張慶立

（華東政法大學，上海 200042）

情節(jié)犯乃我國刑事立法之特色，域外鮮有情節(jié)犯的立法例。我國現(xiàn)行刑法中不乏以“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立要件的立法例，這在理論上被稱為情節(jié)犯[1]。據(jù)統(tǒng)計，在2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施后，我國現(xiàn)行刑法共設(shè)有483個罪名。其中，情節(jié)犯罪名共計135個，約占28%，占所有罪名總數(shù)的四分之一強。如果按照常見多發(fā)罪名統(tǒng)計，這一比例可能更高。因此，對情節(jié)犯的研究之于我國刑事立法而言意義深遠。然而，由于以往理論研究的不足，往往將情節(jié)犯之情節(jié)要件視為“犯罪客觀方面”[2]，以致忽視了對情節(jié)犯之情節(jié)要件中“主體要素”和“主觀要素”的研究，對于司法解釋將主體要素、主觀要素納入“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的做法視而不見，導致理論與實踐脫節(jié)，對此應(yīng)予以重視。

一、情節(jié)犯之情節(jié)要件中主體要素的解釋類型

根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，我國情節(jié)犯在立法中涉及“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”所包含的主體要素包括主體身份特殊和主體數(shù)量眾多兩種情形。如果將“再犯”視為“有前科劣跡”的主體，那么主體要素還可以包含“再犯”這一要素。具體如下：

首先，主體身份特殊。一是規(guī)定為“犯罪集團的首要分子”，主要是：犯罪集團的首要分子；使用特種車輛走私廢物的。二是規(guī)定為“領(lǐng)導指揮類人員”，主要是：指揮人員虐待俘虜?shù)模恍姓?zhí)法部門主管領(lǐng)導徇私舞弊不移交刑事案件的。三是規(guī)定為“職責特殊或者重要的人員”，主要是：負有特殊保密義務(wù)的人員故意或過失泄露軍事秘密的；擔負重要職責的人員逃離部隊的。四是具體規(guī)定的有關(guān)人員，主要是：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人員，單獨或者合謀，利用信息優(yōu)勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的；證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對證券或者其發(fā)行人、上市公司公開做出評價、預測或者提供投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴重的；公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的。

其次，主體數(shù)量眾多。主體數(shù)量眾多的規(guī)定并不多見，目前只在“偷越國（邊）境”中存在這一情形，即規(guī)定為三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的。如果將實行行為下“勾聯(lián)”手段中的“策動三人以上逃離部隊”“糾集三人以上毀壞公私財物”的情形也作為主體數(shù)量眾多看待的話，現(xiàn)行刑法中就有三個罪名涉及這一主體數(shù)量眾多的要素。

最后，再犯要素。所謂再犯，是指因?qū)嵤┩恍再|(zhì)的行為受過行政處罰或者刑事處罰后再犯的情形。情節(jié)犯在我國刑法中分布廣泛，而司法解釋又往往將“再犯”要素解釋為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”?？v觀現(xiàn)有司法解釋，情節(jié)犯中再犯要素的解釋類型主要包括“五年兩次又犯”型（如虛開發(fā)票罪），“三年兩次又犯”型（如非法經(jīng)營煙草專賣品型的非法經(jīng)營罪），“兩年兩次又犯”型（如虛假廣告罪、串通投標罪、提供虛假證明文件罪、非法采礦罪、虛報注冊資本罪、虛假或抽逃出資罪，以及經(jīng)營非法出版物型、非法經(jīng)營出版物型、非法經(jīng)營涉外電信業(yè)務(wù)型和普通型非法經(jīng)營罪），“兩年一次又犯”型（如誹謗罪），“一年一次又犯”型[如通風報信型包庇罪、偷越國（邊）境罪]，“一次又犯”（如非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪）或“兩次又犯”型（如非法行醫(yī)罪、非法經(jīng)營食鹽型非法經(jīng)營罪），“犯罪前科與非犯罪劣跡并列規(guī)定”型（如侵犯公民個人信息罪、貪污罪、受賄罪）。

