尊嚴(yán)的冒犯效應(yīng)甚至可能被無(wú)限放大。因此，我們不時(shí)看到，即使是一起偶然、孤立的買賣人口個(gè)案，一旦觸及了公眾的良知、底線與痛點(diǎn)，往往就會(huì)在瞬間激惹起山呼海嘯般的集體憤怒，人們?cè)跒樗吮毁I賣、被侮辱、被摧殘的不幸遭遇灑下同情之淚的同時(shí)，更會(huì)真切地感受自己作為同類的人格尊嚴(yán)被冒犯，并深切憂慮自己或者親友會(huì)不會(huì)是下一個(gè)受害者。正是在這個(gè)意義上，人們往往會(huì)共情地認(rèn)為，只要有買賣人口的犯罪發(fā)生，則包括被買賣之人在內(nèi)的所有人，人人都是受害者，唯一的區(qū)別只在于，被買賣之人是直接被買賣、被侮辱，而其他人則是間接被冒犯、被傷害。〔27〕關(guān)于感情是否值得刑法保護(hù)而成為感情法益、感情法益的正當(dāng)性根據(jù)、感情侵害犯的審查判斷，參見(jiàn)張梓弦：《感情法益：譜系考察、方法論審視及本土化檢驗(yàn)》，《比較法研究》2022年第1期。因此，即使是自稱自由主義者的范伯格也承認(rèn)，嚴(yán)格解釋與界定前提下的冒犯原則，即授權(quán)以法律強(qiáng)制手段防止最廣義的“冒犯”，包括狹義的冒犯（如反感、厭惡）、傷害（如“無(wú)害的”悸動(dòng)、痛苦）以及“其他”（如恥辱和尷尬），應(yīng)當(dāng)與損害原則一起，共同構(gòu)成刑事處罰的全部道德根據(jù)?！?8〕參見(jiàn)［美］范伯格：《刑法的道德界限》第1卷《對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第50頁(yè)。

可見(jiàn)，如果不將買賣人口犯罪的保護(hù)法益主體從直接被買賣的特定被害人擴(kuò)展至該特定被害人作為其一員的人類全體，不將買賣人口行為對(duì)人類全體的人格尊嚴(yán)的冒犯與情感傷害納入買賣人口犯罪的不法內(nèi)涵，就不可能正確地界定買賣人口罪的保護(hù)法益，也不可能準(zhǔn)確地理解買賣人口犯罪的不法內(nèi)涵與不法程度。只有從“人是目的，不是手段”、人是具有自由意志的理性主體的絕對(duì)命令出發(fā)，立足于現(xiàn)代文明社會(huì)絕對(duì)禁止人身買賣、保障人格尊嚴(yán)的規(guī)范立場(chǎng)，將買賣人口犯罪保護(hù)的法益界定為直接被買賣之特定被害人與間接被冒犯的人類全體以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體，才可能對(duì)買賣人口犯罪的不法進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。

三、以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體說(shuō)的展開(kāi)

根據(jù)上文的基本立場(chǎng)，以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體作為保護(hù)法益，具有以下特點(diǎn)：

第一，買賣人口犯罪的保護(hù)法益是以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)，既非泛泛而論的一般人格權(quán)，也不涉及其他具體人格權(quán)。我國(guó)《憲法》確認(rèn)了公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的基本權(quán)利與國(guó)家義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定了民事主體享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)，確認(rèn)了自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！睹穹ǖ洹反_認(rèn)的人格權(quán)和人格權(quán)益，既是人格尊嚴(yán)的規(guī)范化和具體化，亦表明人格尊嚴(yán)是人格權(quán)法的核心價(jià)值、人格權(quán)體系的建構(gòu)基石以及具體人格權(quán)和人格權(quán)益的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法中的人格尊嚴(yán)價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，《清華法學(xué)》2013年第5期?？梢?jiàn)，人格尊嚴(yán)不僅具有極其豐富并且不斷發(fā)展的內(nèi)涵，而且具有一般性和抽象性。在一般的意義上，我國(guó)《刑法》侵犯人身罪章所規(guī)定的所有侵犯人身罪，都以不同方式、不同程度地侵犯了抽象的人格尊嚴(yán)。因此，顯然不能將抽象的人格尊嚴(yán)或者一般人格權(quán)設(shè)定為買賣人口犯罪的保護(hù)法益，也不能把買賣行為無(wú)涉的其他具體人格權(quán)或人格權(quán)益納入本罪法益保護(hù)范圍，而必須結(jié)合買賣人身的行為構(gòu)造，將買賣行為直接侵犯的特定內(nèi)涵的人格尊嚴(yán)納入保護(hù)范圍。買賣人口犯罪的基本行為構(gòu)造是，違反人身不可買賣的禁止規(guī)范，將人當(dāng)作商品加以買賣，將人物化、商品化和工具化，侵犯被害人的人格尊嚴(yán)。因此，應(yīng)當(dāng)順理成章地將買賣人口犯罪的保護(hù)法益具體界定為以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)。

第二，作為人格尊嚴(yán)核心內(nèi)容的人身不可買賣性，具有先在于實(shí)定法的規(guī)定性。本文將買賣人口罪的保護(hù)法益界定為以人身不可買賣性為核心內(nèi)容的人格尊嚴(yán)，而非我國(guó)學(xué)界同行所主張的被害人的人身不受買賣權(quán)利，旨在強(qiáng)調(diào)以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)，相對(duì)于基于實(shí)定法確認(rèn)的人格權(quán)和人格權(quán)益而引申出來(lái)的人身不受買賣權(quán)利，具有先在性。自康德哲學(xué)確認(rèn)“人是目的，不是手段”的絕對(duì)命令以來(lái)，人作為具有意志自由的理性主體，不得被工具化，更不可被買賣、被奴役，普遍被接受為作為源自人的本質(zhì)的自然法準(zhǔn)則和自然法權(quán)利。人身不可買賣性具有先在于實(shí)定法的規(guī)定性，是人人固有的人格尊嚴(yán)構(gòu)成了實(shí)定法上的人格權(quán)和人格權(quán)益的基石，而非實(shí)定法確認(rèn)了人格權(quán)和人格權(quán)益之后才使人享有了人格尊嚴(yán)，實(shí)定法規(guī)定的人格權(quán)和人格權(quán)益，僅僅是對(duì)源自人的本質(zhì)的自然法準(zhǔn)則和自然法權(quán)利的規(guī)范確認(rèn)?！?0〕同前注［29］。因此，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》“前文”開(kāi)宗明義地確認(rèn)， “人類固有的尊嚴(yán)”（inherent dignity of human person）是一切公民權(quán)利和政治權(quán)利的來(lái)源，就是旨在表明人格尊嚴(yán)的先在性。我國(guó)《民法典》第990條第2款關(guān)于除人格權(quán)外“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”的規(guī)定，同樣確認(rèn)了人格尊嚴(yán)作為人格權(quán)和人格權(quán)益的基石的先在性。刑法只是在憲法與民法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過(guò)設(shè)置買賣人口犯罪的構(gòu)成要件，確認(rèn)人身不可買賣的先在規(guī)定性，強(qiáng)化禁止買賣人身的規(guī)范效力，實(shí)現(xiàn)對(duì)人人固有的人格尊嚴(yán)的刑法保護(hù)。

