劉 浩

一、問題的提出

圍繞法概念的體系分析是在法學語境中對“法是什么”的問題予以回答，法概念的分析立足于法學的實踐面向，其需要關(guān)注社會現(xiàn)實問題，法概念并不是唯概念論?！爸挥懈拍畈啪哂鞋F(xiàn)實性，并從而使自己現(xiàn)實化”。(1)[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第1頁。如果不是在法學的現(xiàn)實語境中，“法是什么”的問題由于會涉及各種不同的主客觀要素，故對其予以認識從來都難以達成一致。對于法概念的分析來說，任何概念既具有現(xiàn)實化的功能，同時也屬于對社會現(xiàn)實的反應，概念是思維的工具，而社會現(xiàn)實與人類思維都會隨著社會的發(fā)展而不斷變化，正如尼采所說：“從概念的歷史來看，任何定義只是對概念內(nèi)容的‘快照’，因此不能普遍和持久地適用”。(2)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第28頁。由于社會歷史的發(fā)展，對法概念的認識也會體現(xiàn)一定的時空性，例如，法概念的問題在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期會具有不同的定義與分類，國內(nèi)法與國外法以及作為國際法淵源的國際條約、國際習慣以及一般法律原則，均會在法的構(gòu)成要素及其效力方面存在不同認識，不同的國家和地區(qū)以及不同的時間段對法概念的認識也會不同，故法概念的統(tǒng)一分析需要體現(xiàn)在實證法基礎上的相對抽象化。法概念的分析無法脫離實證法的基礎，但即使在一國的實證法體系中去定義法的概念，也時常會存在一定的理論空缺與概念混亂。另外，法概念的相關(guān)實證要素與實證法層面的法概念缺乏體系意義上的互動性，這就導致即使對法概念作出一個相對確切的定義，也無法實現(xiàn)法概念的一般實踐理性。對此，法概念的定義分析應當區(qū)別于法的應然問題，在法學的語境中，以實證法為基礎對“法是什么”的問題以法概念的基本要素審查為分析路徑。

二、傳統(tǒng)語境下的法概念定義方式及其弊端

“法是什么”的問題難以直接作出定義層面的回答?！胺ㄊ鞘裁础钡膯栴}涉及法概念層面的基礎定義，“而這個問題曾困惑著所有時代與許多國家中某些最杰出的思想家們”。(3)[德]赫爾曼·康特洛維茨：《為法學而斗爭 法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第59頁。該問題一直歷久彌新，但歷史上對這一問題的回答存在不同的學科面向。即使在法學的語境中，法概念也并不局限于認識論的范疇，其必然涉及本體論和方法論的一些問題，“法概念由法律的性質(zhì)這個實質(zhì)問題與法理論的性質(zhì)這個方法論問題組成”。(4)陳景輝：《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？——德沃金方法論的批判性重構(gòu)》，載《清華法學》2015年第6期。法概念具有本體論和認識論等不同的存在意義，而且法概念所具有的體系與目的特征，使得法概念具有法律實踐意義上的規(guī)范分析功能，其還會對立法等其他法治運轉(zhuǎn)活動起到指引作用。法概念也是法理論得以展開的基本前提，其致力于在法學學科的自主性與法的實踐面向上間接回答“法是什么”的問題?！胺ɡ碚撌且婚T從內(nèi)部觀察者的視角出發(fā)，通過研究基本法律概念來致力于法律知識的一般化與體系化的關(guān)于實在法的規(guī)范學科”。(5)雷磊：《法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化》，載《法學研究》2020年第2期。法概念的分析應當是法理論的基礎內(nèi)容，而基本法律概念不同于法概念的范疇，即使在法學的語境下，法概念的分析除了直接會涉及“法是什么”的問題外，還會關(guān)聯(lián)到法的不同性質(zhì)問題?！胺ㄊ鞘裁础钡膯栴}不僅是法學家們所時常關(guān)注的，甚至也是哲學家們乃至其他社會科學家們所經(jīng)常關(guān)注的問題，但法學家與哲學家對這一問題的關(guān)注與認識是完全不同的。一直以來，圍繞“什么是法、什么是法律以及法應當是什么、法律應當是什么”等問題，在不同的層面上一直處于相對混亂的狀態(tài)。實際上，法學與哲學在對待“法是什么”的問題時會處于不同的概念語境與存在指攝。

(一)法學與哲學意義上的“法”并不相同

法學意義上的“法”可以歸于法概念的范疇，其對應的法概念側(cè)重于說明法律規(guī)范及其與其他社會規(guī)范體系之間的關(guān)系，即實證法規(guī)范體系意義上的法概念。而哲學意義上的“法”則歸于一定的哲學思辨活動，其側(cè)重于說明“以法為對象的哲學分析應當是什么”，即遠遠超越現(xiàn)存的實證法體系，對整個現(xiàn)行有效的實證法體系甚至是非實證法體系均具有一定的批判能力，即哲學的統(tǒng)一批判功能。對此，應當把法哲學歸于哲學的范疇，在法概念的分析問題上，法學的歸法學，哲學的歸哲學，但又并不反對這樣的跨學科意義上的觀察與研究視角?！白鳛榉ㄕ軐W意義上的法是廣義的法，具有一定的抽象性、普遍性和客觀性，它區(qū)別于法學意義上的法”。(6)蔡曉霞：《黑格爾法概念的理論邏輯》，載《湖北社會科學》2008年第12期。若法哲學歸于哲學，則在該視角下的“法是什么”這一問題側(cè)重于對法概念本身及其相關(guān)事物進行哲理性的反思，法學于此只是哲學研究中的具體個例，哲學同樣能夠以社會學、政治學、經(jīng)濟學、數(shù)學、物理學、生物學等為對象展開分析，畢竟哲學在作為世界觀的意義上是可以去觀察分析任何事物的。哲學通常傾向于將法學作為一個本體論的問題和分析對象進行哲理思辨，即“法是什么”的問題在哲學層面上是一個哲學概念上的本體論問題，這個“本體論”自然會使用哲學語境中的一套話語體系，而先不論這個語詞本身在哲學中是否存在爭議。法的一些應然問題并不一定就屬于法哲學的問題，而具體要看這種應然的程度和類型，因為即使在現(xiàn)行的實證法體系中，法也具有一定的自我批判與革新能力。在法概念的分析過程中，并不適合將觸角過多地延伸至哲學領域進行分析，“法是什么”的問題必須展開在法學的語境中，并體現(xiàn)以實證法為核心的其他要素之間的關(guān)聯(lián)性特征。

