梅 揚

一、問題的提出

比例原則濫觴于德國，最初主要用以規(guī)制行政裁量權(quán)的濫用，防止公民權(quán)利遭到行政機關(guān)的過度限制。此后，比例原則的適用重心逐漸從執(zhí)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向立法領(lǐng)域，成為西方國家憲法裁判的首要原則。甚至作為合理性原則發(fā)源地的英國，這些年也開始接納比例原則，將其作為審查判斷立法是否合憲的重要基準(zhǔn)。(1)Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Columbia Journal of Transnational Law 73, 112-160 (2008).

我國有關(guān)比例原則的研究始于20世紀(jì)80年代，在該領(lǐng)域業(yè)已形成了豐富的理論研究成果。自“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案”首次適用后，比例原則在我國司法實踐中的適用頻率也在不斷攀升。但觀察發(fā)現(xiàn)，比例原則在我國的研究和適用主要集中在行政處罰、行政強制等具體的執(zhí)法領(lǐng)域，而作為執(zhí)法之依據(jù)的立法，則很少關(guān)注。(2)參見劉權(quán)：《行政判決中比例原則的適用》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。究其緣由，可能是源于如下兩個基本認(rèn)知：一是在理論方面，許多學(xué)者認(rèn)為作為法律之下的一個概念，裁量權(quán)主要表征為行政裁量權(quán)。至于立法裁量權(quán)，則存在爭議甚至不加承認(rèn)。比例原則在立法中適用缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)；二是在實踐層面，按照目前我國的司法審查機制設(shè)置，立法沒有被納入司法審查范圍之中。比例原則在立法中適用缺乏足夠的制度空間。

那么，我國立法過程中究竟是否存在裁量權(quán)？又能否接受比例原則的審查？比例原則的適用是否會侵犯立法主體的自主形成空間？隨著當(dāng)前中國社會正從“法律之治”向“良法善治”進(jìn)行歷史性轉(zhuǎn)型(3)張文顯在“法理思維與法律方法”學(xué)術(shù)研討會上的書面致辭中指出：“進(jìn)入新時代以后，在習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的指引下，中國社會發(fā)生了從‘法律之治’到‘良法善治’的歷史性轉(zhuǎn)型。”以及備案審查機制與合憲性審查機制的日臻完善，這些問題顯得十分重要和突出，亟需在理論上加以厘清。

二、比例原則在立法中適用的理論證成

從比例原則起源和發(fā)展的過程以及其三個子原則的具體要義來看，比例原則有特定的法理意涵，其邏輯起點是人權(quán)保障，核心功能是裁量治理。前者構(gòu)成比例原則適用的形式要件，即存在公民權(quán)利被限制的可能；后者構(gòu)成比例原則適用的實質(zhì)要件，即這一限制中存在裁量權(quán)的運用。立法的功能之一便是權(quán)利限制，立法裁量權(quán)的存在更是普遍現(xiàn)象，比例原則在立法中適用具有充分的正當(dāng)性。

(一)比例原則的法理意涵

“比例”是一個古老的詞匯，主要用于反映兩個或多個變量之間的數(shù)學(xué)關(guān)系。后來，“比例”一詞開始向美學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域延伸，但最終都指向一種意思，即相稱、協(xié)調(diào)、均衡等?！氨壤瓌t”是法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域的專屬概念，在某些國家已經(jīng)實現(xiàn)法律化，其在“比例”一詞的基礎(chǔ)上具有了獨特的法理意涵。

1.比例原則的邏輯起點是人權(quán)保障

在自然狀態(tài)下，人們的生活很不穩(wěn)定，有不斷受到侵犯的危險。為謀求彼此間的和平，人們便訂立契約，組成一個共同體，其權(quán)利行使開始受到內(nèi)在和外在兩個方面的限制。內(nèi)在限制是基于權(quán)利性質(zhì)之本身，即權(quán)利在其自身性質(zhì)上理所應(yīng)當(dāng)伴隨的、源于權(quán)利自身之中的界限——公民權(quán)利的行使既不得侵犯他人權(quán)利，也不得侵犯公共利益；外在限制是基于一種外部需要，是為了確保公民權(quán)利的享有、行使以及保障之實質(zhì)公平——國家機關(guān)可以基于公共利益的需要運用人們所賦予的公權(quán)力對公民權(quán)利進(jìn)行限制。(4)參見[日]蘆部信喜、高橋和之：《憲法》(第六版)，林來梵等譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第74-76頁。不同于內(nèi)在限制，公民權(quán)利的外在限制與國家的積極主動干預(yù)相聯(lián)系，是國家權(quán)力介入公民權(quán)利保護(hù)范圍的結(jié)果。從權(quán)力的擴(kuò)張性、強制性等特征出發(fā)，需要對這種限制公民權(quán)利的國家權(quán)力進(jìn)行再限制，以防止公民權(quán)利遭到國家權(quán)力的過度侵害，繼而達(dá)致人權(quán)保障之目的。

比例原則便是在此種背景下應(yīng)運而生，其本質(zhì)上是對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制，也被稱為“權(quán)利限制的限制”，人權(quán)保障構(gòu)成其產(chǎn)生的邏輯起點。具體而言，作為比例原則思想的萌芽，“十字架山案”涉及的是對限制公民居住權(quán)的警察權(quán)力的限制；作為比例原則正式完整確立的標(biāo)志，“藥房案”則涉及的是對限制公民職業(yè)自由權(quán)的許可權(quán)力的限制。(5)參見梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。在內(nèi)涵上，比例原則由適當(dāng)性、必要性、均衡性三個子原則構(gòu)成，從這三個子原則的具體要義來看，它們都是圍繞限制公民權(quán)利的國家權(quán)力而展開。其中，適當(dāng)性要求限制公民權(quán)利的國家權(quán)力必須符合目的；必要性要求限制公民權(quán)利的國家權(quán)力在符合目的的前提下還必須實現(xiàn)對公民權(quán)利的損害最小；均衡性則要求限制公民權(quán)利的國家權(quán)力給公民權(quán)利造成的損害與其所追求的目的應(yīng)合乎一定比例，不能出現(xiàn)嚴(yán)重失衡?！拔鞣秸Z境下的‘比例原則’只能作為‘限制公權(quán)力濫用’的法律方法或工具來理解?！?6)蔡宏偉：《作為限制公權(quán)力濫用的比例原則》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。