因此，強(qiáng)調(diào)買賣人口罪的保護(hù)法益是以人身不可買賣性為核心內(nèi)容的人格尊嚴(yán)，并不意味著本文否定將被害人的人身不受買賣權(quán)利界定為買賣人口罪的保護(hù)法益。無(wú)論是人身不可買賣性還是人身不受買賣權(quán)利，法益內(nèi)涵具有價(jià)值上的一致性，都服務(wù)于捍衛(wèi)人格尊嚴(yán)這一核心價(jià)值和最高目標(biāo)，兩者的區(qū)別主要集中于，前者強(qiáng)調(diào)人身不可買賣性源自人的本質(zhì)，是自然權(quán)利，具有相對(duì)于實(shí)定法的先在性，并因而具有某種絕對(duì)性，不因?qū)嵍ǚǖ母淖兌淖儭６笳咦鳛閷?shí)定法上的人格權(quán)的具體表現(xiàn)，則具有實(shí)定法上的規(guī)定性和相對(duì)性。

第三，人格尊嚴(yán)的法益內(nèi)容具有唯一性。本文將以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)界定為買賣人口犯罪侵犯的唯一法益，拒絕將買賣人口附帶產(chǎn)生的妨害社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)管理秩序等集體法益納入保護(hù)法益結(jié)構(gòu)，同時(shí)將以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)主體擴(kuò)展至人類全體，兼顧了陳子平教授、林亞剛教授等將社會(huì)善良風(fēng)俗、國(guó)家、社會(huì)及公共利益等集體法益納入買賣人口罪的保護(hù)法益的實(shí)際考量，更為準(zhǔn)確地界定了買賣人口罪侵犯的集體法益的實(shí)際內(nèi)涵，可以為更加充分地評(píng)價(jià)買賣人口犯罪的不法本質(zhì)與不法程度提供教義學(xué)的規(guī)范依據(jù)，并因而得以順理成章地維持了買賣人口犯罪作為侵犯人身罪的體系地位。

第四，人格尊嚴(yán)的法益主體具有種屬性。本文界定的買賣人口犯罪保護(hù)的法益在內(nèi)涵上具有唯一性，但其指涉的主體則非唯一，它既指向直接被買賣的特定被害人，亦指向間接被冒犯的人類全體，兩者之間具有法益主體上的種屬關(guān)系，對(duì)后者人格尊嚴(yán)的冒犯源于對(duì)前者人格尊嚴(yán)的侵犯，既是前者的不法內(nèi)涵的自然外溢，又有區(qū)別于前者的獨(dú)立的主體指向即人類全體，因而本罪的保護(hù)法益結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為具有種屬關(guān)系的兩個(gè)主體以人身不可買賣性為核心內(nèi)容的人格尊嚴(yán)整體。

因此，本文主張的人格尊嚴(yán)整體說(shuō)，不同于既往的人身不受買賣權(quán)利說(shuō)之處就在于，后者是純粹的個(gè)人法益說(shuō)，前者則是個(gè)人法益與集體法益的整體，后者只關(guān)注買賣行為對(duì)被買賣之特定被害人的人格尊嚴(yán)的直接傷害，前者不僅強(qiáng)調(diào)買賣行為對(duì)被買賣的特定被害人的人格尊嚴(yán)侵犯，而且同時(shí)關(guān)注買賣行為對(duì)人類全體的人格尊嚴(yán)的冒犯。

第五，人格尊嚴(yán)整體的法益內(nèi)涵具有確定性。刑法的明確性是罪刑法定的基本要求，也是衡量刑法的現(xiàn)代性的一把標(biāo)尺。作為刑法明確性的具體要求，對(duì)買賣人口犯罪保護(hù)法益內(nèi)涵的界定也應(yīng)當(dāng)具有明確性。因此，如果將買賣人口行為侵犯的法益泛泛而論地界定為人格尊嚴(yán)，其內(nèi)涵不確定，外延不清晰，據(jù)此當(dāng)然“沒(méi)有辦法解釋構(gòu)成要件，也不能處理拐賣婦女罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱誹謗等很多罪的關(guān)系?！薄?1〕張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，北京大學(xué)出版社2021年版，第134頁(yè)。本文雖然將買賣人口罪的保護(hù)法益落腳在人格尊嚴(yán)，但以人身不可買賣性為其核心內(nèi)容，因而其法益內(nèi)涵是具象（人身不可買賣性）與抽象（人格尊嚴(yán)）的統(tǒng)一，既有其明確、具體的內(nèi)涵，又有其清晰可定的外延。

第六，人格尊嚴(yán)整體說(shuō)具有充分的解釋力。將買賣人口罪的保護(hù)法益界定為以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體，既可以實(shí)質(zhì)性地發(fā)揮保護(hù)法益對(duì)構(gòu)成要件解釋的指引機(jī)能，又能夠根據(jù)保護(hù)法益的不同清晰地劃定該當(dāng)構(gòu)成要件行為的外部邊界，并且能夠用以具體區(qū)分罪與非罪、本罪與他罪。

根據(jù)本文界定的買賣人口罪的保護(hù)法益，凡是直接將他人作為商品加以買賣的行為，均直接該當(dāng)買賣人口犯罪的構(gòu)成要件，但凡與人身買賣無(wú)關(guān)的損害他人人格尊嚴(yán)的行為，均可排除在買賣人口罪構(gòu)成要件之外。即使在行為人借介紹婚姻索取錢財(cái)、借送養(yǎng)嬰幼兒而獲取錢財(cái)?shù)那闆r下，根據(jù)本文對(duì)買賣人口犯罪的保護(hù)法益的界定，可能仍然會(huì)面臨罪與非罪判斷上的困難，但其原因并非因?yàn)楦鶕?jù)本文界定的保護(hù)法益而使買賣人口罪與非罪的規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不明確，而是因?yàn)檫@些待評(píng)價(jià)的行為事實(shí)本身處于罪與非罪的邊緣地帶，具有似是而非、亦此亦彼的模糊特征，很難直接與買賣人口犯罪的規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)號(hào)入座，因而有時(shí)不得不根據(jù)事實(shí)存疑的處理原則，結(jié)合刑事政策的考慮，作有利于行為人的事實(shí)認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上再根據(jù)明確的規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)予以出罪處理或者從輕處理。

四、買賣人口的保護(hù)法益與被害人同意的效力

（一）人格尊嚴(yán)整體說(shuō)對(duì)同意效力的否定

基于刑法的任務(wù)在于輔助性地保護(hù)法益以及刑法對(duì)適格法益主體的自我決定權(quán)的尊重，刑法教義學(xué)確認(rèn)了如下共識(shí)：被害人同意或承諾他人損害其法益時(shí)，可以阻卻該當(dāng)構(gòu)成要件行為的違法性，甚至直接排除行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性。〔32〕對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分被害人同意與承諾，前者排除行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，后者僅阻卻該當(dāng)構(gòu)成要件行為的違法性，刑法教義學(xué)上存在不同意見(jiàn)，理論的發(fā)展趨勢(shì)是合二為一。為方便交流與討論，本文并不刻意區(qū)分被害人同意與承諾。

被害人同意或承諾他人損害自己的法益能否作為排除犯罪的事由，與買賣人口罪的保護(hù)法益如何界定，在某種意義上具有一體兩面性。被害人同意排除犯罪事由的根據(jù)在于“由于法益主體的有效同意而致法益失去其要保護(hù)性”?！?3〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第151頁(yè)。是否存在有效的被害人同意就成為具有決定性的重要問(wèn)題。