但法學語境下的“法是什么”這一問題同樣難以明確。正如同對人的概念下一個定義是困難的一樣，因為人自身難以真正了解人的一切本質(zhì)屬性，我們何以對我們所認識的一切形成內(nèi)心確信，或者形成內(nèi)心確信后又何以確信這種內(nèi)心確信與真實的客觀存在具有一致性呢？針對“法是什么”的問題，不僅在今天難以達成共識，即使在歷史上也存在不同的認識，例如法的概念與法律的概念時常會不加區(qū)分地使用。法以及與法相類似的一些概念在歷史上就曾存在諸多分析，而且這些分析并沒有區(qū)分法學與其他學科以及法與其他類似概念之間的不同含義和現(xiàn)實語境。例如，“現(xiàn)代自然法學派的施塔姆勒認為，法律概念必須能夠包括人類歷史上所有可能的法律實現(xiàn)方式。歷史法學派的薩維尼認為，法律真正的淵源是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。分析法學派的奧斯丁認為，命令以強制力為后盾，當一個命令具有普遍的行為約束力時，這個命令就是法或規(guī)則?！?7)周愛光：《法哲學視野中的體育法概念》，載《體育科學》2010年第6期。對此，法的強制性與指向性特征就格外明顯。此外，“法是什么”的問題還存在其他不同的看法，但這些觀點既存在以法的概念定義方法來揭示“法是什么”的方式，也存在以具體列舉的方法來說明“法是什么”的問題，而且各個學科視角均會被染指。誠然，用對概念下定義的方法來揭示“法是什么”的問題具有更為抽象的特征，其所具有的概括能力也更強?！岸x就是揭示事物特有屬性的邏輯方法”。(8)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第42頁。對法概念的定義是說明“法是什么”的最為直觀的方式，其在簡明扼要地說出“法是什么”的同時，旨在總結(jié)說明法的一些特有屬性。根據(jù)法概念的一般定義可以概括總結(jié)出法的一些屬性，而何為屬性呢？“一個個別事物，總是有許許多多的性質(zhì)與關(guān)系，我們把一個事物的性質(zhì)與關(guān)系，叫作事物的屬性”。(9)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第15頁。例如，通過法概念的定義，我們可以知道實證法意義上的法需要具有強制性的特征。若對法概念采取列舉的方式，主要是可以很好地說明“什么是法以及什么不是法”，其相較于概念定義的方式更具有具體性。事實上，無論是采用概念定義的方式還是具體列舉說明的方式，對于法概念來說均是不可或缺的表達方式。法概念的定義無法讓我們對這一問題形成絕對的內(nèi)心確信，而即使對法概念進行一個相對確切的定義，也很難說這個定義本身具有什么意義，而從縱向上看，法又具有一定的歷史發(fā)展脈絡，具有歷史時空性的特征，從橫向上看，法在不同的地域之間也存在相對不同的制度框架及其相應的一般法律認知。因此，即使不管語境差異所帶來的一些現(xiàn)實問題，法概念也不是一個可以被簡單定義的問題，當圍繞法的定義存在一些必然爭議時，又該如何去定義法概念呢？

(二)對法概念進行定義的傳統(tǒng)方式

法概念的問題首先應當屬于法學的語境，而法學語境以法的實踐理性為導向，傳統(tǒng)的法概念定義主要采用規(guī)范分析實證的方式以及具體列舉實證法的特征來對法概念進行具體框定，并在一定意義上判斷出哪些規(guī)范不屬于法的范疇。但這樣的方式除了將法概念局限于實證法的體系，混淆法與法律的概念外，在方法論上更是無法發(fā)揮法概念的實踐導向功能。如果籠統(tǒng)地對法概念的定義方式進行區(qū)分概括，主要分為實證和非實證的方式，但這樣一種區(qū)分也并非合理。以非實證的典型——自然法來說，其難以獨立地成為法概念的一部分。自然法是一種理念，其本身不具有法的直接客觀實踐性?！白匀环ㄖ挥型ㄟ^實證法才可能實現(xiàn)其價值理念，實證法則應當通過體現(xiàn)自然法的價值理念來確證其自身的正當性”。(10)任丑：《關(guān)于法本質(zhì)的哲學追問》，載《哲學研究》2012年第12期。脫離實證法的自然法是不存在的。而以實證法為基礎的法概念也絕不是唯制定法主義，而是從不同的視角去看待實證法?！爸贫ǚㄖ胁粌H包含法律規(guī)范之素材，而且該規(guī)范本身就是特定道德或政治意識形態(tài)的體現(xiàn)”。(11)毋國平：《法學的科學性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學》2014年第1期。實證還是非實證在法概念中只是屬于不同的分析視角而已。著眼于實證法的體系，應當明確法概念不同于法律概念，實證法的特征也只是源于實證法規(guī)范本身。事實上，定義法概念的傳統(tǒng)方式存在不同困境，而圍繞著法概念定義，主要存在以下幾種傳統(tǒng)的定義方式。

第一，從純粹非實證法的立場出發(fā)對“法是什么”的問題作出回答。這種方式在實際上已然脫離了法學語境中的法概念范疇。“法是什么”的問題不能脫離法學的語境，而哲學以及其他視野中的“法是什么”的問題并不是法概念的直接內(nèi)容，而屬于哲學、歷史學抑或是社會學等領域的問題。由此，法概念還是應當具有學科自主性，而這種自主性離不開實證法體系的規(guī)范支撐，只有在自主性的基礎上才會考慮法概念的現(xiàn)實回應性。歷史上，除了分析實證的立場外，還存在不同的法學流派，并對“法是什么”的問題作出過不同的回答。法概念只是“法是什么”這一問題的法學視角，完全脫離實證法的法概念分析對“法是什么”的回答會傾向于對法的批判，而不是法概念的分析。以實證法為基礎的法概念不僅體現(xiàn)法的實踐理性要求，也符合一般的常識范圍與直觀認知。

第二，直接在分析實證的立場上將法概念等同于法律概念。當然，也存在以“法”與“法律”之間的辯證關(guān)系為視角的分析，例如，“法律是法的表現(xiàn)形式，而法則是法律的本質(zhì)，二者處于相同統(tǒng)一體中”。(12)周愛光：《法哲學視野中的體育法概念》，載《體育科學》2010年第6期。但這一視角并不能對法與法律的區(qū)別作出說明，甚至在實質(zhì)上趨向于統(tǒng)一體論。對法概念進行定義，重要的并不是對“法”與“法律”的關(guān)系作出說明，況且這種說明本身也會存在爭議，而是應當明確法概念或者法學語境中的“法”究竟是什么。一方面，法概念不同于法律概念，一般的法律概念不同于具體的法律概念。作為各種具體的法律概念，“其是法律規(guī)范的基礎，也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)”。(13)雷磊：《法律概念是重要的嗎》，載《法學研究》2017年第4期。法概念是在法學的語境與最一般的意義上回答“法是什么”，而不是具體的某個法律術(shù)語是什么。另一方面，法律概念與法概念在實證法體系下的指稱是完全不同的。即使此時的“法律概念”這個語詞中的“法律”并不是指作為法的表現(xiàn)形式的“法”，但法律概念的實證性還是強于法概念，因為法概念的定義中包括了一般法律概念，其間接容納了部分道德規(guī)范，只是這種道德因素的考量并不是判斷法的正當性標準，而是在目的與體系的意義上對法概念做的定義，畢竟，法概念即使以實證法為基礎，也并不代表唯實證法主義，我們也假定實證法是善良的，也應當是善良的。實證法意義上的法概念側(cè)重于系統(tǒng)論的視角與規(guī)范分析的方法，“因為探究法律概念意義的一個重要途徑就是采用系統(tǒng)規(guī)范分析的視角和對相關(guān)法律規(guī)則與法律原則綜合分析的視角”。(14)[德]溫弗里德·布魯格：《公共利益、法律的具體化與釋法》，婁宇譯，載《比較法研究》2012年第3期。立足于現(xiàn)有的實證法體系，在法概念的意義上，法律概念與法概念經(jīng)常是不予以區(qū)分的。

