趙安曉宇, 馬忠紅

引 言

2021年12月6日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于健全完善偵查監(jiān)督與協(xié)作配合機制的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》圍繞偵查權(quán)的規(guī)范運行與檢察監(jiān)督提出了具體的配套實施機制(1)《意見》指出：“要加強協(xié)作配合，堅持科學(xué)務(wù)實的執(zhí)法司法理念，互相理解、支持，統(tǒng)一認(rèn)識、消除分歧、形成合力，在充分遵循執(zhí)法司法權(quán)力運行規(guī)律，尊重偵查規(guī)律、監(jiān)督需要和司法實踐的基礎(chǔ)上，為公安機關(guān)依法及時高效開展偵查、檢察機關(guān)依法全面履行監(jiān)督職責(zé)提供必要便利和保障?！眳⒁姟蹲罡呷嗣駲z察院公安部關(guān)于健全完善偵查監(jiān)督與協(xié)作配合機制的意見》，載最高人民檢察院網(wǎng)站：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211206_537940.shtml#2，2022年4月21日訪問。，這實際上也進一步引發(fā)了學(xué)術(shù)界對“偵查權(quán)力運行”與“執(zhí)法裁量規(guī)制”之間的討論。警察執(zhí)法(2)文中“警察”僅指公安機關(guān)的人民警察，警察執(zhí)法中的刑事執(zhí)法指公安機關(guān)偵查部門的偵查行為。行為一定程度上影響著犯罪治理效能，并代表國家力量以強制行使的方式實現(xiàn)犯罪治理目的。只要公職人員權(quán)力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。(3)參見[美]肯尼迪·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第2頁。在具體社會治理事務(wù)中，警察裁量權(quán)特別是偵查裁量權(quán)的行使在被嚴(yán)格限制在法律文本框架的同時，以一種廣泛存在的方式影響著警務(wù)工作的具體運行。一方面，偵查裁量權(quán)的合理行使可以將社會糾紛以更高效的方式進行分流，減少犯罪治理壓力；但另一方面，偵查裁量權(quán)的恣意行使也會對社會、民眾法益產(chǎn)生不可估量的損害，危害刑事正義。為何偵查裁量權(quán)在警務(wù)運行過程中出現(xiàn)了不同的表現(xiàn)形式，其在社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化背景下是否還有現(xiàn)實功能？裁量行為會以何種形式對犯罪治理進程產(chǎn)生影響？上述問題需要我們?nèi)ミM一步探討。

一、文獻回顧與問題提出

當(dāng)前圍繞警察群體的執(zhí)法裁量行為引發(fā)了我國學(xué)術(shù)界的高度關(guān)注。而針對偵查裁量權(quán)的探討，學(xué)術(shù)界大多集中在對警察權(quán)及具體警察執(zhí)法環(huán)節(jié)方面，較少單獨討論“偵查裁量權(quán)”“警察刑事自由裁量權(quán)”等議題。在研究視角選取方面則聚焦法律系統(tǒng)本身，具有濃厚的規(guī)制主義色彩。在此基礎(chǔ)上，學(xué)術(shù)界又可以區(qū)分出兩種彼此分明的研究視角。

第一種是法學(xué)(主要是行政法學(xué)與刑事法學(xué))研究視角，即法律文本路徑，以“書本中的法”為研究落腳點。“選擇性執(zhí)法”“彈性執(zhí)法”“趨利性執(zhí)法”“運動式執(zhí)法”所蘊含的自由裁量因素成為研究警察裁量權(quán)的重要內(nèi)容。該路徑聚焦公安行政執(zhí)法(治安)與刑事執(zhí)法(偵查)行為的銜接環(huán)節(jié)，將“行刑銜接”環(huán)節(jié)中的執(zhí)法交錯及轉(zhuǎn)換行為視為偵查裁量的體現(xiàn)(4)參見蔣勇、陳剛：《公安行政權(quán)與偵查權(quán)的錯位現(xiàn)象研究——基于警察權(quán)控制的視角》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2014年第6期；張澤濤：《論公安偵查權(quán)與行政權(quán)的銜接》，載《中國社會科學(xué)》2019年第10期。，具體表現(xiàn)為將可能影響執(zhí)法對象人身自由與合法財產(chǎn)的強制措施及偵查措施進行恣意轉(zhuǎn)換與替代使用。(5)參見左衛(wèi)民：《規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察》，載《中國法學(xué)》2007年第3期；陳瑞華：《論偵查中心主義》，載《政法論壇》2017年第2期。在偵查裁量構(gòu)成研究方面，有學(xué)者認(rèn)為偵查裁量權(quán)主要體現(xiàn)在偵查裁量主體、偵查裁量實體、偵查裁量程序等方面(6)參見于立強：《我國偵查裁量權(quán)的界定與評價》，載《法學(xué)論壇》2018年第1期。，涉及立案裁量權(quán)、偵查啟動的裁量權(quán)、強制措施使用的裁量權(quán)、偵查行為的裁量權(quán)以及移送起訴的裁量權(quán)。(7)參見李明：《論警察的刑事自由裁量權(quán)》，載《政治與法律》2009年第8期。該視角試圖從法律運行環(huán)節(jié)中尋找裁量空間及形成原因，并從權(quán)力監(jiān)督角度出發(fā)削減裁量行為，提出具體的技術(shù)規(guī)制路線。(8)參見李文姝：《警察裁量權(quán)的規(guī)制研究：基本原理與實踐技術(shù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2020年版，第263-272頁。至于自由裁量權(quán)衍生出的執(zhí)法效果并不是法學(xué)視角所主要關(guān)心的。此外，法學(xué)研究者對裁量權(quán)本身也持謹(jǐn)慎態(tài)度?！靶谭炔皇峭稁艡C也不是計算機，承認(rèn)需要自由裁量權(quán)并非樂于接受它。在刑事制裁的執(zhí)行中，自由裁量權(quán)也遠(yuǎn)非樂于被接受的內(nèi)容?！?9)[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第287頁。部分學(xué)者主張嚴(yán)格控制裁量權(quán)，因為裁量行為會對國家基層治理產(chǎn)生不利影響。基層行政人員會象征性地執(zhí)行命令以滿足上級要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，這種消極面向會不斷滋生與蔓延，沖擊國家的基層治理體系。(10)參見倪星、王銳：《權(quán)責(zé)分立與基層避責(zé)：一種理論解釋》，載《中國社會科學(xué)》2018年第5期。