在源自古羅馬法的法律格言“愿者不受害”（Volenti non fit injuria）基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的被害人同意理論認(rèn)為，同意主體是否適格、同意能力的有無(wú)、同意對(duì)象的范圍、同意是否自愿真實(shí)以及同意的存在時(shí)間，是判斷同意的有效性的基本條件。其中，首要的成立條件就是同意主體是否適格。同意主體不適格、無(wú)權(quán)對(duì)法益作出同意他人處分的意思決定的，當(dāng)然就不存在有效的同意?！爸挥袑?duì)于個(gè)人的法益，被害人的承諾才能取消行為的不法；相反，對(duì)集體法益造成損害的行為，則不具有成立被害人承諾的可能。”〔34〕［德］烏爾斯 · 金德豪伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015年第2期。一般而論，個(gè)人對(duì)包括生命、身體、自由、人格與財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的個(gè)人法益享有處分權(quán)，是個(gè)人法益的適格主體，個(gè)人同意他人處分自己的法益，即意味著法益喪失其要保護(hù)性，得他人之同意而處分其法益的行為，就得成為排除犯罪的事由。因此，如果認(rèn)為買賣人口罪的保護(hù)法益是被買賣之特定被害人的個(gè)人法益，被害人有權(quán)同意他人將自己買賣，則被害人同意原則上或可成為排除犯罪的事由。如果認(rèn)為買賣人口罪的保護(hù)法益不是純粹的個(gè)人法益，則即使被買賣之特定被害人基于個(gè)人自決權(quán)同意他人將自己買賣，其同意效力也不能被承認(rèn)。

本文主張并證立了買賣人口犯罪的保護(hù)法益是以人身不可買賣為核心內(nèi)容的人格尊嚴(yán)整體。盡管保護(hù)法益僅限于以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)，但是法益主體既包括被直接侵犯的特定被害人，也包括被間接冒犯的人類全體，法益主體是具有種屬關(guān)系的雙重主體，因而本罪的保護(hù)法益，不再是純粹的個(gè)人法益，而是個(gè)人法益與集體法益的集合體。以此為前提，即使被買賣之人基于個(gè)人自決權(quán)同意自己被買賣，因其同意行為涉及自己無(wú)權(quán)處分的人類全體的人格尊嚴(yán)，構(gòu)成法益主體的不適格，因而當(dāng)然不具同意的效力，得其同意而將其買賣的行為，在任何情況下均不得排除行為的違法性。這是刑法上的法益理論和被害人教義學(xué)合乎邏輯展開(kāi)的結(jié)果，亦契合具有自然法基礎(chǔ)與憲法根據(jù)的人身不可買賣的絕對(duì)禁止規(guī)范的要求，完全符合國(guó)際公約對(duì)各締約國(guó)明確設(shè)定的不得因被害人的同意而排除買賣人口行為的犯罪性的國(guó)家義務(wù)。

（二）個(gè)人法益說(shuō)肯定同意效力的見(jiàn)解及其式微

日本刑法學(xué)通說(shuō)一般認(rèn)為，在買賣人口罪的行為對(duì)象對(duì)處于支配下的事實(shí)表示同意的場(chǎng)合，只要該同意是自由并且真誠(chéng)的，就排除違法性。但是，如果具有榨取的目的，或者采用了暴行、脅迫、欺騙、誘惑、金錢交易等手段，很多場(chǎng)合下就不能說(shuō)是真實(shí)的同意，該同意原則上就是無(wú)效的。〔35〕同前注［4］，第113頁(yè)；同前注［6］。在我國(guó)，采納階層犯罪論體系的張明楷教授主張：“由于本罪是侵犯婦女、兒童人身自由與身體安全的犯罪，所以，如果行為得到了婦女的具體承諾，就阻卻構(gòu)成要件符合性，不應(yīng)以犯罪論處?！薄?6〕同前注［9］，第1168頁(yè)。甚至不無(wú)疑慮地認(rèn)為：“或許這種行為就不是阻卻違法事由，而是行為本身就不符合‘拐賣’的構(gòu)成要件”?！?7〕同前注［9］，第1168頁(yè)。周光權(quán)教授認(rèn)為：“婦女對(duì)自己的行動(dòng)自由有自我決定權(quán)，其基于本人的真實(shí)、自愿的意思對(duì)被拐賣的事實(shí)有承諾的，其承諾有效，阻卻拐賣行為的違法性，拐賣者不能成立本罪。在婦女有效承諾存在時(shí)，如果仍然肯定本罪的成立，有肯定刑法家長(zhǎng)主義的嫌疑。”〔38〕同前注［10］。而堅(jiān)持四要件犯罪構(gòu)成理論的黎宏教授認(rèn)為，買賣人口犯罪侵犯的客體是他人的人身自由。如果被害人真誠(chéng)同意他人將自己買賣，就不應(yīng)將買賣人口的行為作為犯罪處理?！?9〕同前注［8］，黎宏書(shū)，第249-250頁(yè)。黎宏教授分別從對(duì)于個(gè)人自由而言同意無(wú)侵害、個(gè)人對(duì)自己的身體自由的自我決定權(quán)、違背被害人意志作為不成文的犯罪成立條件以及所謂人身不是商品不能自由買賣不過(guò)是基于抽象教條的推論而已等四個(gè)方面闡述了其肯定被害人同意的效力的具體理由?！?0〕同前注［8］，黎宏書(shū)，第249-250頁(yè)。較之張明楷教授與周光權(quán)教授更多地只是宣言式地直接肯定買賣人口犯罪中的被害人同意的效力，黎宏教授全面、具體地分析了肯定被害人同意的效力的具體理由，從中得以理解我國(guó)同行肯定被害人同意的效力的通行論證邏輯。

在我國(guó)實(shí)務(wù)界，也存在著類似的以被害人是否同意、拐賣行為是否違背被害人意志為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分拐賣婦女罪與非罪的有力主張。例如，前引《刑法罪名精釋》一書(shū)在論及拐賣婦女、兒童罪與非罪的時(shí)候，提醒司法者注意“要把借介紹婚姻索取錢財(cái)?shù)倪`法行為與以營(yíng)利為目的的拐賣婦女的犯罪行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，把婦女被誘騙與自愿外流區(qū)別開(kāi)來(lái)……查明行為是否違背婦女意志、有無(wú)誘騙手段，是區(qū)分拐賣婦女、兒童罪與非罪的客觀標(biāo)志”。〔41〕同前注［8］，周道鸞、張軍書(shū)，第441頁(yè)。作為最高人民法院法官同仁集體智慧的結(jié)晶，該書(shū)的觀點(diǎn)無(wú)疑代表了我國(guó)司法實(shí)務(wù)中相當(dāng)數(shù)量同行對(duì)被害人同意的效力的一般看法。該意見(jiàn)主張將介紹婚姻索取錢財(cái)?shù)倪`法行為與以營(yíng)利為目的的拐賣婦女的犯罪行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，無(wú)疑是正確的。但是，將是否存在婦女的同意、有無(wú)誘騙手段、是否違背婦女意志，作為區(qū)分拐賣婦女罪與非罪的客觀標(biāo)志，則有待進(jìn)一步商榷。

無(wú)論是否給出肯定被害人同意效力的具體理由，上述論者都是從個(gè)人法益說(shuō)的共同立場(chǎng)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)被害人對(duì)包括其生命、身體、自由、人格與財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的個(gè)人法益享有處分權(quán)，是這些個(gè)人法益的適格主體。被害人同意他人處分自己的法益包括同意他人將自己買賣，并且滿足被害人同意效力的其他成立要件的，即意味著被害人的法益喪失其要保護(hù)性，得其同意而處分其法益包括將其買賣的行為，就得成為阻卻違法事由甚至成為排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由。

但其問(wèn)題亦在于，將法益主體對(duì)個(gè)人法益的處分權(quán)絕對(duì)化，并據(jù)此肯定得被害人同意的效力，承認(rèn)得被害人同意而將其買賣的行為可以排除買賣行為的犯罪性，能否得到刑法教義學(xué)的法益論的理論支持，實(shí)現(xiàn)邏輯自洽與體系一貫，是否符合現(xiàn)代社會(huì)對(duì)保障人權(quán)與人格尊嚴(yán)的時(shí)代要求，具有實(shí)踐理性？對(duì)此，必須結(jié)合法益論的基本原理以及現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值觀的變化予以分析。

