鄧毅丞，羅智揚

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，判斷我國刑法規(guī)范是否具有溯及力采取從舊兼從輕原則：對于新法(裁判時法)施行以前的行為應(yīng)優(yōu)先適用舊法(行為時法)；在新法“不認(rèn)為是犯罪”或“處刑較輕”的情形下，例外地承認(rèn)新法的溯及力。問題是，如何判斷“不認(rèn)為是犯罪”或者“處罰較輕”？在《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修十一》)施行以后，這一問題顯得尤為突出。

首先，《刑修十一》部分新增輕罪在行為類型的描述上與原有重罪的司法解釋基本一致。對于這些新增的輕罪是對本應(yīng)構(gòu)成重罪的行為類型的減輕處罰，還是將本來不屬于構(gòu)成犯罪的行為作為犯罪處理，就疑惑叢生了。例如，2019年最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《高空拋物意見》)把“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”的行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，而《刑修十一》針對“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重”的行為新增高空拋物罪。但是，一般的高空拋物未必符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，那么，以“從輕”為理由適用這兩個罪名的做法就不無疑問。因此，有學(xué)者否定高空拋物罪條款的溯及力。[1，2]

其次，《刑修十一》部分條款的修改使得對原有罪名的行為類型描述更為詳細。對這些修改是增設(shè)了新的行為類型，還是對原有條款的行為類型進行了提示性規(guī)定，就不無爭議了。例如，2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《防控意見》)，將引起新冠肺炎傳播或有嚴(yán)重傳播危險的行為以妨害傳染病防治罪定性，而《刑修十一》在妨害傳染病防治罪中新增了“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”(以下簡稱甲類防控傳染病)的規(guī)定。對此，學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，這是典型的類推解釋。[3，4]也有學(xué)者認(rèn)為，這是在甲類傳染病文義射程范圍內(nèi)的擴大解釋。[5，6]根據(jù)前一種觀點，《刑修十一》新增了妨害甲類防控傳染病防治的行為類型，對于此類行為，不得依據(jù)修正前的妨害傳染病防治罪加以懲處。相反，根據(jù)后一種觀點，修正前的妨害傳染病防治罪可溯及此類行為。

上述問題點的分歧在于，對《刑修十一》新增修條款作出了不同的類型定位?！缎谭ā沸略鲂迼l款的法律后果大致有三種類型：對被告人有利、對被告人不利以及對被告人的影響沒有變化。與之相對，新增修條款可以劃分為三種類型：輕緩化條款、嚴(yán)苛化條款和明確化條款。輕緩化條款與“從輕”直接關(guān)聯(lián)。如果將新增修條款定性為輕緩化條款，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)“從輕”原則優(yōu)先適用新法。在不能“從輕”的情況下，只能“從舊”。關(guān)于舊法對某一行為類型是否早有規(guī)定的問題，則需要通過嚴(yán)苛化條款和明確化條款的區(qū)分來解決。如果新增修條款是明確化條款，舊法與新法沒有實質(zhì)性差異，那么，舊法就可以照常規(guī)制新法規(guī)定的行為類型。相反，假若新增修條款是嚴(yán)苛化條款，新增的行為類型就不能被舊法所規(guī)制。

基于上述問題意識，本文首先反思了司法立法化現(xiàn)象，指出司法解釋不得作為與新法對比的“舊法”。在此基礎(chǔ)上，以《刑修十一》新增修條款的類型定位為中心，提出輕緩化條款的識別標(biāo)準(zhǔn)以及明確化條款和嚴(yán)苛化條款的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從而消解從舊兼從輕原則的適用難題。

一、司法解釋不能成為從舊兼從輕原則的“舊法”

司法解釋在實踐中發(fā)揮著學(xué)理解釋不能發(fā)揮的指導(dǎo)作用。法官對司法解釋的依賴更是日漸顯著，甚至出現(xiàn)沒有司法解釋幾乎難以辦案的情形。[7]鑒于此，有學(xué)者在從舊兼從輕原則的準(zhǔn)據(jù)法問題上主張擴張刑法說。亦即，司法解釋也具有刑法規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)有其時間效力。[8]這種觀點對刑法修正案的溯及力判斷有直接影響。如上所述，《高空拋物意見》將危及公共安全的高空拋物行為定性為以危險方法危害公共安全罪。根據(jù)擴張刑法說，這些規(guī)定便是《刑修十一》所比照的“舊法”。與以危險方法危害公共安全罪相比，高空拋物罪和妨害安全駕駛罪的法定刑顯著較輕，應(yīng)作為輕緩化條款被優(yōu)先適用。但是，根據(jù)《刑法》第12條第1款的規(guī)定，“舊法”的表述為“當(dāng)時的法律”。如果司法解釋成為新增修條款定性的參照系，相當(dāng)于把司法解釋視為法律，不無違反罪刑法定原則的嫌疑。本文認(rèn)為，司法解釋不是本文論述語境下的“法”，不能適用從舊兼從輕原則。

(一)司法解釋與刑法之間有本質(zhì)上的差異

第一，司法解釋不能獨立于刑法之外。近年來，越來越多的學(xué)者承認(rèn)司法解釋的造法功能。有學(xué)者認(rèn)為：“目前我國的刑法司法解釋內(nèi)容已經(jīng)不僅僅只是對刑法條文字面上作一般性的闡釋，尤其是一些將刑法規(guī)定細化或具體化的刑法司法解釋，其規(guī)定的許多內(nèi)容我們根本無法從刑法條文字面上推導(dǎo)出來，具有明顯的‘造法’功能?！盵9]也有學(xué)者指出：“立法解釋與司法解釋盡管是針對刑法規(guī)范的具體適用而作出，但這些立法解釋與司法解釋主要是在彌補刑法漏洞，而不是單純地對刑法作出解釋，超越了刑法解釋的邊界?！盵10]但是，不能就此認(rèn)為，司法解釋可以產(chǎn)生新的刑法規(guī)范。[11]根據(jù)相關(guān)規(guī)定，立法權(quán)由法定的立法機關(guān)行使，司法機關(guān)無立法權(quán)限。根據(jù)《憲法》第62條和第67條的規(guī)定，法律的立法權(quán)由全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會行使。與此同時，《憲法》第128條規(guī)定，“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”；第134條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”?？梢姡稇椃ā窙]有賦予司法機關(guān)立法的權(quán)限?！读⒎ǚā穼Υ嗽俅斡枰源_認(rèn)?！读⒎ǚā返?條對立法權(quán)行使主體作出了明確的限定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”；第104條第1款對司法解釋權(quán)作出了限制性規(guī)定，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。此款傳達的基本含義是：司法解釋應(yīng)當(dāng)由最高人民法院、最高人民檢察院針對具體應(yīng)用法律的問題作出，司法解釋應(yīng)以法律規(guī)范為對象并對其加以闡釋與說明，需要符合立法的目的、原則和原意。據(jù)此，司法解釋是根據(jù)法律授權(quán)，由最高司法機關(guān)在司法工作中就如何具體應(yīng)用法律問題所作出的具有普遍法律效力的闡釋和說明。[12]這說明司法解釋的效力范圍只能及于刑法條文含義的揭示，而不能及于罪刑規(guī)范的續(xù)造。

第二，不能將所謂的司法解釋的造法現(xiàn)象作為將其升格為法律的合法性依據(jù)。根據(jù)罪刑法定原則的成文法主義，司法機關(guān)并無創(chuàng)制罪刑規(guī)范的權(quán)力。“刑事司法的法律依據(jù)只有刑法規(guī)范，刑法有權(quán)解釋的價值在于指引司法人員理解、應(yīng)用刑法規(guī)范，因此，刑法溯及力問題原本與刑法有權(quán)解釋是無關(guān)聯(lián)的范疇?！盵13]倘若將司法解釋提到與立法同等的地位，就相當(dāng)于賦予司法機關(guān)“立法權(quán)”。這一做法背離了罪刑法定原則嚴(yán)格限制司法權(quán)限這一初衷，容易造成司法權(quán)的恣意。從司法解釋的功能來看，司法解釋具有合理解釋立法原意、澄清法律概念和術(shù)語、克服法律局限、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)、防止自由裁量權(quán)的濫用、確保法治的統(tǒng)一等重要功能。[14]也就是說，司法解釋是挖掘法律真實含義的“發(fā)現(xiàn)”，而非僭越造法的“創(chuàng)造”。[15]不論從司法解釋的性質(zhì)抑或是功能上看，司法解釋都是對具體法律問題的闡明，只限于對刑事法律規(guī)范的解讀，從而使其更具體化，便于司法機關(guān)進行具體的法律適用。如果司法機關(guān)通過頒行司法解釋的方式將原本不是犯罪的行為作為犯罪行為來處理，就顯然取得了立法機關(guān)的地位。[16]“如果沒有正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦虻闹萍s，而聽任國家司法機關(guān)隨心所欲地按照自己意志去追訴一個公民，是不可能有真正的罪刑法定原則的?！盵17]據(jù)此，擴張刑法說并無合法性依據(jù)。