第二種是公安學(xué)(主要是偵查學(xué))研究視角，即警務(wù)實踐路徑，以“行動中的法”為研究落腳點。該路徑聚焦公安實務(wù)工作，強調(diào)發(fā)揮偵查人員在偵查環(huán)節(jié)的主觀能動性，在多個偵查實施方案中做出最佳的偵查決策，推動案件偵破。該視角下的偵查裁量權(quán)具體體現(xiàn)在偵查選擇如刑事案件選擇(11)參見劉為軍：《論案件偵查的選擇性》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。、偵查啟動模式選擇(12)參見韓德明：《回應(yīng)抑或主動：偵查程序啟動的模式選擇》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。、偵查決策選擇(13)參見段喆斐：《有限理性視閾下的偵查決策研究》，中南財經(jīng)政法大學(xué)2018年博士學(xué)位論文，第119頁。等方面。而偵查裁量權(quán)往往視為推動案件偵破的利器，“警察自由裁量權(quán)的一個基本價值就是可能以個別正義或?qū)嵸|(zhì)正義作為彌補對一般正義或形式正義提供必要的救濟?！?14)張彩鳳、辛素：《警察自由裁量權(quán)：在現(xiàn)代社會的可能意義》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第5期。同時，公安學(xué)視角認(rèn)為裁量行為的出現(xiàn)是不可避免的，“需要維持秩序的事態(tài)的模糊性質(zhì)，加上維持秩序的目的，導(dǎo)致了警官行使自由裁量權(quán)?！?15)[美]羅伯特·蘭沃西、勞倫斯·特拉維斯：《什么是警察——美國的經(jīng)驗》(第3版)，尤小文譯，群眾出版社2004年版，第368頁。此外，以公安學(xué)(偵查學(xué))界為主的研究聚焦于偵查實務(wù)，對偵查裁量權(quán)的價值逐步形成了共識：一方面，承認(rèn)偵查裁量權(quán)有“保障人權(quán)”“實現(xiàn)個案正義”“提高偵查效益、節(jié)約司法成本”(16)熊立榮：《人權(quán)保障視野下我國偵查裁量體制之構(gòu)建——兼為偵查裁量權(quán)辯護》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第5期。等積極作用；另一方面，主張對偵查裁量權(quán)進行嚴(yán)格的法律規(guī)制，以避免法律風(fēng)險。(17)參見毛立新：《論偵查裁量權(quán)及其法律控制》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第5期；舒海：《論偵查裁量權(quán)之檢察監(jiān)督》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期；于立強：《論我國偵查裁量權(quán)的規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2014年第6期。

法律文本路徑對裁量權(quán)的觀察屬于宏觀層面觀察，體現(xiàn)了一種國家立場；警務(wù)實踐路徑對裁量權(quán)的解讀則屬于微觀層面觀察，更多體現(xiàn)為執(zhí)法個體立場。(18)上述兩種研究視角也是相關(guān)學(xué)科對以“偵查學(xué)”為研究對象所采取不同研究范式的一個縮影，參見馬忠紅：《雙重視角下的偵查研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第5期；楊郁娟：《論法社會學(xué)視野下的偵查學(xué)》，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2010年第1期；卞建林、張可：《偵查權(quán)運行規(guī)律初探》，載《中國刑事法雜志》2017年第1期；劉為軍：《“法”與“方法”視角下的偵查學(xué)研究對象》，載《公安學(xué)研究》2019年第2期。以法律系統(tǒng)為出發(fā)點的研究具有鮮明的價值判斷色彩，為本文提供了豐富的理論與案例指導(dǎo)。但從研究視角來看，二者都存在著不足之處。法律文本路徑較少考慮執(zhí)法場域中執(zhí)法個體因素，不能全面剖析偵查裁量權(quán)具體運作方式及執(zhí)法互動，存在著部分“滯后”現(xiàn)象。而警務(wù)實踐路徑則聚焦于刑事個案，對于裁量行為的觀察過于細(xì)致，缺乏宏觀層面的審視，易忽略警務(wù)部門其自身結(jié)構(gòu)性因素及國家治理理念對裁量行為的影響。過往的研究僅僅從刑事訴訟的角度去認(rèn)識偵查權(quán)的形態(tài)和功能顯然是不夠的，偵查權(quán)運行中的“實際效果”與運行模式意味著偵查權(quán)的功能是多樣化的，偵查權(quán)在與國家犯罪治理網(wǎng)絡(luò)和社會政治系統(tǒng)的互動中，必然會衍生出其他的權(quán)力功能與權(quán)力特點。(19)參見蔣勇：《社會轉(zhuǎn)型時期偵查權(quán)的功能研究——以刑事警務(wù)為例》，群眾出版社2016年版，第7頁。因此，本文所要討論的問題是：作為警察權(quán)力運行的產(chǎn)物，偵查裁量權(quán)會受法律文本、價值判斷、執(zhí)法互動、治理理念等多重因素影響，單一的法律系統(tǒng)視角是否能夠客觀解讀偵查裁量權(quán)？

當(dāng)前，社會系統(tǒng)的觀察視角(主要是公共行政學(xué)與社會學(xué))并不直接對權(quán)力進行價值判斷，較多關(guān)注警察執(zhí)法過程中執(zhí)法人員在多元背景交織下的執(zhí)法行為與應(yīng)對策略。(20)參見唐皇鳳：《社區(qū)警察的行為特征及其影響變量：以A市Y區(qū)社區(qū)警察為研究個案》，載《社會科學(xué)研究》2016年第2期；許曉：《策略主義：城市化進程中基層警務(wù)的運作邏輯——基于G派出所的個案研究》，載《公安學(xué)研究》2020年第2期。該視角對裁量行為的探討明顯將抽象的法律行為置于具體的社會系統(tǒng)來研究，密切關(guān)注執(zhí)法主體的執(zhí)法策略及其與執(zhí)法對象之間的執(zhí)法互動。部分學(xué)者認(rèn)為自由裁量權(quán)是由于復(fù)雜的工作場域、工作環(huán)境中對人性層面作出的回應(yīng)、執(zhí)法過程中與公民互動等方面產(chǎn)生的。(21)參見[美]麥克·李普斯基：《基層官僚：公職人員的困境》，蘇文賢、江吟梓譯，學(xué)富文化事業(yè)有限公司2010年版，第23-27頁。一定程度上，社會系統(tǒng)的觀察視角能夠融合法律系統(tǒng)的宏觀與微觀視角，更好地檢視偵查裁量權(quán)的實際構(gòu)造?；诖?，本文首先在法律系統(tǒng)的宏觀與微觀視角的研究基礎(chǔ)之上，對偵查裁量權(quán)進行初步解讀。其次，本文嘗試分析單一的法律系統(tǒng)視角對偵查裁量權(quán)的客觀呈現(xiàn)所造成的現(xiàn)實困境。最后，本文嘗試融合社會系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的觀察視角，從“國家——社會——執(zhí)法個體”互動的層面還原偵查裁量權(quán)“真實面貌”及其實際運行“軌跡”。

二、權(quán)力解構(gòu)：偵查裁量權(quán)的緣起與發(fā)展

偵查裁量權(quán)運行是一個從法律系統(tǒng)走向社會系統(tǒng)并通過執(zhí)法個體具體實施的過程，這也意味著相關(guān)研究需要宏觀與微觀視角的具體結(jié)合。偵查裁量權(quán)形成與發(fā)展體現(xiàn)在以下幾個方面：權(quán)力的概念、權(quán)力的形成、權(quán)力的性質(zhì)與權(quán)力的現(xiàn)實功能指向。

(一)偵查裁量權(quán)的概念

目前，我國學(xué)術(shù)界對偵查裁量權(quán)的界定較為多元豐富。一種觀點認(rèn)為偵查裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)具有合法性基礎(chǔ)，裁量行為的行使不得超過法律規(guī)定范圍。有學(xué)者認(rèn)為偵查裁量權(quán)是“警察在刑事訴訟中履行自己職務(wù)時，在多種合法的執(zhí)法行為中享有的選擇權(quán)?！?22)李明：《論警察的刑事自由裁量權(quán)》，載《政治與法律》2009年第8期。也有學(xué)者認(rèn)為，偵查裁量權(quán)是“偵查主體依法享有的在實施偵查活動的過程中根據(jù)客觀情況做出靈活抉擇的權(quán)力?！?23)熊立榮：《人權(quán)保障視野下我國偵查裁量體制之構(gòu)建——兼為偵查裁量權(quán)辯護》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第5期。另一種觀點認(rèn)為，需要關(guān)注偵查裁量權(quán)的“實際內(nèi)容”，而無需考慮偵查權(quán)是否具有合法性基礎(chǔ)，合法性存疑的裁量權(quán)也應(yīng)當(dāng)是偵查裁量權(quán)組成部分。該觀點將合法性存疑的偵查裁量權(quán)定義為“偵查主體享有的在法律授權(quán)或規(guī)定模糊下實際實施的，具有侵犯合法權(quán)利或者突破法律規(guī)定可能的裁量權(quán)?！?24)于立強：《我國偵查裁量權(quán)的界定與評價》，載《法學(xué)論壇》2018年第1期。這兩種觀點充分考慮了偵查裁量權(quán)的本質(zhì)，對裁量權(quán)的內(nèi)涵與外延構(gòu)成進行了明確界定。但上述觀點在對偵查裁量權(quán)界定時存在著先入為主的價值判斷，即預(yù)設(shè)了概念具有“善或惡”的烙印，并以價值判斷為基礎(chǔ)對裁量權(quán)進行解讀，這一定程度上可以歸屬于法學(xué)視角的概念界定。