羅克辛教授認(rèn)為：“法益是在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定?！薄?2〕［德］克勞斯 · 羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁(yè)。這是以人的自由發(fā)展為根本目標(biāo)的兼具實(shí)在性和精神性的法益概念。張明楷教授認(rèn)為：“法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！薄?3〕張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版，第190頁(yè)。這是強(qiáng)調(diào)人的生活利益的保護(hù)更重視實(shí)在性的法益概念。法益論一般將法益分為個(gè)人法益與集體法益，但在個(gè)人法益與集體法益的關(guān)系上，存在“質(zhì)的差異說(shuō)”與“量的不同說(shuō)”之爭(zhēng)。前者認(rèn)為，個(gè)人法益是純粹關(guān)于個(gè)人生命、身體、自由、人格、財(cái)產(chǎn)等重要的生活利益，集體法益則是以維護(hù)國(guó)家的存在、社會(huì)的利益為特定目的，兩者具有不同的性質(zhì)、目的和體系。后者認(rèn)為，個(gè)人法益與集體法益并不存在質(zhì)的差異，而只是量的不同。一方面，個(gè)人生活于社會(huì)之中，個(gè)人法益并非完全與國(guó)家法益、社會(huì)法益無(wú)涉；另一方面，只有集合多數(shù)的個(gè)人法益才能構(gòu)成集體法益，集體法益因而應(yīng)當(dāng)具有還原為個(gè)人法益的可能性?！?4〕同前注［43］;參見(jiàn)張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。

因此，如果采納個(gè)人法益與集體法益“質(zhì)的差異說(shuō)”，就會(huì)承認(rèn)被害人為其個(gè)人法益的絕對(duì)適格主體，只要滿足被害人同意的其他有效條件，即使被害人同意他人處分自己的生命、身體或者同意他人將自己買賣的，也應(yīng)當(dāng)肯定其同意的效力。如果采納“量的不同說(shuō)”，個(gè)人雖然是個(gè)人法益主體，但是能否絕對(duì)自由地處分個(gè)人法益，特別是能否同意他人處分其生命、身體、自由等與社會(huì)共同生活準(zhǔn)則密切關(guān)聯(lián)的專屬個(gè)人法益，則成為問(wèn)題。很顯然，肯定買賣人口犯罪中被害人同意效力的見(jiàn)解，在理論邏輯上采納了“質(zhì)的差異說(shuō)”。

但是，“質(zhì)的差異說(shuō)”將個(gè)人法益與集體法益的差異絕對(duì)化了，沒(méi)有正確揭示個(gè)人法益與集體法益之間的關(guān)系狀態(tài)事實(shí)?！百|(zhì)的差異說(shuō)”被“量的不同說(shuō)”取代，已然是法益論原理上能夠普遍認(rèn)可的理論共識(shí)。根據(jù)“量的不同說(shuō)”，個(gè)人法益與集體法益的區(qū)分只具有相對(duì)性，兩者日益呈現(xiàn)相互交織的存在形態(tài)，個(gè)人法益的主體可以依法自由處分自己的法益，但并非在任何情況下都享有對(duì)其個(gè)人法益絕對(duì)、排他的自我決定權(quán)。國(guó)家基于維護(hù)社會(huì)系統(tǒng)功能正常運(yùn)轉(zhuǎn)、規(guī)范溝通與社會(huì)交往的有效性、社會(huì)團(tuán)結(jié)與集體福祉等社會(huì)共同生活的需要，以及特定情況下法律家長(zhǎng)主義的考慮，事實(shí)上都會(huì)不同程度地限制法益主體任意行使處分個(gè)人法益特別是重大個(gè)人專屬法益的權(quán)利。我國(guó)《民法典》第四編具體規(guī)定了公民人格權(quán)以及基于人格權(quán)的人格尊嚴(yán)的保護(hù)范圍，不僅在第991條原則規(guī)定：“民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵害”，而且還在第992條特別強(qiáng)調(diào)“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”?？梢哉J(rèn)為，這一規(guī)定是第一次以法的形式直接否定了被害人同意他人將自己買賣的意志決定的效力。

因此，刑法理論與實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，即使得被害人自愿真誠(chéng)同意的殺人、傷害特別是重傷害，亦不得排除犯罪的成立，許多國(guó)家刑法還專門設(shè)置了特別的構(gòu)成要件。例如，日本《刑法》第199條殺人罪中的人雖然不包括本人，因此自殺（未遂）在刑法上不可罰，但第202條分別設(shè)置了教唆自殺、幫助自殺、同意殺人、受囑托殺人四種構(gòu)成要件?！?5〕日本刑法理論解讀自殺（未遂）不可罰的理論根據(jù)時(shí)雖然多采違法阻卻說(shuō)，但面臨著教義學(xué)結(jié)論與刑法第202條規(guī)定的理論邏輯不一貫的尷尬。為自圓其說(shuō)，不得不轉(zhuǎn)而以生命法益事關(guān)重大為由，認(rèn)可刑法以父權(quán)主義的態(tài)度禁止他人參與殺人（山口厚），或者借口自殺的決意通常違反自殺者本來(lái)的意思而否定同意的效力（平野龍一）。參見(jiàn)前注［5］，第17-18頁(yè)。肯定買賣人口犯罪中被害人同意的效力的同行，對(duì)此也不否認(rèn)。山口厚教授在解說(shuō)被害人同意不能阻卻殺人、重傷的違法性根據(jù)時(shí)，就以“生命這一法益的無(wú)可替代的重要性”與“有生命危險(xiǎn)的重大傷害說(shuō)”為其奠定刑法處罰的基礎(chǔ)。〔46〕同前注［33］，第161-164頁(yè)。

既然刑法教義學(xué)理論可以否定被害人同意他人殺死、重傷自己的效力，在其理論邏輯的延長(zhǎng)線上，就沒(méi)有理由否定人身不可買賣、人是理性主體這一體現(xiàn)人的最高價(jià)值的個(gè)人法益同樣“無(wú)可替代的重要性”，即使違反法益主體的自我決定意思，也要予以絕對(duì)保護(hù)的必要性。畢竟，在現(xiàn)代文明社會(huì)，物欲的滿足與生命的維系僅僅是人的原始需求，生命、身體完整性的保全，也只是人的全面自由發(fā)展、主體性價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的生物基礎(chǔ)。相對(duì)于前者，后者才是人存在的最高目標(biāo)與最大價(jià)值。人身不是商品、不能自由買賣，絕不是基于抽象教條的推論，而是現(xiàn)代文明社會(huì)的絕對(duì)命令和底線戒律。現(xiàn)代國(guó)家必須順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的文明進(jìn)步與價(jià)值轉(zhuǎn)換，將傳統(tǒng)上認(rèn)為無(wú)足輕重、虛無(wú)縹緲、可有可無(wú)因而似乎不值得特別保護(hù)的以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)與人格權(quán)，作為至少與生命、身體的完整性同等重要的重大個(gè)人法益予以特別保護(hù)。