第三，從法的特征出發(fā)去框定法概念。在實證法的體系下，“法”時常與“法律”的概念相等置，而法律應當至少具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特征，這是法規(guī)范積極發(fā)揮預測指引作用的前提。為了保證這樣一種持續(xù)性和穩(wěn)定性，法又必須是具有強制性的，但這種強制性應當是出于公意的，否則這種強制性就會因缺乏正當性而遭遇現(xiàn)實擱淺，即個人對個人的強制不但不是法律，反而是價值層面上的反自由，而與法律自身的形式與精神相違背，存在被法律譴責的可能。法的強制性主要體現(xiàn)為命令的形式，“但普遍地、習慣性服從于以威脅為后盾的普遍命令這個概念，是否足以表現(xiàn)法律制度所具有的穩(wěn)定性和連續(xù)性特征呢？”(15)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第25頁。而命令的有效性最終來源于權(quán)力的支撐，法本身就具有權(quán)力的維度，權(quán)力是法概念的重要構(gòu)成要素。奧斯丁將法分為上帝對人類制定的法和人類對自己制定的法，其中，就人類對自己制定的法而言，“法可以認為是一個理性存在為約束另外一個理性存在而制定的規(guī)則。前者對于后者是擁有政治權(quán)利的”。(16)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，羅伯特·坎貝爾修訂編輯，劉星譯，北京大學出版社2013年版，第16頁?？傊ㄖ辽賾ㄋ膫€方面的特征：持續(xù)性、穩(wěn)定性、強制性和公共性，那這是否可以說具備這些特征的規(guī)范就屬于法呢？這顯然是難以對法概念予以框定的，甚至在純粹實證法的意義上也難以定義法概念并概括出法的特征。事實上，法的這些特征可以統(tǒng)一歸屬為法的有效性，那么在實證法的意義上，是否可以說實證法就是指有效力的規(guī)范呢？反之，如果規(guī)范失去效力，那它就不再是“法”了。誠然，現(xiàn)實的法律實踐需要以規(guī)范體系的有效性為前提，“確定法律規(guī)范有效是適用它來解決實踐問題的前提，而法概念通常包含著效力的標準，這就使得法概念可能與法律實踐發(fā)生關(guān)聯(lián)”。(17)雷磊：《法哲學在何種意義上有助于部門法學》，載《中外法學》2018年第5期。但以規(guī)范有效性來定義法概念，即使只針對實證法的概念，恐怕也顯得捉襟見肘，因為除卻以規(guī)范的有效與否來定義法概念所具有的片面性外，對于有效性的判斷也是一個現(xiàn)實存在的問題。如果不將這樣一種規(guī)范的有效性考量置于廣義上的規(guī)范體系中，有效還是無效本身就是模棱兩可的，有效性并不是等同于國家的權(quán)威制定性，而是指實證法意義上的整體有效性，故某個具體規(guī)范的有效性并不是法概念的直接構(gòu)成要素。

第四，在法學語境下，通過排除的方式來說明什么不是法，進而逐漸明確“法是什么”的問題。雖然對法概念直接作出相對準確的定義是困難的，但卻可以探尋哪些事物不屬于法。“法應當是什么”也可以延伸出“法不應當是什么”或者“什么事物不是法”。對此，還是應當區(qū)分“法是什么”與“法應當是什么”的問題?！胺傻拇嬖谑鞘聦?。法律是什么絕不取決于它應當是什么”。(18)[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第6頁。例如，已經(jīng)廢止的無效法律是否屬于法？如果說其不屬于法，那此時就會得出有效性是法的要求之一，進而缺乏有效性要件的法就不是法。對此，也有觀點認為，“在法律上無效的規(guī)則根本不是法律規(guī)則。有效法律是法律，無效法律不是法律”。(19)[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第128頁。也有觀點認為，有效性與法概念是不同的問題。針對法的效力與法概念之間的關(guān)系，甚至有觀點認為，“法概念的爭議是有關(guān)法律效力判準的爭議，最終是政治哲學上的爭議”。(20)雷磊：《原則理論與法概念爭議》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第2期。不存在任何效力的規(guī)范被認為不是法，而屬于歷史的范疇。對此，如之前所說，有效性是指整個實證法體系意義上的有效性，其本身并不是法概念所需要關(guān)注的問題。另外，法的道德性并非與法本身存在清晰的界限，法概念本身能夠發(fā)揮一定的道德審視功能。法概念的立場會影響到對規(guī)范是否屬于“法”的判斷，此時，對法概念的定義邏輯是通過明確什么情形下的規(guī)范性存在不屬于法，進而反向地抽象概括出法的一些共同特征，以求對法概念有一個準確的概括與描述。

綜上，在法學的語境中或者說在法概念的視野層面，對法概念進行定義的傳統(tǒng)方式主要包括四種：一是在非實證法的立場上對“法是什么”的問題進行分析，并以理念中的法來代替或者批判實證法。二是在分析實證的立場上，時常將“法”與“法律”的概念相等置，從而將“法是什么”的問題轉(zhuǎn)化為“實證法是什么”的問題，進而在現(xiàn)有的立法體系之下，直接將法概念等置換為法律概念，在實證法體系中說明“法律”指的是什么。三是總結(jié)法的一些概念特征，進而反向推論出法的一般概念，并采用一種特征集合論的方式從不同視角去發(fā)現(xiàn)法所具有的一些特征，進而將這樣一些特征進行集合，然后得出具有這些特征的規(guī)范就是法。四是采取排除的方式指出哪些規(guī)范不是法，進而從反向上縮小法的類型范圍，在判斷哪些規(guī)范不是法的同時，逐漸界定出哪些規(guī)范屬于法，以期對法概念作出一個合理的定義。

(三)傳統(tǒng)語境下的法概念定義方式的一些弊端

在法學語境中，傳統(tǒng)的法概念定義方式明顯存在弊端，其難以說明法的概念及性質(zhì)，更無法有效地在實踐中發(fā)揮法概念的具體功能導向。而明確法概念的傳統(tǒng)定義方式有利于在把握法的特征的基礎上，更好地對法概念及其相應的法體系作出合理的分析。法概念的立場本身就排除純粹非實證的思考，但也不是唯實證主義，實證主義基礎是法概念具有實踐性的前提。

第一，純粹的非實證法立場有悖于法概念的基本邏輯。即使從法概念的發(fā)軔來看，實證法也是法概念的構(gòu)成基礎。在法學的語境下，“法是什么”的問題難免會首先著眼于現(xiàn)實的實證法體系，故完全脫離實證法體系的法概念不僅具有邏輯矛盾，而且存在違背常識之嫌疑。自然法并不是先于實證法而產(chǎn)生，實證法也并不是從自然法中演繹而生。以古典自然法為例，該理論存在于西方的17-18世紀，“從地域上看，其風靡于北美和歐洲大陸，代表人物主要有格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫、沃爾夫、杰弗遜、潘恩和漢密爾頓等，其代表了新興資產(chǎn)階級的利益，該理論是西方近現(xiàn)代法律制度的理論基礎”。(21)徐愛國、李桂林：《西方法律思想史》(第2版)，北京大學出版社2009年版，第114頁。從歷史發(fā)展來看，自然法理論的產(chǎn)生是后于實證法的，它批判實證法，并對之后的一些實證法及其相關(guān)制度的形成發(fā)揮了重要作用。而法概念的開端究竟是什么呢？“普赫塔和薩維尼都選擇將自由意志作為法概念演繹的開端，并以此開始構(gòu)建私法體系”。(22)毋國平：《法學的科學性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學》2014年第1期。將法概念的開端定位于自由意志毋寧說這是一種以法概念的正當性為論證開端。無論是自由還是理性，均屬于在法的正當性論證時所必要的考量因素，但作為法概念的范疇，法首先是客觀的，然后再同時考慮理念或者精神，概念的現(xiàn)實化也決定了法概念不能以歷史發(fā)端的形式來描繪法的直觀印象。

此外，應當明確的是，實證法并不代表概念法學，以實證法為基礎的法概念更不是純粹的概念法學?！啊拍罘▽W’一詞在歷史上第一次出現(xiàn)于1884年。當時，耶林把它作為反對同時代潘德克頓法學家的關(guān)鍵詞”。(23)[德]漢斯-彼得·哈佛坎普：《概念法學》，紀海龍譯，載《比較法研究》2012年第5期。對此，即使純粹的實證法本身也并不是概念法學的代名詞，一方面，概念法學自身就存在不同的爭議，甚至有觀點提出質(zhì)疑，概念法學真的存在過嗎？對于概念法學的一些批判很可能是被變造的概念法學，即這個被批判的靶子并不是那么刻板的存在過。另一方面，實證法的發(fā)展也經(jīng)歷了從概念法學到目的法學和利益法學乃至評價法學的發(fā)展過程。因此，對于實證法的一些批判如果置于整個歷史發(fā)展過程中，是存在片段性的，其也有悖于法概念的基本立場和邏輯要求。故在法學的語境中，考慮到法的直觀形象以及常識判斷，完全脫離實證法的法概念是不存在的，也是不可取的。