(二) 司法解釋的時間效力依附于其所解釋的刑法

司法解釋是對刑法適用問題所作的解釋，對刑法有依附性，其時間效力必然依附于其所解釋的刑法。換言之，司法解釋具有與刑法同步的時間效力。我國司法實踐也承認(rèn)這一點。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(以下簡稱《時間效力規(guī)定》)第2條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！备鶕?jù)擴張刑法說，司法解釋的溯及力也應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕原則來處理。[18]那么，對于司法解釋施行以前的行為，在司法解釋出臺以后就要適用司法解釋而不能適用刑法予以處罰。這顯然既不符合司法解釋的本質(zhì)，也不符合《時間效力規(guī)定》的意旨。當(dāng)然，擴張刑法說對此規(guī)定予以了批判，認(rèn)為其忽略了司法解釋的獨立性和“時后性”。[19]司法解釋不可能獨立于刑法，其“時后性”只是一種現(xiàn)象，不能成為將司法解釋作為刑法看待的實質(zhì)性理由。

刑法的含義不會一成不變。隨著刑法的真實含義被不斷發(fā)現(xiàn)，司法解釋往往基于情勢變更而不斷被修改。“法解釋變更，不是法自體的變更，只不過是通過正確的解釋發(fā)現(xiàn)法的本來意思?！盵20]一般來講，如果對于相同刑法條款有不同的解釋，按理應(yīng)當(dāng)以新解釋為準(zhǔn)，但問題并非那么簡單。司法實踐并不當(dāng)然地認(rèn)可新解釋的優(yōu)先適用位序?！稌r間效力規(guī)定》第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！备鶕?jù)此規(guī)定，在新舊司法解釋沖突時以適用“行為時的司法解釋”(舊解釋)為原則，例外適用有利于犯罪嫌疑人、被告人的新解釋。有學(xué)者認(rèn)為，這是采用從舊兼從輕原則的明證。[21]然而，這種理解會導(dǎo)致《時間效力規(guī)定》的第2條和第3條發(fā)生沖突。本文認(rèn)為，對新舊解釋的沖突規(guī)則應(yīng)作如下理解：

首先，在舊解釋對行為不予處罰或者處罰較輕，而新解釋作出處罰或者處罰較重的情形下，行為人對新解釋無法預(yù)見，也無法期待其意識到自己行為的違法性。根據(jù)通行的責(zé)任理論，違法性認(rèn)識可能性和期待可能性是罪責(zé)要素。在行為人不可能認(rèn)識到自己的行為違法，或者不可期待行為人實施合法行為的情況下，不能追究行為人的刑事責(zé)任。[22-25]司法解釋作為有法律效力的規(guī)范性文件，對于違法性認(rèn)識可能性的判斷有直接影響。行為人不可能預(yù)見到司法解釋不處罰的行為是違法行為，因此，不能依據(jù)新解釋追究行為人的刑事責(zé)任。同理，在舊解釋處罰較輕的情況下，行為人也無法預(yù)見自己的行為會承受較重的處罰結(jié)果，因此，處罰較重的新法也不得適用。歸根到底，這種情形下適用舊法是對行為人違法性預(yù)見可能性的重視。

其次，在舊解釋予以處罰或者處罰較重，而新解釋不予處罰或者處罰較輕的情形中，基于尊重刑法對行為的實時評價的考量，應(yīng)根據(jù)新解釋不處罰行為人。行為的違法性和譴責(zé)可能性在社會發(fā)展過程中往往會有所變化。舊解釋予以處罰，而新解釋不予處罰的情況說明，按照當(dāng)前刑法的最新含義，涉案行為不違法，沒有處罰的余地。舊解釋處罰較重，而新解釋處罰較輕的情況說明，當(dāng)前涉案行為在當(dāng)前刑法的評價下具有較低的違法性或者譴責(zé)可能性。此時，應(yīng)遵從刑法的最新含義，對行為人予以較輕的處罰。[26]

再次，在舊解釋和新解釋都予以相同的處罰或者都不予以處罰的情況下，行為的可罰性沒有變化，適用新解釋和舊解釋對行為人而言沒有任何差別。但是，由于行為人實施行為時對作為規(guī)范性文件的新解釋沒有任何的可預(yù)見性，如果適用新解釋處罰行為人，就會讓人產(chǎn)生不公正的感覺。畢竟行為人或者一般人不會仔細比對新舊解釋，只知道舊解釋被放置不用，適用了新解釋。因此，優(yōu)先適用舊解釋可以更好地維護司法權(quán)威性。由此可見，《時間效力規(guī)定》關(guān)于新舊解釋沖突的處理規(guī)則，是對違法性認(rèn)識可能性、司法的權(quán)威性以及刑法的實時評價等因素進行綜合判斷的結(jié)果，與禁止事后法原則沒有必然的關(guān)聯(lián)性。

綜上所述，司法解釋不是“法”，也就無所謂“新法”與“舊法”之分了。[27]從舊兼從輕原則中的“舊法”只能限定為有權(quán)制定罪刑規(guī)范的機關(guān)制定的刑事法律。不能因為司法解釋將某一行為規(guī)定為重罪，而《刑修十一》新增輕罪也對其進行了規(guī)制，就立即以“從輕”為由適用新增的輕罪。同理，也不能因為司法解釋擴張了某一犯罪的行為類型，而《刑修十一》又對該行為類型新增了處罰規(guī)定，就按照從舊原則適用舊法規(guī)定。必須實質(zhì)審查新法是否延續(xù)了舊法規(guī)制的行為類型，從而判斷究竟是“從輕”還是“從舊”，以及如何“從舊”。

二、從輕原則闡釋：以輕緩化條款的識別為中心

依據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，新法對其生效以前的行為原則上不具有溯及力，但在“不認(rèn)為是犯罪”或者“處刑較輕”的情形下，可以例外適用。也就是說，倘若某一新增修條款屬于“輕緩化條款”，就可以認(rèn)為該條款具有溯及力，反之，應(yīng)否定其溯及既往的效力。下面將以輕緩化條款的識別為視角，對從輕原則予以法教義學(xué)上的闡釋。

(一) 輕緩化條款及其界定標(biāo)準(zhǔn)

所謂“輕緩化條款”，是指與舊法規(guī)定相比，新增修條款對相同行為不認(rèn)定為是犯罪，或者規(guī)定了更為嚴(yán)格的成立條件、處以較為輕緩的刑罰等，對被告人更有利。有些輕緩化條款是直接在舊條款的基礎(chǔ)上作修改，判斷起來相對較容易。以綁架罪為例，《刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑修七》)在綁架罪原有的法定刑基礎(chǔ)上增加了1款：“情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！贝藯l款規(guī)定了綁架罪的減輕構(gòu)成，縮減了綁架罪的刑罰幅度，將綁架罪的起刑點由原來的10年以上有期徒刑降低為5年以上有期徒刑，因而屬于本文所稱的輕緩化條款，可以主張該條文具有溯及既往的效力。又如累犯制度的修訂?！缎谭ㄐ拚?八)》(以下簡稱《刑修八》)在條文中明確規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯，收縮從重情節(jié)適用范圍，亦構(gòu)成輕緩化條款。再如，《刑修七》針對逃稅罪在原條文的基礎(chǔ)上增設(shè)了有利于被告人的處罰阻卻事由，降低了出罪的門檻，因而也屬于輕緩化條款。

然而，在某些情形下，對輕緩化條款的判斷較為復(fù)雜。以終身監(jiān)禁條款為例，《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑修九》)針對貪污賄賂罪增設(shè)了終身監(jiān)禁制度。終身監(jiān)禁制度與以往的規(guī)定相比，是處罰更輕還是更重，難以直觀地從刑法條文中反映出來。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋》(以下簡稱《〈刑修九〉時間效力解釋》)的規(guī)定，終身監(jiān)禁有溯及力。然而，理論上卻有著不同的見解。有學(xué)者主張，終身監(jiān)禁制度只能適用于根據(jù)修正前刑法應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的特重大貪污受賄罪犯，較之于死刑立即執(zhí)行，終身監(jiān)禁可以被視為一種從寬規(guī)定。[28]有的學(xué)者則認(rèn)為，立法者在規(guī)定終身監(jiān)禁的同時，并未取消貪污受賄犯罪的死刑立即執(zhí)行，而是在“死刑過重”的基礎(chǔ)上又增加了“生刑過重”，因而終身監(jiān)禁加重了對被告人的處罰。[29]由此可見，對終身監(jiān)禁處刑輕重的判斷與作為比較對象的死刑執(zhí)行方式密切相關(guān)，依據(jù)不同的比較對象可能推導(dǎo)出終身監(jiān)禁溯及力有無的不同結(jié)論。與死刑立即執(zhí)行相比，終身監(jiān)禁顯然減輕了刑罰處罰，此種情形下可以主張基于終身監(jiān)禁對被告人有利而承認(rèn)其溯及力；若與死刑緩期兩年執(zhí)行相比，終身監(jiān)禁無疑加重了對被告人的處罰，此時終身監(jiān)禁規(guī)定則不得溯及既往。