2.比例原則的核心功能是裁量治理

在漫長的形式法治時期，人們一直是排斥裁量權(quán)的，認(rèn)為其是對法治的一種破壞。隨著社會的發(fā)展，社會事務(wù)日益增多且日趨復(fù)雜，人們開始追求一種實質(zhì)法治，不再僅僅局限于要求國家機關(guān)消極地執(zhí)行法律，還要求國家機關(guān)能夠積極主動地處理社會事務(wù)。如此，裁量權(quán)開始充斥于國家權(quán)力之中，成為現(xiàn)代國家權(quán)力的基本構(gòu)成。然而，“所有自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是一個至理名言?！?7)[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。由于人的一些特性以及在經(jīng)驗、知識、能力上的局限，裁量權(quán)并非總是與法治發(fā)生正向作用，也需要加以適當(dāng)規(guī)控和治理。

比例原則作為構(gòu)成裁量權(quán)治理的一種路徑，其具體針對的是限制公民權(quán)利的國家權(quán)力中的手段裁量權(quán)?！氨壤瓌t的任務(wù)是對公權(quán)力主體限制基本權(quán)利時的手段裁量加以限定?！?8)李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。這從比例原則三個子原則的適用規(guī)則中即能夠得到印證，它們衡量的重點都集中在手段上。具體而言，適當(dāng)性處理的是“目的”與“手段”的關(guān)系。雖然國家權(quán)力行使的“目的”也被納入觀察范疇，但適當(dāng)性只是將其置于高高在上的位置，不加任何考量，而僅判斷國家權(quán)力所延伸出來的“手段”是否有助于“目的”實現(xiàn)；必要性處理的是“手段”與“手段”的關(guān)系。必要性直接將國家權(quán)力行使的“目的”置于觀察范圍之外，只是對那些經(jīng)過適當(dāng)性審查所挑選出來的“手段群”依次進(jìn)行比對；均衡性處理的是“手段”與“目的”之間的關(guān)系。均衡性雖將國家權(quán)力行使的“目的”再次引入觀察視野，但其只是作為一個被比對的對象，是一個不變的定量，衡量的重點仍然是“手段”，以權(quán)衡經(jīng)過適當(dāng)性、必要性審查所確定的“手段”是否合理。可見，在比例原則的三個子原則中，適當(dāng)性解決“手段之多少”的問題，必要性解決“手段之彼此”的問題，均衡性則解決“手段之有無”的問題。如果國家權(quán)力的行使不符合適當(dāng)性、必要性以及均衡性的要求，那么國家機關(guān)即構(gòu)成一種手段裁量權(quán)的濫用。(9)參見梅揚：《比例原則在給付行政中的適用》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第4期。

(二)形式要件：立法的權(quán)利限制之功能

如前所述，在共同體狀態(tài)下，基于公共利益的需要，國家機關(guān)可以對公民權(quán)利施加一定限制。但國家機關(guān)只是一個抽象概念，實踐中要具體化為不同的主體角色，包括立法機關(guān)、行政機關(guān)等。長期以來，我國學(xué)者的關(guān)注點主要集中在公民權(quán)利的行政限制上，即國家通過行政機關(guān)的執(zhí)法行為對公民權(quán)利進(jìn)行的個別化限制。這種限制直接發(fā)生法律效果，因此容易引發(fā)社會的關(guān)注。對于公民權(quán)利的立法限制，即國家通過立法機關(guān)的立法行為對公民權(quán)利進(jìn)行的普遍化限制，學(xué)者甚少談及。這一方面是因為立法并不直接發(fā)生法律效果，另一方面則是因為人們對立法的關(guān)注點主要集中在立法對公民權(quán)利的形成功能上，即確定憲法上基本權(quán)利的保護(hù)范圍。比如，我國《憲法》第49條第1款宣告：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”此處，憲法賦予了公民在婚姻方面的一些權(quán)利，但對于究竟何種形式的“婚姻”才會受到憲法的保護(hù)，憲法本身并沒有規(guī)定。于是，《婚姻法》上關(guān)于婚姻關(guān)系成立的規(guī)定便塑造了憲法中婚姻方面權(quán)利的保護(hù)范圍。

可是，從文本來看，立法不僅發(fā)揮著權(quán)利保護(hù)之功能，其權(quán)利限制之功能也非常突出。有時候立法雖表明的是權(quán)利保護(hù)的意思，但背后隱藏的卻是權(quán)利限制之功能，只是觀察角度不同而已。比如，主體保護(hù)潛在被害人的權(quán)利，如果從潛在被害人的角度進(jìn)行觀察，這屬于一種權(quán)利保護(hù)之規(guī)定，但如果從潛在加害人的角度進(jìn)行觀察，則就屬于一種權(quán)利限制之規(guī)定。有時候立法也會直接表明權(quán)利限制的意思。比如，我國《治安管理處罰法》第26條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：(一)結(jié)伙斗毆的；(二)追逐、攔截他人的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的；(四)其他尋釁滋事行為?！边@即是立法機關(guān)基于公共利益的需要對公民權(quán)利做出的限制。

更為重要的是，與行政限制相比，立法限制雖不直接發(fā)生法律效果，但地位更加重要——立法具有普遍性，是行政權(quán)力運行的起點，它針對的不是特定的某個人或某些人，需要行政權(quán)力在實踐中予以具體化。故此，立法限制通常構(gòu)成行政限制的依據(jù)，一旦立法限制出了問題，其所帶來的危害可能是普遍的、持續(xù)的。

(三)實質(zhì)要件：立法裁量權(quán)的普遍存在

長期以來，基于“裁量權(quán)是法律之下的概念”的認(rèn)知，我國學(xué)者的研究焦點主要集中在行政裁量權(quán)上。至于立法裁量權(quán)，則關(guān)注甚少。這種認(rèn)知存在偏頗之處。裁量權(quán)固然是法律之下的概念，但法律體系內(nèi)部亦是有位階之別的，在上位法制定過程中，由于事項的復(fù)雜性、未來的不確定性，抑或改革的試驗性和漸進(jìn)性，上位法的制定機關(guān)必然要為下位法的制定機關(guān)預(yù)留一定裁量空間。(10)參見劉義：《行政立法裁量的憲法論》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第2期。這一點可以從凱爾森的規(guī)范理論中得到進(jìn)一步說明——上位法不可能事無巨細(xì)地對下位法加以拘束，其總是會或多或少地保留一些裁量空間，上位法僅僅構(gòu)成對下位法的一種框架性約束。(11)參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第97頁。更何況，在現(xiàn)代社會，社會事務(wù)日趨復(fù)雜，專業(yè)性和技術(shù)性越發(fā)明顯，這對立法主體的立法能力提出了很高要求。為實現(xiàn)良法善治，就不可避免地要賦予其在立法過程中一定的自主判斷余地和自由裁量空間。