本文在參考法學(xué)視角定義基礎(chǔ)之上并不直接對偵查裁量權(quán)進行價值判斷，嘗試關(guān)注偵查裁量權(quán)存在的空間及裁量行為，在具體警務(wù)運行過程中界定偵查裁量權(quán)。本文將偵查裁量權(quán)定義為在日常警務(wù)運行過程中，偵查人員憑借內(nèi)心確信，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范實施的帶有一定選擇性的執(zhí)法權(quán)力，該權(quán)力則被稱為偵查裁量權(quán)。偵查裁量權(quán)的行使遵循一定的刑事司法程序，并通過偵查人員辦理具體刑事案件的方式來呈現(xiàn)。

(二)偵查裁量權(quán)的形成

1.國家強制能力與警察權(quán)。警察對于國家的重要性體現(xiàn)在它為國家提供了一種將權(quán)力延伸并滲透到社會基層的組織與方式。(25)參見樊鵬：《社會轉(zhuǎn)型與國家強制：改革時期中國公安警察制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第31頁。國家強制能力是國家能力的重要組成部分，當(dāng)國家某一范圍內(nèi)出現(xiàn)威脅社會秩序與個人自由的情形時，國家需要通過強制能力來消除相關(guān)威脅，這個過程就是犯罪治理過程。在該過程中，國家將強制能力授權(quán)給一定的政府組織來完成犯罪治理任務(wù)，相關(guān)組織一般被稱為警察組織，而強制能力在警察組織中則被稱為警察權(quán)?！熬焓菄覚?quán)力的核心部分和保障力量”(26)陸永：《當(dāng)代中國警政與現(xiàn)代國家成長》，江蘇人民出版社2015年版，第12頁。，在犯罪治理過程中發(fā)揮著重要作用，被視為是“看得見的政府”。以警察權(quán)為核心的強制能力構(gòu)成了國家治理能力中的組成部分，在懲治違法犯罪行為、維護社會秩序穩(wěn)定的同時也滿足了民眾對自由、安全的需求。

2.偵查權(quán)與偵查裁量權(quán)。警察組織在國家授權(quán)下，通過行使警察權(quán)完成違法犯罪治理任務(wù)，逐步形成了兩種不同的權(quán)力類型劃分，即治安行政權(quán)與偵查權(quán)，二者共同代表警察權(quán)完成警察行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法(偵查)任務(wù)。在違法、犯罪二元立法治理模式下，警察組織通過分別行使治安行政權(quán)與偵查權(quán)的方式對治安違法行為及刑事犯罪行為加以規(guī)制。作為抽象的權(quán)力——偵查權(quán)，其功能實現(xiàn)與否有賴于偵查人員刑事執(zhí)法行為的實施。偵查人員在行使偵查權(quán)時會面臨眾多的選擇，為了更好地完成犯罪治理任務(wù)，偵查人員需要憑借“經(jīng)驗法則”與法律文本做出偵查決策，偵查裁量權(quán)在這個過程中也隨之產(chǎn)生。綜上，偵查裁量權(quán)的產(chǎn)生形成了如下的路徑：社會秩序與個人自由受到威脅——國家授權(quán)——警察權(quán)劃分——偵查選擇——偵查裁量權(quán)產(chǎn)生。

(三)偵查裁量權(quán)的性質(zhì)

偵查裁量權(quán)的性質(zhì)界定應(yīng)當(dāng)基于對我國警察權(quán)性質(zhì)的整體考察。當(dāng)前，對偵查權(quán)屬性的探討追溯其性質(zhì)的根源，實際上來源于我國學(xué)術(shù)界對警察權(quán)屬性的界說，作為現(xiàn)代警察權(quán)的重要組成部分——偵查權(quán)，其屬性一直以來都是學(xué)者界定警察權(quán)性質(zhì)的要點之一。(27)參見陳衛(wèi)東、石獻智：《警察權(quán)的配置原則及其控制——基于治安行政管理和刑事訴訟的視角》，載《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第5期；劉貴峰：《我國警察權(quán)研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第52頁；李健和：《論我國警察權(quán)力的屬性和類別——警察權(quán)力專題研究之一》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期；蘇宇：《警察權(quán)屬性的考辨與反思》，載《公安學(xué)研究》2021年第2期。目前，學(xué)術(shù)界對偵查權(quán)屬性的研究大致形成了以下四種觀點：行政屬性說(28)參見陳永生：《論偵查權(quán)的性質(zhì)與特征》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期；但偉、姜濤：《論偵查權(quán)的性質(zhì)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第5期；畢惜茜：《論我國偵查權(quán)的性質(zhì)》，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第2期。、司法屬性說(29)參見楊宗輝：《論我國偵查權(quán)的性質(zhì)——駁“行政權(quán)本質(zhì)說”》，載《法學(xué)》2005年第9期；黎亞薇、黃捷：《論我國偵查權(quán)的性質(zhì)》，載《求索》2007年第12期。、行政司法屬性二元說(30)參見謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第167頁。與國家權(quán)力說(31)參見張軍：《論偵查權(quán)的概念及性質(zhì)》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第5期。。前三種觀點是基于偵查權(quán)的具體運行方式及構(gòu)造提出的屬性界定，而第四種觀點則是將偵查權(quán)置于國家權(quán)力構(gòu)成當(dāng)中來解讀，將偵查權(quán)視為國家權(quán)力中的一種，以期通過行使該權(quán)力完成對犯罪問題的初步治理。

偵查裁量權(quán)本身是一種行政裁量權(quán)。在權(quán)力運行方面，偵查裁量權(quán)是偵查權(quán)在具體刑事警務(wù)運行中的產(chǎn)物。在概念從屬方面，偵查裁量權(quán)顯然是偵查權(quán)的下位概念。對偵查權(quán)性質(zhì)的界定事實上也決定了偵查裁量權(quán)自身的性質(zhì)。首先，就偵查權(quán)的享有機關(guān)——公安機關(guān)而言，是典型的政府機構(gòu)中的職能部門，科層制屬性較為明顯。偵查權(quán)與司法權(quán)的行使相比不具有一定的獨立性，前者是一種判斷權(quán)，后者則是一種執(zhí)行權(quán)，具有鮮明的執(zhí)行特點。其次，偵查權(quán)的首要功能在于對犯罪行為的打擊，進而消除對社會秩序與個人自由產(chǎn)生的威脅，偵查權(quán)首要功能的發(fā)揮也體現(xiàn)了秩序行政的特點，而偵查裁量權(quán)則在秩序行政事務(wù)的執(zhí)行中充當(dāng)“潤滑劑”，推動刑事警務(wù)的快速與高效完成。最后，“在程序運行方面，司法權(quán)具有六個基本特征：被動性、公開和透明性、多方參與性、親歷性、集中性和終結(jié)性?！?32)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。這些特征都體現(xiàn)在司法權(quán)上，偵查權(quán)并不具備相關(guān)特征。偵查權(quán)在犯罪方面的特殊性決定了其自刑事警務(wù)發(fā)動伊始就具有主動性和隱蔽性特點，同時就犯罪治理結(jié)果而言，偵查活動及其行為本身并不具有終結(jié)性。但偵查權(quán)也滲透著司法權(quán)的特征。作為刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)，偵查活動處于刑事司法程序的前端，在收集證據(jù)，查緝犯罪嫌疑人，查明案情的基礎(chǔ)上向公訴環(huán)節(jié)提供執(zhí)法成果。基于對偵查權(quán)性質(zhì)的探究，本文將偵查裁量權(quán)界定為一種行政權(quán)，但在權(quán)力運行方式方面具有一定的司法權(quán)特征。