也就是說，識別輕緩化條款，除了要進行刑罰輕重的對比外，還要考慮新增修的刑法條款與“何者”作對比。只有把握了新舊條款的對應(yīng)性，才能識別出新增修條款的性質(zhì)。對終身監(jiān)禁規(guī)定的有關(guān)論斷之所以復(fù)雜，很大程度上是因為終身監(jiān)禁規(guī)定是新增條款，需要確定其所對應(yīng)的死刑執(zhí)行方式。簡言之，輕緩化條款的識別應(yīng)當(dāng)遵循對應(yīng)性原理，也即新法規(guī)制的輕罪(輕刑)應(yīng)當(dāng)與舊法所規(guī)制的重罪(重刑)存在對應(yīng)關(guān)系。換言之，輕緩化條款的判斷是建立在新舊法對“相同行為”作出不同規(guī)制的基礎(chǔ)之上的。倘若新舊法所規(guī)制的行為并不同一，則不能將兩者作刑罰輕重的對比，更不能以此為依據(jù)對某一新增修條款作溯及力有無的判定。目前，關(guān)于對應(yīng)性原理的研究比較單薄，其判斷規(guī)則的認(rèn)識依舊需要深化。本文認(rèn)為，可以從以下幾個方面考慮新舊條款之間是否具有對應(yīng)性：

1. 法益同一性

任何犯罪都會侵犯法益。對某一犯罪行為所保護法益進行分析，不僅有助于揭示其犯罪本質(zhì)，也有助于區(qū)分此罪與彼罪。[30]因此，應(yīng)先從法益侵害的角度入手，避免對新舊條款的對應(yīng)性產(chǎn)生誤判。例如，《刑修十一》在提供虛假證明文件罪中新增“承擔(dān)環(huán)境監(jiān)測的中介組織的人員故意提供虛假證明文件”這一構(gòu)成要件。提供虛假證明文件罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪侵犯的法益不一致。對于《刑修十一》施行以前通過外部干擾手段妨害環(huán)境監(jiān)測系統(tǒng)功能的行為，不能以提供虛假證明文件罪論處。(1)此類行為也不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。[31]因此，提供虛假證明文件罪不屬于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的輕緩化條款。又如，《刑修十一》新增的高空拋物罪是妨害社會管理秩序的犯罪，而以危險方法危害公共安全罪則是危害公共安全的犯罪，兩者保護的法益并不相同。因此，高空拋物罪不應(yīng)視為以危險方法危害公共安全罪的輕緩化條款。

2. 類型包容性

類型包容性即舊法條款規(guī)制的行為類型是否能夠包含新條款規(guī)制的行為類型。若前者不能包含后者，則難以認(rèn)為刑法修訂前后的相關(guān)行為存在對應(yīng)關(guān)系。例如，《刑法修正案(五)》(以下簡稱《刑修五》)新增第177條之一，對妨害信用卡管理罪進行了規(guī)定。妨害信用卡管理與偽造信用卡是不同的行為類型。即使妨害信用卡管理罪較偽造金融憑證罪輕緩，兩者保護的法益有共同性，也不能認(rèn)為前者是后者的輕緩化條款。又如，《刑修七》新增非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。該罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法益有共通性，都是計算機信息系統(tǒng)管理秩序，但是，獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)與破壞計算機信息系統(tǒng)是不同的行為類型，因此，不能認(rèn)為前者是后者的輕緩化條款。

3. 體系協(xié)調(diào)性

體系協(xié)調(diào)性以新舊條款是否符合刑法體系的協(xié)調(diào)性作為檢視標(biāo)準(zhǔn)的。新舊條款存在前后矛盾，顯然不利于維護刑法的統(tǒng)一性，就不應(yīng)對兩者作同一理解，進而否定其對應(yīng)性的成立。例如，《刑修九》刪除了組織賣淫罪和強迫賣淫罪的死刑條款。就此而言，該修正是兩罪輕緩化的表現(xiàn)。但同時，《刑修九》以情節(jié)嚴(yán)重作為概括性加重處罰事由，新增了數(shù)罪并罰的規(guī)定。這較之原來的規(guī)定更為嚴(yán)苛。因此，不能簡單地把《刑修九》對組織賣淫罪和強迫賣淫罪的修正視為輕緩化，而應(yīng)根據(jù)實際的修正效果予以區(qū)別定性。

4. 目的合致性

這意味著應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他條款的改動情況，考慮新條款的整體目的是加重處罰還是減輕處罰，從整體層面對新舊條款的對應(yīng)性進行把握。例如，《刑修九》增設(shè)終身監(jiān)禁制度是為了減少死刑的適用，同時順應(yīng)了死刑改革的趨勢，從最大程度上減少死刑的司法適用。[32]全國人大第16次會議審議《刑修九》的3稿草案時曾對終身監(jiān)禁的立法目的進行說明：“對貪污受賄數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中本應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對其判處死刑緩期2年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現(xiàn)這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策?！盵33]誠如有的學(xué)者所言：“《刑法修正案(九)》確立的終身監(jiān)禁制度，其定位于貪污受賄犯罪死刑立即執(zhí)行的替代措施，同時賦予貪污受賄犯罪死緩犯更為嚴(yán)厲的懲治效果?！盵34]盡管有學(xué)者批判，使用“刑法替代措施”這一概念，是以一種重刑替代另一種重刑的重刑主義的思想觀念，[35]但不可否認(rèn)的是，終身監(jiān)禁當(dāng)然屬于非常苛厲的刑罰，然而與死刑立即執(zhí)行相比，畢竟還是性質(zhì)迥異、強度不可同日而語的刑罰。[36]因此，終身監(jiān)禁作為死刑的替代措施，對應(yīng)的是死刑立即執(zhí)行這一刑罰執(zhí)行方式，有關(guān)終身監(jiān)禁的規(guī)范屬于輕緩化條款。又如，《刑修十一》把集資詐騙罪的3檔法定刑修改為2檔法定刑。將集資詐騙數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的法定最低刑調(diào)整為7年有期徒刑，而法定最高刑則被調(diào)整為無期徒刑，其目的顯然是要加重處罰。[37]盡管修法前集資詐騙罪的第3檔法定最低刑是10年有期徒刑，但是，其針對的情形是集資詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)。因此，集資詐騙罪修正后的第2檔法定刑與集資詐騙罪修正前的第3檔法定刑不具有對應(yīng)性，前者不是后者的輕緩化條款。對于數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的集資詐騙行為，不能因為舊法規(guī)定的第3檔法定最低刑(10年有期徒刑)重于新法規(guī)定的第2檔法定最低刑(7年有期徒刑)，就以從輕為由適用修改后的集資詐騙罪規(guī)定。

總而言之，對于輕緩化條款的識別，應(yīng)符合對應(yīng)性原理，綜合考慮法益的同一性、行為類型的包容性、體系的協(xié)調(diào)性以及目的的合致性。

(二)《刑修十一》爭議條款的溯及力辨析

根據(jù)上述分析，本文針對容易引發(fā)相關(guān)爭議的修訂條文進行深入探討，在判定其是否構(gòu)成輕緩化條款的基礎(chǔ)上，明確某一修改條文是否具有溯及力，從而為相關(guān)司法適用提供參考。

1.高空拋物罪

《高空拋物意見》的施行使得司法實務(wù)中出現(xiàn)了不少以危險方法危害公共安全罪定性的案件，從而營造出了一種“印象”：高空拋物行為本來就符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。借助《刑修十一》的出臺，立法者積極回應(yīng)民眾熱切關(guān)注的問題。其中，為切實維護人民群眾“頭頂上的安全”，《刑修十一》新增了高空拋物罪，并為之設(shè)置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的相對較輕的法定刑。那么，在論及高空拋物這一新罪條款的溯及力時，很容易將“以危險方法危害公共安全罪”與“高空拋物罪”進行機械比較，從而得出適用“處刑較輕”的高空拋物罪的結(jié)論。對于部分在《刑修十一》實施后未經(jīng)判決或判決未確定的高空拋物行為，司法實踐也往往以高空拋物罪論處。例如，2020年某日，徐某某與他人發(fā)生爭執(zhí)，家住3樓的徐某某將菜刀從3樓拋出，拋擲于樓下公租房附近。聽到樓下居民的質(zhì)問聲后，徐某某隨后又將第2把菜刀拋擲出去。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人徐某某的高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，但其從建筑物內(nèi)向外拋擲物品的行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪。法院依法判決被告人徐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。(2)參見江蘇省溧陽市人民法院(2021)蘇0481刑初121號刑事判決書。

該案作為全國首例高空拋物罪案，其司法定性的問題引發(fā)了爭論。有相當(dāng)一部分人主張，徐某某案件在《刑修十一》施行后審理，從法定刑上來看徐某某被判處6個月有期徒刑，遠低于以危險方法危害公共安全罪的最低刑3年有期徒刑，屬于“從輕”原則的適用。因此，法院判決適當(dāng)，沒有違反從舊兼從輕原則。(3)參見王玉琴.高空拋物罪實行首日，首案即宣判，是否違反“法不溯及既往”原則[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693214640452581572&wfr=spider&for=pc；胡東平.“高空拋物罪首判”的質(zhì)疑與商榷[EB/OL].http://www.cqlsw.net/lite/word/2021031536575.html.但是，拋擲菜刀的行為難以說明其行為手段與放火、爆炸等行為的危險程度具有相當(dāng)性，即使是連續(xù)拋擲或在人流密集的場合拋擲，也難以說明其危害了不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)安全。除非所拋之物具有擴散性、爆炸性等，否則拋擲上述物品的損害結(jié)果有限，不具有造成不特定損害的危險，不應(yīng)定性為以危險方法危害公共安全罪。上述觀點的主要問題在于機械理解《高空拋物意見》，從而得出適用“新罪”規(guī)范的結(jié)論。