在我國，由于立法體制的特殊性，立法裁量權(quán)的存在更是一種普遍現(xiàn)象。我國實行“一元兩級多層次”的立法體制，立法主體眾多，法律位階復(fù)雜。在法律文本中，一般都會開宗明義地規(guī)定根據(jù)某某上位法制定本法，下位法只能逐級根據(jù)上位法而發(fā)動。比如，《湖南省行政程序規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，根據(jù)憲法和有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本規(guī)定。”此即學(xué)界所公認(rèn)的“根據(jù)”原則，這一原則背后隱藏的其實就是上位法對下位法的框架性拘束，下位法具有一定裁量空間。(12)參見葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013年第5期。此外，改革開放以來，基于現(xiàn)實需要，我國立法實踐中出現(xiàn)了大量的授權(quán)立法，包括因行政管理需要而開展的授權(quán)立法、因特區(qū)發(fā)展而開展的授權(quán)立法、因改革試驗而開展的授權(quán)立法等。(13)參見江國華、梅揚、曹榕：《授權(quán)立法決定的性質(zhì)及其合憲性審查基準(zhǔn)》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2018年第5期。在這些授權(quán)立法中，立法主體被賦予的裁量權(quán)更大。

我國臺灣地區(qū)的許宗力教授還對立法裁量權(quán)的類型作了簡要梳理和概括，主要包括“是否進(jìn)行立法的裁量”“何時進(jìn)行立法的裁量”以及“如何進(jìn)行立法的裁量”三種。(14)參見許宗力：《憲法與法治國行政》，臺灣元照出版股份有限公司2007年版，第182-183頁。其中，“是否進(jìn)行立法的裁量”與“何時進(jìn)行立法的裁量”發(fā)生在立法啟動環(huán)節(jié)。在我國，這兩種裁量權(quán)類型在法規(guī)范上的依據(jù)是《立法法》第15條、第27條、第66條以及《行政法規(guī)制定程序條例》第8條和《規(guī)章制定程序條例》第10條。它們在規(guī)定立法條件時都賦予了立法主體一定的裁量權(quán)，即立法主體在制定法律的必要性和時機等方面享有一定的判斷權(quán)?！叭绾芜M(jìn)行立法的裁量”發(fā)生在立法制定環(huán)節(jié)。依據(jù)裁量權(quán)內(nèi)容的不同又可分為實體裁量和程序裁量兩種。實體裁量是指立法主體在立法內(nèi)容上的一種選擇。實體裁量的類型有很多，既有一些不確定法律概念具體化上的裁量，也有一些手段選擇上的裁量，后者比較常見。比如，國務(wù)院2002年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第21條第1款規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位不得接納未成年人進(jìn)入營業(yè)場所?！边@即是基于“《憲法》第46條‘國家培養(yǎng)青少年在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展’之規(guī)定和《未成年人保護(hù)法》第33條‘國家采取措施，預(yù)防未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)’之規(guī)定”所確立的合法目的而進(jìn)行的一種手段選擇裁量。程序裁量是指立法主體在立法程序規(guī)則上的一種選擇。比如，《立法法》第67條規(guī)定：“行政法規(guī)由國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草，重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機構(gòu)組織起草。行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！边@里的“聽取意見”是一種立法程序制度，至于具體采取何種形式進(jìn)行，立法主體是享有裁量權(quán)的。

三、比例原則在立法中適用的功能支撐

比例原則在立法中適用不僅具有充分的理論正當(dāng)性，而且從比例原則的法理意涵來看，其與“公平正義”的立法價值、“科學(xué)立法”的立法原則以及“利益衡量”的立法方法均具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這說明比例原則在立法中適用具有強大的功能支撐，不會對立法既有的價值、原則以及方法體系造成沖擊，也不會侵犯立法主體的自主形成空間。相反，比例原則的適用可以為立法主體提供一些新的規(guī)范指引，發(fā)揮其可操作性的優(yōu)勢，為立法工作帶來較為可觀的實踐效應(yīng)。

(一)比例原則與“公平正義”的立法價值具有契合性

在哲學(xué)范疇上，價值是指客體與主體需要之間所形成的一種特定關(guān)系。據(jù)此推斷，立法價值應(yīng)是指立法對象與立法主體需要之間的相互關(guān)系，也即立法所承載的價值追求。在早期，以奧斯丁為代表的分析法學(xué)派堅持法律與道德的嚴(yán)格分離，提出“惡法亦法”的觀點。(15)參見徐愛國：《分析法學(xué)》，法律出版社2005版，第4-12頁。經(jīng)歷了20世紀(jì)上半期的兩次世界大戰(zhàn)后，以富勒為代表的新自然法學(xué)派開始被大部分國家所接受，其堅持法律與道德具有不可分離的聯(lián)系，認(rèn)為立法也是有價值取向的，并提出了“惡法非法”的觀點。(16)參見鄂振輝：《自然法學(xué)》，法律出版社2005版，第175-203頁。在現(xiàn)代社會，立法價值有很多，如自由、平等、秩序、效率、公益、人權(quán)、公平正義等，但學(xué)者們幾乎都將“公平正義”置于最核心的地位。因為公平正義是人類源出的、基于本能而產(chǎn)生的價值理想，人類社會自產(chǎn)生以來就沒有停止過對公平正義的向往和追求。對此，羅爾斯曾言道：“法律不過是通過立法的正義的具體體現(xiàn)。不管法律被安排的如何巧妙和有用，只要不符合正義，就該被取消?！?17)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第233頁。在我國，十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！贝颂?，黨中央首次將“良法問題”置于政策前臺。在談及“良法”的具體標(biāo)準(zhǔn)時，著名法理學(xué)家李龍先生認(rèn)為“公平正義”是良法的重要價值，甚至是最高價值形態(tài)。(18)參見李龍主編：《良法論》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第78頁。