(四)偵查裁量權(quán)的功能指向

盡管偵查裁量權(quán)的發(fā)動與實施帶有天然的侵權(quán)隱患，易引發(fā)偵查風(fēng)險。但我們需要承認(rèn)的是“偵查權(quán)運行的具體特點是裁量性”(33)楊郁娟：《偵查權(quán)的邏輯與經(jīng)驗》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第231頁。，偵查裁量權(quán)對偵查目的的最終實現(xiàn)亦有影響，其具有以下三個方面的功能。

1.法律文本的“再釋”功能。法律具有一定的普遍性，在其所在范圍之內(nèi)對所有行為主體所做出的法律行為具有規(guī)范性與約束性，進而對其調(diào)整對象產(chǎn)生一定的涵攝能力。而在這個過程中，偵查權(quán)充當(dāng)了將抽象的法律理念“翻譯”為具體執(zhí)法依據(jù)的媒介，通過偵查行為“翻譯”法律理念的過程具有一定的針對性。這也就造成了對立的局面：法律的普遍性與偵查權(quán)實施的針對性之間存在著張力，二者在一定程度上存在著不相適應(yīng)的情況。國家通過犯罪治理為偵查活動提供了法律依據(jù)與執(zhí)法動力，開拓了治理空間。而在此過程中，偵查行為與犯罪行為的互動就決定了偵查人員需要與犯罪對象在不確定的執(zhí)法環(huán)境中展開對抗，在對抗過程中，偵查人員所產(chǎn)生的一些行為囿于法律的滯后性并不能完全被法律所評價，如果一味地遵循既定規(guī)范，偵查人員在與犯罪行為博弈中會處于劣勢地位。治理空間為基層執(zhí)法提供場景，執(zhí)法在其中受到各種制約，各種法律外的創(chuàng)新也在其中發(fā)生。(34)參見陳柏峰：《鄉(xiāng)村基層執(zhí)法的空間制約與機制再造》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。基于此，偵查裁量權(quán)通過“法律外的創(chuàng)新”，靈活、有目的性地對法律文本進行“解釋”，為偵查行為提供即時依據(jù)，有利于緩解所謂的執(zhí)法劣勢。

2.偵查行為的“激勵”功能。法律具有一定的規(guī)范性，偵查行為的實施必須遵守一定的法律規(guī)范。法律為偵查權(quán)的行使設(shè)置了一系列的規(guī)制路徑，但囿于立法技術(shù)及法律語言的部分缺失與模糊性，偵查權(quán)有時不能沿著既定的規(guī)制路徑發(fā)揮實際作用。目前，以《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)為代表的法律性文件對偵查行為起到了規(guī)制與指引作用，特別是2020年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《刑事案件程序規(guī)定》)中對偵查行為進行了詳細(xì)規(guī)定。但基于法律滯后性的特點，現(xiàn)實中總會出現(xiàn)不能被現(xiàn)有法律性文件所詳細(xì)解讀的執(zhí)法情境。在這種情況下，靜態(tài)的法律文本與動態(tài)的偵查行為可能不會以完美契合的方式來治理犯罪行為。當(dāng)出現(xiàn)法律規(guī)范無法解讀具體執(zhí)法行為時，偵查裁量權(quán)緩解了二者之間的張力，同時也填補了執(zhí)法空白。實踐中，執(zhí)法者擁有豐富的策略和戰(zhàn)術(shù)，這些策略和戰(zhàn)術(shù)在一定程度上發(fā)揮著緩和社會矛盾、提升法律適應(yīng)性、塑造法律權(quán)威等功能，能夠幫助執(zhí)法者在執(zhí)法一線再造執(zhí)法能力。(35)參見劉楊：《執(zhí)法能力的損耗與重建——以基層食藥監(jiān)執(zhí)法為經(jīng)驗樣本》，載《法學(xué)研究》2019年第1期。通過執(zhí)法評估偵查行為的成本與收益，使二者在最優(yōu)點達(dá)到平衡。當(dāng)面對復(fù)雜案件時，偵查人員會選擇對案件進行總體評估，在確定其危險性與否的基礎(chǔ)上依據(jù)一定的法律文本開展執(zhí)法活動。而當(dāng)處于不確定的情況下時，偵查行為的實施意味著需要付出一定的執(zhí)法損耗，偵查行為需要根據(jù)犯罪的變化形式在法律范圍內(nèi)及時回應(yīng)，進而尋找出可能減少執(zhí)法損耗的途徑。這些選擇性行為所體現(xiàn)出的偵查人員的心理活動不會出現(xiàn)在法律文本當(dāng)中的，但是實際的案件破獲又對這種選擇性行為青睞有加，從某種程度上來講，偵查裁量權(quán)充分體現(xiàn)了偵查權(quán)主動的行政屬性。

3.犯罪治理的“矛盾紓解”功能。偵查人員通過實施偵查行為對犯罪案件進行剖析，力圖在重構(gòu)犯罪現(xiàn)場、還原犯罪事實的同時尋找完整的刑事證據(jù)鏈條，為后續(xù)的審查起訴與公訴環(huán)節(jié)提供證據(jù)支撐。實際上，就算理想的刑事犯罪治理過程也面臨著一個現(xiàn)實困境：如何紓解犯罪案件多發(fā)態(tài)勢與犯罪治理資源供應(yīng)不足的問題，也即如何平衡“違法必究”與“案件選擇”(36)在國際范圍內(nèi)，警察執(zhí)法部門囿于有限的執(zhí)法資源，存在著對犯罪案件進行“選擇”的情況。警方在具體執(zhí)法過程中對不同案件類型有優(yōu)先次序劃分，進而分配不同的執(zhí)法資源打擊相應(yīng)犯罪。以澳大利亞為例，澳大利亞聯(lián)邦警察局(Australian Federal Police，AFP)會定期對發(fā)生在澳境內(nèi)的刑事案件數(shù)據(jù)進行多元化風(fēng)險評估，量化相關(guān)案件需要被處置的優(yōu)先級(Operational priorities)，從而決定今后一定時期內(nèi)警方的執(zhí)法重點。See The Case Categorisation and Prioritisation Mode，AFP，(Dec.12，2020)，https://www.afp.gov.au/sites/default/ files/PDF/ccpm-dec-2020.pdf.，visited on 25 October 2021.之間的關(guān)系？偵查權(quán)在犯罪控制領(lǐng)域的作為極大地影響了公眾對偵查機構(gòu)效能的認(rèn)知，從而或直接或間接地傳遞了政府的效能感。(37)參見蔣勇：《社會轉(zhuǎn)型時期偵查權(quán)的功能研究：以刑事警務(wù)為例》，群眾出版社2016年版，第121頁。需要承認(rèn)的是，有限的犯罪治理資源較多地用在最為突出和危害性較大的刑事案件中。而上述困境也需要通過偵查裁量權(quán)功能的實現(xiàn)來紓解。立案就像過濾器一樣，從刑事訴訟一開始，就把罪與非罪，應(yīng)否追究刑事責(zé)任區(qū)別開來。(38)參見劉根菊：《刑事立案論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第14-15頁。在刑事案件發(fā)生之后、偵查活動開展之前，偵查裁量權(quán)通過篩除不符合立案條件的刑事案件，為后續(xù)的偵查實施環(huán)節(jié)減少一定壓力。隨后，通過具體的偵查實踐，部分不符合進一步偵查條件的案件會被再次篩除，最終退出偵查階段。通過偵查裁量行為，犯罪案件從立案之初就進行了分流，相關(guān)做法緩解了因治理資源不足而造成的偵查執(zhí)法被動的問題。但經(jīng)過案件分流之后的案件總量依然較大，如何進一步調(diào)配有限的偵查資源以應(yīng)對數(shù)量依舊龐大的犯罪案件，成為犯罪治理過程中的又一難題。在這種情況下，偵查人員借由法律文本與經(jīng)驗法則通過選擇適宜的偵查時機、策略與措施來實現(xiàn)偵查目的。這一定程度上節(jié)約了偵查成本，提升了犯罪治理效能，同時也紓解了犯罪治理資源不足所帶來的執(zhí)法打擊困境。