第二，直接在分析實證的立場上將法概念等同于法律概念在無形中回避了“法是什么”的問題，而將“法是什么”的問題轉(zhuǎn)換成了“實證法體系下的法律是什么”這一問題，這顯然存在以偏概全的邏輯問題。盡管法律是實踐導向的，離開了實踐與實證法的體系，法的概念論也就毫無意義，“縱觀人類法律思想史，人們對法律所做的無論理論性思考還是實踐性思考，始終都是基于法律實踐并為法律實踐而展開的”。(24)姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，載《中國社會科學》2014年第6期。但以實踐為導向并不是將法概念完全局限于純粹的實證法，也并不是因為“法律”這一概念更具有實踐理性的特征，進而就將“法”的概念等置為“法律”的概念，這樣始終存在將法的概念論局限于制定法體系的問題，存在對實證法與制定法概念的混淆，而一旦混淆實證法體系意義上的法與制定法體系意義上的法，就會導致對法的概念界定不清，進而無法全面回答“法是什么”的問題，更難以在規(guī)范系統(tǒng)的意義上發(fā)揮法概念的體系功能。實證法并不僅僅是制定法，“從法的概念出發(fā)，除了制定法之外，當然還可以有習慣法以及法官法”。(25)[德]諾貝特·赫斯特：《法律實證主義辯護》，載《比較法研究》2009年第2期。實證法較之制定法則是一個廣義的概念。分析實證只是一種立場與方法，其對象主要是實證法規(guī)范，而法概念顯然要廣于實證法的概念。分析實證的立場在法概念中并不是唯實證主義，而法概念只是以實證法為基礎，但不是純粹意義上的實證法概念，而類似于擴大化的實證法概念。

第三，從法的特征出發(fā)去框定法的概念，同樣存在局限于純粹實證法體系甚至是制定法體系的視野中而無法準確地概括總結(jié)出法概念的所有特征，進而在體系的把握方面也會存在誤差。況且，即使是制定法，其也呈現(xiàn)出發(fā)展變化的特征。“制定法不僅包含價值性概念，也包括描述性概念。價值性概念通常不確定，而描述性概念的含義也往往需要進一步解釋”。(26)毋國平：《法學的科學性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學》2014年第1期。以特征概括的方式進行總結(jié)進而對法概念進行定義主要存在如下問題：一是對法概念的內(nèi)涵界定不清，難以揭示出法的一些本質(zhì)屬性；二是缺乏實踐層面的功能指導意義。給法概念下一個定義是可能的，無非是這個定義本身是否科學、全面、準確，因為概念反映事物的屬性，它具備抽象性的特征，又兼具主客觀屬性而又以相對客觀化的形態(tài)得以確立并存續(xù)?！案拍畹漠a(chǎn)生是人們認識過程中的質(zhì)變，概念具有抽象性”。(27)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第17頁。在抽象性的意義上總有辦法給法概念下一個定義，但抽象達到一定程度時，盡管具有更為廣泛的概念涵蓋能力，但卻因無法有效具體化而失去了概念的實踐能力。因此，對法概念作出定義是存在可能的，只是我們究竟需要一種怎樣的法概念分析呢？在明確這個問題的基礎上，再考慮概念的客觀性、抽象性與功能性問題。

第四，通過排除的方式說明什么不是“法”，進而逐漸明確“法是什么”的方式無法直面法概念問題，這就如同在對“人”的概念進行界定的時候，指出機器人不是人的問題?？墒菣C器人不是人是對機器人的判斷，而不是對人所作出的判斷，實際上這屬于一種直觀的判斷，其甚至被認為是不需要認真思考的。但近年來，隨著人工智能的發(fā)展，機器人的法律責任被置于現(xiàn)實問題的討論層面上來，于是這種不加思考地認為機器人不是人的判斷就需要在邏輯上進行證成。其實，機器人不是人的判斷還是比照人的特征，然后發(fā)現(xiàn)機器人不符合人的特有屬性，進而得出機器人不是人的判斷結(jié)論，但這并沒有對人的概念進行有效的分析。因此，通過排除的方式來說明什么不是法，進而試圖逐漸明確法概念無助于對其進行有效的分析。另外，采用排除方法除了存在對概念定義的局限外，排除的對象也并不一定就是正確的。例如，習慣是否屬于法？如果習慣不是法，那習慣法是否屬于法呢？一般認為，習慣法屬于法，而習慣由于不具有普遍性而不屬于法，但有些習慣與制定法之間也存在密切聯(lián)系，“法律可以培養(yǎng)習慣，而人們往往會遵從于習慣卻不知曉其背后的法律依據(jù)”。(28)[英]布賴恩·辛普森：《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2008年版，第5頁。習慣既有獨立于法的部分，更多地也會作為立法的依據(jù)或者反之為法律規(guī)范所塑造，那這里的習慣就能僅憑不具有普遍性而否認其具有法的屬性嗎？那什么又是普遍性呢？畢竟，這里所說的習慣與個人的生活習慣完全不是一個概念，況且其與法律規(guī)范還具有這樣一種亦步亦趨的關(guān)系。即使可以說習慣不是法律，但直接地將習慣判斷為不屬于法的做法未免顯得有些武斷。因此，這時的排除方法就面臨著釜底抽薪一樣的困境，因為習慣和習慣法是不是法本身就是個問題，故通過反客為主的方式去定義法的概念著實不可行，正確的邏輯依舊是對法概念的構(gòu)成要素進行分析，然后看習慣和習慣法是否屬于法概念的構(gòu)成部分?？傊?，以明確哪些規(guī)范不是法的方式來確定哪些規(guī)范屬于法，進而再定義出“法是什么”的方式存在過度的隨機性，因為這種方法本身就是隨機的。

綜上，對法概念進行定義的一些傳統(tǒng)方式存在弊端，這并不利于也根本無法在法學的語境中對“什么是法”的問題作出說明，甚至很容易偏離法概念的分析這一軌道，進而引發(fā)新的問題，而且除卻法哲學的視角外，在法學語境中，以實證法為基礎去定義法概念的一些傳統(tǒng)方式存在一個共同的弊端就是在定義分析的時候均容易局限于純粹實證法的體系，進而導致實際上偏離了法概念的基本問題。這樣一來，對法概念的理解要么是片面的，要么就是不準確的，而且所得概念的實踐功能意義也著實有限，難以在概念分析的基礎上體現(xiàn)法概念的實踐導向。因此，在法概念難以準確定義或者無法達成基本共識的情況下，應當試圖換一種不同的視角，在體系的意義上對法概念的一般構(gòu)成要素作出分析，在明確要素構(gòu)成的同時，相應地界定法概念意義上的規(guī)范聯(lián)系，并區(qū)別于制定法意義上的法律規(guī)范體系。

三、構(gòu)建以實證法為基礎的法概念要素體系和認識路徑

在“法是什么”這個問題的基礎上，明確法概念屬于法學語境中的理論分析，具有法學的自主性，而法學以實踐理性為導向，法概念就必然需要以實證法體系為基礎，即在法學語境下對“法是什么”的問題作出分析，這既是一種理論分析結(jié)果或者說至少是一種法概念的立場選擇。由于概念的定義方式存在諸多弊端，進而不宜采用對法概念下定義的方式予以分析，而適合采用法概念的一般要素分析模式，即主要具備哪些要素的規(guī)范屬于實證法，進而與實證法存在關(guān)聯(lián)的哪些規(guī)范屬于法概念的范疇。法概念的構(gòu)成要素分析是采用一種體系的視角，先對純粹的實證法，尤其是以制定法為代表的法概念構(gòu)成要素進行分析，旨在說明實證法體系中的法所具有的主要核心構(gòu)成要素，并對各構(gòu)成要素之間的關(guān)系作出說明，進而建構(gòu)狹義上的法概念，然后再對實證法在立法時的規(guī)范性考量以及其在具體適用過程中所涉及的其他規(guī)范體系作出列舉與分析，以論證其與實證法概念之間的關(guān)系，進而建構(gòu)廣義上的法概念。