比例原則雖是法學(xué)領(lǐng)域的專屬概念，但其思想淵源卻是公平正義理念。從詞源角度來看，比例原則是由“比例”一詞發(fā)展演變而來，繼承了“比例”的核心意思，而“比例”與公平正義又緊密關(guān)聯(lián)。對此，古希臘的許多先哲都曾作過闡釋：公正是違背比例相稱的可能性之間的中部，成比例就是中部，公正就是比例相稱，不公正就是破壞比例。(19)參見[美]莫蒂默·艾德勒、查爾斯·范多倫編：《西方思想寶庫》，《西方思想寶庫》編委會譯編，吉林人民出版社1988年版，第943頁。即便是比例原則在法學(xué)領(lǐng)域中的特有意涵，其最終指向也是公平正義。比例原則是對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力中的裁量權(quán)的治理，以避免國家權(quán)力對公民權(quán)利的過度侵害。比例原則的適用目的是在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間求得平衡，國家權(quán)力的行使要恰到好處，公民權(quán)利的受損也要恰如其分。(20)參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評論》1999年第62期。這正好與公平正義一脈相承。“正義思想所呈現(xiàn)出來的平衡、合法及斟酌的理性, 在功能與內(nèi)涵上無不顯示出比例原則的蘊涵……正義是比例原則的第一理性?！?21)李軍：《法哲學(xué)視域下行政法上比例原則的解讀》，載《求索》2008年第11期。總之，比例原則與“公平正義”的立法價值有著目標(biāo)上的契合性，比例原則在立法中適用不會引發(fā)價值上的沖突，相反還可以為立法主體在國家機關(guān)與公民之間分配公平正義提供助力，實現(xiàn)良法善治之目標(biāo)。

(二)比例原則與“科學(xué)立法”的立法原則具有共通性

立法原則是指立法主體開展立法活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，它貫穿于立法過程之始終。立法必須講原則，因為作為國家政權(quán)組織非常重要的一個活動，立法不能沒有準(zhǔn)繩以為遵循，否則會對整個社會秩序和執(zhí)法活動造成重大影響。在我國，《立法法》第3條至第6條分別規(guī)定了立法應(yīng)當(dāng)遵循的四項原則，即依憲立法原則、依法立法原則、民主立法原則、科學(xué)立法原則。這其中，依憲立法原則和依法立法原則實質(zhì)上都是法治原則的體現(xiàn)，都是從合法性層面對立法提出的一種要求，只不過前者站位更高，政治屬性更強；民主立法原則主要是從主體層面對立法提出的一個要求，即立法必須確保人民的參與，反映人民的意志；科學(xué)立法原則與其他三項立法原則存在明顯區(qū)別，是兩類不同的立法原則。具體而言，科學(xué)立法原則主要是從內(nèi)容方面對立法提出的一種要求，關(guān)注事實性問題以及立法目的達(dá)致的手段問題，涉及的是立法的合理性，亦即立法裁量權(quán)的行使問題，而憲法原則、法治原則以及民主立法原則為價值性原則，并不涉及事實性問題。(22)參見裴洪輝：《合規(guī)律性與合目的性：科學(xué)立法原則的法理基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2018年第10期。

如前所述，比例原則的核心功能是裁量治理，具體針對的是國家機關(guān)在手段選擇上的裁量權(quán)，它通過適當(dāng)性、必要性以及均衡性這三個依次遞進(jìn)的子原則審查判斷國家機關(guān)選擇的手段是否為達(dá)致目的的最佳手段。可以看出，比例原則主要處理的是“目的—手段”內(nèi)容的合理性問題。在立法尤其是一些調(diào)整國家機關(guān)與私主體之間關(guān)系的立法中，“目的—手段”條款通常構(gòu)成一個非常重要的內(nèi)容板塊。并且，立法主體在該內(nèi)容板塊上的裁量權(quán)運用也相對困難，涉及的利害關(guān)系以及價值取舍較為復(fù)雜?！皩τ诹⒎ㄖ黧w來說最為困難的是選擇最優(yōu)或令人滿意的行政措施。”(23)殷明：《行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇》，載《江淮論壇》2015年第4期。這樣，作為立法的一項基本原則，科學(xué)立法原則的重要任務(wù)之一必然是判斷立法主體在立法中手段選擇裁量權(quán)行使的合理性問題，以確保立法“目的—手段”條款的科學(xué)性。此時，比例原則與“科學(xué)立法”的立法原則就展現(xiàn)出內(nèi)涵上的共通性，比例原則在立法中適用不會引發(fā)原則上的沖突，相反還可以為審查判斷立法中的“目的—手段”條款是否科學(xué)提供一套可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)比例原則與“利益衡量”的立法方法具有一致性

立法方法是指在立法過程中產(chǎn)生和運用的經(jīng)驗、知識以及操作技巧的總稱。立法方法直接反映的是立法能力，關(guān)乎立法質(zhì)量。經(jīng)過長期實踐，人們總結(jié)出的立法方法有很多，但利益衡量在其中占據(jù)著十分重要的地位。因為現(xiàn)代社會較之以往傳統(tǒng)社會的一個重要特點即為利益的多元化，價值相對主義又使這些多元利益幾乎都可以找到各自的正當(dāng)性基礎(chǔ)，利益格局總體呈現(xiàn)出一種平向結(jié)構(gòu)，個人利益與個人利益之間，個人利益與公共利益之間相互競爭、相互沖突的態(tài)勢越發(fā)明顯。無規(guī)矩不成方圓，現(xiàn)代立法的本質(zhì)就是為社會中的各個主體提供一個行為準(zhǔn)則，以立規(guī)立據(jù)，穩(wěn)定社會秩序。立法要想實現(xiàn)這一目的，就必須認(rèn)真對待和處理多元利益格局這一現(xiàn)實。正如龐德所言，社會控制的重要目的在于調(diào)節(jié)社會上各種沖突的利益，以求得人們最大的利益要求，這便是現(xiàn)代立法的功能所在。(24)參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世宗譯，商務(wù)印書館1984年版，第89頁。所謂“利益衡量”，英語中有“Balancing of interest”之意，系指對多種利益進(jìn)行估量和處理，具體包括利益表達(dá)和利益整合兩個過程。立法主體通過這兩個過程全面了解和掌握各類利益主體的利益訴求，并經(jīng)過衡量盡可能地達(dá)致利益主體之間的利益均衡，以制定出為大部分利益主體所認(rèn)同與信守的行為準(zhǔn)則。