正是基于人格權(quán)與人格尊嚴(yán)的絕對(duì)保護(hù)原則，有關(guān)買賣人口的國(guó)際公約早就確認(rèn)了人身不可買賣、不得承認(rèn)被害人同意的效力的原則。1949年12月2日聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《禁止販賣人口及取締意圖營(yíng)利使人賣淫的公約》第1條明確規(guī)定：“本公約締約國(guó)同意：對(duì)于意圖滿足他人情欲而有下列行為之一者，一應(yīng)處罰：一、凡招雇、引誘或拐帶他人使其賣淫，即使得本人之同意者；二、使人賣淫，即使得本人之同意者。”1998年12月9日聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女兒童行為的補(bǔ)充議定書(shū)》，不僅以第3條（a）明確規(guī)定“‘人口販運(yùn)’系指為剝削目的而通過(guò)暴力威脅或使用暴力手段，或通過(guò)其他形式的脅迫，通過(guò)誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或?yàn)E用脆弱境況，或通過(guò)授受酬金或利益取得對(duì)另一人有控制權(quán)的某人的同意等手段招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員。剝削應(yīng)至少包括利用他人賣淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削、強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官”，而且以第3條（b） 與（c）特別強(qiáng)調(diào)“如果已使用本條（a）項(xiàng)所述任何手段，則人口販運(yùn)活動(dòng)被害人對(duì)（a）項(xiàng)所述的預(yù)謀進(jìn)行的剝削所表示的同意并不相干。為剝削目的而招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收兒童，即使并不涉及本條（a）項(xiàng)所述任何手段，也應(yīng)視為‘人口販運(yùn)’”。〔47〕《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女兒童行為的補(bǔ)充議定書(shū)》，最高人民法院官網(wǎng)https：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-600.html，最后訪問(wèn)日期：2022年4月10日。

我國(guó)人大常委會(huì)于2009年12月26日批準(zhǔn)加入后一公約，自2010年3月10日生效。根據(jù)公約設(shè)定的義務(wù)，我國(guó)不僅應(yīng)當(dāng)將買賣人口的正犯行為、共犯參與行為、組織、指揮他人買賣人口行為以及未遂的買賣人口行為予以入罪，而且應(yīng)當(dāng)追究所有得被害人同意的買賣人口行為的刑事責(zé)任。事實(shí)上，我國(guó)刑法關(guān)于買賣婦女兒童的罪刑規(guī)范，除在保護(hù)對(duì)象范圍上與公約的要求存在差距外，基本落實(shí)了公約的要求，至于法條沒(méi)有明確規(guī)定的被害人同意不得作為排除犯罪的事由，完全可以通過(guò)司法解釋或者刑法教義學(xué)予以明確。

事實(shí)上，我國(guó)學(xué)界同行早就主張否定買賣人口犯罪中的被害人同意的效力。例如，高銘暄教授、馬克昌教授主編《刑法學(xué)》指出：“拐賣行為是否‘違背被害人意志’，不影響以本罪論處。即使實(shí)踐中，婦女、兒童自愿被賣，也不能免除拐賣者的刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)可考慮從輕。”〔48〕同前注［11］，高銘暄、馬克昌書(shū)。陳興良教授主編《刑法學(xué)》亦認(rèn)為：“在一個(gè)法治社會(huì)中，即使是成年人的自愿放棄權(quán)利的承諾也只有在不違背整體法律秩序和道德觀念的前提下，才能被視為一個(gè)有效的權(quán)利放棄承諾，否則在法律上不能以此為據(jù)阻卻相應(yīng)權(quán)利侵害行為的違法性?！薄?9〕陳興良：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第331頁(yè)。林亞剛教授則更為具體地論述了否定被害人同意效力的理由，因?yàn)椤叭松碜杂蓹?quán)以及不受買賣的權(quán)利，不僅是我國(guó)法律賦予國(guó)民的權(quán)利，每個(gè)國(guó)民都需要遵守的義務(wù)，更是國(guó)際社會(huì)遵循的基本準(zhǔn)則……被拐賣的婦女無(wú)權(quán)處置這種同國(guó)家、社會(huì)利益具有緊密聯(lián)系的人身權(quán)。……因而，只要以出賣為目的，無(wú)論行為人以何種方法控制婦女人身，即便兒童或其監(jiān)護(hù)人同意買賣，承諾也是無(wú)效的，不影響犯罪的成立?！薄?0〕前注［22］，第55頁(yè)。只是，上述同行在基于個(gè)人法益說(shuō)而否定被害人同意的效力時(shí)，往往無(wú)法合乎邏輯地回應(yīng)反對(duì)者關(guān)于侵犯被害人自我決定權(quán)的質(zhì)疑。

除了學(xué)界的有力主張外，最高人民法院刑事審判庭編輯的《刑事審判參考》案例，早在我國(guó)批準(zhǔn)公約之初，就否定了被害人對(duì)于買賣行為的同意的效力。在“李邦祥拐賣婦女案”中，被告人李邦祥收買被拐賣的婦女劉某某之后，應(yīng)劉某某的要求又將其轉(zhuǎn)賣給他人。《刑事審判參考》編發(fā)的該案裁判理由，將本案的爭(zhēng)點(diǎn)歸結(jié)為如何評(píng)價(jià)基于權(quán)利人自愿的損害行為。在解釋被害人的同意沒(méi)有效力的理由時(shí)，該裁判理由明確指出：“一般而言，屬于公民個(gè)人所享有的合法權(quán)益如財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、隱私權(quán)等等皆屬于個(gè)人可自由處分的權(quán)益。因此，經(jīng)權(quán)益人同意毀壞其財(cái)產(chǎn)，披露其隱私等均不構(gòu)成毀壞財(cái)產(chǎn)、侮辱等罪。但公民個(gè)人的人身自由權(quán)、生命健康權(quán)尤其是生命權(quán)，他人能否在權(quán)益人的自愿同意下，給予損害或剝奪，卻不無(wú)爭(zhēng)議。我國(guó)立法和司法實(shí)踐對(duì)其基本持否定態(tài)度。如他人不能在被害人的自愿同意下剝奪其生命權(quán)利、實(shí)施‘安樂(lè)死’等。就本案而言，盡管被害婦女劉某某自愿同意被告人李邦祥將其轉(zhuǎn)賣，在某種程度上可視為是其真實(shí)意圖的反映，但是我們也應(yīng)看到，劉某某的自主選擇權(quán)有受到主客觀的限制，且李邦祥對(duì)劉某某的再賣行為有違社會(huì)公序良俗，具有社會(huì)危害性，同樣為法律所禁止。因此，對(duì)被告人李邦祥以拐賣婦女罪定罪是正確的?！薄?1〕參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第30輯），人民法院出版社2003年第1輯，第69-72頁(yè)。

由此可見(jiàn)，即使在個(gè)人法益說(shuō)的范疇內(nèi)，也不能當(dāng)然肯定買賣人口犯罪中的被害人同意的效力。事實(shí)上，這種見(jiàn)解沿襲了日本刑法學(xué)界的通說(shuō)，與我國(guó)憲法和民法的規(guī)定、我國(guó)承諾履行的國(guó)際公約義務(wù)背道而馳，甚至也滯后于我國(guó)司法判例已經(jīng)闡明的實(shí)務(wù)見(jiàn)解，不僅面臨著立場(chǎng)基礎(chǔ)不牢固、體系邏輯不一貫的質(zhì)疑，而且必然會(huì)迎來(lái)日趨式微的宿命。

（三）人格尊嚴(yán)、自我決定與同意效力

面對(duì)本文否定被害人同意的效力的主張，持個(gè)人法益說(shuō)、肯定被害人同意的效力的同行，可能會(huì)對(duì)本文的主張?zhí)岢鋈缦屡u(píng)：一方面，將以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)尊奉為人的最高價(jià)值，反對(duì)淡化、弱化與虛化人格尊嚴(yán)的法益需保護(hù)性，另一方面又以買賣人口犯罪侵犯人格法益尊嚴(yán)整體為借口，無(wú)視被害人的自我決定權(quán)、否定被害人同意的效力，難道不是左右互搏、自相矛盾的說(shuō)辭嗎？保障人性尊嚴(yán)的核心要求，難道不正是尊重法益主體的自由意志決定與自我決定權(quán)嗎？