三、權(quán)力解讀困境：二元敘事話語中的偵查裁量權(quán)

當(dāng)前，圍繞法律系統(tǒng)本身，對偵查裁量權(quán)的解讀形成了兩種不同的敘事風(fēng)格：法律敘事話語更多體現(xiàn)宏觀的國家立場，具體表現(xiàn)在刑事司法構(gòu)造環(huán)節(jié)當(dāng)中；而公安敘事話語更多體現(xiàn)微觀的執(zhí)法個體立場，以具體的刑事警務(wù)為邏輯分析起點。這兩種立場在一定程度上都對作為裁量行為發(fā)生的社會系統(tǒng)缺乏必要的視角觀察，而相應(yīng)的“對話機制”也并未被構(gòu)建起來，最終形成了“自說自話”的情況，這客觀上并不利于呈現(xiàn)偵查裁量權(quán)的“真實面貌”。

(一)法律敘事話語：刑事司法程序的中的偵查裁量權(quán)

刑事司法程序中的偵查裁量權(quán)運行樣態(tài)遵循著偵查權(quán)既定的法律運行軌跡，偵查權(quán)處于犯罪治理的前端環(huán)節(jié)，前啟刑事案件的接收，后接刑事案件的移送公訴。刑事司法程序中的偵查裁量權(quán)主要體現(xiàn)在偵查啟動、運行、終結(jié)等三個環(huán)節(jié)。

1.偵查啟動環(huán)節(jié)。刑事立案是偵查啟動的主要標(biāo)志，但在現(xiàn)實刑事立案中，呈現(xiàn)出兩種視角。從應(yīng)然視角出發(fā)，“違法必究”理念的提出意味著公安機關(guān)需要對有犯罪事實且需要追究刑事責(zé)任犯罪案件進行立案。《刑事訴訟法》第109條、第112條(39)《中華人民共和國刑事訴訟法》第109條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！逼涞?12條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案?！痹敿?xì)規(guī)定了刑事立案偵查的條件。而《刑事案件程序規(guī)定》第178條(40)《刑事案件程序規(guī)定》第178條第1款規(guī)定：“公安機關(guān)接受案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案?！逼涞?款規(guī)定：“決定不予立案后又發(fā)現(xiàn)新的事實或者證據(jù)，或者發(fā)現(xiàn)原認(rèn)定事實錯誤，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時立案處理。”則進一步規(guī)定了偵查啟動環(huán)節(jié)的刑事執(zhí)法細(xì)則。相關(guān)法律性文件對刑事立案環(huán)節(jié)進行詳細(xì)的規(guī)定，并對不予立案后發(fā)現(xiàn)新情況如何立案的情形進行了規(guī)定，體現(xiàn)了偵查法定原則，這背后也是“違法必究”原則的體現(xiàn)。但法律文本中也出現(xiàn)了偵查裁量，這主要是來源于法律授權(quán)的模糊性。如《刑事訴訟法》第16條對“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”情節(jié)的理解。在不同的犯罪案件中，偵查人員如何根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)去掌握“情節(jié)顯著輕微”情節(jié)，這就存在著一定的裁量空間；又如《刑事訴訟法》第112條規(guī)定：“認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議。”該條款中“沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微”情節(jié)也體現(xiàn)了法律授權(quán)的模糊性：在對刑事案件是否立案的過程中，偵查人員可能會出于一定的偵查目的，根據(jù)案情具體情況對刑事案件作出不立案處理的決定。上述裁量行為在法律正當(dāng)性方面存疑，屬于裁量行為不當(dāng)行使。

2.偵查運行環(huán)節(jié)。偵查運行環(huán)節(jié)中，偵查裁量最主要體現(xiàn)在強制措施及偵查措施選擇、偵查時限、偵查取證方面。首先，偵查裁量權(quán)體現(xiàn)在強制措施及偵查措施選擇方面。在刑事案件從立案環(huán)節(jié)到實施環(huán)節(jié)過程中，偵查人員根據(jù)案件性質(zhì)的不同，針對涉案的犯罪嫌疑人實施拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等措施以及諸如搜查、扣押、現(xiàn)場勘驗等偵查措施，對相關(guān)措施的實施本質(zhì)上是基于偵查人員對刑事案件性質(zhì)及其嚴(yán)重程度的一種裁量認(rèn)識。其次，偵查裁量權(quán)體現(xiàn)在辦案時限方面。目前，我國刑事訴訟法對不同的偵查措施其行為實施期限也不同，同時根據(jù)案件性質(zhì)的復(fù)雜程度及社會影響，在辦案基礎(chǔ)時限之上，規(guī)定了延長時限，從某種角度來說，刑事案件的辦案時限也具有一定的裁量空間。最后，偵查裁量權(quán)體現(xiàn)在偵查取證方面。無論是“物質(zhì)交換”原理還是“信息轉(zhuǎn)移”原理，都強調(diào)“作案留痕”這一基本理念。無論是基于傳統(tǒng)實物空間的實物痕跡，或是網(wǎng)絡(luò)空間的電子痕跡，二者共同體現(xiàn)了痕跡在案件偵破中充當(dāng)“線索——證據(jù)”的作用，相關(guān)痕跡提取固定的環(huán)節(jié)也被稱為偵查取證環(huán)節(jié)。在偵查取證環(huán)節(jié)中，囿于取證主體的認(rèn)識能力、專業(yè)知識及取證環(huán)境的不確定性，何種痕跡需要固定、如何固定，并沒有一個絕對的評價標(biāo)準(zhǔn)，而裁量空間也隨之形成。