如上所述，高空拋物罪的法益是公共管理秩序，而以危險方法危害公共安全罪的法益則是公共安全，兩者不具有同一性。在法益方面，高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪之間沒有對應(yīng)性。就算按照《高空拋物意見》的規(guī)定，也很難說高空拋物罪規(guī)制的行為類型在以危險方法危害公共安全罪的管轄范圍內(nèi)。有學(xué)者主張，“現(xiàn)實生活中的絕大多數(shù)高空拋物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能與放火、爆炸、決水相當(dāng)，因此《高空拋物意見》將高空拋物認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪存在類推解釋的嫌疑?！盵38]的確，大多數(shù)高空拋物案不涉及對公共安全的危害，但不可否認(rèn)，在人群密集的地方投放具有擴散性的物質(zhì)等情形仍有可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。另外，《高空拋物意見》不僅規(guī)定了“足以危害公共安全”的要件，還特別強調(diào)：“準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰?！睋?jù)此，司法解釋只是重點提及“以危險方法危害公共安全罪”的認(rèn)定，具體罪名的適用應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的動機、拋物場所等情況進行綜合判斷。因而，認(rèn)為《高空拋物意見》將高空拋物案件以危險方法危害公共安全加以規(guī)制，進而得出《高空拋物意見》存在類推解釋的觀點，忽視了該司法解釋中對于“綜合判斷”的強調(diào)，存在以偏概全的疏漏。

也有學(xué)者提出，“《高空拋物意見》將刑法第114條要求的‘危害公共安全’改為‘足以危害公共安全’導(dǎo)致將具體危險犯降低為抽象危險犯，進而導(dǎo)致以危險方法危害公共安全罪的不當(dāng)擴大，從而導(dǎo)致下級司法機關(guān)在沒有經(jīng)過符合性判斷的情況下就得出‘危害公共安全’的結(jié)論?！盵39]但是，“足以危害公共安全”的表達很難說明以危險方法危害公共安全罪不法要求的降低。破壞交通工具罪(《刑法》第116條)和破壞交通設(shè)施罪(《刑法》第117條)是具體危險犯，但兩罪的罪狀均以“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險”為要件?？梢姡褂谩白阋浴钡谋硎龊途唧w危險犯的危險要求沒有必然聯(lián)系，不能僅以“足以”這一表述就認(rèn)為《高空拋物意見》將具體危險犯降格為抽象危險犯。實際上，“足以危害公共安全”與“危害公共安全”之間不存在涇渭分明的邊界。在實務(wù)中，存在混同使用“足以危害公共安全”與“危害公共安全”兩種表述的現(xiàn)象。按照《刑法》第114條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)表述為“危害公共安全”，但實務(wù)中不少判決將其表述為“足以危害公共安全”。如在“陳某某以危險方法危害公共安全”一案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某某的高空拋物行為雖未造成嚴(yán)重的人身傷害或重大財產(chǎn)損失，但足以危害公共安全，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。(4)參見湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802刑初457號刑事判決書。又如，在“蔣某城以危險方法危害公共安全案”中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，高空拋物行為人明知案發(fā)時公共場所的客觀情況、拋擲物品的性質(zhì)，在未采取有效防范措施的情形下向公共場所拋擲物品，足以危害不特定多數(shù)人生命、健康或造成重大公私財物損失的，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。(5)參見上海市閔行區(qū)人民法院(2019)滬0112刑初2501號刑事判決書。上述案例在認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪時，都使用了“足以危害”的表述。與此相反，在“劉某以危險方法危害公共安全案”(6)參見湖北省高級人民法院(2018)鄂刑終375號刑事判決書。法院認(rèn)為，上訴人劉某酒后臨街高空拋物，危害公共安全，致1人死亡，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。“李某以危險方法危害公共安全案”(7)參見遼寧省沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院(2020)遼0111刑初292號刑事判決書。法院認(rèn)為，被告人李某以高空拋物方式危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。中，法院在對被告人定罪量刑時均使用了“危害公共安全”這一表達。據(jù)此可以看出，就以危險方法危害公共安全罪而言，在司法實踐當(dāng)中，法院往往不區(qū)分“足以危害公共安全”與“危害公共安全”的措辭，存在混用現(xiàn)象。

綜上，《高空拋物意見》中的“足以危害公共安全”和“危害公共安全”之間不應(yīng)存在本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)前高空拋物罪規(guī)制的行為類型原則上不符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，以危險方法危害公共安全罪與高空拋物罪之間沒有對應(yīng)關(guān)系，不應(yīng)把高空拋物罪視為以危險方法危害公共安全罪的輕緩化條款。

2.妨害安全駕駛罪

《刑修十一》新增妨害安全駕駛罪，以懲治“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”的行為。關(guān)于本罪的溯及力，學(xué)界有截然相反的兩種觀點。一種見解認(rèn)為，妨害安全駕駛的行為不符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，在《刑修十一》生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為不能基于從輕原則適用妨害安全駕駛罪。[40]反對觀點則認(rèn)為，妨害安全駕駛罪是以危險方法危害公共安全罪、劫持汽車罪等重罪的輕緩化條款，應(yīng)具有追溯力。[41]本文認(rèn)為，妨害安全駕駛罪不是以危險方法危害公共安全罪的輕緩化條款。具體論述如下：

第一， 兩罪的危險程度不一致。根據(jù)2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《妨害安全駕駛意見》)的規(guī)定，“乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全”的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。但是，一般的妨害安全駕駛行為未達到以危險方法危害公共安全罪所蘊含的危險程度。妨害安全駕駛罪以“危及公共安全”為要素，而以危險方法危害公共安全罪則以“危害公共安全”為構(gòu)成要素。“危害”與“危及”有著不同的語義，前者意指對公共安全造成威脅，后者指使公共安全受到損害。[42]有學(xué)者指出，兩者含義相近，在實踐當(dāng)中容易混淆，但是倘若將“危及”強行解釋為“危害”則有損刑事立法用語的嚴(yán)謹(jǐn)性。[43]同時，按照德日刑法對危險犯界定的觀點，妨害安全駕駛罪宜定性為抽象危險犯。[44]通說認(rèn)為，以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯。由抽象危險到具體危險體現(xiàn)了行為對公共安全所造成損害的程度的發(fā)展樣態(tài)：由輕及重，危險程度不斷攀升。因而，可以認(rèn)為兩者是針對行為的危險程度不同，作出輕重不同的有梯度性的處罰，兩罪屬于輕重銜接的關(guān)系，而非包含關(guān)系。

第二， 由于競合條款的存在，不宜對兩罪所規(guī)制的行為作同一理解。有學(xué)者認(rèn)為，以妨害安全駕駛罪法定刑低于以危險方法危害公共安全罪為由適用新法規(guī)定的觀點存在錯誤，其主要缺陷在于忽視了妨害安全駕駛罪中的競合條款。[45]本文對此表示認(rèn)同。若某一行為人實施搶奪方向盤等妨害安全駕駛行為在新法生效前就已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，在妨害安全駕駛罪這一輕罪施行以后，就只能按照從舊兼從輕原則的規(guī)定適用輕罪。但是，妨害安全駕駛罪條文的第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@就意味著，妨害安全駕駛罪的增設(shè)并不當(dāng)然排除以危險方法危害公共安全罪的適用。這說明妨害安全罪和以危險方法危害公共安全罪的行為類型不存在包容關(guān)系。

第三， 反對論者的觀點是值得商榷的。比如有學(xué)者認(rèn)為，就妨害安全駕駛罪是否具有溯及力的問題而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形加以對待，對于刑法修正案生效后未經(jīng)判決或判決未確定的具有危害公共安全危險的妨害安全駕駛行為，依據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第133條之二的新規(guī)定。[46]但該觀點有以下謬誤：其一，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置危害交通安全的行為，在《刑修十一》施行前并不屬于刑法分則明文規(guī)定的犯罪，而是通過司法解釋的方式，比照刑法中的“以危險方法危害公共安全罪”進行處罰。其二，盡管《刑修十一》降低了對此類行為的處罰強度，但其處罰范圍的降低并非建立在成立原有“以危險方法危害公共安全罪”的基礎(chǔ)上，而是將部分未達到“危害公共安全”的行為抽離出來，配之以較低的法定刑。這是為了解決司法實務(wù)當(dāng)中存在的“司法工作人員在沒有仔細考量行為類型及危險性的情況下，大量認(rèn)可以危險方法危害公共安全罪的成立，從而導(dǎo)致定性不當(dāng)”的問題。[47]其三，如前所述，僅通過法定刑的輕重比較得出某新增條文具有溯及力的觀點存在評價不足的缺陷，忽視了對新舊條款是否具有對應(yīng)性的實質(zhì)考察。