比例原則背后隱藏的也是公共利益與個人利益的關(guān)系問題(國家機關(guān)為了公共利益的需要而對公民的個人利益進(jìn)行限制)，比例原則的適用過程本質(zhì)上就是一個利益衡量的過程，目的是實現(xiàn)公私法益的均衡。具體而言，適當(dāng)性在整體上相對偏向于公共利益的維護(hù)，因為其要求的僅僅是手段“部分有助于”實現(xiàn)目的而非手段“完全有助于”實現(xiàn)目的，事實上是通過設(shè)置一個較為寬松的審查要件為國家機關(guān)描繪出一幅“手段圖譜”；必要性在整體上相對偏向于個人利益的保障，因為其堅持的是“最小侵害”嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，事實上是將傳統(tǒng)的控權(quán)理念發(fā)揮到了極致；均衡性則是在適當(dāng)性和必要性的基礎(chǔ)上明確指出了比例原則的終極價值所在，即國家機關(guān)行使權(quán)力所要追求的公共利益和其所要侵犯的個人利益要始終保持一個度，合乎一定比例，不能偏向其中的任何一端。“比例原則在公共利益與私人利益之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，打破了私人利益至上和公共利益至上的絕對觀，從而使二者處于具體情境中待分析的狀態(tài)，沒有哪個處于絕對優(yōu)先的地位?！?25)李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》,載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。可見，比例原則與“利益衡量”的立法方法有著過程上的一致性，兩者構(gòu)成相輔相成、相互補充之關(guān)系。比例原則賦予了利益衡量以新的生命力，而利益衡量則為比例原則提供了“用武之地”。比例原則在立法中適用不會引發(fā)方法上的沖突，相反，比例原則的教義學(xué)功能還可以使立法中利益衡量的過程更加合理化、利益衡量的內(nèi)容更加具體化，繼而促使諸種相互沖突的利益及法益間的和諧均衡。

四、比例原則在立法中適用的具體展開

前面已對比例原則在立法中適用的法理基礎(chǔ)和價值功能做了論述。下面將從客體、場域以及規(guī)則三個方面對比例原則在立法中的具體適用展開詳細(xì)分析，以期從更細(xì)微層面揭示將比例原則適用于立法的意義。這其中，適用客體回答的是比例原則在立法中“對誰適用”的問題,適用場域回答的是比例原則在立法中“何處適用”的問題，適用規(guī)則回答的是比例原則在立法中“如何適用”的問題。

(一)適用客體

比例原則是對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制。對此展開進(jìn)一步理論抽象，則可表述為：比例原則適用于國家機關(guān)與私主體這種不對等主體之間的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，國家機關(guān)一方是管理者，被法律賦予了具有單方性、強制性特征的國家權(quán)力，以維護(hù)公共利益；私主體一方是被管理者，無論是在法律賦予的地位上，還是在各種資源的事實掌握上，都弱于作為管理者的國家機關(guān)。(26)雖然，隨著社會的發(fā)展，國家機關(guān)在管理過程中的權(quán)力色彩有所弱化，私主體也被賦予了越來越多的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，但這也只是一種量的彌補而非質(zhì)的改變，對兩者在法律關(guān)系中的總體現(xiàn)狀改觀不大。這種不對等的法律狀態(tài)給國家機關(guān)在法律關(guān)系中濫用優(yōu)勢地位和國家權(quán)力提供了可能，也就需要比例原則的介入對其加以限制。立法是一項復(fù)雜的系統(tǒng)性工程，在立法的整個過程中凡是涉及國家機關(guān)與私主體之間的法律關(guān)系都應(yīng)屬于比例原則的適用客體，具體包括“公法”的立法內(nèi)容和私法的“立法活動”兩種。

1.“公法”的立法內(nèi)容

“公法”的立法內(nèi)容是指以調(diào)整國家機關(guān)與私主體關(guān)系為內(nèi)容的法律規(guī)范。這一適用客體主要是從立法內(nèi)容的角度進(jìn)行觀察的，要求法律在內(nèi)容上必須具有公法屬性，常見的各類行政法律規(guī)范都可劃歸于這一范疇?！肮ā钡牧⒎▋?nèi)容應(yīng)當(dāng)成為比例原則在立法中適用的“主陣地”。因為這一適用客體的公法屬性表現(xiàn)得非常明顯和直接，在實踐中也極為重要，會被行政機關(guān)反復(fù)適用。比如，《行政處罰法》是全國人大制定的專門調(diào)整行政機關(guān)與私主體之間行政處罰法律關(guān)系的一部法律。在該部法律中充斥著大量“行政機關(guān)為了公共利益需要而限制公民權(quán)利”的條款，它們在內(nèi)容上具有典型的公法屬性，還具有一種普遍性的效力。

2.私法的“立法活動”

私法的“立法活動”是指立法主體制定民事法律規(guī)范的活動。這一適用客體主要是從立法活動的角度進(jìn)行觀察的，容易遭到忽視。因為如果從立法內(nèi)容的角度來看民事法律規(guī)范，它是一個典型的私法范疇，涉及的是私主體與私主體之間的法律關(guān)系，比例原則無需適用，否則會產(chǎn)生干預(yù)私法自治之嫌。但是，如果從立法活動的角度來看民事法律規(guī)范，它就屬于一個典型的公法范疇了。因為立法本身就是一個國家機關(guān)開展的活動，當(dāng)其制定的是民事法律規(guī)范時，就會在性質(zhì)上形成兩對法律關(guān)系，即私主體與私主體之間的法律關(guān)系以及國家機關(guān)與私主體之間的法律關(guān)系。這就給比例原則的適用提供了空間。事實上，這些年很多學(xué)者主張比例原則在民法領(lǐng)域中適用，大都指的是民事立法的活動而非民事立法的內(nèi)容。(27)參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期。民事立法活動和民事立法內(nèi)容在性質(zhì)上是完全不同的，也就決定了比例原則在兩者中適用狀況的差異。比如，國務(wù)院出臺了一部專門調(diào)整公民間財產(chǎn)關(guān)系的法規(guī)。對于這部法規(guī)，如果從立法活動的角度來看，它涉及的是國務(wù)院與民事主體之間的法律關(guān)系，比例原則有適用的可能；但如果從立法內(nèi)容的角度來看，它涉及的則是民事主體與民事主體之間的法律關(guān)系，比例原則是無法適用的。

(二)適用場域

比例原則的優(yōu)點之一便是具有較強的可操作性。這使其頗受實踐青睞，成為法院開展合理性審查的重要基準(zhǔn)。在我國，立法雖然沒有被納入司法審查范圍之中，但這并不代表著比例原則在立法中適用就是缺乏制度空間的。實際上，這些年我國黨和政府十分重視立法的審查監(jiān)督工作，憲法修正案和《立法法》都已經(jīng)將重心從立法權(quán)限的劃分轉(zhuǎn)移到立法審查監(jiān)督機制的構(gòu)建上(28)參見苗連營：《立法法重心的位移：從權(quán)限劃分到立法監(jiān)督》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第4期。，主要包括備案審查機制與合憲性審查機制兩種，它們皆包含了對立法內(nèi)容的合理性審查。

1.備案審查機制

作為目前我國相對完備且經(jīng)常運行的一項立法監(jiān)督制度，備案審查在我國憲法文本中有著明文規(guī)定，主要發(fā)生在法案出臺公布后的三十日內(nèi)。2014年，中共十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！边@提升了備案審查機制的地位，也加快了完善備案審查機制的步伐。新修改的《立法法》更是設(shè)置專章對備案審查機制作了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)《憲法》《立法法》以及《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，目前備案審查機制的審查標(biāo)準(zhǔn)主要采用的是“超越權(quán)限”“下位法違反上位法”“違背法律程序”“不適當(dāng)”“規(guī)定不一致”等表述。