(一)法概念與實證法概念要素構(gòu)成體系的一般內(nèi)容

實證法概念與法概念的要素構(gòu)成存在狹義與廣義之分。無論何種意義上的法概念，當處于法治的制度環(huán)境時，廣義的要素體系中的規(guī)范必須與狹義的要素體系之間存在關(guān)聯(lián)性。法概念與實證法概念之間是包含與被包含的關(guān)系，以目的為媒介，狹義的法概念要素體系又會對目的構(gòu)成一種制約關(guān)系。通常認為，對目的解釋需要予以體系制約，但立足于法概念的理論分析時，目的解釋仍屬于廣義法概念的解釋方法，對目的解釋的限制本質(zhì)上還是對法概念構(gòu)成自身的限制，于此，法是具有“自律”能力的。與實證法規(guī)范系統(tǒng)并列的一些常見的規(guī)范系統(tǒng)包括習慣、道德、政策等，但在純粹實證法的意義上，它們是各種獨立的規(guī)范系統(tǒng)，在廣義的法規(guī)范系統(tǒng)中，這些規(guī)范系統(tǒng)中的一部分內(nèi)容會因不同的時空與情勢而本身就屬于法的規(guī)范系統(tǒng)，而且這與法的規(guī)范系統(tǒng)與理性治理以及法治的精神是相契合的，“多元規(guī)范只有凝成一個被稱為‘法’的統(tǒng)一體，才可能實現(xiàn)法的統(tǒng)治。在多元規(guī)范之間需要法律方法的鏈接”。(29)陳金釗：《開放“法律體系”的方法論意義》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期。誠然，如果存在鏈接實證法規(guī)范與其他社會規(guī)范的法律方法，其更多地也是在具體的法律適用過程中，但最終還是難以走出傳統(tǒng)的解釋與論證領域。對此，從各規(guī)范系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的法概念存在層面進行分析才是更為基礎的路徑，否則就會一直停留在方法的層面而沒有看到存在的本質(zhì)。法與社會必然是存在密切聯(lián)系的，龐德認為，“法就是社會控制手段，它是依照一批在司法和行政中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制”。(30)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯、樓邦彥校，商務印書館2010年版，第25頁。法的社會控制并不是獨立而純粹的，盡管我們不能說所有的習慣、道德、政策等其他社會規(guī)范都屬于法，即廣義的法概念不包括一切社會規(guī)范，但這些社會規(guī)范中的一些規(guī)范本身就屬于法的范疇，而廣義的法概念包括這樣一些本身就屬于法的范疇的社會規(guī)范以及實證法規(guī)范，即使是目的解釋也不能超越這個廣義的法概念范疇。那如何選擇這些屬于法的范疇的社會規(guī)范呢？對此還是需要回到以實證法為基礎的基本法概念立場，它們需要與實證法體系存在最低限度的關(guān)聯(lián)性，無論這種體系關(guān)聯(lián)是在立法層面還是具體的法適用層面。法學語境中的法概念無法脫離實證法的基礎，“根本不存在任何客觀適用的超實證規(guī)范，相應的規(guī)范之所以必須假定為超實證的，因為正確的法的標準畢竟不能夠在法自身中被發(fā)現(xiàn)”。(31)[德]諾貝特·赫斯特：《法律實證主義辯護》，載《比較法研究》2009年第2期。事實上，法概念自身具有相應的法的標準判斷能力，例如，法治要素及其相應的制度環(huán)境對善法的要求，但超出這個范圍的衡量就不再屬于法概念的范疇。

(二)純粹實證法概念的構(gòu)成要素及其狹義的要素體系

實證法概念本身的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務和法治，這在制定法的類型中體現(xiàn)得尤為明顯，而權(quán)利、權(quán)力、義務和法治作為法概念構(gòu)成的四個維度是不斷變化發(fā)展著的，這既是法概念的一種構(gòu)成性要求，也是一種系統(tǒng)意義上的功能體現(xiàn)。實證法概念的構(gòu)成體現(xiàn)了各構(gòu)成要素之間的體系制約與總量守恒。之所以將法概念構(gòu)成要素中的權(quán)利、權(quán)力、義務和法治這四個維度以“維”予以指稱，是因為這些要素本身都是變量，其不斷發(fā)生變化，具有時空性的特征，這也是由實證法的實在性特征所決定的，“實在法都是在一定的時間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間和無空間規(guī)定性的”。(32)張世明：《再思耶林之問：法學是一門科學嗎？》，載《法治研究》2019年第3期。至于法概念的構(gòu)成為何是這四個要素，這是由現(xiàn)代實證法的體系目的與實質(zhì)內(nèi)容所決定的。實證法的體系是為了人的自由發(fā)展，增進社會福祉，保護人追求幸福的自由，如洛克所說，“如果有人想剝奪我的自由，他就與我處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中了”。(33)[英]約翰·洛克：《政府論》，豐俊功譯，光明日報出版社2009年版，第118頁。誠然，這是一種社會契約論的邏輯，但如果說得更為全面，那就是個體的權(quán)利與自由，而這樣一種體系目的的存續(xù)需要強有力的公權(quán)力予以保障，此時對權(quán)力的規(guī)范化表述就屬于法的重要內(nèi)容。除卻規(guī)制權(quán)力的內(nèi)容外，權(quán)利與義務的規(guī)范性互動是重要的社會活動，實證法的主要內(nèi)容也就包括對權(quán)利與義務的設定與分配，行為的核心構(gòu)成要素也是由權(quán)利義務得以驅(qū)動的，而法治也是實證法概念的重要內(nèi)容，只是實證法體系中的法治并不是作為制度意義上的法治，而是作為一種法治的精神貫穿于實證法概念的始終。于是，法治作為一種精神體現(xiàn)于實證法概念中，同時作為一種制度以保障實證法概念的有效運轉(zhuǎn)，并促進作為制度的法治能夠得以更好地發(fā)展與完善。而法概念要素構(gòu)成的分析重點在于對各個構(gòu)成要素之間的關(guān)系作出基本說明，這也是同時形成狹義上的實證法概念的自然之舉。法概念本身應當是動態(tài)的，法治也是動態(tài)的，這就類似于時間在物理學中的維度，盡管各學科在知識論層面存在界限，但在抽象思維層面卻具有共通性。

圍繞權(quán)利、權(quán)力、義務和法治的關(guān)系，在明確法概念構(gòu)成中的權(quán)利、權(quán)力與義務之間的要素關(guān)聯(lián)后，實際上就主要是法治與它們所存在的要素關(guān)聯(lián)性，其核心是明確實證法概念中的法治要素。與行為分析中的具體權(quán)利、權(quán)力與義務等不同的是，作為法概念的構(gòu)成要素，其具有明顯的一般性、法理性和抽象性，而作為實證法概念構(gòu)成要素的法治則屬于一種精神理性，更具有抽象性的特征。權(quán)利、權(quán)力、義務與法治之間的關(guān)系在實質(zhì)上是法概念中較為抽象的實體要素與更為抽象的精神要素之間的關(guān)系，對此，應當明確實證法概念中的法治要素內(nèi)涵。通常意義上的法治更多的是作為一項制度而出現(xiàn)，進而作為一種發(fā)展著的文明制度予以存續(xù)發(fā)展，“歷史上最具影響力的、對法治的闡釋莫過于戴雪(A.V.Dicey)所提出的公式，其公式包含了三個理念：法律規(guī)定具有至高無上的權(quán)威，人民得倚仗此對抗獨斷的權(quán)力；法律面前所有人和階級都平等；憲法屬于本國普通法律的組成部分”。(34)[美]勞倫斯·索倫：《法理詞匯——法學院學生的工具箱》，王凌皞譯，中國政法大學出版社2010年版，第88頁。而隨著社會的發(fā)展與人類文明的進步，法治的內(nèi)容已然不再像當初一樣，其所包含的內(nèi)容是十分豐富的。具體到法概念本身，法治具有不同層面的構(gòu)成性意義。法治首先是作為觀念，“一種觀念的傳播以及在實踐中的應有作用發(fā)揮，十分依賴于相關(guān)概念與觀念的協(xié)調(diào)關(guān)系。與‘法治’語詞聯(lián)系最為直接的概念則是‘法’的概念”。(35)劉星：《中國“法”概念與現(xiàn)代法治觀念的關(guān)系》，載《清華法治論衡》2000年第1期。法治除了作為觀念的體現(xiàn)之外，其還具有不同的存在樣式。一般說來，法治至少包括制度層面與精神層面，其中制度層面?zhèn)戎胤ㄖ蔚臋?quán)利保障作用，而精神層面則屬于現(xiàn)代實證法本身的構(gòu)成要素，法概念構(gòu)成中的法治要素指的就是作為精神層面的法治要素，其屬于現(xiàn)代實證法概念的精神內(nèi)核。