為進(jìn)一步展開(kāi)對(duì)個(gè)人法益論者肯定被害人同意的效力的批評(píng)，同時(shí)回應(yīng)對(duì)本文基于人格尊嚴(yán)整體說(shuō)否定被害人同意的效力的主張可能引發(fā)的上述質(zhì)疑，在此特別強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

第一，批評(píng)者的法益觀與本文的法益觀可能存在內(nèi)涵與范疇上的重大差異。批評(píng)者基于個(gè)人法益說(shuō)而展開(kāi)其主張，以可以物理觀察、經(jīng)驗(yàn)感知的人身自由、人身安全等人身法益為法益內(nèi)涵；而本文展開(kāi)的買賣人口犯罪的保護(hù)法益，則是融個(gè)人法益與集體法益于一體、以被害個(gè)體和人類全體的人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體。在這一保護(hù)法益結(jié)構(gòu)中，人類個(gè)體固然享有人格尊嚴(yán)，享有對(duì)自己法益的自我決定權(quán)。但是，人類個(gè)體固有的人格尊嚴(yán)與人類全體的人格尊嚴(yán)往往密不可分。如果人類個(gè)體對(duì)自己的人格尊嚴(yán)進(jìn)行恣意的處分，特別是如果同意他人將自己當(dāng)作商品加以自由買賣，其行使自我決定權(quán)同意他人買賣自己的行為，因其必然同時(shí)冒犯人類全體的人格尊嚴(yán)，而無(wú)法滿足有效的被害人同意對(duì)法益主體適格的要求。因此，關(guān)乎人類全體的人格尊嚴(yán)這一集體法益所到之處，也就是人類個(gè)體的自我決定權(quán)行使的邊界所在。

第二，即便將買賣人口罪的保護(hù)法益界定為人的自由、人身安全或者自我決定權(quán)，如果承認(rèn)人可以基于自我決定權(quán)，不受限制地恣意處分自己的人身，言外之意，人可以同意他人隨意買賣、奴役自己，即使因此淪為奴隸，刑法也要尊重、放任其自陷于被買賣、被奴役的自由意志決定，確認(rèn)和保護(hù)賣家、買家基于其同意而將其任意買賣、恣意奴役的自我答責(zé)狀態(tài)。這樣的邏輯與結(jié)論是否妥當(dāng)不言而喻。

第三，如果刑法可以肯定被害人A同意他人買賣甚至奴役自己的意志決定的效力，當(dāng)然，也可以允許潛在被害人B、C、D直至所有人同意他人買賣甚至奴役自己的意志決定的效力。因此，如果肯定被害人的同意可以阻卻買賣人口行為的違法性特別是可以排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，實(shí)際上也就意味著刑法對(duì)人作為商品可以自由買賣但不得強(qiáng)迫交易、可以自愿奴役但不得強(qiáng)迫奴役的法律地位的確認(rèn)。如果認(rèn)為，這一說(shuō)辭過(guò)于辣眼，不能允許刑法上確認(rèn)人的這一法律地位，則只能反向推論，刑法不能肯定被害人同意他人買賣并奴役自己的效力。

第四，黎宏教授將行使自我決定權(quán)處分自己的人身自由，與強(qiáng)奸罪中的被害人處分自己的性自主決定權(quán)進(jìn)行了不當(dāng)?shù)念惐韧评?。在黎宏教授看?lái)，既然被害人行使性自主決定權(quán)、同意與他人性交的意思決定可以阻卻他人行為的違法性，甚至直接排除強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，當(dāng)然也可以在被害人行使自主決定權(quán)而同意他人買賣和奴役自己時(shí)阻卻買賣行為的違法性，或者直接排除買賣人口犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。然而，類比推理是根據(jù)兩個(gè)事物的相同或相似性，通過(guò)比較而推斷出它們?cè)谄渌麑傩陨弦蚕嗤倪壿嬐评磉^(guò)程。被害人行使性自主決定權(quán)同意與他人性交，與被害人行使自主決定權(quán)同意他人買賣自己，原本就不是相同或者相似的兩個(gè)事物。性是人類的本能，是人種得以繁衍的生物基礎(chǔ)，合意的性行為在人類文明的不同發(fā)展階段自始就具有社會(huì)相當(dāng)性，不僅不為法律所禁止，亦為倫理規(guī)范所許可。而買賣人口自古以來(lái)就不具有社會(huì)相當(dāng)性，不僅為法律所禁止，亦為倫理規(guī)范所反對(duì)，在現(xiàn)代文明社會(huì)更成為觸犯人類良知底線的重大國(guó)際犯罪行為。因此，被害人行使性自主決定權(quán)同意與他人性交，應(yīng)當(dāng)肯定其同意的效力，而被害人行使人身自由自主決定權(quán)同意他人買賣自己的，則不應(yīng)類比推理出肯定其同意的效力的結(jié)論。

第五，黎宏教授在肯定被害人同意排除買賣人口的犯罪性的時(shí)候，還作了另外一個(gè)不當(dāng)?shù)念惐韧评怼Ｋ赋觯骸霸诂F(xiàn)代社會(huì)中，廣泛存在的雇傭關(guān)系就是一種人身買賣關(guān)系，不過(guò)這種關(guān)系建立在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上而已。所以，在女方同意買賣自己的情況下，只要該種同意沒(méi)有影響到其他人的利益，就不應(yīng)該構(gòu)成拐賣人口的犯罪?！薄?2〕同前注［8］，黎宏書(shū)。車浩教授也以類似的類比推理表達(dá)了相似的觀點(diǎn)：“如果完全脫離開(kāi)收買之后對(duì)女性的身心傷害，僅僅是一個(gè)金錢交易行為本身，難以體現(xiàn)出對(duì)這些價(jià)值的蔑視。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中，在一種按勞取酬的交易環(huán)境中，無(wú)論男女，出賣自己的腦力和身體的現(xiàn)象比比皆是。”〔53〕同前注［1］，車浩文。

必須承認(rèn)，在以勞動(dòng)分工為基礎(chǔ)而進(jìn)行有機(jī)交往的現(xiàn)代社會(huì)，勞動(dòng)者與雇主簽訂勞動(dòng)合同，形成勞動(dòng)法律關(guān)系，勞動(dòng)者出賣勞動(dòng)力，獲取勞動(dòng)報(bào)酬，在此期間，勞動(dòng)者可能會(huì)與雇主形成人身依附甚至某種形式的人身買賣關(guān)系。馬克思在論及資本主義與異化時(shí)，就曾指出，資本主義的經(jīng)濟(jì)體系的秘訣就在于勞動(dòng)力成為商品，勞動(dòng)者的“存在，他的生命，也同其他任何商品一樣，過(guò)去和現(xiàn)在都被看成是商品的供給”?！?4〕［德］馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，人民出版社2000年版，第65頁(yè)。然而，需要注意的是，馬克思是在分析、批判資本主義經(jīng)濟(jì)體系將人的價(jià)值異化為使用價(jià)值、把工人只當(dāng)作勞動(dòng)的動(dòng)物、勞動(dòng)者出賣自己的勞動(dòng)力因而與妓女賣淫沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別時(shí)，才做如上表述的。馬克思甚至把資本主義經(jīng)濟(jì)體系下的勞動(dòng)者形象描繪成“工人普遍賣淫”，妓女“賣淫不過(guò)是工人普遍賣淫的一個(gè)特殊表現(xiàn)?！薄?5〕同前注［54］，第83頁(yè)。但是，不能把馬克思對(duì)資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系中勞動(dòng)者的異化的批判，當(dāng)作證成法規(guī)范確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系就是人身買賣關(guān)系的依據(jù)，個(gè)中的邏輯無(wú)須贅述。