3.偵查終結(jié)環(huán)節(jié)。偵查終結(jié)環(huán)節(jié)中，偵查裁量權(quán)體現(xiàn)在移送審查起訴案件方面?！缎淌掳讣绦蛞?guī)定》第283條對偵查終結(jié)的案件做出了詳細(xì)規(guī)定，須符合以下幾個方面的條件：案件事實清楚；證據(jù)確實、充分；犯罪性質(zhì)和罪名認(rèn)定正確；法律手續(xù)完備；依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。在這個環(huán)節(jié)中，偵查裁量主要有兩種：一種是基于案件累積的壓力，偵查人員將不符合上述規(guī)定的刑事案件移送審查起訴，這種情況通常會以檢察監(jiān)督如退回補充偵查的方式來提高案件證據(jù)質(zhì)量；另一種是偵查人員自身對案件認(rèn)識存在疑慮且考慮到偵查外部監(jiān)督所帶來的不利后果，選擇消極拖延辦案時限，試圖將該類型案件長期把控在偵查機關(guān)手中，這種案件也被稱為“掛案”(41)近年來，“掛案”在涉及民營企業(yè)“民刑交叉”案件中較多出現(xiàn)，具體表現(xiàn)為“刑事訴訟過程中，一些案件既未撤案又未移送審查起訴、長期擱置。”參見徐日丹、戴佳、閆晶晶：《及時發(fā)現(xiàn)和糾正長期“掛案”等違法情形》，載《檢察日報》2021年8月7日，第1版。。

(二)公安敘事話語：刑事警務(wù)中的偵查裁量權(quán)

1.偵查資源“分配”方面。從應(yīng)然角度出發(fā)，當(dāng)國家某一范圍內(nèi)出現(xiàn)破壞社會秩序、侵害民眾合法權(quán)益的行為時，法律應(yīng)該無差別地對相關(guān)行為進行否定性評價，這也體現(xiàn)了法律的普適性與公正性，在偵查領(lǐng)域則體現(xiàn)為法定偵查原則。但從現(xiàn)實的犯罪治理角度出發(fā)，當(dāng)社會治理資源并不總能充足供給執(zhí)法活動時，集中治理資源重點打擊社會影響大、民眾反映強烈的犯罪行為，則更能迅速恢復(fù)社會秩序并回應(yīng)民眾期盼，這個過程實際上導(dǎo)致了偵查裁量行為的產(chǎn)生。近年來，國家針對“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”“拐賣兒童犯罪”“毒品犯罪”等犯罪類型提出了一系列治理方案(42)如國家反詐中心成立、“禁毒人民戰(zhàn)爭”毒品治理理念提出、“團圓行動”推進及命案積案攻堅行動開展等。，得到了民眾的廣泛好評。但治理資源被集中供給到突出犯罪類型的同時，一些針對小案的打擊治理則在偵查效果方面并不明顯。涉及具體案件辦理，首先體現(xiàn)在執(zhí)法資源傾斜方面。事實上，雖然公安機關(guān)強調(diào)兼重大案和小案，但是執(zhí)法重心明顯偏向大案。(43)參見劉為軍：《論案件偵查的選擇性》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。在具體案件辦理中則體現(xiàn)為對案件進行初步“篩選”。根據(jù)法定條件將一些不符合立案標(biāo)準(zhǔn)的案件“篩選”出刑事司法程序，這對于偵查資源的高效利用具有現(xiàn)實意義，但在追求最優(yōu)執(zhí)法選擇的過程中易出現(xiàn)執(zhí)法失范行為。這也從側(cè)面體現(xiàn)了“違法必究”與“案件選擇”之間的隱性沖突。(44)參見桑本謙、魏征：《法律經(jīng)濟學(xué)視野中的“違法必究”——從倫敦警方拒受“低級別案件”切入》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期。對于一線公安部門來說，擴大法律制裁，提高犯罪價格，降低犯罪帶來的直接成本，則成為最優(yōu)執(zhí)法選擇。(45)參見于龍剛：《群眾話語如何“塑造”警察執(zhí)法》，載《求索》2020年第1期。其次，體現(xiàn)在具體案件辦案過程當(dāng)中?；诂F(xiàn)實情況，雖然刑事案件接收與辦理是一種訂單式的單向度流程，但是偵查人員在面對需要辦理的眾多案件時，也存在著一定的畏難情緒，線索明確、案情簡單、領(lǐng)導(dǎo)重視、法律適用關(guān)系易判斷的案件更受偵查人員的“青睞”。同時，受績效考核等因素影響，案件辦理過程中也易出現(xiàn)“考核什么干什么”“什么分多干什么”(46)畢惜茜、劉明輝：《公安“大偵查”體制改革研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第1期。的局面。在多重因素交織影響下，偵查裁量權(quán)逐步成為存在于偵查環(huán)節(jié)中的一種“特殊產(chǎn)物”。

2.偵查決策方面。偵查決策方面的裁量體現(xiàn)在偵查模式選擇、偵查策略使用方面。偵查模式的選擇是偵查決策中的重要部分。刑事案件破獲遵循著兩個基本規(guī)律：“一是案件構(gòu)成要素決定偵查方法的規(guī)律；二是犯罪暴露程度和偵查整體能力決定偵查效果的規(guī)律。”(47)郝宏奎：《偵查破案的基本規(guī)律》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。犯罪行為暴露在偵查辦案視野的程度越明顯，留給偵查人員收集的線索與證據(jù)就愈發(fā)豐富；同時，偵查整體能力越強，則更能推動現(xiàn)有犯罪線索形成完備的刑事證據(jù)鏈，提升偵查效果。傳統(tǒng)上，偵查模式分為“由案到人”“由人到案”以及“由案到案”等三種模式。而這三種偵查模式的選擇前提是基于案件暴露情況多少，偵查人員需要根據(jù)對案件暴露情況了解的多少選擇不同的偵查模式。傳統(tǒng)刑事犯罪案件如搶劫、盜竊案件，是在案件發(fā)生的情況下，尋找作案人，即“由案到人”的模式；而“由人到案”模式則是在借助相關(guān)刑偵基礎(chǔ)工作(如刑事犯罪情報信息工作、陣地控制等)，通過已掌握的犯罪信息，進而尋找線索和證據(jù)的過程。“由案到案”模式則是在對類似案件并案偵查的基礎(chǔ)上，尋找具有共同犯罪行為或嫌疑的人群或個體，進而推動破案的過程。以上三種偵查模式對案件如何推進、怎么推進，存在著一定的裁量空間，而選擇的前提就是對偵查人員自身能力及犯罪暴露程度的綜合考量。在偵查策略方面，偵查人員需要在選擇偵查策略前對案件構(gòu)成中的各個要素進行大致了解，進而圍繞著犯罪行為及關(guān)聯(lián)的“人、事、物”展開詳細(xì)分析，最后嘗試選擇合理的偵查策略，相關(guān)做法有利于獲取案件有效信息，進而固定證據(jù)，提升案件質(zhì)量。以偵查訊問工作為例，針對不同類型的犯罪嫌疑人，偵查人員所采取的偵查訊問策略也有所不同，講究因人而異。這就需要偵查人員對每個案件及犯罪嫌疑人進行具體分析，在動態(tài)的偵查環(huán)節(jié)中采取不同的訊問策略，最后才有可能取得理想的案件辦理效果。

3.偵查時空要素方面。偵查“時空”條件包涵具有客觀屬性的時間、空間屬性以及具有主觀屬性的偵查時機。對偵查時空與時機的選擇，本質(zhì)上是出于對案件辦理時效性的需要，進而獲得理想的偵查效果。基于一定的時空條件，偵查與犯罪行為博弈過程也趨于立體。而將犯罪與偵查置于社會治理過程當(dāng)中，偵查與犯罪的互動則變成了二者對社會秩序是否穩(wěn)定的影響。立足偵查實踐，對犯罪的抑制是其根本目的，同時在偵查活動中，犯罪時間與空間維度的拓展對偵查活動來說具有一定的復(fù)雜性與選擇性。就犯罪行為的時間元素而言，偵查活動需要對其進行一個大致的判斷，確定偵查方案實施的最佳時間點，采取適宜的措施制止犯罪行為，犯罪制止時間點的選擇至關(guān)重要。就犯罪行為的空間要素而言，雙層社會背景下的犯罪活動逐步從實體空間轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)空間，而網(wǎng)絡(luò)空間匿名性的特點也滋生了大量的犯罪行為，對現(xiàn)有的偵查治理過程產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)。如何兼顧雙層空間的偵查活動，這就需要偵查人員選擇合適的偵查時機，在時空條件一定的情況下，推動案件偵破。