第一，作為法概念構(gòu)成要素的法治精神在實證法的體系下具有重要的構(gòu)成性意義，其屬于實證法概念的構(gòu)成要素之一。在法概念構(gòu)成中，法治既是實證法概念的構(gòu)成要素，同時也是法概念的制度要素，前者是作為實證法的理性而存在，后者則是作為一種制度環(huán)境而存在。誠然，作為制度構(gòu)建的法治需要一個長期的過程，而作為精神的法治則需要一直存在。我們可以說一個國家還沒有完成法治的構(gòu)建，但不能由此就說不需要具備法治的精神。實證法概念中的法治精神具有指引概念分析的功能，而這樣一種法概念分析在彰顯法治精神方面具有重要意義，它既作為實證法概念的構(gòu)成要素，也是法治在法概念中的具體化，否則實證法概念在時空性層面就不符合現(xiàn)代法的基本特征，法治也就只能停留在一種宏觀的感知層面，正如有觀點所說，“西方法律價值體系帶有強烈的方法論色彩，但我們往往只是根據(jù)概念進行望文生義的理解”。(36)陳金釗：《面向法治話語體系建構(gòu)的中國法理學》，載《法律科學》2020年第1期。法治是一種制度，但不是單純地被理解為法律治理或者價值呼吁，它在不同的層面上屬于法概念的構(gòu)成要素，完全缺乏法治要素的法已然不是現(xiàn)代意義上的實證法。

第二，作為法概念構(gòu)成要素的法治精神并不主要負責審查法的正當性。法治不僅是一種動態(tài)化的現(xiàn)實制度存在，而且也是一種抽象的精神存在以及某種精神訴求。由于法治的精神理性是無形的，而且其永遠都會存在著一個更高的準則體系和價值訴求，因此這樣一種法概念意義上的精神理性就具有動態(tài)性的特征。法治要素的精神理性體現(xiàn)良法善治的追求，但其并不主要負責審查法的正當性問題，因為實證法不能僅是自己對自己審查，其在實證法的體系下服務于這樣一種意義上的法概念的實證性，而非在此時就走向道德性的論證，這里的精神理性是法概念自身的理性，而不是作為法律治理的制度理性。負責審查法的正當性是其他層面的道德論證，例如，關(guān)于正義問題的討論，“正義代表著法的理想或批判性的維度，實證性代表著它的現(xiàn)實、事實或制度性的維度”。(37)[德]羅伯特·阿列克西：《法與道德：告別演講》，雷磊譯，載《華東政法大學學報》2015年第5期。有關(guān)正義的道德判斷并非完全不屬于法概念的范疇，其只是不屬于實證的法概念范疇，但其可以在作為制度的法治環(huán)境中通過其他社會規(guī)范系統(tǒng)的解釋來予以確定。對于法概念的合道德性來說，“法的概念或效力標準是否要容納道德要素和道德判斷”？(38)雷磊：《法哲學在何種意義上有助于部門法學？》，載《中外法學》2018年第5期。法概念并不限于實證的法概念，在法概念或者在廣義的法體系中對這樣一種作為效力層面的法概念進行審查并不會有損實證法概念的最終合道德性，況且法概念構(gòu)成中的法治要素本身就具有很強的價值判斷功能。

第三，實證法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務要素的維度變化會以法治的精神為抽象意義上的自我規(guī)制。如前所述，作為實證法概念的權(quán)利、權(quán)力與義務要素具有法定性、一般性與動態(tài)性的特征，其指的必然是一種法定層面的要素，像其他一些規(guī)范也具有權(quán)利義務的構(gòu)成特征，例如，道德義務、宗教義務、習慣中的權(quán)利等。習慣在法概念體系語境中，同樣具有權(quán)利義務層面的規(guī)范性，“傳統(tǒng)習慣作為非正式制度，實際上就是一個包含了習慣權(quán)力、習慣責任、習慣權(quán)利和習慣義務的規(guī)范體系”。(39)謝暉：《論新型權(quán)利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期。無論何種形式意義上的規(guī)范，權(quán)利義務的指向性均具有提供規(guī)范預期的作用，但除了實證法以外，其他一般法層面的規(guī)范同樣具有提供與穩(wěn)定規(guī)范預期的功能。“在不以法律作為行為準則的傳統(tǒng)社會，規(guī)范性預期的穩(wěn)定化主要依靠習俗、宗教或者道德，但由于社會復雜化加劇了規(guī)范性預期之間的沖突，于是必須分出一個專門系統(tǒng)以選擇性地穩(wěn)定其中一部分，現(xiàn)代法接過這項任務”。(40)陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，載《政法論壇》2014年第4期。實證法概念構(gòu)成中的權(quán)利、權(quán)力與義務要素特指實證法體系下的構(gòu)成要素，這區(qū)別于道德層面的權(quán)利與義務等。實證法概念中的要素所體現(xiàn)的一般性也區(qū)別于具體法律實踐中的權(quán)利、權(quán)力與義務分析，這主要還是源于法概念理論的一般性要求，各種要素進而被進一步抽象化。實證法概念構(gòu)成要素的動態(tài)性有效地避開了究竟是權(quán)利本位還是義務本位等相關(guān)問題的爭議，法概念構(gòu)成要素中的權(quán)利、權(quán)力與義務要素是彼此制約又相互保障的關(guān)系，法治要素則倡導一種權(quán)利的傾向性，但并不是權(quán)利中心論，既然都是作為實證法概念的構(gòu)成要素，缺少權(quán)利、權(quán)力、義務或者法治中的任何一個要素，都難以說是符合現(xiàn)代意義上的實證法概念。

(三)法概念的一般構(gòu)成要素及其廣義的法概念

相較于實證法概念本身來說，法概念的一般范圍更為廣泛，其泛指一切現(xiàn)行有效的規(guī)范體系構(gòu)成，除了實證法概念的體系之外，還包括其他有效的規(guī)范體系，在規(guī)范性質(zhì)層面只是會對實效性予以強調(diào)。如果說實證法概念的要素體系屬于狹義的法概念，那么一般意義上的法概念則屬于廣義的法概念及其要素體系，而廣義的法概念也是目的論層面的法概念，即在法概念的層面上，狹義的法概念與其他規(guī)范概念共同構(gòu)成了廣義的法概念或者說目的論層面的法概念。