二、情節(jié)犯之情節(jié)要件中主觀要素的解釋類型

當前我國的司法解釋中，情節(jié)犯之情節(jié)要件解釋中的主觀要素，既包括明知的主觀要素，也包括處于主觀超過要素地位的目的和動機[3]。具體如下：

首先，“明知”的主觀要素。所謂明知的主觀要素，既包括對違章的明知、對用途的明知，也包括對對象的明知。其主要表現(xiàn)在：故意違反武器裝備使用規(guī)定，或者在使用過程中嚴重不負責任，造成武器裝備肇事的（對違章的明知）；明知他人利用公民個人信息實施犯罪，仍向其出售或者提供的（對用途的明知）；明知是逃離部隊的負有重要職責人員而雇用的（對對象的明知）；徇私舞弊，利用職務(wù)便利，明知是偽造、變造的人事、戶口檔案、考試成績或者其他影響招收工作的有關(guān)資料而予以認可的（對對象的明知）；明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購外匯500萬美元以上或者取得非法收益50萬元以上的（對對象的明知）。

其次，“動機”的主觀要素。動機并非構(gòu)成要件的主觀要素，而是主觀的超過要素。將動機作為主觀要素的情形如下：為挾嫌報復而遺棄傷病軍人的；為徇私情私利，明知是偽造、變造的證據(jù)而予以采信，或者故意對應(yīng)當采信的證據(jù)不予采信，或者故意違反法定程序，或者故意錯誤適用法律而枉法裁判的。

最后，“目的”的主觀要素。原則上，目的也屬于主觀的超過要素，但對個別罪名而言，目的則屬于構(gòu)成要件的主觀要素。情節(jié)犯之情節(jié)要素中的主觀目的要素，主要包括以下幾種類型。一是謀利型目的，包括謀?。ā爸\取”系中性詞，表示貶義時刑法條文中常與“非法”搭配）非法利益的目的和牟取（“牟取”系貶義詞，本就指采用非法手段，故不能與“非法”搭配）私利的目的。前者有為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的，以及為謀取非法利益而單位行賄的。后者有以牟取私利為目的泄露國家秘密或者軍事秘密，為牟取本單位私利而不移交刑事案件且情節(jié)嚴重的。二是具體型目的。主要有：非法進行選擇性別的終止妊娠手術(shù)（即以選擇性別為目的非法進行終止妊娠手術(shù)）的，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整而受賄（包括利用影響力受賄）1萬元以上的，以及為進行違法活動而虛報注冊資本的情形。

三、情節(jié)犯之情節(jié)要件中主體要素、主觀要素的合理性

（一）情節(jié)犯之情節(jié)要件的體系爭議

眾所周知，根據(jù)我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論，犯罪構(gòu)成要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體共四個要件。由于犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一規(guī)格，在犯罪構(gòu)成之外不存在犯罪成立的其他要件[4]，因此，往往將刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”視為犯罪構(gòu)成要件中犯罪客觀方面的要素。

然而，反對的觀點往往堅持階層犯罪論，認為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”并不僅屬于犯罪客觀方面，而是整體的評價要素，既包括客觀方面的情節(jié)，也包括主觀方面的情節(jié)[5]。有的提出“罪體、罪責和罪量”的別具匠心的犯罪論體系，將“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”視為處于罪體和罪責之外的罪量要素，并認為罪量要素既包括主觀要素又包括客觀要素，具有主客觀的統(tǒng)一性[6]。對此我們有不同的看法。首先，上述傳統(tǒng)觀點認為情節(jié)犯之“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”屬于犯罪客觀方面的判斷，顯然是刑法理論粗疏的表現(xiàn)，并沒有對“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的內(nèi)涵予以深究，與現(xiàn)行的司法解釋現(xiàn)狀脫節(jié)，故不足取。其次，整體評價要素說看到了“情節(jié)要件的主客觀統(tǒng)一性”，但要求行為人對“情節(jié)要件”事實必須存在主觀認識或者主觀認識的可能性。一方面，這意味著要求“情節(jié)要件”中的主觀認識也必須存在主觀認識或主觀認識的可能性，導致了邏輯混亂；另一方面，也意味著雖堅持了階層犯罪論的體系，但忽視了客觀處罰條件的概念，即刑法條文規(guī)定的、處在不法構(gòu)成要件以外，與故意、過失無關(guān)，表明可罰性的實體條件[7]。再次，罪量要素說不要求行為人對罪量要素有主觀認識，這有利于承認“情節(jié)要件中的主觀要素”和“客觀處罰條件的概念”，但恰恰忽視了罪量要素的綜合性。而罪量要素中的主客體、客觀方面危害程度的增加，多數(shù)情況下都要求具有主觀認識或主觀認識的可能性，從而使刑法中的責任主義原則得以堅守。