概言之，妨害安全駕駛罪不屬于以危險方法危害公共安全罪的輕緩化條款，兩者屬于輕重銜接的關(guān)系，故而不能基于“從輕”原則對相關(guān)妨害安全駕駛的行為以妨害安全駕駛罪論處。

3.催收非法債務(wù)罪

在《刑修十一》生效前，使用暴力催收高利貸等非法債務(wù)大都按照尋釁滋事罪定罪處罰，如在“劉某某、焦某等尋釁滋事罪”一案中，相關(guān)被告人多次采用威脅、恐嚇等手段索要賭債，一審法院認(rèn)為其破壞社會秩序且情節(jié)惡劣，應(yīng)以尋釁滋事罪論處，其主犯因催收非法債務(wù)情節(jié)惡劣的行為被判處有期徒刑5年。(8)參見新疆維吾爾自治區(qū)塔城地區(qū)中級人民法院(2021)新42刑終32號刑事判決書。但是，伴隨著《刑修十一》的出臺，此類非法催收債務(wù)的行為被納入催收非法債務(wù)罪規(guī)制范圍，因此在該案的二審判決中，法院采納了上訴人變更罪名的建議，依據(jù)從舊兼從輕原則適用催收非法債務(wù)罪條款。法院依據(jù)從輕原則適用新罪的做法是否正確，新增的催收非法債務(wù)罪條款是否能夠溯及既往，是值得探討的問題。本文認(rèn)為，催收非法債務(wù)罪的對應(yīng)行為在《刑修十一》生效前由尋釁滋事罪予以規(guī)制，故前者屬于后者的輕緩化條款。理由如下：

第一， 兩罪的法益具有同一性。與尋釁滋事罪所保護的法益一樣，催收非法債務(wù)罪所保護的法益也是社會秩序，而非特定主體的個人權(quán)益。若將催收非法債務(wù)罪的法益侵害理解為對個人權(quán)益的侵害，則容易導(dǎo)致催收非法債務(wù)罪與故意傷害罪等人身侵害性犯罪的混淆，從而造成立法上的重復(fù)。[48]而且，與尋釁滋事罪相同，《刑修十一》將催收非法債務(wù)罪置于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，將本罪所保護的法益理解為社會秩序，有利于維護刑法體系的協(xié)調(diào)性。再者，從刑法條文設(shè)置上看，催收非法債務(wù)罪緊跟在尋釁滋事罪之后，作為《刑法》第293條之一，按照體系化觀點，其保護的法益也應(yīng)當(dāng)與尋釁滋事罪作相同認(rèn)定。因而，可以認(rèn)為兩罪所保護的法益具有同一性。

第二， 兩罪構(gòu)成要件具有包容性。有學(xué)者主張，行為人基于債務(wù)糾紛而實施了恐嚇、辱罵等不當(dāng)討債行為的，不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，并以最高人民法院、最高人民檢察院2013年出臺的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》作為說明。[49]但是，催收非法債務(wù)的手段表現(xiàn)為暴力、脅迫、恐嚇、跟蹤、騷擾等，且以情節(jié)嚴(yán)重為整體構(gòu)成要件要素，而尋釁滋事的手段則包括隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说龋惨郧楣?jié)惡劣(情節(jié)嚴(yán)重)為構(gòu)成要件要素。兩者有顯著的類型包容性。在司法實踐中，使用恐嚇、跟蹤、騷擾他人等多種手段催收非法債務(wù)且情節(jié)嚴(yán)重的行為，完全符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

第三， 催收非法債務(wù)罪有降低法定刑的實質(zhì)理由。在我國司法實踐中，被害人過錯是量刑的重要因素。尋釁滋事罪的成立通常要求行為人的主觀恣意性。與之相對，催收非法債務(wù)的行為人所實施的滋事行為實際上都是由于被害人不當(dāng)行為所引起的，其本身具有一定的過錯。被害人對其承擔(dān)債務(wù)的非法性也有相應(yīng)的責(zé)任。這導(dǎo)致對非法催收債務(wù)行為人的主觀可譴責(zé)性降低，對催收非法債務(wù)罪設(shè)置更輕的法定刑亦在情理之中。此外，“尋釁滋事罪因其罪狀描述的模糊性及司法的不嚴(yán)謹(jǐn)而成為口袋罪?！盵50]基于此，有縮限其成立范圍的必要。將催收非法債務(wù)的行為從尋釁滋事罪過于寬泛的行為類型中剝離出來，并設(shè)置獨立的罪名，不僅能精準(zhǔn)打擊催收非法債務(wù)，情節(jié)惡劣的犯罪分子，也順應(yīng)了限縮尋釁滋事罪成立范圍的要求。

兩罪嚴(yán)格遵循對應(yīng)性規(guī)則，與尋釁滋事罪相比，催收非法債務(wù)罪存在法定刑的減輕與犯罪成立范圍的限縮，因而催收非法債務(wù)罪構(gòu)成尋釁滋事罪的輕緩化條款。據(jù)此可以認(rèn)為，作為《刑修十一》增設(shè)的輕罪，催收非法債務(wù)罪具有溯及力。

三、從舊原則闡釋：以嚴(yán)苛化條款和明確化條款的區(qū)分為中心

一直以來，從舊兼從輕原則的適用焦點在于“從輕”的判斷，但《刑修十一》的出臺使得“從舊”的問題也備受關(guān)注。例如，原刑法條款將妨害傳染病防治罪的對象規(guī)定為“甲類傳染病”，而《刑修十一》則增加了甲類防控傳染病的規(guī)定。從文理上看，這是擴張構(gòu)成要件的嚴(yán)苛化條款，因而對于《刑修十一》施行以前妨害甲類防控傳染病防治的行為，就不能適用舊法予以懲治。但是，按照司法實踐的理解，妨害傳染病防治罪本來就涵蓋甲類防控傳染病。如此一來，上述《刑修十一》的修正就屬于明確化條款，舊法對妨害甲類防控傳染病防治的行為就有溯及力。因此，明確化條款和嚴(yán)苛化條款的區(qū)分對舊法的適用有重要影響。下文將圍繞兩者的區(qū)分以及其對舊法適用的影響展開論述。

(一)嚴(yán)苛化條款和明確化條款的區(qū)分

嚴(yán)苛化條款，是指增加了對被告人不利因素的條款，具體可表現(xiàn)為新增罪名、擴張既定的犯罪構(gòu)成、加重法定刑及執(zhí)行方式等不利于被告人的形式?？梢哉f，1997年《刑法》歷次修正案的新增修條款基本上以嚴(yán)苛化條款為主導(dǎo)。[51]其中，擴張既定犯罪的構(gòu)成要件是嚴(yán)苛化條款的主要表現(xiàn)形式之一。例如，《刑修七》把原《刑法》第225條第4項的規(guī)定修改為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，新增了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為類型。又如，《刑修九》對危險駕駛罪(《刑法》第133條之一)作出修正，增加了“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”和“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全”兩種行為類型。這些新增的行為類型不在舊法的處罰范圍內(nèi)，因此，對其不得基于“從舊”原則進行處罰。

與此不同，明確化條款只是出于刑法用語明確性的要求而對刑法規(guī)范作出的文字、表述上的修改，對構(gòu)成要件作更為詳盡或者更為概括的描述。刑法用語明確化條款大都出于滿足司法認(rèn)定明確化、清晰化要求或避免因形式上要素的語義歧義性引起解釋混亂的目的，不會導(dǎo)致刑法修正前后對某一行為的評價產(chǎn)生實質(zhì)性差異，因此，新增修條款描述的構(gòu)成要件完全涵蓋在舊法的罪刑規(guī)范之中。[52]例如，《刑修十一》把限制刑事責(zé)任年齡規(guī)定中的“投毒”改為“投放危險物質(zhì)”(《刑法》第17條第2款)，便是典型的明確化條款。

立法者對刑法的文字、表述作出修正的原因在于：首先，刑法用語的明確化是指刑法規(guī)范的語言必須具體、明確。刑法用語的明確是明確性原則的要求，而明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)涵之一。這意味著立法者在制定法律的過程中要力求做到法律用語使用的準(zhǔn)確，否則將對罪刑法定原則落實造成障礙。正如有學(xué)者所言：“罪刑法定原則要求最大化地發(fā)揮刑法語言的明確性，以增強民眾對自身行為的預(yù)測可能性?！盵53]其次，刑法的用語本身有其表達的困境。比如，盡管任何用語都會有其明確的核心內(nèi)涵，但其外延難免向外拓展，其外延存在一定的模糊性；多數(shù)用語存在多義性，在具體場景中取何種含義不明確；隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，原本的用語又被時代賦予了新的含義；受到某些客觀條件的限制，也會存在“言不盡意”的情況等。[54]因而，需要不斷修正法律。最后，明確的刑法用語，不僅有利于實現(xiàn)刑法的保護機能與保障機能，也有利于維護刑法體系的協(xié)調(diào)性。例如，《刑修十一》在第17條第2款中將“投毒”修改為“投放危險物質(zhì)”，回應(yīng)了學(xué)界有關(guān)我國刑法修正的用語還存在隨意和顧此失彼的問題的爭議[55]，維護了法秩序的統(tǒng)一。因此，對刑法條款進行文字、表述上的修正，是有意義且有必要的。