更為重要的是，萬(wàn)物有度，過(guò)猶不及。在現(xiàn)代社會(huì)包括我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)關(guān)系中，即使承認(rèn)勞動(dòng)者因出賣勞動(dòng)力而與雇主形成某種形式的人身依附關(guān)系，這種人身依附關(guān)系在實(shí)質(zhì)上也構(gòu)成了一種人身買賣關(guān)系，其與基于赤裸裸的人口買賣行為而形成的人身依附或曰人身買賣關(guān)系也有著量與質(zhì)的區(qū)別。前者以出賣勞動(dòng)力獲取勞動(dòng)報(bào)酬為內(nèi)容，后者以出賣人身獲取對(duì)價(jià)為內(nèi)容。在商品、資本、私有制存在，人的全面自由發(fā)展尚未實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，法律不得不承認(rèn)并保護(hù)以自愿出賣勞動(dòng)、獲取勞動(dòng)報(bào)酬為內(nèi)容的勞動(dòng)關(guān)系，哪怕這種勞動(dòng)關(guān)系在勞動(dòng)者與雇傭者之間在事實(shí)上形成了人身依附關(guān)系。但是，如果據(jù)此推論，法律也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并保護(hù)以同意出賣自己、獲取相應(yīng)對(duì)價(jià)為內(nèi)容的人口買賣行為，則顯然是在量和質(zhì)上均存在顯著差異的不同事物之間進(jìn)行了完全不合事理邏輯的類比推理，其推理的事理邏輯瑕疵不言而喻。

最后，根據(jù)現(xiàn)行刑法條文進(jìn)行嚴(yán)格的教義學(xué)語(yǔ)義分析，不能得出必須肯定被害人同意的效力的教義學(xué)結(jié)論。

如前所述，張明楷教授在《刑法學(xué)》教科書(shū)中對(duì)得到婦女同意而將其買賣的行為是否原本就不應(yīng)認(rèn)為是拐賣行為尚有疑慮，但在其后的《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》一書(shū)中，則明確地主張，不能將婦女從始至終都知道真相且同意將其買賣的行為評(píng)價(jià)為“拐賣”。雖然其說(shuō)明的不能認(rèn)定為“拐賣”的理由是，“雖然拐賣行為不一定以完全拘束被害人的自由為必要，但是，如果被害人并沒(méi)有處于難以脫離行為人的影響的狀態(tài)，恐怕難以評(píng)價(jià)為‘拐賣’?！薄?6〕同前注［31］。這是從對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制的維度，肯定被害人同意的效力。

與張明楷教授不同，黎宏教授則明確指出：“雖說(shuō)刑法并沒(méi)有將違背被害人的意志規(guī)定為本罪的成立條件，但是，拐賣行為是‘拐騙’與‘販賣’的統(tǒng)一，拐騙是販賣的前提，販賣是拐騙的結(jié)果，表明被害人是受了蒙蔽，而非自愿地被人出賣。因此，可以說(shuō)，刑法所要處罰的是那些帶有拐騙性質(zhì)的買賣人口行為，而對(duì)于基于被害人真誠(chéng)同意的行為，由于談不上是拐賣，不應(yīng)該作為刑法處罰的對(duì)象?！薄?7〕同前注［8］，黎宏書(shū)。這是從對(duì)被害人進(jìn)行非法的意志支配的維度，肯定被害人同意的效力。

在本文看來(lái)，上述兩種主張并不具有實(shí)定法的規(guī)范根據(jù)，都是對(duì)刑法條文的不當(dāng)限縮解釋。《刑法》第240條第2款明確規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！彼痉▽?shí)踐中，買賣人口犯罪往往表現(xiàn)為以出賣為目的，使用誘騙、威脅、暴力等方法拐騙、綁架婦女、兒童，既對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制，又對(duì)被害人進(jìn)行非法的意志支配。但是，刑法條文列舉的六種行為方式，后四種既未要求必須對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制，也未要求必須對(duì)被害人進(jìn)行非法的意志支配。只要行為人以出賣為目的，實(shí)施收買行為的，或者先收買后出賣或單純出賣的，或者為拐賣婦女、兒童的犯罪分子實(shí)施接送、中轉(zhuǎn)行為之一的，均得成立拐賣婦女、兒童罪。此外，《刑法》第241條第5款關(guān)于“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，同樣沒(méi)有要求對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制或非法的意志支配。相反地，《刑法》第241條第1款至第4款的規(guī)定，則直白地表達(dá)了收買罪中的收買行為，只要求行為人以支付對(duì)價(jià)為條件，將被拐賣的婦女、兒童買回即為已足，同樣既不要求對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制，也不要求對(duì)被害人進(jìn)行非法的意志支配。如果收買過(guò)程中又對(duì)被害人實(shí)施了諸如強(qiáng)奸、非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，則必須將其另行評(píng)價(jià)為新的犯罪，并與收買罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

反對(duì)者可能會(huì)借《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕28號(hào)）第3條反駁上述主張。該解釋第3條的確規(guī)定：“以介紹婚姻為名，采取非法扣押身份證件、限制人身自由等方式，或者利用婦女人地生疏、語(yǔ)言不通、孤立無(wú)援等境況，違背婦女意志，將其出賣給他人的，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女罪追究刑事責(zé)任”。該解釋提及了“非法限制人身自由”“違背婦女意志”，但不能認(rèn)為對(duì)被害人進(jìn)行非法的人身控制或非法的意志支配因此就成為了拐賣罪的成立要件。該司法解釋在法理上既沒(méi)有權(quán)力改變實(shí)定法的基本立場(chǎng)，不當(dāng)?shù)叵蘅s拐賣罪的成立范圍，在事實(shí)上也沒(méi)有改變最高人民法院一貫堅(jiān)持的從嚴(yán)懲治買賣拐賣罪的基本態(tài)度。其真實(shí)的意旨僅僅是提醒司法者注意，行為人在介紹婚姻的過(guò)程中，如果有非法限制人身自由，或者利用婦女人生地疏、語(yǔ)言不通、孤立無(wú)援等境況，違背婦女意志的，就是以介紹婚姻為名行買賣婦女之實(shí)，因而必須以拐賣婦女罪定罪處罰。

尾論：買賣人口不法內(nèi)涵、結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷與刑法應(yīng)對(duì)的與時(shí)俱進(jìn)

行文至此，該向讀者明確交代本文以保護(hù)法益與同意效力為視角對(duì)買賣人口犯罪進(jìn)行教義分析的原動(dòng)力了。

本文之所以以保護(hù)法益為切入點(diǎn)對(duì)買賣人口犯罪進(jìn)行教義分析，旨在揭示，隨著現(xiàn)代社會(huì)的文明與進(jìn)步、人格尊嚴(yán)意識(shí)的提高，買賣人口罪不僅具有共同的保護(hù)法益，而且保護(hù)法益內(nèi)涵正在發(fā)生改變，買賣行為的不法程度亦在不斷趨同。收買行為與出賣行為同時(shí)侵犯以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體，具有共同的結(jié)果不法。買賣雙方違反法規(guī)范期待，觸犯人身不可買賣的禁令，具有共同的行為不法。因此，域外立法例開(kāi)始將買賣行為視為必要共犯或雙向?qū)ο蚍?，設(shè)置統(tǒng)一的買賣人口罪構(gòu)成要件與法定刑，實(shí)現(xiàn)了對(duì)買賣行為的同罪同罰。