（二）情節(jié)犯之情節(jié)要件中主體要素和主觀要素的理論根據(jù)

在我國，就情節(jié)犯之情節(jié)要件中的主體要素而言，在犯罪構(gòu)成四要件體系的前提下，情節(jié)犯之情節(jié)要件要素中的主體要素是對社會危害性的增加，主體人數(shù)越多也就意味著社會危害性越大。即使在三階層的犯罪論體系下，主體也是構(gòu)成要件符合性階層①按照階層犯罪論，犯罪成立要件包括構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三個階層，一個行為只有經(jīng)過這三個階層的判斷并獲得肯定的結(jié)論后方才成立犯罪。構(gòu)成要件符合性，主要是指行為符合刑法分則所規(guī)定的行為的具體特征，包括行為主體、行為、行為對象、行為結(jié)果等。中的客觀要件要素，也具有推定不法的功能，人數(shù)越多，不法程度越高，也可以得到證成，故將結(jié)伙要素歸入情節(jié)犯之情節(jié)要件并無不當，但在作為共犯處理時，不能再因共犯形態(tài)而加重量刑。事實上，共同犯罪理論的初衷和結(jié)論都不在于加重處罰，按照教唆和幫助這一分工劃分的共犯理論，其初衷和結(jié)論在于使非實行行為人承擔他人實行行為的后果，或者說是“刑罰擴展事由”[8]。即使是堅持主從犯劃分的共犯理論，其著眼點也不在于加重主犯的刑罰，而在于削減對從犯的刑罰。所以我國刑法在堅持分工分類和地位作用分類的同時，并沒有規(guī)定對主犯從重處罰②根據(jù)現(xiàn)行刑法第二十六條的規(guī)定，主犯包括兩種，一種是組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰，另一種是在共同犯罪中起主要作用的主犯，應(yīng)當按照其所參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰?？梢?，刑法并無對主犯從重處罰的規(guī)定。這也說明刑法之所以區(qū)分主從犯，并不在于對主犯從嚴處罰，而在于對從犯從寬處罰，以此對共同犯罪分子起到分化瓦解的作用。以往在司法實踐中，有觀點認為對主犯要從重處罰，事實上，這一說法并不嚴謹。對主犯并非在基準刑基礎(chǔ)上的從重處罰，而是不加重基準刑；相反，從犯則是在基準刑基礎(chǔ)上的降低處罰，所以只能說“與從犯相比，對主犯的處罰重于對從犯的處罰”。，而是規(guī)定對從犯“應(yīng)當從輕、減輕或免除處罰”。

就情節(jié)犯之情節(jié)要件中的主觀要素而言，在四要件的體系下，由于犯罪構(gòu)成的主客觀要件都具有征表社會危害性的機能，故將其納入情節(jié)犯之情節(jié)要件就更具有理論上的合理性。即使是在階層犯罪論的體系下，當前的通說所主張的違法性階層也不僅僅包括客觀違法性。由于規(guī)范性構(gòu)成要件要素和主觀構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)，違法性也開始延展至主觀違法性層面，否則，從構(gòu)成要件定型化的角度就難以區(qū)分故意殺人和過失致人死亡在違法性程度上的差別。因此，在承認違法性包括了客觀違法性與主觀違法性的前提下，將主觀要素納入情節(jié)犯之情節(jié)要件就具有正當性。