問題是，如何區(qū)分細化行為類型描述的明確化條款和新增行為類型的嚴(yán)苛化條款？對于新增罪名而言，這個問題比較好解答。只要不是輕緩化條款，就必然是增加行為類型的嚴(yán)苛化條款。但是，如果修改了構(gòu)成要件的描述方式，新修條款的類型定位問題就會變得復(fù)雜。例如，侵犯著作權(quán)罪新增了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的描述。這是一個新的行為類型，還是包含在原有的行為類型之中，就不無疑問。在這種情況下，明確化條款和嚴(yán)苛化條款的區(qū)分關(guān)鍵在于，新增修條款規(guī)定的行為類型是否在原有條款的文義射程內(nèi)。如果新增修條款對構(gòu)成要件的新增描述未超出原有條款的文義射程，新增修條款就應(yīng)被視為明確化條款，否則就是嚴(yán)苛化條款。就此而言，兩者的區(qū)分在本質(zhì)上屬于刑法解釋的問題。語義的射程范圍指向刑法含義可能達致的范圍，這也是擴大解釋與類推解釋區(qū)分的界限。

關(guān)于刑法語義射程范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要有實質(zhì)解釋論和形式解釋論之爭。形式解釋論主張公民預(yù)測可能性是界定語義射程的唯一標(biāo)準(zhǔn)[56]；而實質(zhì)解釋論則認(rèn)為，語義射程是由公民預(yù)測可能性和處罰的必要性共同決定的[57]。不可否認(rèn)，處罰必要性是刑法解釋的重要指引。刑法的目的在于保護法益，處罰必要性越高，法益侵害性往往越嚴(yán)重。對于有高度處罰必要性的行為，刑法必須慎重考慮其入罪可能性，不能簡單地以不符合刑法條文的一般含義為由出罪。處罰必要性與行為類型性畢竟是不同概念，對于公民無法預(yù)測的行為類型，無論處罰必要性多高，都不得予以處罰?！白镄谭ǘㄔ瓌t是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒有明文規(guī)定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰的必要性的考慮?！盵58]“關(guān)于語言的理解嚴(yán)重偏離而招致對被告人不利的解釋，應(yīng)作為類推解釋不被允許?！盵59]故此，文義射程的落腳點仍是公民預(yù)測可能性。簡言之，公民預(yù)測可能性是刑法解釋邊界的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，公民預(yù)測可能性并非一成不變。在不同時代或者不同國度，公民對同一語言的認(rèn)知可能性有可能大相徑庭。例如，關(guān)于財物的理解，日本判例采取管理可能性說，將電力視為盜竊對象；但德國判例則支持有體說，不承認(rèn)電力可作為盜竊對象。[60]“解釋者需要著眼于整體法秩序的框架，以前瞻性的視角考慮相關(guān)結(jié)論在未來的實效，對其間的價值判斷做出合理的決定?！盵61]只有不斷拉近事實與規(guī)范的距離，才能揭示事物本質(zhì)，從而把握公民對行為類型的可預(yù)測性。[62]因此，必須綜合審查規(guī)范保護目的、體系邏輯結(jié)構(gòu)、歷史沿革、法律后果、社會觀念等動態(tài)判斷因素，對公民預(yù)測可能性作實質(zhì)性把握。就嚴(yán)苛化條款和明確化條款的區(qū)分而言，規(guī)范保護目的、體系邏輯結(jié)構(gòu)、社會一般觀念以及歷史沿革等因素尤為重要。具體分析如下：

第一，規(guī)范目的是最為重要的解釋理由?！敖忉尫椒ㄖ鸸诋?dāng)屬于目的論之解釋方法?！盵63]刑法規(guī)范是對行為的禁止或者命令規(guī)范，必然以特定目的為向?qū)В鲆?guī)范保護目的的行為不受刑法規(guī)制。例如，《刑修八》針對強迫交易罪規(guī)定了“強迫他人參與或退出拍賣”這一行為類型。有學(xué)者認(rèn)為，這是本罪新增的構(gòu)成要件行為。[64]從規(guī)范目的來看，刑法禁止強買強賣的目的是為了保障交易自由。拍賣是買賣的一種形式，而拍賣的也是商品。“強迫他人參與或退出拍賣”完全可以被解釋到“強迫他人買賣商品”之中。此類行為“作為強迫交易罪的行為類型屬于形式上、文字上的修正，規(guī)范內(nèi)容與修正之前相比較并沒有發(fā)生實質(zhì)變化”[65]。據(jù)此，對此類行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“從舊”原則適用行為時法。

第二，體系邏輯結(jié)構(gòu)是衡量公民預(yù)測可能性的重要因素。自相矛盾的解釋會讓公民無所適從。因此，應(yīng)當(dāng)保證解釋結(jié)論在內(nèi)部體系邏輯和外部體系邏輯上保持協(xié)調(diào)性。(9)內(nèi)部邏輯是指刑法條款之間的邏輯，而外部邏輯是指刑法與其他部門法之間的邏輯。[66]例如，根據(jù)《刑法》第342條的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪的前置法是土地管理法規(guī)?！锻恋毓芾矸ā返?條將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，并明確規(guī)定“對耕地實行特殊保護”。因此，耕地與其他農(nóng)用地有顯著差異。《刑法修正案(二)》把非法占用耕地罪修改為非法占用農(nóng)用地罪，是嚴(yán)苛化的表現(xiàn)。

第三，社會的通常觀念是刑法解釋的重要指標(biāo)。“從知識構(gòu)造的角度看，刑法是從生活常識主義、經(jīng)驗判斷出發(fā)所做的一種理性的價值判斷。”[67]嚴(yán)重背離常識的解釋結(jié)論不具有可預(yù)測性，刑法解釋應(yīng)當(dāng)兼顧社會一般觀念對文義的理解，不能嚴(yán)重超出社會一般觀念的可接受范圍。例如，《刑法修正案(三)》新增了有關(guān)盜竊、搶奪、搶劫毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質(zhì)的規(guī)定。根據(jù)社會通常觀念，危險物質(zhì)與槍支、彈藥、爆炸物相去甚遠，不可能被歸類到其中任何一種。因此，盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)的行為類型不在原有條款的調(diào)整范圍內(nèi)。

第四，歷史沿革是刑法解釋的重要線索。在刑法語義含混不清時，刑法規(guī)定的歷史沿革可以作為理清文義的重要線索。例如，在1997年全面修訂《刑法》時，內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪相關(guān)條款只規(guī)定不得利用內(nèi)幕信息買賣證券，而未規(guī)定不得利用內(nèi)幕信息進行期貨交易(《刑法》第180條)。從廣義的證券概念來講，“證券”概念未必不能包含期貨。[68]但是，從內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪的歷史沿革來看，《刑法修正案(一)》(以下簡稱《刑修一》)在本罪中新增期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息等規(guī)定是以《期貨交易暫行條例》的出臺為立法背景的。[69]由此可見，原有的內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪不懲處內(nèi)幕交易期貨、泄露期貨內(nèi)幕信息等行為類型。故此，《刑修一》新增期貨內(nèi)幕信息的相關(guān)規(guī)定，在本質(zhì)上是擴大構(gòu)成要件范圍的表現(xiàn)。

概言之，應(yīng)綜合判斷新增修條款規(guī)定的行為類型是否已經(jīng)超出了公民對原有條款的預(yù)測可能性，從而甄別其是明確化條款還是嚴(yán)苛化條款，同時對能否適用舊法作出判斷。

(二)《刑修十一》爭議條款的溯及力辨析

1.侵犯著作權(quán)罪中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”

《刑修十一》在侵犯著作權(quán)罪中新增了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”他人作品的規(guī)定(《刑法》第217條第1項)。關(guān)于這個規(guī)定是嚴(yán)苛化條款還是明確化條款的問題，有較大爭議。

近年來，在侵犯著作權(quán)犯罪領(lǐng)域，出現(xiàn)了很多新情況新問題，涉及作品種類、侵權(quán)方式、技術(shù)手段、牟利模式和偵查取證等方面，從傳統(tǒng)的盜版侵權(quán)和零售方式向網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等更為復(fù)雜、翻新的樣態(tài)轉(zhuǎn)變。[70]為及時規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的侵犯著作權(quán)行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’?！?/p>

隨后，2008年最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第26條、2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條都作出了相類似的規(guī)定。先后出臺的法律解釋明確，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為可以視為“復(fù)制發(fā)行”行為。與此同時，司法實踐中也出現(xiàn)了相關(guān)的判決。按照司法實踐的理解，“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為類型本來就包含在發(fā)行之中，《刑修十一》新增的這項規(guī)定應(yīng)視為明確化條款。