在這些審查標(biāo)準(zhǔn)中，“不適當(dāng)”與其他幾個標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯的區(qū)別。關(guān)于其具體內(nèi)涵，目前各地解釋不一。有的地方是結(jié)合政策話語中的一些表述來進(jìn)行闡釋，如是否貫徹了科學(xué)發(fā)展觀、是否以最廣大人民利益為出發(fā)點等；有的地方則是結(jié)合一些公認(rèn)的社會價值來進(jìn)行闡釋，如是否符合公序良俗、是否符合客觀規(guī)律等。在法律層面，目前僅有《選舉法與地方組織法釋義與解答》對“不適當(dāng)”進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，提出了如下四個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是要求公民、法人和其他組織執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)或遵守的措施明顯脫離實際的；二是要求公民、法人或者其他組織履行的義務(wù)與其所享有的權(quán)利明顯不平衡的；三是賦予國家機關(guān)的權(quán)力與要求其承擔(dān)的義務(wù)明顯不平衡的；四是對某種行為的處罰與該行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡的。(29)參見喬曉陽、張春生主編：《選舉法與地方組織法釋義與解答》，法律出版社1997年版，第95頁?？梢钥闯觯瑹o論是實務(wù)中的各地操作，還是法律層面的具體規(guī)定，“不適當(dāng)”都主要是圍繞立法內(nèi)容的合理性而展開，其屬于合理性的審查范疇?！皩π姓?guī)范性文件的適當(dāng)性審查，主要是對行政規(guī)范性文件的合理性進(jìn)行審查?！?30)謝維雁、段鴻斌：《關(guān)于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期。如此，比例原則的作用就顯現(xiàn)出來。相關(guān)主體在對立法開展備案審查時可以運用比例原則，將其作為審查判斷立法內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)囊粋€有效基準(zhǔn)。實際上，這種運用在一些官方解釋和學(xué)理研究中都已經(jīng)得到了一定認(rèn)可。比如，《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務(wù)》編寫組通過實踐調(diào)研和考察總結(jié)出了行政立法“不適當(dāng)”的八個判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中第八個標(biāo)準(zhǔn)即為“是否符合比例原則”。(31)參見《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務(wù)》編寫組：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2011年版，第120-135頁。盧群星在學(xué)理研究中則將立法的“不適當(dāng)”細(xì)分為“形式上不適當(dāng)”和“實質(zhì)上不適當(dāng)”兩個方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為“實質(zhì)上不適當(dāng)”可以直接比照比例原則。(32)參見盧群星：《論規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)：適當(dāng)性原則的展開與應(yīng)用》，載《浙江社會科學(xué)》2010年第2期。

2.合憲性審查機制

作為新創(chuàng)建的一項憲法監(jiān)督制度，合憲性審查機制所要解決的是法律法規(guī)規(guī)章是否合憲的問題，主要發(fā)生在法案的實施階段，目的是從制度上進(jìn)一步保證憲法實施，加強憲法監(jiān)督，維護(hù)憲法權(quán)威。從字面上看，憲法和法律委員會開展合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)是“合憲”。這一標(biāo)準(zhǔn)是否涵蓋合理性審查呢？我國憲法和相關(guān)法律并沒有規(guī)定。從“合憲”一詞的意涵來分析，“合憲”中的“憲”既包括憲法典，也包括憲法原則、憲法精神等，“合憲”中的“合”則更多是在強調(diào)一切下位法規(guī)范的效力均來自憲法規(guī)范，以突出憲法的引領(lǐng)作用。(33)參見韓大元：《關(guān)于推進(jìn)合憲性審查工作的幾點思考》，載《法律科學(xué)》2018年第2期。這種解釋就暗含了在合憲性審查中開展合理性審查的可能；從邏輯上講，全國人大和地方各級人大都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。全國人大是我國最高國家權(quán)力機關(guān)。既然《立法法》規(guī)定的各級人大開展的備案審查包括了合理性審查，那么由全國人大憲法和法律委員會開展的合憲性審查也理應(yīng)涵蓋這一內(nèi)容；從域外角度來看，美國的違憲審查由法院負(fù)責(zé)，在審查上采取多元審查基準(zhǔn)，即根據(jù)法律所涉及的憲法規(guī)范中基本權(quán)利的重要性的不同，分別采取不同的審查強度。在這些不同的審查基準(zhǔn)中，合理性就構(gòu)成其中一個非常重要的審查內(nèi)容。如此，比例原則的作用就顯現(xiàn)出來憲法和法律委員會在對立法開展合憲性審查時可以運用比例原則，將其作為審查判斷立法內(nèi)容是否實質(zhì)合憲的一個有效基準(zhǔn)，發(fā)揮其可操作性的優(yōu)勢。這也是比例原則在德國、英國等西方國家適用的主要陣地。實際上，雖然合憲性審查機制在我國才剛創(chuàng)建不久，但已經(jīng)有很多學(xué)者主張在合憲性審查中適用比例原則并提出具體的適用規(guī)則建議。比如，范進(jìn)學(xué)認(rèn)為：“在我國，隨著合憲性審查專門機構(gòu)的確立，比例原則在合憲性審查機構(gòu)推進(jìn)合憲性審查工作進(jìn)程中必將經(jīng)常性運用，因為比例原則畢竟為合憲性審查提供了具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且提供了闡明憲法正當(dāng)性的理論工具?！?34)范進(jìn)學(xué)：《論憲法比例原則》，載《比較法研究》2018年第5期。

(三)適用規(guī)則

比例原則的三個子原則分別發(fā)揮著不同的價值功能，層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣，為其提供了一套邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、操作方便的適用規(guī)則。下面以《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》這一行政規(guī)章為例(35)進(jìn)入21世紀(jì)以來，在大連市區(qū)最繁華的青泥洼橋商業(yè)步行街上經(jīng)常有人端著討錢缽向路人行乞。甚至在大連市有名的五星級大飯店門前不遠(yuǎn)處，有時竟同時坐著十余對母子向行人強行乞討……這嚴(yán)重影響到大連市的城市形象，有傷大連風(fēng)景、有礙行人觀瞻。為此，2005年5月8日，大連市政府常務(wù)會議原則審議通過了《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》，這是全國第一個城市乞討管理領(lǐng)域的行政規(guī)章。該行政規(guī)章規(guī)定：為了維護(hù)社會公共秩序，在全市范圍內(nèi)設(shè)置四個禁止乞討的區(qū)域，分別是火車站地區(qū)、客運港站、機場周邊200米范圍內(nèi)；主干道及各大廣場；三星級以上賓館、旅游景點周邊100米范圍內(nèi)以及各商業(yè)步行街；市級黨和國家機關(guān)、軍事管理區(qū)周邊100米范圍內(nèi)。該規(guī)章一經(jīng)公布，在社會中引發(fā)廣泛爭議。，對比例原則在立法中的具體適用加以描述。