情節(jié)犯之情節(jié)要件中主體要素、主觀要素的體系定位，涉及情節(jié)犯之情節(jié)要件的體系定位。從前述犯罪客觀方面說、整體評價要素說、罪量要素說的爭論看，三種觀點均有缺陷，均力求從一個整體出發(fā)對情節(jié)犯之情節(jié)要件的犯罪論體系定位做出結(jié)論，而同時整體評價要素說和罪量要素說又承認情節(jié)犯之情節(jié)要件具有主客觀綜合性特征，顯然有將復雜問題簡單化之嫌。實際上，情節(jié)犯之情節(jié)要件的主客觀綜合性就決定了情節(jié)犯之情節(jié)要件的犯罪論體系定位不能采用“整體歸屬”的思路，而應(yīng)采用“分散歸屬”的方法。理由在于，一方面，情節(jié)犯之情節(jié)要件的主客觀綜合性，決定了其內(nèi)容的復雜性，無論是在犯罪構(gòu)成四要件體系下，還是在階層犯罪論體系下，都不可能將如此復雜的主客觀要件作為一個要件看待并尋得妥當?shù)陌仓梅桨?。另一方面，情?jié)犯乃我國刑事立法之特色，域外鮮有情節(jié)犯之立法例，這就意味著從域外刑事立法出發(fā)的域外犯罪論體系無法為我國情節(jié)犯之情節(jié)要件的體系定位提供可行的方案，從現(xiàn)有的經(jīng)典犯罪論體系中尋求“情節(jié)要件”的安身之所，本身就犯了方向性的錯誤[9]。從分散歸屬的思路出發(fā)，在犯罪構(gòu)成四要件論下，由于犯罪構(gòu)成是犯罪的唯一標準，犯罪構(gòu)成又僅包括四要件，故情節(jié)犯之情節(jié)要件自然可以分散歸屬為犯罪構(gòu)成的四要件。在階層犯罪論體系下，情節(jié)犯之情節(jié)要件則可分散歸屬為違法、有責、客觀處罰條件等方面的要素。如此，情節(jié)犯之情節(jié)要件中的主體要素（特殊身份和數(shù)量眾多）在四要件下系犯罪主體要素，在階層論下系違法要素；同時，情節(jié)犯之情節(jié)要件中的主觀要素在四要件下系犯罪主觀方面的要素，在階層論下既是主觀違法要素，也是責任要素。

（三）再犯要素并不違反“禁止雙重評價”原則

實踐中常有質(zhì)疑的觀點認為既然前行為已經(jīng)受過行政處罰或刑罰，再將其納入再犯要素在后行為中填補到“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”中認定，可能存在雙重評價的問題。事實上，刑法理論中所講的“禁止雙重評價”原則是指在同一訴訟過程中不得對同一犯罪事實給予兩次以上的刑法評價，既包括不得對同一犯罪事實重復定罪，也包括不得對同一量刑情節(jié)重復量刑，還包括不得對定罪中已經(jīng)評價過的情節(jié)再作為量刑情節(jié)加以評價。該原則與刑事訴訟法中的“一事不再理”或“禁止雙重危險”原則是有區(qū)別的。前者強調(diào)的是不得對同一犯罪事實給予兩次以上的實體法評價，而后者指的是對同一犯罪事實不得為重復性程序追訴。另外，前者適用于同一訴訟過程中，而后者適用于再次追訴過程中。據(jù)此可見，再犯要素的評價顯然不是在同一訴訟過程中進行的，故不違反“禁止雙重評價”的原則。此外，需要說明的是再犯要素評價的對象并非曾經(jīng)受處罰的事實，而是曾受處罰事實所征表的行為人的人身危險性。

四、情節(jié)犯之情節(jié)要件中主體要素、主觀要素解釋存在的問題

（一）一般主體要素解釋存在的問題

主體要素是情節(jié)要件解釋中重要的組成部分，但是實踐中往往被忽視，那些不深究情節(jié)犯之情節(jié)要件真正內(nèi)涵的觀點，往往不能認識到情節(jié)要件中所存在的主體要素。當前存在的問題，一是“職責特殊或職責重要的人”，表述不清，容易引發(fā)實踐爭議。二是證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員操縱證券、期貨交易市場，仍然需要“情節(jié)嚴重”的要求，存在“以情節(jié)嚴重解釋情節(jié)嚴重之嫌”。三是將結(jié)伙實施危害行為作為情節(jié)要素，混淆了犯罪構(gòu)成四要件與共犯形態(tài)之間的關(guān)系，可能造成體系的混亂。