不同觀點認(rèn)為，司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為與“發(fā)行”行為相混淆，是類推解釋，違背了罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)被摒棄。[71]其主要理由是，《著作權(quán)法》是侵犯著作權(quán)罪的前置法，《刑法》中“發(fā)行”的含義應(yīng)當(dāng)與《著作權(quán)法中》的“發(fā)行”保持一致，否則將會破壞法體系的統(tǒng)一性。[72]“在《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為是性質(zhì)不同的兩種行為，刑事司法解釋卻無視這種差別，將一種行為解釋為另一種行為。這不僅是一個邏輯的悖謬，也是對刑法法定犯與‘兩次違法’原理的根本違反?！盵73]據(jù)此理解，《刑修十一》新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”規(guī)定屬于嚴(yán)苛化條款。

本文贊同司法實踐的觀點?！靶姓敢慕忉屚ǔ?yīng)當(dāng)保持與行政法解釋的一致性，但在特殊情況下，在滿足合乎刑法目的性和符合國民可預(yù)測性的前提下，也應(yīng)當(dāng)允許對刑法中的同一用語作出不同于行政法規(guī)定的解釋?！盵74]刑法能否作出與行政法規(guī)定不同的解釋，關(guān)鍵在于兩者的規(guī)范保護目的是否一致。“如果二者的規(guī)范目標(biāo)不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有相對獨立性；如果二者的規(guī)范目標(biāo)一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性?！盵75]因此，不能說《著作權(quán)法》區(qū)分了發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就必然意味著刑法上的發(fā)行不能包括“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

《著作權(quán)法》2001年修正時首次區(qū)分發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并對兩者分別作了解釋：發(fā)行權(quán)是“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”(第10條第6項)；而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”(第10條第12項)。根據(jù)通說，“原件和復(fù)印件”是作品的有形載體。因此，《著作權(quán)法》中的發(fā)行是指“作品有形載體的傳播”，與無形的信息網(wǎng)絡(luò)傳播區(qū)分開來。[76]但是，《著作權(quán)法》中的發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播都是對權(quán)利屬性的描述。發(fā)行權(quán)與包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的傳播權(quán)不同，有一次用盡的特點?！皩χ鳈?quán)人而言，其只能控制作品的首次銷售，并由此獲得經(jīng)濟利益。對著作權(quán)人以外的人，只要合法取得了作品復(fù)制件，之后的轉(zhuǎn)手、出借、贈與，都不再涉及發(fā)行權(quán)。”[77]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則無此限制。(10)也有學(xué)者針對數(shù)字作品發(fā)行權(quán)提出有限用盡原則。[78]可見，《著作權(quán)法》中的發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的劃分主要體現(xiàn)了權(quán)利屬性的細化。與之不同，侵犯著作權(quán)罪的發(fā)行則是侵犯著作權(quán)的不法行為類型，而不僅僅是對發(fā)行權(quán)的侵犯。侵犯著作權(quán)罪的法益是作品的著作權(quán)。《刑法》禁止不法發(fā)行他人作品的目的是為了避免作品在市場上大量傳播而對著作權(quán)造成嚴(yán)重侵害。因此，《著作權(quán)法》中的發(fā)行和侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行有不同的規(guī)范目的，不必作相同的解釋。

從嚴(yán)格解釋的角度來看，兩者也不可能完全一致?！吨鳈?quán)法》中的“發(fā)行”包括出售和贈與兩種方式。其中，贈與是指無償提供，而侵犯著作權(quán)罪以牟利為目的。該罪中的發(fā)行不可能是無償提供。就此看來，《著作權(quán)法》和侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”根本不可能作同一解釋。可見，對“發(fā)行”行為作出“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的擴大解釋不會破壞法秩序的統(tǒng)一性。將侵犯著作權(quán)罪的“發(fā)行”擴大解釋為“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”不存在任何障礙。 再者，在判斷某種解釋是擴大解釋還是類推解釋的時候，不僅要考慮用語的原有含義，還要考慮用語的發(fā)展趨勢。[79]從立法演進的角度來看，“發(fā)行”原本確實是指向有形的物質(zhì)載體的，原因在于在刑法制定之初以信息網(wǎng)絡(luò)為載體的作品尚未出現(xiàn)，立法者也難以預(yù)見信息技術(shù)的迅猛發(fā)展。但隨著拷貝技術(shù)和傳播方式的發(fā)展，著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上傳播的范圍更加廣泛，傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行行為演變?yōu)榱诵畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為。[80]從音樂作品的發(fā)行方式轉(zhuǎn)變就能清楚地把握這一點。以往音樂作品的發(fā)行以出版有形唱片為主，但現(xiàn)在的音樂發(fā)行則以網(wǎng)絡(luò)發(fā)行為主。如果說現(xiàn)在在網(wǎng)上發(fā)行唱片不是“發(fā)行”，反而背離一般人對“發(fā)行”的理解。由此可見，無論是有形載體的發(fā)售，還是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，都是向公眾傳播可支配的作品。侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為包括“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為，是符合刑法用語發(fā)展趨勢的解釋，不是類推解釋?！半m然在《著作權(quán)法》中‘發(fā)行’是與‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播’互不包容的獨立行為，但在適用《刑法》第217條時完全可以也應(yīng)當(dāng)對‘發(fā)行’作擴大解釋，使之包含‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播’?！盵81]

綜上，《刑修十一》在“復(fù)制發(fā)行”后新增“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”這一類型，屬于用語明確化條款。對于《刑修十一》施行以前的此類侵犯著作權(quán)行為，只要未有生效判決，就可以按照原來侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”來處罰。

2.妨害傳染病防治罪中的“甲類防控傳染病”

根據(jù)《防控意見》的規(guī)定，作為甲類防控傳染病的新冠肺炎被劃歸入甲類傳染病范疇。有學(xué)者認(rèn)為，在《刑法》第330條明確將構(gòu)成要件結(jié)果限定為“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險”，而新冠肺炎又不屬于甲類傳染病的情況下，《防控意見》將引起新冠肺炎傳播或有傳播嚴(yán)重危險的行為以妨害傳染病防治罪進行處罰，構(gòu)成類推解釋。[82]也有學(xué)者認(rèn)為，將甲類防控傳染病解釋為甲類傳染病，“與個罪的保護法益不符，也有結(jié)果歸責(zé)的疑慮?！盵83]據(jù)此理解，《刑修十一》新增的“甲類防控傳染病”就是新增行為類型的嚴(yán)苛化條款。對此，本文不敢茍同。理由如下：

第一， 從解釋的必要性角度來看，甲類防控傳染病有可能解釋為甲類傳染病。從一般文義角度來講，依據(jù)《傳染病防治法》，新冠肺炎屬于甲類防控傳染病，顯然不能解釋為原《刑法》第330條當(dāng)中的甲類傳染病。但解釋方法不僅只有文義解釋一種，在社會急劇變動的時候，為了確保法律適用具體的妥當(dāng)性，對刑法用語的適當(dāng)擴張顯得尤為必要，此時擴大解釋是被允許的。[84]“在非典、新冠等疫情時期，社會運行處于‘非常狀態(tài)’，這樣的國家狀態(tài)下需要配備同樣非常規(guī)性的刑事政策與刑法規(guī)范?！盵85]刑法作為保障社會的“最后手段”，有義務(wù)對疫情期間妨害傳染病防治的行為予以回應(yīng)。

第二， 將甲類防控傳染病解釋為甲類傳染病未超出公民預(yù)測可能性。[86]在疫情爆發(fā)期間，《防控意見》將新冠肺炎這一甲類防控傳染病認(rèn)定為妨害傳染病防治罪中的甲類傳染病，兩者在語感上有相同之處，對于一般人來講，兩者之間不存在不可逾越的鴻溝。而且，《傳染病防治法》與《刑法》中的甲類傳染病未必具有相同含義?！秱魅静》乐畏ā肺词谟鑷鴦?wù)院確定甲類傳染病范圍的權(quán)力(第3條第5款)，而《刑法》則有此授權(quán)(330條第3款)?？梢?，《傳染病防治法》與《刑法》的甲類傳染病的范圍并不相同。再者，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門無權(quán)決定增加、調(diào)整《傳染病防治法》中的甲類傳染病范圍，但有權(quán)確定甲類防控傳染病的范圍(《傳染病防治法》第4條)。如果把妨害傳染病防治罪修正前的甲類傳染病與《傳染病防治法》規(guī)定的甲類傳染病強行等同起來，就勢必造成兩部法律之間的沖突，不利于公民的理解。最后，2003年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》未把非典型肺炎解釋為甲類傳染病。這是因為當(dāng)時的《傳染病防治法》還沒有甲類防控傳染病的規(guī)定，將乙類傳染病直接解釋為甲類傳染病讓一般公民難以接受。但是，《傳染病防治法》在2004年修訂時新增了甲類防控傳染病的規(guī)定，并將非典型肺炎納入其中。據(jù)此，非典型肺炎與甲類傳染病的距離被大幅度拉近，達到類型上的同質(zhì)程度。《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》也把甲類防控傳染病視為甲類傳染病的一種。因此，從甲類防控傳染病的防控歷程來看，將其作為甲類傳染病來理解不會讓公民產(chǎn)生突兀感。