1.法概念的一般構(gòu)成要素

相較于實證法概念的權(quán)利、權(quán)力、義務與法治的要素構(gòu)成，法概念的構(gòu)成要素要寬泛一些，其盡管還是會強調(diào)一種權(quán)利義務性，但不再限于實證法體系下的法定化。法概念處于實證法概念的外圍，其包含實證法概念，并強調(diào)與實證法概念體系的必然關(guān)聯(lián)性。如果一項道德規(guī)范不能與實證法概念體系產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)，其就不屬于法概念范疇。因此，我們不能籠統(tǒng)地認為一項作為非法律規(guī)范的其他社會規(guī)范屬于法或者不屬于法。在實證法概念構(gòu)成要素的基礎上，一般法概念的構(gòu)成要素當然也包括實證法概念構(gòu)成的幾個要素，只是其不再強調(diào)法定化，這亦屬于法概念與狹義法概念或者說純粹實證法概念構(gòu)成要素的主要區(qū)別。在一般法概念的構(gòu)成中，實證法概念的構(gòu)成是基礎，故其構(gòu)成要素就是非法定化的權(quán)利、權(quán)力和義務要素。至于法治的精神要素，其并不是一般法概念的構(gòu)成要素，只是在規(guī)范體系的意義上，法治會作為一種制度環(huán)境對法概念的闡釋產(chǎn)生重要影響，即作為制度意義上的法治環(huán)境，但這并不是一般法概念的直接構(gòu)成要素。因為即使在一個沒有建成法治的社會中，法仍舊是存在的，作為制度意義的法治要素并不能否認法概念的證立，而作為精神理性的法治之所以是實證法概念的構(gòu)成要素，其既是出于更好地維護法概念構(gòu)成中的其它要素之間的動態(tài)平衡，也是現(xiàn)代實證法概念本身就具有的一種思維要素，否則法的時空性特征就無從談起。在現(xiàn)階段的社會背景下，缺乏法治要素的實證法概念要么屬于歷史概念，要么因缺乏存在合理性而難以實現(xiàn)法概念的體系功能。由于法概念的范圍寬于實證法概念，但法概念與實證法概念之間又存在包含關(guān)系，故邏輯上就存在法概念的再次抽象化。符合實證法概念構(gòu)成要素的規(guī)范當然屬于法，但介于實證法概念之外與一般法概念之內(nèi)的范圍同樣屬于法概念的范圍，而對這個范圍的明確就是確定一般法概念的構(gòu)成要素所存在的不同之處。

法概念的一般構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務的維度，并且這三個要素無需強調(diào)被法定化，即被予以國家立法程序上的認可或者成為司法實踐中的慣例。此外，相較于實證法概念的構(gòu)成，法概念中并不包含法治精神這一要素，作為制度層面的法治是法概念得以存續(xù)與運行的環(huán)境因素，或者至少是一種相關(guān)的影響因素。立足于法概念的時空性，當下我們可以將實證法概念與法治要素相捆綁，但難以在法概念的意義上將法治作為法的構(gòu)成要素。暫且拋開“本體”一詞的歧義，法概念或者說實證法基礎之上的“法是什么”的問題屬于對法的本體進行闡釋，本體論層面的思考本身就具有非現(xiàn)實制約性的一面，如有觀點所說，作為“本體”的存在并不是存在著的“在者”，而是作為“純思”的“存在”。(41)孫正聿：《存在論、本體論和世界觀：“思維和存在的關(guān)系問題”的辯證法》，載《哲學研究》2016年第6期。作為哲學意義上的法概念追問必然具有超越實證的部分，而它們依然屬于“法是什么”這一問題的范圍，但卻不是法概念的范圍。法一定是包括實證性與非實證性的部分，而這與法和道德分離與否的實證主義和非實證主義的立場無關(guān)，但如果完全脫離現(xiàn)實進行法形而上層面的思考就不再屬于法概念的范疇了，因為其至少應當與實證法概念之間存在最低限度的聯(lián)系，哪怕這種聯(lián)系是間接的，抑或是邏輯上推導出來的，這是法學保持存在自主性的基本要求之一。法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務要素之間同樣存在一定的關(guān)系，只是它們之間的動態(tài)守恒特征不再像法定化的要素之間那樣規(guī)律，例如，以道德層面的義務為例，相應的道德權(quán)利與這樣一種義務就不存在像法定的權(quán)利與義務那樣明顯的要素制約與規(guī)范保障。此外，權(quán)力要素也不像法定的權(quán)力要素那樣具有典型的外在強制性，這樣一種權(quán)力語境與法定權(quán)力語境是不同的，權(quán)力的行使主體也會存在一定差異，這種意義上的權(quán)力要么是以社會組織為主體，要么就不具有法定權(quán)力的那種直接性或者只是作為權(quán)利的對應面而確保社會規(guī)范保持其基本的規(guī)范性。

2.法概念與純粹實證法概念之間的關(guān)系

作為法概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力和義務，它們既在純粹實證法概念構(gòu)成之外，又在法概念的構(gòu)成之內(nèi)。法概念構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務，而實證法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務和法治，前者不要求是法定化的要素，而后者除了法治的精神理性外，要求屬于法定化的要素，故在這個層面上，一般法概念首先是包含實證法概念的，即二者首先是一種包含關(guān)系。無論是法概念還是實證法概念，均具有規(guī)范性、體系性與目的性的特征。具體而言，一是法概念的規(guī)范性避免了概念范圍的無限擴張，進而完全脫離現(xiàn)實。二是法概念的體系性保證了實證法概念構(gòu)成要素之間的邏輯分析成為可能，并使得法概念的構(gòu)成要素分析可以比照實證法概念的構(gòu)成要素予以展開，只是需要在邏輯上予以進一步的抽象化，并適當關(guān)注一些不同的性質(zhì)。三是法概念的目的性是聯(lián)系一般法概念與實證法概念的實質(zhì)要素。事實上，不存在沒有目的的法概念，以自然法為例，完全脫離實證法體系的自然法不屬于法，對現(xiàn)實的關(guān)注是自然法概念得以成立的基礎，立足唯實論的立場，自然法也可以被稱為規(guī)范的價值理念，但自然法學派所主張的一些“法”在法概念的意義上可以作為目的而存在，或者說自然法本身就是一種目的，“這里所謂的自然法有某種目的性，這種目的性的實質(zhì)，是強調(diào)人在自然面前、上帝面前的平等”。(42)謝暉：《論新型權(quán)利的基礎理念》，載《法學論壇》2019年第3期。自然法并不是大自然的自然法則，我們知道大自然的自然法則是殘酷的，而自然法恰恰是與這樣一種自然法則背道而馳的，它是以善良互助為核心屬性的，而其一旦與實證法體系取得聯(lián)系，它就屬于目的意義上的法概念，在符合法概念的構(gòu)成時，其就屬于法的范疇?？傊?，法概念包含實證法概念，但法概念又不能完全脫離實證法概念的基礎，其也同樣不會完全被實證法體系所限制。

3.法概念在要素構(gòu)成基礎上的一般分析

法概念的體系性使得探尋法概念的問題無法脫離體系的話語，我們難以說每個孤立的法律條文都屬于“法”，它們只是法律的具體規(guī)定之一，故法概念的定義無法脫離法體系。從這一點上看，法概念與法體系存在天然的聯(lián)系。圍繞“法是什么”的問題，從法的概念構(gòu)成分析層面可以對其作出一個體系化的闡釋：在法學的語境下，法概念中的法是指，一切現(xiàn)行有效的以權(quán)利、權(quán)力、義務為基本法理構(gòu)成要素的規(guī)范，如果考慮到法的時空性，那么當下的法還正置身于一種法治的環(huán)境中，故法治要素也是其不可或缺的構(gòu)成要素。

第一，權(quán)利、權(quán)力、義務是法概念的基本法理構(gòu)成要素。如果不對法概念的問題進行邏輯前提的限定，并由采用定義的方法轉(zhuǎn)化為要素構(gòu)成分析的方法，法概念的問題將永遠沒有一致性的答案，而且形式定義的法概念也難以對法律實踐發(fā)揮有效的功能導向作用。從實證法概念的法理構(gòu)成要素的分析出發(fā)，就是為了避免法概念完全脫離實踐，因為那樣的法概念毫無意義，構(gòu)成要素的分析仍是在回答“法是什么”或者說至少具備哪些要素的規(guī)范屬于“法”。實證法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務要素的確立抓住了實踐性與人的主體性，即法是人類社會的規(guī)范，而不是宇宙或者大自然中的天體運行規(guī)律或者自然法則等，對“法是什么”的闡釋應當首先以實證法為導向，“‘法律’是一個詮釋性概念，我們所描述的法律實踐是由人的活動所構(gòu)成，是包含了人們的目的和態(tài)度的實踐”。(43)朱振：《什么是分析法學的概念分析？》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。我們究竟需要什么樣的法概念呢？法本身具有建構(gòu)性的特征，無論是立法創(chuàng)制還是具體的法適用，均屬于人類的主觀能動性的客觀現(xiàn)實化，目的導向的法概念始終在發(fā)展著，是法為人類而存在，而不是人類為了法而存在，目的導向的主觀性會受到歷史、現(xiàn)實、習慣、文化、制度等多元因素的制約，法概念必然還會具有客觀性與片面性，而體系的路徑則是在客觀性與主觀性之間的一種均衡。實證法概念中的構(gòu)成要素還包括法治要素，它與法定化的權(quán)利、權(quán)力、義務共同構(gòu)成了實證法概念，相較于實證法概念的構(gòu)成要素，法概念的構(gòu)成要素是權(quán)利、權(quán)力和義務，并且可以是非法定化的，這就在概念的外延上擴大了法概念的范圍，其包括實證法概念，又以實證法概念為基礎。