（二）再犯主體要素解釋存在的問題

再犯作為一種特殊的主體要素，對其立法質(zhì)疑一直不斷[10]。其主要問題如下：一是不同罪名解釋類型過多、過濫。再犯要素類型差別的實質(zhì)是對不同罪名劃定犯罪圈大小的差異，按照劃定范圍由大到小的排列順序為：“一次又犯型”或“兩次又犯型”、“五年兩次又犯型”、“三年兩次又犯型”、“兩年兩次又犯型”、“兩年一次又犯型”、“一年一次又犯型”。盡管輕重不同的罪名不宜采用同一的規(guī)定模式，否則有違輕輕重重的刑事政策，但是再犯的規(guī)定模式過多、過濫，既有損統(tǒng)一性，也缺少合理性。二是同一罪名解釋類型不一。司法解釋針對不同的非法經(jīng)營行為，規(guī)定了不同的再犯類型，例如非法經(jīng)營煙草專賣品要求“三年兩次又犯”，經(jīng)營非法出版物、非法經(jīng)營出版物、非法經(jīng)營涉外電信業(yè)務(wù)、其他非法經(jīng)營行為要求“兩年兩次又犯”，非法經(jīng)營食鹽要求“兩次又犯”。同時，針對非法經(jīng)營煙草專賣品和食鹽的行為，司法解釋除規(guī)定再犯要素外，還規(guī)定了數(shù)額要素，即煙草專賣品數(shù)額3萬元以上、食鹽數(shù)量10噸以上。盡管非法經(jīng)營煙草專賣品、食鹽，經(jīng)營非法出版物，非法經(jīng)營出版物，非法經(jīng)營涉外電信業(yè)務(wù)以及其他非法經(jīng)營行為之間的行為事實類型不同，但在法律評價上都屬于非法經(jīng)營行為，不宜在解釋上對再犯模式的規(guī)定過于分散。三是部分罪名的再犯要素規(guī)定過于嚴苛。如在侵犯公民個人信息罪中，將曾因同類行為受過刑罰作為再犯要素，但對受過刑罰沒有時間限制，其嚴厲程度甚于累犯并不妥當，且根據(jù)一般人的認識，“一次為單、兩次為復、三次成習”，兩次犯罪是否屬于犯罪成性也值得懷疑。再如貪污罪、受賄罪，司法解釋規(guī)定“因故意犯罪受過刑事追究”就滿足了情節(jié)嚴重的要求，即使為嚴懲腐敗犯罪主張不必對再犯要素進行時間和次數(shù)的限制具有合理性，也不能解釋“前科”不限于腐敗犯罪的合理性，因為刑法中將人身危險性入罪的考量都是限于同一性質(zhì)犯罪的，至少也是類似性質(zhì)犯罪的，但對前科犯罪性質(zhì)完全不做限制，有打擊過重的嫌疑。

（三）主觀要素解釋存在的問題

主觀要素作為情節(jié)犯之情節(jié)要素存在，盡管具有司法解釋的現(xiàn)實依據(jù)，但是在理論依據(jù)上仍多有爭議。目前存在的問題主要有：一是有觀點認為主觀要素納入情節(jié)犯之情節(jié)要件的理據(jù)不足，情節(jié)要件作為社會危害性程度的添加，根據(jù)“違法是客觀的，責任是主觀的”原則，情節(jié)要件可能是客觀的要素，而不可能是主觀的要素，故應(yīng)刪除情節(jié)要件中的主觀要素。二是就“明知”的主觀要素而言，刑法總則中關(guān)于故意犯罪中的“明知”與刑法分則中的“明知”、情節(jié)要件中主觀要素的“明知”，三者之間有何種關(guān)系，值得研究。三是在目的要素中，就“徇私舞弊不移交刑事案件罪”這一罪名而言，要求符合“為牟取本單位私利達到情節(jié)嚴重的程度”，以此解釋情節(jié)犯之情節(jié)嚴重，顯然存在“以情節(jié)嚴重解釋情節(jié)嚴重”之嫌，并不妥當。另外，在虛報注冊資本罪中，對為進行違法活動而虛報注冊資本的、如果違法活動構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當如何處理，也需要明確。