1.適當(dāng)性審查

適當(dāng)性是比例原則第一個審查步驟，是指國家機關(guān)選擇的手段必須有助于目的實現(xiàn)。對于立法而言，它要求立法機關(guān)選擇的規(guī)制手段必須有助于增進(jìn)或者實現(xiàn)其所追求的規(guī)制目標(biāo)?？梢?，適當(dāng)性的功能主要在于合目的性判斷，審查者須在“目的”和“手段”之間做反復(fù)論證，當(dāng)“手段”被證明為“目的”之所需，即達(dá)到了“適當(dāng)性”的基準(zhǔn)。但是，這一“所需”究竟是多大程度呢？是需要達(dá)到“完全實現(xiàn)”？還是“部分實現(xiàn)”？抑或只需要“實質(zhì)關(guān)聯(lián)”即可？對于這一問題的回答，實際上涉及的是應(yīng)當(dāng)在多大程度上尊重立法裁量權(quán)的問題。

一般而言，對于一個立法目的，會有多種規(guī)制手段可供選擇，這是立法裁量權(quán)的內(nèi)容所在。雖然每一個規(guī)制手段對立法目的的促進(jìn)效果存在差異，但立法本身就是一種預(yù)測，是一種可能性判斷。即便立法主體在制定法律時確信該規(guī)制手段能夠完全有助于立法目的實現(xiàn)，但現(xiàn)實世界千變?nèi)f化，由于情勢變更等原因，致使立法主體的預(yù)測事后出現(xiàn)了偏差。(36)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第226頁。對此，應(yīng)予以一定理解，這是對立法規(guī)律的尊重。更何況，如果在適當(dāng)性審查中就設(shè)置一個高標(biāo)準(zhǔn)，將立法主體的裁量權(quán)限縮在極小的范圍內(nèi)，那么后續(xù)的必要性審查和均衡性審查還有何存在的必要呢？相反，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)性審查中采取一種介入“嚴(yán)”(完全實現(xiàn))與“寬”(實質(zhì)關(guān)聯(lián))之間的中度標(biāo)準(zhǔn)，即手段只需要部分有助于目的實現(xiàn)即可。這樣既表達(dá)了對立法裁量權(quán)的一定尊重，也表達(dá)了對立法機關(guān)決不能過于恣意的嚴(yán)格要求。

于《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》而言，面對“維護(hù)城市形象和公共秩序”這一立法目的，大連市政府在制定該規(guī)章時有很多可供選擇的手段，如加強對乞討人員的救助、加強對乞討人員的管理、設(shè)立專門的乞討時間段，等等?！敖蛊蛴憽敝皇潜姸嗍侄沃械囊环N，從當(dāng)時的情況來看，這一手段有助于立法目的的實現(xiàn)，甚至實現(xiàn)效果還是“最佳”的，直接且快速，因而符合適當(dāng)性的要求。

2.必要性審查

必要性是比例原則第二個審查步驟，是指國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)在達(dá)致目的的手段群中選擇一個對公民權(quán)利侵害最小的手段。經(jīng)過適當(dāng)性的審查，初步為立法主體框定了一個可供挑選的規(guī)制手段群。此時，就需要通過必要性審查進(jìn)行依次比對，以確定一個對公民權(quán)利侵害最小的規(guī)制手段?？梢姡匾缘墓δ苤饕谟诤蠊共閷徱暎溟_始將“手段”造成的“后果”引入考察視野，審查者須在“后果”與“手段”之間做反復(fù)論證。在理論研究中，必要性引發(fā)了諸多爭議，主要集中在如下兩點：一是最小侵害在語義上存在過于絕對化的弊病。有學(xué)者曾戲謔地指出：“難道最小侵害還可以劃分為最小的、比較小的、大大的最小侵害……”。(37)黃昭元：《國軍老舊眷村改建條例的合憲性——司法院釋字地485號解釋評析》，載《臺灣本土法學(xué)》2001年第6期。二是最小侵害會完全消解掉裁量權(quán)。一旦接上“最小侵害”的過濾器，政策選擇的彈性空間就被壓縮為零了。(38)參見馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2007年版，第79頁。這些弊病反映在實踐中，就會讓公民永遠(yuǎn)都有可能訴諸更為有利的管制措施，整個法制系統(tǒng)將處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。

語義上的質(zhì)疑著實有些吹毛求疵，甚至可以說是一種“斗嘴皮式”的誤導(dǎo)。因為必要性所要求的權(quán)利侵害“最小”并不能直接簡單等同于日常生活中的“最小”。它并不是一個單純的數(shù)學(xué)概念，也不是簡單地數(shù)字大小比對，而是承載了一種價值追求，占據(jù)了一個價值立場的“高地”，即公民權(quán)利是神圣不可侵犯的，即便是為了公共利益需要對公民權(quán)利進(jìn)行限制，也必須通過“最小化”的方式加以證成。(39)參見許宗力：《比例原則與法規(guī)違憲審查》，載林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編：《戰(zhàn)斗法律人》，臺灣元照出版股份有限公司2004年版，第225頁。至于“必要性會完全消解掉裁量權(quán)”的質(zhì)疑，則明顯存在“夸大其詞”之嫌，甚至有些“杞人憂天”。因為在必要性的規(guī)范內(nèi)涵中，不僅有“侵害最小”這一要求，而且還暗含著“相同有效性”這一意思，即“侵害最小”并非必要性的唯一考量因素，“相同有效性”也發(fā)揮著非常重要的調(diào)節(jié)和潤滑作用。(40)參見劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，載《中國法學(xué)》2016年第5期。