第三，適當(dāng)擴大解釋甲類傳染病合乎本罪的規(guī)范目的。實質(zhì)法治強調(diào)合乎目的性，從目的性價值而言，適當(dāng)擴大解釋甲類傳染病符合刑法的法益保護機能。[87]《刑法》以甲類傳染病為規(guī)制對象，足以說明甲類傳染病具有嚴(yán)重的社會危害性。從規(guī)范目的角度來看，妨害傳染病防治罪的設(shè)置目的在于打擊防害重大傳染病防治的行為，保護人民的身體健康和安全。在新冠疫情爆發(fā)的特定時期，新冠肺炎作為甲類防控傳染病，其危害程度不亞于甲類傳染病。國家衛(wèi)健委將新冠肺炎納入乙類傳染病的范圍并對其采取甲類傳染病防控措施的做法符合《傳染病防治法》第3條與第4條第2款的規(guī)定。[88]因此，將妨害傳染病防治罪的調(diào)整范圍擴大至甲類防控傳染病，符合本罪的規(guī)范目的。

由此可知，《防控意見》將甲類防控傳染病納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍不屬于類推解釋，是合理的擴大解釋?！缎绦奘弧吩诩最悅魅静∫酝庑略黾最惙揽貍魅静?，是基于刑法用語明確性而在表達上作出的調(diào)整，屬于明確化條款。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對于《刑修十一》生效后未經(jīng)判決或判決未確定的妨害甲類防控傳染病防治行為，可以徑直依照原來的妨害傳染病防治罪進行規(guī)制。

3.操縱證券市場罪中的“搶帽子交易”

《刑修十一》新增了“搶帽子交易”的規(guī)定，即“對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易?！睘榱司S護金融市場的安全，嚴(yán)厲打擊證券、期貨犯罪，面對層出不窮的新型操縱市場行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年頒布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《操縱市場解釋》)明確了1997年《刑法》第182條第1款第4項的兜底條款的適用情形，其中就包括“搶帽子交易”行為。實際上，在《操縱市場解釋》出臺前，理論界曾對“搶帽子交易”行為能否以兜底條款進行規(guī)制產(chǎn)生過爭論。比如，在司法解釋施行前，就有學(xué)者主張不能將“搶帽子交易”認(rèn)定為《刑法》第182條規(guī)定的“以其他手段操縱證券市場”，主要原因在于“搶帽子交易”的違法性無法得到其前置法的確認(rèn)。[89]按照這樣一種觀點，《操縱市場解釋》將“搶帽子交易”定性為操縱證券、期貨市場罪的做法明顯有違罪刑法定原則。對此，本文表示贊同。《刑修十一》新增的“搶帽子交易”規(guī)定應(yīng)被理解為嚴(yán)苛化條款。理由如下：

第一， 從體系解釋的角度來看，不宜將“搶帽子交易”包含在《刑法》第182條的兜底條款“以其他方法操縱證券、期貨市場”之內(nèi)?！耙云渌椒ú倏v證券、期貨市場”實質(zhì)上屬于兜底條款。在經(jīng)濟犯罪中，“兜底條款”的存在有一定的合理性，但是其解釋應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則所要求的明確性約束，應(yīng)當(dāng)以限制解釋為基本立場。[90]換言之，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制對兜底條款的理解，否則將有可能違背罪刑法定原則的要求。而站在體系化的角度來看，修正前操縱證券、期貨市場罪條款前3項所規(guī)定的行為均屬于通過交易行為影響市場供求關(guān)系，進而影響股價并從中得利的行為。按照這樣的理解，對于第4項“以其他方法操縱證券、期貨市場”的行為也應(yīng)當(dāng)限制解釋為通過交易影響市場供求關(guān)系的行為。[91]而“搶帽子交易”是以發(fā)布專業(yè)評價、預(yù)測等方式影響市場變動從而取得利益的行為，顯然與前3項行為屬性不同，這就意味著“搶帽子交易”行為不應(yīng)當(dāng)被包含于第4項的其他操縱證券市場的行為之中。因此，從體系解釋的角度來分析，在新法生效前，“搶帽子交易”行為不應(yīng)當(dāng)屬于刑法所規(guī)定的操縱市場的行為。

第二， 從法定犯的角度來講，司法解釋將“搶帽子交易”行為認(rèn)定為操縱證券、期貨市場罪的做法，違背了該罪作為法定犯的本質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為，《刑修十一》對“搶帽子交易”行為作出規(guī)定不過是對司法解釋合法性的確認(rèn)。[92]但是，法定犯是指違反行政法規(guī)定，侵害刑法保護的法益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，兼具行政與刑事的雙重違法性。[93]同時，法定犯的本質(zhì)源于行政不法。[94]可見，法定犯的成立不僅需要有刑法的明確規(guī)定，更要以行政的不法依據(jù)作為前提。作為法定犯，操縱證券、期貨市場罪毫無疑問也應(yīng)當(dāng)堅持二次違法性，需要從其前置性法律當(dāng)中找到行為的違法性依據(jù)。但此前的《證券法》未對“搶帽子交易”行為作出明確規(guī)定，這就意味著“搶帽子交易”達不到前置性法律法規(guī)的違法性要求。因此，在行政法律法規(guī)未明確“搶帽子交易”的前提下，刑法搶先對該類行為作出規(guī)定，有違操縱證券、期貨市場罪屬于法定犯的本質(zhì)。[95]此外，從嚴(yán)格意義上講，在法無明文規(guī)定的情形下，對“搶帽子交易”行為以兜底條款定性，有違背罪刑法定原則之嫌。罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在刑法未對此類行為作出明確規(guī)制時，司法解釋率先將“搶帽子交易”行為認(rèn)定為操縱證券市場罪的做法是否還在司法機關(guān)的權(quán)力范疇內(nèi)，值得探討。

第三，“搶帽子交易”行為不適用舊法處罰與前述關(guān)于“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的論述并無沖突?？赡苡腥藭Υ水a(chǎn)生疑問：為何在前述“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的論述中提到侵犯著作權(quán)罪與前置法的解釋不必保持一致，而此處又主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)前置法確定操縱證券、期貨市場罪的行為類型，前后的論證似乎存在沖突。但事實上，兩者并不矛盾。無論根據(jù)哪一個版本的《著作權(quán)法》，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為都是違法行為。而且，如上所述，“發(fā)行”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”在本質(zhì)上有共通的行為屬性。相反，“搶帽子交易”行為則未被2020年修訂以前的《證券法》所禁止。不論采取何種解釋方法，都難以將“搶帽子交易”行為納入操縱證券、期貨市場罪的“以其他方法操縱證券、期貨市場”之中。因此，區(qū)別對待兩者不違反法秩序的統(tǒng)一原理及行政犯的解釋規(guī)則。

綜上所述，在《刑修十一》施行以前，司法實踐將“搶帽子交易”行為按照操縱證券、期貨市場罪進行處罰的做法存在類推解釋的嫌疑。對于發(fā)生在《刑修十一》施行以前的“搶帽子交易”行為，既不能適用新法，也不能依據(jù)舊法進行處罰?？赡苡腥苏J(rèn)為，由于《刑修十一》的施行導(dǎo)致此前的“搶帽子交易”行為受不到應(yīng)有的懲罰，是不公正的。但筆者認(rèn)為，刑法的公正性以恪守罪刑法定原則為前提。[96]既然舊法規(guī)定的操縱證券、期貨交易罪不包括“搶帽子交易”行為，就不應(yīng)適用舊法對其處罰。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

四、結(jié)語

從舊兼從輕原則的適用面臨誤將重法當(dāng)輕法的難題。要解決此難題，必須糾正刑法司法解釋與刑事立法有同等溯及力的錯誤觀念，應(yīng)從新舊法的文本對比中發(fā)現(xiàn)新增修條款的類型定位。根據(jù)法律后果對被告人有利、不利以及沒有變化，新增修條款可以劃分為輕緩化條款、嚴(yán)苛化條款和明確化條款。輕緩化條款對被告人有利，可以直接適用。識別輕緩化條款的關(guān)鍵在于把握新舊條款的對應(yīng)性。對此，法益的同一性、行為類型的包容性、體系的協(xié)調(diào)性以及目的的合致性都是重要的考察因素。據(jù)此，《刑修十一》新增的催收非法債務(wù)罪是輕緩化條款，而高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、在公共場合當(dāng)眾猥褻兒童罪都不具有輕緩化屬性。嚴(yán)苛化條款和明確化條款都不具有溯及力，但兩者的區(qū)分對舊法的適用范圍有重大影響。區(qū)分嚴(yán)苛化條款和明確化條款的關(guān)鍵在于新增的行為類型是否在原有條款的文義射程之內(nèi)。對此，應(yīng)綜合考察刑法規(guī)范目的、體系邏輯構(gòu)造、社會一般觀念等因素。據(jù)此，侵犯著作權(quán)罪新增的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”和妨害傳染病防治罪新增的“甲類防控傳染病”是明確化條款，而操縱證券、期貨市場罪新增的“搶帽子交易”則是嚴(yán)苛化條款。通過上述不同的類型定位，從舊兼從輕原則可以得到合理的適用。