法律敘事話語以程序正義為內(nèi)核，以防范公權(quán)力為出發(fā)點，將偵查裁量權(quán)視為刑事司法程序中的“法外之物”，對偵查裁量權(quán)的“敘說”較多體現(xiàn)為對其可能引發(fā)法律風(fēng)險的擔(dān)憂。而公安敘事話語以實體正義為出發(fā)點，以“多破案、破好案”為目的，遵循著偵查破案規(guī)律，同時公安敘事話語也較多考慮偵查效益及實際效果。受制于警察意識形態(tài)、個人的道德水平及對倫理的理解，警察的執(zhí)法不可能是機械的行為，必然有著一定價值取向的影響。(48)參見胡建剛：《規(guī)制與問責(zé)：英美警察自由裁量權(quán)的多元治理》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第5期。偵查裁量權(quán)在公安敘事話語中更多地表現(xiàn)為：在犯罪資源不充分、執(zhí)法場域復(fù)雜的背景下，偵查人員所產(chǎn)生的內(nèi)心想法，而這種內(nèi)心想法會在刑事案件具體辦理過程中得到體現(xiàn)，并不會被法律規(guī)范所直接評價。對比可知，針對同一敘事對象，不同的敘事話語中的“偵查裁量權(quán)”卻呈現(xiàn)出迥然不同的表達(dá)方式，且二者存在著“自說自話”的情形，未形成一定的“對話機制”。

四、權(quán)力“還原”：偵查裁量權(quán)運行的現(xiàn)實圖景

“國家”“社會”“執(zhí)法個體”三者之間未形成有效的“對話機制”，存在著“自說自話”的情形，增加了“還原”偵查裁量權(quán)“真實面貌”的難度，而“國家——社會——執(zhí)法個體”視角的結(jié)合為上述問題的解決提供了合理的切入點。在具體“還原”偵查裁量權(quán)實際運行圖景方面，我們需要關(guān)注以下兩個方面：一是偵查裁量權(quán)所依存的執(zhí)法空間；二是行使偵查裁量權(quán)的偵查人員。這兩方面實際上都在回應(yīng)一個核心議題：在多元立場形塑下，如何“還原”偵查裁量權(quán)的“真實面貌”？

(一)偵查裁量權(quán)運行的空間

不可否認(rèn)，規(guī)制視角的研究較多關(guān)心偵查裁量權(quán)存在的空間及相關(guān)限縮手段。因為通過削減甚至消除偵查裁量空間，有利于具體落實偵查法定原則，推動公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)。在規(guī)制背景下，偵查裁量權(quán)總體呈現(xiàn)出不斷限縮的趨勢，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

1.法律治理的規(guī)制。法律治理的規(guī)制主要體現(xiàn)在基于司法改革的宏大背景下，法律性文件的陸續(xù)頒布以及公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的逐步推進，為偵查裁量權(quán)運行空間的限縮提供了現(xiàn)實可能?！缎淌略V訟法》在對偵查(裁量)行為進行規(guī)制的基礎(chǔ)上，《公安部關(guān)于改革完善受案立案制度的意見》《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》《刑事案件程序規(guī)定》《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等法律性文件對刑事案件的立案、辦理、結(jié)案、移送公訴等環(huán)節(jié)進行了更為詳細(xì)的規(guī)定，極大地縮減了執(zhí)法裁量空間，減少了刑事執(zhí)法不規(guī)范現(xiàn)象。但與此同時，如前所述，基于法律的滯后性、普遍性與靜態(tài)性的特點，法律性文件并不能對所有的偵查行為進行實時監(jiān)督與制約，特別是涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的電子取證環(huán)節(jié)。而至于法律授權(quán)的模糊之處，則可能又會出現(xiàn)新的裁量空間。

2.技術(shù)治理的形塑?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展推動了偵查工作的信息化、大數(shù)據(jù)化與智能化進程，在此過程中，科學(xué)技術(shù)也推動了現(xiàn)代警務(wù)由傳統(tǒng)警務(wù)模式向智慧警務(wù)模式的轉(zhuǎn)變，與新時代法治公安建設(shè)深度融合?？茖W(xué)技術(shù)與法治公安建設(shè)融合最為明顯的一個特點體現(xiàn)為，將科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于警察執(zhí)法過程中，減少執(zhí)法不透明的情況，提升執(zhí)法的規(guī)范程度。目前，科學(xué)技術(shù)與公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)有機結(jié)合，形成了一系列公安改革的有力措施且成果顯著，如“全面推行網(wǎng)上辦案，建立健全執(zhí)法全流程記錄制度，規(guī)范涉案財物管理，規(guī)范建設(shè)執(zhí)法辦案場所?！?49)宋靈云、常汝：《五項舉措提升公安工作法治化水平》，載《人民公安報》2021年9月15日，第1版。在偵查辦案方面，目前，各地正在推行的執(zhí)法辦案管理中心通過開展一站式案件辦理的方式，極大地解決了執(zhí)法不透明、不規(guī)范的情況。但同時，科學(xué)技術(shù)在偵查環(huán)節(jié)中的應(yīng)用也意味著：無論是從積極角度或是消極角度解讀偵查權(quán)，大數(shù)據(jù)時代的現(xiàn)實背景為偵查權(quán)的擴張?zhí)峁┝耸┱箍臻g，而偵查權(quán)的擴張一定程度上又為偵查裁量權(quán)的擴張?zhí)峁┝四：臻g。以刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證為例，基于對網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查打擊的需要，大數(shù)據(jù)偵查時代背景下，相關(guān)偵查措施也從實體空間轉(zhuǎn)移至了網(wǎng)絡(luò)空間，呈現(xiàn)出新的應(yīng)用形態(tài)。而針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性與特殊性，部分新型偵查措施的出現(xiàn)與使用并未完全以明文規(guī)定的方式出現(xiàn)在《刑事訴訟法》等法律性文件當(dāng)中，也可能會導(dǎo)致部分偵查人員不規(guī)范行使偵查措施的情況。在電子數(shù)據(jù)收集中，很多本應(yīng)經(jīng)由搜查來收集的電子數(shù)據(jù)卻借由“遠(yuǎn)程勘驗”之名實施。(50)謝登科：《電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗規(guī)則反思與重構(gòu)》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。法律文本中處于模糊地帶的取證規(guī)定，使得兩種偵查措施有任意性與強制性之間隨意轉(zhuǎn)換之嫌，而這就存在著一定的裁量空間。