比較而言，我國(guó)《刑法》第240條和第241條分別規(guī)定拐賣罪、收買罪的構(gòu)成要件與法定刑，沒(méi)有準(zhǔn)確地反映買賣行為共同的不法內(nèi)涵，沒(méi)有客觀呈現(xiàn)買賣人口作為必要共犯或雙向?qū)ο蚍傅谋倔w構(gòu)造，沒(méi)有給予買賣行為基本相當(dāng)?shù)男塘P懲罰，甚至多少留下立法無(wú)奈地遷就現(xiàn)實(shí)、輕縱收買犯罪的口實(shí)?！?8〕參見(jiàn)郎勝：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2016年版，第399頁(yè)。通過(guò)刑法教義學(xué)的邏輯演繹和刑法解釋論的建構(gòu)性解釋，雖然可以在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)立法的不足，但刑法教義學(xué)的邏輯演繹畢竟只能在實(shí)定法框架內(nèi)進(jìn)行，刑法解釋論的建構(gòu)性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)充分而不能過(guò)分，在邏輯演繹無(wú)奈與建構(gòu)性解釋窮盡之處，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)立法的不足并謀修法改進(jìn)之策。

本文承認(rèn)我國(guó)刑法對(duì)買賣人口異罪異罰的規(guī)定具有現(xiàn)實(shí)局限性，但并不否定其歷史合理性?，F(xiàn)行刑法規(guī)定源自1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。在此之前，雖然我國(guó)一直將拐賣罪作為“嚴(yán)打”對(duì)象，但對(duì)收買行為并未入罪。在起草、審議《決定》的過(guò)程中，立法者認(rèn)識(shí)到，如果不將收買行為犯罪化，就難以有效根除買賣人口行為。但是，根據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察，一般認(rèn)為，拐賣行為具有暴力性、強(qiáng)制性、慣常性等特點(diǎn)，有些案件從拐出地到拐入地甚至形成了從誘騙、綁架、收買、運(yùn)輸、接送、中轉(zhuǎn)到出賣全過(guò)程的集團(tuán)化、一條龍作業(yè)，危害嚴(yán)重；而收買行為則具有個(gè)別性、非營(yíng)利性，而且往往是收買婦女為妻或者收養(yǎng)兒童為子，其危害明顯輕于拐賣行為。因此，《決定》雖然將收買行為犯罪化，卻規(guī)定了遠(yuǎn)低于拐賣罪的法定刑，同時(shí)又設(shè)置了收買后如果有關(guān)聯(lián)犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定罪并與收買罪數(shù)罪并罰的注意規(guī)定。97《刑法》幾乎原封不動(dòng)地沿襲了上述規(guī)定。

現(xiàn)在看來(lái)，立法當(dāng)時(shí)將關(guān)注的重點(diǎn)聚焦于收買罪與拐賣罪對(duì)被害人人身自由、安全的侵犯，并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)認(rèn)為拐賣行為的危害重于收買行為，這種認(rèn)知有著明顯的局限性。隨著我國(guó)社會(huì)的文明進(jìn)步、人格尊嚴(yán)意識(shí)的強(qiáng)化，買賣行為對(duì)人身不受買賣權(quán)利特別是本文所界定的以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體的冒犯，逐漸被確認(rèn)為反映買賣行為共同不法本質(zhì)的保護(hù)法益。拐賣與收買因是否具有暴力性、強(qiáng)制性和慣常性而呈現(xiàn)的不法程度差異也在不斷消弭。無(wú)論是刑事立法、刑事司法還是刑法教義學(xué)，都需要根據(jù)這一變化進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的調(diào)適，盡管這一調(diào)適并不意味著必須以形式上的同罪同罰為唯一方案，〔59〕2005年修改后的日本刑法第226條之2雖然將買賣他人統(tǒng)一設(shè)定為買賣人口罪，但日本刑法對(duì)買賣人口相關(guān)犯罪并未完全實(shí)行同罪同罰。參見(jiàn)余振華：《日本刑法翻譯與解析》，五南圖書(shū)出版有限公司2018年版，第207-209頁(yè)。甚至也不一定是異罪同罰?？紤]到收買與出賣對(duì)交易完成的不同貢獻(xiàn)以及買賣雙方違反規(guī)范期待扮演的不同角色，修法時(shí)完全可以在繼續(xù)維持異罪異罰的前提下，適度調(diào)整收買罪的法定刑，使之能夠反映買賣行為不法本質(zhì)與不法內(nèi)涵相同、不法程度不斷趨近的實(shí)際?！?0〕本文并不主張立即應(yīng)急性地修訂買賣人口犯罪的相關(guān)條文。一方面，即使通過(guò)了這樣的刑法修正案，也無(wú)法回溯適用于歷史積案。查處和懲治歷史積案的關(guān)鍵還是，認(rèn)真回應(yīng)公眾關(guān)切，堅(jiān)守罪刑法定原則，用足用好現(xiàn)行刑法。另一方面，應(yīng)當(dāng)超越打補(bǔ)丁式的刑法修正模式，正視、梳理、審視、檢討現(xiàn)行刑法可能存在的各種瑕疵、缺陷、失衡、空白，系統(tǒng)總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和刑法理論共識(shí)，根據(jù)國(guó)家法治建設(shè)總體規(guī)劃和刑法現(xiàn)代化、科學(xué)化目標(biāo)，適時(shí)啟動(dòng)全面修訂、編纂刑法典的進(jìn)程，完善包括買賣人口犯罪在內(nèi)的全部罪刑規(guī)范。參見(jiàn)梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期。

本文在以保護(hù)法益為視角對(duì)買賣人口罪進(jìn)行教義分析時(shí)，之所以還特別關(guān)注被害人同意的效力，既是因?yàn)楸Ｗo(hù)法益與同意效力在本體上具有一體兩面性，更是因?yàn)?，隨著我國(guó)社會(huì)的文明進(jìn)步和打拐行動(dòng)的持續(xù)推進(jìn)，買賣人口犯罪較之20世紀(jì)80至90年代的高峰期在數(shù)量上已經(jīng)絕對(duì)減少，現(xiàn)在引爆輿論場(chǎng)的熱點(diǎn)買賣婦女兒童案件基本上都是差不多20年前的歷史積案，新發(fā)買賣人口案件在犯罪形態(tài)上出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的變化。買賣婦女為妻或者買賣兒童為子的買賣人口案件已經(jīng)比較少見(jiàn)。但是，買賣婦女從事性剝削特別是跨境買賣婦女從事性剝削，或者以介紹婚姻為名從事跨國(guó)婦女買賣案件，卻在不斷增多。后者雖然也在許多情況下存在對(duì)被害人的誘騙、脅迫甚至綁架，但也不乏被害婦女為改變自己的命運(yùn)，主動(dòng)請(qǐng)求、真誠(chéng)同意并積極配合買賣雙方進(jìn)行交易，盡管后者在相當(dāng)程度上可能還是犯罪黑數(shù)。這已經(jīng)成為我國(guó)開(kāi)放社會(huì)條件下買賣人口犯罪無(wú)法回避的新特點(diǎn)，更是全球化時(shí)代國(guó)際人口販賣最為突出的新問(wèn)題。〔61〕United Nations Office on Drugs and Crime，Global Report on Trafficking in Persons 2020，https：//www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/glotip.html，last accessed on 12th June, 2022.國(guó)際公約正是基于對(duì)這一事實(shí)的敏銳洞察，才特別強(qiáng)調(diào)，買賣人口即使得被害人同意，也不得排除其違法性。

本文體認(rèn)到買賣人口的不法內(nèi)涵、不法程度、犯罪結(jié)構(gòu)形態(tài)的重大變遷，主張刑法教義學(xué)超越對(duì)買賣人口罪保護(hù)法益的傳統(tǒng)認(rèn)知，克服被害人的同意可以阻卻買賣行為的違法性的執(zhí)念，將以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴(yán)整體界定為買賣人口罪的保護(hù)法益，徹底否定被害人同意的效力。只有這樣，才能真正推動(dòng)我國(guó)刑法實(shí)現(xiàn)其對(duì)人格尊嚴(yán)的輔助性法益保護(hù)任務(wù)。