于《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》而言，“禁止乞討”與“加強對乞討人員的救助”“設(shè)立專門的乞討時間段”等其他手段相比，它們都符合適當(dāng)性的要求，都有助于實現(xiàn)立法目的，只是各自實現(xiàn)的程度不同而已。至于對相對人權(quán)利侵害的大小，“禁止乞討”明顯是一個侵害最大的手段。此時，就需要綜合考量“目的實現(xiàn)程度”和“權(quán)利侵害大小”兩個方面的因素，最終得出各個手段的“性價比”。雖然這是一個很難具體量化的指標(biāo)，但一些法治發(fā)達(dá)國家經(jīng)過多年實踐已經(jīng)摸索出一套可供必要性審查參考的標(biāo)準(zhǔn)，即能夠通過事后監(jiān)管的方式實現(xiàn)目的的，就不要采取事前監(jiān)管的方式；能夠通過給付性行政方式實現(xiàn)目的的，就不要采取負(fù)擔(dān)性行政方式；能夠通過負(fù)擔(dān)性行政方式實現(xiàn)目的的，就不要采取禁止性行政方式。禁止性行政方式被置于最后考量的位置。在美國聯(lián)邦法院的諸多判例中，限制性管制措施和禁止性管制措施之間的差別也經(jīng)常被大法官們反復(fù)提及，禁止性管制措施必須慎重選擇。(41)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第256-283頁。因此，大連市政府在《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》中選擇“禁止乞討”這一手段不符合必要性要求。

3.均衡性審查

均衡性是比例原則最后一個審查步驟，是指手段所追求的立法目的與手段所造成的侵害后果必須保持一定度，不能失衡，立法主體既不可小題大做，也不可大題小做。經(jīng)過必要性的審查，可以為立法主體確定一個對公民權(quán)利侵害最小的規(guī)制手段，但有時會出現(xiàn)這樣一個情況，即這個規(guī)制手段對公民個人利益造成的侵害超過了其所追求的立法目的，甚至是侵害了人之所以為人的一些基本權(quán)利，繼而使立法目的變得不值一提，此時就需要均衡性審查登場?？梢?，均衡性的功能主要在于公私法益衡量，審查者須將公共利益與個人利益置于特定的個案之中，對其價值作綜合權(quán)衡和判斷。但問題隨之而來，既然均衡性是將公共利益和個人利益置于一個天平上進(jìn)行權(quán)衡，那么就需要一個科學(xué)方法讓兩者能夠處于一個可以權(quán)衡的范疇內(nèi)。如若沒有，那么所謂的均衡性審查只會淪為一種主觀上的推測。

從比較法的視野來看，針對這一問題，實踐中摸索出的方法主要是“權(quán)利位階分層”。因為在大多數(shù)情況下，立法主體的立法目的也即公共利益都可以轉(zhuǎn)化為一種公民權(quán)利——立法主體所追求的“公共利益”其實就是為了保護(hù)公民的某種權(quán)利，只是涉及的人數(shù)較多而已。比如，立法主體制定相關(guān)法律對生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的企業(yè)進(jìn)行處罰。表面上看，這一立法的目的是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，但實質(zhì)上還是為了保護(hù)廣大民眾的生命健康權(quán)。至于這種“權(quán)利位階分層”是否真的存在，從各國法律的規(guī)定來看，確實不存在一個像“化學(xué)元素周期表”那樣相對固定的權(quán)利位階分層體系，但仍然可以從中發(fā)現(xiàn)某些公民權(quán)利處在較高的價值位階，受到比較特殊的保護(hù)。即便是在戰(zhàn)時這種公共利益十分強大的情況下，侵犯生命權(quán)的“殺害戰(zhàn)俘”“人體試驗”等行為也是被法律明確禁止。以色列最高法院前首席大法官巴拉克在憲法審查歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出了一種權(quán)利等級觀點：憲法權(quán)利是存在等級的，第一類為“基本的”或“高級”的憲法權(quán)利，第二類為其他憲法權(quán)利。(42)See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Limitations, Translated form the Hebrew by Doron Kalir 531, Cambridge University Press, 2012.

于《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》而言，其立法目的可以轉(zhuǎn)化為公民的環(huán)境權(quán)或良好居住權(quán)，其手段則侵犯的是公民的生存權(quán)。從質(zhì)的方面來看，將公民的生存權(quán)和環(huán)境權(quán)或良好居住權(quán)置于一個天平上進(jìn)行衡量，顯然不成比例。更何況，我國政府禁止乞討的原因更多的是基于政績的考量——部分施政者認(rèn)為城市只有整齊劃一、千篇一律才是美，格外重視市容市貌；從量的方面來看，為了實現(xiàn)“維護(hù)城市形象和公共秩序”這一立法目的，該規(guī)章設(shè)置了四個禁止乞討的區(qū)域，涵蓋火車站、客運站、機場、各類大型廣場、主干道、步行街、三星級以上賓館、旅游景點、市級黨和國家機關(guān)周邊，等等。這個范圍設(shè)置得明顯過寬，可能耗費的成本會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所追求的目的效益，尤其是三星級以上賓館、各類大型廣場、步行街等區(qū)域，完全沒有必要，存在“殺雞取卵”之嫌。因此，大連市政府在《大連市關(guān)于加強乞討管理的規(guī)定》中選擇“禁止乞討”這一手段以及其所設(shè)置的禁止乞討的區(qū)域范圍不符合均衡性的要求。

余論：比例原則與多元審查基準(zhǔn)的融合

在對涉及公民權(quán)利限制的立法的審查上，德國和美國分別發(fā)展出了比例原則和多元審查基準(zhǔn)。德式的比例原則總體采取的是一種縱向思維，通過適當(dāng)性、必要性以及均衡性三個子原則，層層推進(jìn)；美式的多元審查基準(zhǔn)則總體遵循的是一種橫向思維，針對立法涉及權(quán)利的重要性不同，分別采取強弱鮮明的審查強度。面對現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜的立法，比例原則在審查上固然具有很多優(yōu)勢，但也不免失于單一和僵化。它就像一把標(biāo)有統(tǒng)一刻度的尺子，以一個標(biāo)準(zhǔn)適用于所有不同的立法，而忽略了立法所涉及權(quán)利類型的多樣性與差異性。為嚴(yán)謹(jǐn)比例原則的適用邏輯，提升其實踐適用的理性化程度，未來應(yīng)當(dāng)對比例原則加以改進(jìn)，適當(dāng)吸收多元審查基準(zhǔn)的靈活性優(yōu)勢。實際上，近些年部分學(xué)者已經(jīng)在此方面做了一些嘗試，提出了各式各樣的比例原則適用強度體系，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者甚至還創(chuàng)造出了比例原則與多元審查基準(zhǔn)相融合的“產(chǎn)物”——階層式比例原則。(43)參見湯德宗：《違憲審查基準(zhǔn)體系建構(gòu)初探——“階層式比例原則”構(gòu)想》，載廖福特主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》(第6輯)，臺灣“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處2009年版，第1-78頁。