五、針對上述要素解釋的完善建議

（一）針對一般主體要素解釋的完善建議

一方面，對于軍人泄露軍事秘密、逃離部隊犯罪中要求的“職責特殊或職責重要的人”應(yīng)盡量尋找實體法上的明確界定標準，在實體法難以界定的情況下，可以由程序法規(guī)定旅級以上單位①如規(guī)定的層級過低，可能造成“職責特殊或職責重要的人”認定過于隨意，反之，規(guī)定的層級過高，則可能造成“職責特殊或職責重要的人”認定程序過于煩瑣。在個案中出具有效的書證加以認定，并在最后由司法機關(guān)最終認定。另一方面，針對證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員操縱證券、期貨交易市場，仍然有“情節(jié)嚴重”的要求的問題，建議刪除這一要求，以降低判斷的難度和入罪的標準。另外，在肯定將結(jié)伙要素歸入情節(jié)犯之情節(jié)要件的前提下，作為共犯處理時，就不能再將共犯形態(tài)作為量刑的情節(jié)加以考慮。如前所述，實踐中對主犯從重處罰的做法并無理論和實在法根據(jù)，應(yīng)予糾正。考慮到認定從犯對行為人有利，故在作為從輕量刑情節(jié)時是可以被接受的。

（二）針對再犯主體要素解釋的完善建議

首先，簡化解釋類型。一方面，考慮到再犯處罰的根據(jù)主要在于行為人的人身危險性，而人身危險性的判斷必須在相對合理的時間限度內(nèi)判斷，故應(yīng)取消“一次又犯型”和“兩次又犯型”的規(guī)定模式。另一方面，考慮到人身危險性的認定至少應(yīng)以三次為限加以認定，既考慮到目前司法解釋劃定的時間界限主要有五年、三年、二年、一年，采用“取中間、去兩端”的折中做法比較可行，也考慮到我國刑法中法定刑幅度的規(guī)定多為兩檔以上量刑的實際，建議將法定最高刑為七年以下有期徒刑的犯罪的再犯要素規(guī)定為“兩年兩次又犯型”，將法定最高刑超過七年有期徒刑的犯罪的再犯要素規(guī)定為“三年兩次又犯型”。

其次，將非法經(jīng)營罪中的再犯解釋類型統(tǒng)一修訂為“三年兩次又犯型”，并對非法經(jīng)營煙草專賣品、食鹽的行為，在人身危險性要素的持續(xù)添加仍然不足以達到罪量要求時，完全可以考慮不同情節(jié)要素的結(jié)合，從而實現(xiàn)罪量的要求。

最后，恪守“人身危險性”判斷的實質(zhì)標準。將再犯要素作為人身危險性要素的判斷標準納入情節(jié)要素考慮，應(yīng)當以說明“某種或某類犯罪已成習性”為標準，而不能籠統(tǒng)地說“犯罪已成習性”。具體來說，原則上，應(yīng)當以“時間+次數(shù)+前科性質(zhì)”進行“習性”的判斷，任何一項都應(yīng)同時滿足。但也有例外，為了嚴懲腐敗的需要，可以沒有時間、次數(shù)的要求，但無論如何都應(yīng)當有“前科性質(zhì)”的要求。值得注意的是，司法解釋還規(guī)定“因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、政紀處分”的，可以認定為“情節(jié)嚴重”。如果在貪污、受賄犯罪中，將犯罪前科也添加了“前科性質(zhì)”的要求，那么前科與劣跡要素是否存在重合不無疑問。對此，我們認為：考慮到有些共犯可能存在同類犯罪前科，而不一定存在黨紀、政紀劣跡，如受賄的幫助犯刑滿釋放后又作為編外人員受賄的，規(guī)定同類前科可以彌補對共犯的處罰漏洞。同時，對于犯罪前科的性質(zhì)限定，完全可以超出“貪污、受賄、挪用公款”三種行為的范圍，而將其限定在腐敗犯罪的范圍內(nèi)。除這三種行為外，前科類型還包括了行賄、介紹賄賂、巨額財產(chǎn)來源不明，甚至是瀆職犯罪等。