(二)偵查裁量權(quán)行使的具體方式

1.“不出事”(51)關(guān)于基層政府“不出事”邏輯的研究，參見賀雪峰、劉岳：《基層治理中的“不出事邏輯”》，載《學(xué)術(shù)研究》2010年第6期；楊建國：《基層政府的“不出事”邏輯：境遇、機理與治理》，載《湖北社會科學(xué)》2018年第8期。邏輯。伴隨著越來越復(fù)雜及不確定的問責(zé)環(huán)境，多元的問責(zé)主體、沖突性的問責(zé)要求以及來自公眾與社會的越來越高的問責(zé)期待，中國基層公務(wù)員所面臨的績效問責(zé)挑戰(zhàn)越來越大。(52)顏海娜、聶勇浩：《基層公務(wù)員績效問責(zé)的困境——基于“街頭官僚”理論的分析》，載《中國行政管理》2013年第8期。如果問責(zé)所帶來的風(fēng)險未能被及時規(guī)制與消解，那么帶來的最直接的后果之一便是：偵查人員會成為上述風(fēng)險的最終承受者。偵查人員在受到問責(zé)約束的同時，對其執(zhí)法保障未形成流暢的運行保護機制。這種風(fēng)險存在著一定的偏離性與不對等性。在相關(guān)風(fēng)險處置制度缺位的情況下，執(zhí)法風(fēng)險在基層執(zhí)法環(huán)境中聚集。同時，一味地強調(diào)對權(quán)力的制約而不對權(quán)力進行依法保障，會打擊偵查人員的積極性與動力，進而會形成執(zhí)法耗散情形，并以“回旋鏢”的形式反噬到犯罪治理環(huán)節(jié)當(dāng)中。在該情形下，偵查人員需要考慮身心健康和安全等目標(biāo)，其在完成上級交辦的犯罪打擊任務(wù)后會嘗試尋求“執(zhí)法安全”，而“不出事”則成為該群體在執(zhí)法過程中需要考慮的執(zhí)法邏輯。

2.有限的“一線棄權(quán)”(53)“一線棄權(quán)”的概念是由克里斯托弗·胡德提出的，指工作人員面對“一線”風(fēng)險所采取的規(guī)避追責(zé)的個體行為。參見[英]克里斯托弗·胡德：《國家的藝術(shù)：文化修辭與公共管理》，彭勃、邵春霞譯，上海人民出版社2009年版，第26-29頁。邏輯。當(dāng)面對不確定性的執(zhí)法情況時，偵查人員實際上也會面臨一個現(xiàn)實問題：如何平衡執(zhí)法風(fēng)險與執(zhí)法安全(54)本文中執(zhí)法風(fēng)險除了執(zhí)法對抗中產(chǎn)生的受傷等職業(yè)健康風(fēng)險之外，還包含因追責(zé)等影響職業(yè)發(fā)展的風(fēng)險。之間的關(guān)系？當(dāng)所謂的風(fēng)險規(guī)避措施未落實到位時，如何將風(fēng)險最小化或者說如何對自己的不利影響降到最低？在“一線棄權(quán)”的執(zhí)法邏輯指引下，偵查人員其本質(zhì)上也充當(dāng)著理性經(jīng)濟人的角色，會在實施偵查行為之前對未知的執(zhí)法情況進行風(fēng)險評估。特別是在面臨眾多規(guī)范性約束及績效考核時，偵查人員會有意識收縮裁量權(quán)，逐漸加大對規(guī)范性文件的契合程度來規(guī)避現(xiàn)實的問責(zé)，在此過程中也易形成“一線棄權(quán)”現(xiàn)象。警察執(zhí)法行為“其賴以存在的制度活性逐步喪失，警察在面對復(fù)雜的犯罪情勢時，警務(wù)行為的選擇模式將受到較大程度的制約?！?55)商瀑：《論行政執(zhí)法與刑事司法銜接域的合憲性控制》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第5期。偵查人員基于對現(xiàn)實風(fēng)險認(rèn)知及缺乏“安全”保障的背景下，做出了所謂的規(guī)避風(fēng)險行為——即主動限縮偵查裁量權(quán)的行為，這也易引發(fā)“符號利益風(fēng)險”(56)學(xué)者何胤霖認(rèn)為公安(執(zhí)法)機關(guān)在對外部風(fēng)險規(guī)避的同時，會產(chǎn)生一些對機構(gòu)或其成員不利的負(fù)面影響，“體現(xiàn)在警察人員個體的評先評優(yōu)、升遷、任職、調(diào)動，以及公安機關(guān)整體的績效考核等，可以認(rèn)為是一種符號利益風(fēng)險?！眳⒁姾呜妨兀骸毒靷刹樾袨榕c行政行為交錯問題研究》，福建師范大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第51頁。，不利于偵查權(quán)的正常行使。如今，這種“符號利益風(fēng)險”正在偵查執(zhí)法活動中生成與擴散，可能會對公安執(zhí)法效能產(chǎn)生一定沖擊。

偵查裁量權(quán)的正常行使需要兩種支撐條件：適度的偵查裁量運行空間以及恰當(dāng)?shù)膫刹樾袨椤．?dāng)前，在法律治理與科技治理規(guī)制雙重作用下，偵查裁量權(quán)運行空間總體呈現(xiàn)出由擴張與走向限縮之勢。但基于雙層社會的犯罪治理背景，偵查裁量空間也隱含一定的擴張趨勢。在偵查行為實施方面，受“績效考核”“責(zé)任追究”等多重因素影響，做出偵查裁量行為的偵查人員對裁量權(quán)的行使變得更為謹(jǐn)慎，在案件辦理過程中會更多地考慮權(quán)力自身所帶來的附加“風(fēng)險”，進而決定下一步的偵查方向，而這也從側(cè)面體現(xiàn)了偵查裁量權(quán)的限縮態(tài)勢。于此，偵查裁量空間總體呈現(xiàn)出限縮趨勢，但也存在著空間擴張的可能，而作為偵查人員行使的偵查裁量行為總體呈現(xiàn)限縮趨勢。

結(jié) 語

多維度視角的引入是客觀把握偵查裁量權(quán)的關(guān)鍵因素?；诜上到y(tǒng)的視角，宏觀的國家立場顯得尤為重要，因為對公權(quán)力的嚴(yán)格規(guī)制也體現(xiàn)了國家對公民合法權(quán)益的維護，這種研究視角與當(dāng)下的法治中國及公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的時代背景契合。但同時執(zhí)法個體立場也不可或缺。權(quán)力的制約與權(quán)力的保障是辯證統(tǒng)一的，權(quán)力的保障不足，權(quán)力的制約也就難以真正實現(xiàn)。(57)參見楊郁娟：《偵查權(quán)的邏輯與經(jīng)驗》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第27頁。雖然偵查裁量權(quán)在行使的過程中出現(xiàn)過各種“失范”行為，但這也并不能完全否定其在當(dāng)代社會所具有的功能與價值。需要注意的是，法律系統(tǒng)視角下的“國家”與“執(zhí)法個體”立場都較為關(guān)注“權(quán)力制約與保障”問題，具有鮮明的價值判斷色彩，但二者難以對權(quán)力的具體運行及執(zhí)法互動過程加以關(guān)切。偵查裁量權(quán)起源于具體的社會運行系統(tǒng)，而社會系統(tǒng)的視角也更有利于精準(zhǔn)把握偵查裁量權(quán)的現(xiàn)實“運行軌跡”。從法律系統(tǒng)走向社會系統(tǒng)，“摒棄”對偵查裁量權(quán)預(yù)設(shè)的價值判斷，對其構(gòu)造及運行規(guī)律進行持續(xù)性觀察是相關(guān)研究的核心要義。當(dāng)我們將偵查權(quán)及其裁量行為理解為法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)銜接環(huán)節(jié)的產(chǎn)物時，可以嘗試將偵查裁量權(quán)置于“國家——社會——執(zhí)法個體”的立場進行多維度檢視，加大對偵查裁量運行空間及裁量行為實施者的關(guān)注，充分了解警務(wù)運行過程中刑事執(zhí)法互動及相應(yīng)的策略主義。此外，學(xué)術(shù)界可以在多維度視角基礎(chǔ)上，構(gòu)建二元敘事的“對話機制”，減少對偵查裁量空間不必要的削減，為合理的裁量行為提供有效的保障機制，規(guī)范與激發(fā)執(zhí)法行為。這有利于維護偵查權(quán)的規(guī)范行使，提升犯罪治理效能。