第二，法概念強調(diào)時空性，當下的特定時空環(huán)境是法概念得以成立的前提，故法概念通常存續(xù)于一國當下的現(xiàn)實環(huán)境中。法概念的定義與構(gòu)成分析特別強調(diào)人的主體性，無論是權(quán)利還是義務，均存在相應的主體，而主體必然也存在于特定的時空中，法概念因此而直接依賴于特定時空的特征。時空中的時間指的是法概念具有現(xiàn)實性，而不是歷史上的法概念或者未來的法概念；時空中的空間指的是法概念具有地域性，而不是存在一個全世界的法概念或者哪個主體的法概念。離開時空性的考量，法概念的分析是難以進行的。當然，并不是說每個國家都有一個自身的法概念，因為還是存在很多法律制度相同或者相似的國家，而概念本身具有抽象概括的能力，盡管實證法概念的具體構(gòu)成要素在微觀層面會有所差異，但還是存在高度趨同的情形，而一般意義上的法概念所具有的容納范圍則更為廣泛，但即使這樣，對法概念的分析還是應當從個性趨于共性。法概念的時空性同樣有利于以實證法概念為基礎，防止法概念理論淪為純粹的思辨而完全脫離現(xiàn)實語境。

第三，立足于當下的時空環(huán)境，法治要素具有特別重要的意義。實證法概念中的法治要素指的是一種法治的精神理性，它是實證法概念本身就具備的，其有別于制度意義上的法治構(gòu)建。以我國的時空環(huán)境為例，法治的構(gòu)建還在繼續(xù)，但基礎的部門法體系已經(jīng)趨于完整，法律實踐已經(jīng)由“立法中心主義”走向“司法中心主義”，由側(cè)重于形式法治到形式法治與實質(zhì)法治的并重，相應的法概念也是兼顧形式與實質(zhì)的法治精神，如同人的靈魂同樣是人的組成部分，法治的精神理性也是實證法概念的構(gòu)成要素。我國的法治構(gòu)建面臨不同的時代任務，一方面是保障權(quán)利，另一方面是應對風險，這樣一來，法概念的構(gòu)成也必須兼顧權(quán)利與權(quán)力的維度。其中，權(quán)利對應法治構(gòu)建中的權(quán)利保障，而權(quán)力則對應法治構(gòu)建中的風險應對，這是實證法概念構(gòu)成在政治層面的需求。在行為方面，權(quán)利與權(quán)力同樣存在相互制衡與互相保障的狀態(tài)，而義務是對應性的，無論是權(quán)利主體還是權(quán)力主體，均存在相應的規(guī)范義務。法治對法概念的意義具有不同體現(xiàn)，一是作為實證法概念構(gòu)成要素的法治理性精神具有構(gòu)成性的意義，它有利于法概念的實證分析與精神指引；二是作為制度要素的法治構(gòu)建具有保障性的意義，它有利于法概念的客觀存續(xù)，因為失去法治的法概念分析是沒有現(xiàn)實保障的。

第四，法概念本身具有規(guī)范性與體系性的特征。規(guī)范性是法概念的重要特征，無論是實證的法概念，還是一般意義上的法概念，規(guī)范性是法的基本要求。當然，這里的規(guī)范性并不是完全等同于條文主義，而是具有規(guī)范性的表達能力，能夠抽象概括出權(quán)利、權(quán)力和義務的概念構(gòu)成要素，并可以用規(guī)范性的方式予以表達。例如，道德屬于法嗎？這樣的問題本身就是存在問題的，法是規(guī)范性的存在，問一種非規(guī)范性的存在是否屬于規(guī)范性的存在，該問題本身就具有矛盾。因此，道德中的一部分道德規(guī)范會與實證法的規(guī)范體系產(chǎn)生聯(lián)系，在法概念的層面，是法與實證法之間的關(guān)系，而不是法與道德之間的關(guān)系。又如，習慣屬于法嗎？習慣不屬于法，習慣法才屬于法?！皶r間因素本來不是習慣法的決定性因素。習慣法的效力根據(jù)在于一般的法確信，其借持續(xù)的實踐得以顯現(xiàn)”。(44)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第303頁。習慣同樣應當具有規(guī)范性表達的形式或者能力，才能說其屬于習慣法，屬于法的范疇。實證法的規(guī)范性自不待言，作為概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力與義務的法定性是對規(guī)范性的最佳體現(xiàn)。而在實證法概念之外，法概念之內(nèi)的非實證法概念同樣具有規(guī)范性的特征，不能予以規(guī)范性表達或者概括的其他社會規(guī)范并不是法，這個層面的法之變動性較之實證法更為明顯。法概念在保持獨立性的同時，規(guī)范性使得實證法與其他可以被稱為“法”的社會規(guī)范之間保持了體系上的融貫性，“在整體性思維支配下的融貫性必須找到法律與社會、法律規(guī)范與其他社會規(guī)范之間的邏輯一致性”。(45)陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)2018年第2期。而此時的邏輯性位于體系性之下，而法概念恰恰具有體系性的特征，這個體系性并不等同于具體的法律規(guī)范體系，而是法概念內(nèi)部的要素構(gòu)成所具有的體系性。首先，法治無論是作為一種精神理性還是具體制度，均無法離開規(guī)范體系，體系思維也是法治思維的重要體現(xiàn)。其次，作為實證法概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力與義務的法定化使得概念構(gòu)成要素之間形成了框架型的結(jié)構(gòu)，加之法治的維度，讓實證法概念的要素構(gòu)成結(jié)構(gòu)就類似于一個三棱錐或者說是正四面體。法概念意義上的構(gòu)成要素由于和實證法概念之間存在概念種屬的關(guān)系，于是，法概念與實證法概念之間以及實證法概念的構(gòu)成要素之間，均存在體系意義上的關(guān)聯(lián)性。

結(jié) 論

“法是什么”的問題包括法學語境下的法概念問題。即使在實證法的視野中給法下一個定義也是困難的，因此，應當由法概念的形式定義轉(zhuǎn)化為探討具備哪些要素的規(guī)范屬于法概念的范疇，這仍屬于“法是什么”的問題，對此，應當進一步對法概念的要素構(gòu)成進行分析。法概念應當立足于現(xiàn)實環(huán)境，進而以實證的法概念為基礎。法概念的分析由實證法開始，最低限度的實證關(guān)聯(lián)性是法概念的基本要求之一，這既符合法律實踐的目的要求，又體現(xiàn)了非實證法不會完全受到實證法的制約。法概念包含實證法概念，實證法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務和法治。其中，法治是一種精神理性，體現(xiàn)了法概念的時空性特征以及善的道德要求，而其他構(gòu)成要素之間在法定化的基礎上存在著概念構(gòu)成意義上的動態(tài)平衡。法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務，而這幾個要素卻并不要求是被法定化的，只要體現(xiàn)或者可以解釋為權(quán)利與義務外觀上的某種行為規(guī)范性即可，因為規(guī)范性或可予以規(guī)范性表達是法概念的基本要求。