（三）針對主觀要素解釋的完善建議

首先，一般而言，刑法總則中的明知是對危害結(jié)果的明知，明知的內(nèi)容為一定會（直接故意）或可能會（間接故意）發(fā)生危害社會的結(jié)果，而刑法分則中的明知往往都是對行為對象的明知，要求達到應(yīng)當知道的程度即可。然而，情節(jié)犯中情節(jié)之主觀要素中的“明知”，除包括對對象的明知外，還包括了對用途的明知和對行為違章的明知。就明知的程度而言，對于用途的明知，只要達到應(yīng)當知道可能會的程度即可；而對于行為違章的明知則必須達到確知的程度，即應(yīng)當具有違法性認識，但不需要認識達到具體違反了什么法律、哪一條款的程度。其次，建議刪除“徇私舞弊不移交刑事案件罪”這一罪名中要求“為牟取本單位私利達到情節(jié)嚴重程度”的規(guī)定。對主管人員或直接責任人員為牟取本單位私利而不向刑事司法機關(guān)移交刑事案件的情形，完全沒有必要單獨設(shè)定，因為本罪的主體本身就是行政執(zhí)法部門的主管人員或直接責任人員，“徇私舞弊”也包括了徇個人之私與徇小團體之私。最后，對于為進行違法活動而虛報注冊資本，該違法活動又成立其他犯罪的，可以按照牽連犯從一重處斷的原則處理。

六、結(jié)語

與域外往往堅持刑事立法“定性而不定量”的做法不同，我國堅持刑罰與治安處罰雙軌制的行為規(guī)制路徑，刑事立法采“定性又定量”的模式[11]，從而不但是從“行為性質(zhì)上”，而且是從“行為程度上”對違法行為與犯罪行為予以界分。以往這一界分的標準主要體現(xiàn)在抽象的“社會危害性的嚴重程度上”，即犯罪是嚴重危害社會的違法行為，違法行為是社會危害性達不到嚴重程度的行為[12]。至于社會危害性嚴重與否的標準則采用罪刑法定原則，即只有刑法分則明確規(guī)定的行為，才能認定具有嚴重的社會危害性，才能作為犯罪行為予以懲罰，從而使抽象的“嚴重社會危害性”的標準轉(zhuǎn)化為了實在法的規(guī)定。而情節(jié)犯“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的規(guī)定恰恰是實在法規(guī)定的一部分?！扒楣?jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”并非用于說明行為具有社會危害性性質(zhì)的要件，而是用于說明行為所具有的社會危害性程度的要件。因為罪刑法定原則要求“刑法應(yīng)該告訴人們什么行為是被禁止的”，那么說明行為性質(zhì)的要件就應(yīng)該是明確的，而不能是概括的。相反，即使在說明行為所具有的社會危害性程度的要件中采用“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”這樣概括的表述，也不會妨礙人們對“刑法禁止什么行為”的判斷，而且刑法的明確性是相對的，因此并不違反罪刑法定原則[13]。既然情節(jié)犯之情節(jié)要件乃說明行為所具有的社會危害性程度的綜合要件，那么主體要素、主觀要素在可以說明行為所具有的社會危害性程度的情況下自然可以作為情節(jié)犯之情節(jié)要件的解釋要素。尤其值得注意的是，在情節(jié)犯之情節(jié)要件的解釋中，主體要素和主觀要素盡管數(shù)量不多，但意義重大。它既表明了情節(jié)要件內(nèi)涵的復雜性，也決定了情節(jié)要件體系定位的分散性，如同打開一座迷宮的鑰匙，使人們可以更容易地揭開情節(jié)犯之情節(jié)要件的面紗，更清晰地看到情節(jié)犯之情節(jié)要件的真容。