童德華，黃昱鋮

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué),湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著社會主義法治的發(fā)展，從上世紀(jì)80年代起我國學(xué)者向內(nèi)深研本國刑法理論，向外學(xué)習(xí)借鑒他國先進(jìn)學(xué)說觀點(diǎn)。犯罪構(gòu)成體系作為刑法理論的核心和基礎(chǔ)，受到學(xué)者們的高度關(guān)注。然而隨著我國學(xué)者對于德日刑法遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系研究的深入，很多刑法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對于我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行徹底的改造。［1］這就導(dǎo)致了我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系處于一個(gè)十分尷尬的境地。

一方面，在我們的主流刑法教科書與刑事司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成體系仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。［2］另一方面，在我國刑法理論研究中，德日遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系成為諸多學(xué)者研究刑法的工具。除了上述兩種犯罪構(gòu)成體系外，英美刑法中的抗辯式犯罪構(gòu)成體系也受到國內(nèi)部分學(xué)者的關(guān)注，其也存在值得借鑒之處。因此，我國目前針對犯罪構(gòu)成體系的研究所面臨的共同的問題是：我國目前的耦合式的犯罪構(gòu)成要件體系跟國外構(gòu)成要件體系相比是否一無是處？德日遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成要件是否是我國刑法學(xué)的唯一選擇？在社會快速發(fā)展的今天，靈活的抗辯式構(gòu)成要件體系是否也應(yīng)當(dāng)受到重視？［3］本文擬從歷史沿革、刑事責(zé)任的地位、犯罪構(gòu)成體系的評價(jià)功能以及對于犯罪人的寬恕這幾個(gè)角度思考分析這一問題。

二、刑法理論不可忽視其歷史依據(jù)

一個(gè)國家的歷史文化的演進(jìn)對于該國的刑法制度有著十分重要的影響。甚至可以說，刑法制度是帶著文化基因的制度，我國傳統(tǒng)的文化觀念對于我國刑法的發(fā)展具有不容忽視的作用。如果我們忽視我國歷史對于刑法的影響，就會導(dǎo)致我們無法準(zhǔn)確認(rèn)識我國刑法的現(xiàn)狀，也無法展望我國刑法的未來。同理，如果不了解我國犯罪構(gòu)成體系研究的歷史演進(jìn)，就無法準(zhǔn)確地分析其所面臨的問題，更無法對其進(jìn)行改進(jìn)。而回顧我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展歷史，則有助于我們理解其理論根源、發(fā)現(xiàn)其優(yōu)點(diǎn)和缺陷。本文將我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展歷程，依照其發(fā)展?fàn)顟B(tài)劃分出三個(gè)不同的階段：

（一）1949年—1966年

我國刑法理論之現(xiàn)代化始于1949年。中華人民共和國成立后，我國全面廢除了國民黨“六法全書”的適用，“六法全書”所廣泛借鑒的德日刑法理論也隨之被拋棄。［4］基于當(dāng)時(shí)國際形勢，以及我國意識形態(tài)的考量，我國學(xué)者選擇學(xué)習(xí)的是蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論。因此，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系，有著較重的蘇聯(lián)刑法學(xué)理論特征。要知曉我國傳統(tǒng)刑法理論的根源，就需要去考察蘇聯(lián)刑法理論的發(fā)展歷程。

陳興良教授認(rèn)為，蘇聯(lián)刑法學(xué)將構(gòu)成要件之概念轉(zhuǎn)換為犯罪構(gòu)成之概念，耦合式犯罪構(gòu)成體系并非建立在構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上。故其將蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論稱為沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。［5］換而言之，陳興良教授認(rèn)為源自蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，沒有將犯罪構(gòu)成區(qū)分于違法性與有責(zé)性，從而其沒有能發(fā)揮其應(yīng)有的刑法機(jī)能。［6］因此，應(yīng)當(dāng)將構(gòu)成要件從我國傳統(tǒng)刑法理論中解放，廢棄沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。［7］早在沙皇俄國時(shí)期，俄國有很多學(xué)者遠(yuǎn)赴德國學(xué)習(xí)其刑法理論，并深受當(dāng)時(shí)費(fèi)爾巴哈觀點(diǎn)的影響。而在費(fèi)爾巴哈的觀點(diǎn)流入俄國后，俄國學(xué)者對其作出與德國學(xué)者不同的理解，其將犯罪構(gòu)成擴(kuò)大化理解為將認(rèn)定犯罪要素的總和。［8］后來，因?yàn)閼?zhàn)爭、革命以及意識形態(tài)等歷史原因，蘇聯(lián)刑法中的犯罪構(gòu)成理論與德國刑法之犯罪構(gòu)成理論之區(qū)別日益顯著。在德國，繼費(fèi)爾巴哈之后，貝林闡釋了構(gòu)成要件的概念為犯罪論體系的構(gòu)筑提供了基礎(chǔ)，而李斯特則明確了違法與有責(zé)之間的位階體系。［9］二者共同構(gòu)筑了我們所熟知的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系。而蘇聯(lián)刑法學(xué)者特拉伊寧立足于馬克思主義哲學(xué)的基本立場，在總結(jié)批判當(dāng)時(shí)國內(nèi)外學(xué)者理論的基礎(chǔ)上，劃時(shí)代的提出了蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成的基本體系和內(nèi)容，即耦合式的犯罪構(gòu)成體系及其內(nèi)容。［10］本文認(rèn)為，德國的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系與蘇聯(lián)的耦合式犯罪構(gòu)成體系有相同的根源，其都是基于構(gòu)成要件概念而建立的體系，二者之區(qū)別源于不同的哲學(xué)基礎(chǔ)與社會歷史進(jìn)程。所謂蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系中不存在構(gòu)成要件之觀點(diǎn)，是沒有正確認(rèn)識耦合式犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的淵源。特拉伊寧在其經(jīng)典著作中指出，西方犯罪構(gòu)成體系理論是人為地割裂犯罪構(gòu)成之統(tǒng)一概念的做法，貝林的構(gòu)成要件理論使得主體的抽象行為達(dá)于極限，其將日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象內(nèi)容。［11］由此可見，蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系中之所以沒有德日刑法中的構(gòu)成要件概念是其自主選擇的結(jié)果，并不是因?yàn)槠浯嬖谌毕荨Ｒ赃@種觀點(diǎn)批判我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系忽視了我國主流哲學(xué)理論以及社會基礎(chǔ)。

耦合式犯罪構(gòu)成體系不僅在蘇聯(lián)有其發(fā)展背景與歷史，在我國也有其發(fā)展歷程。我國刑法學(xué)者學(xué)習(xí)借鑒耦合式犯罪構(gòu)成理論時(shí)，并沒有生搬硬套而是結(jié)合當(dāng)時(shí)我國實(shí)際，對于蘇聯(lián)刑法理論進(jìn)行了中國化改造。例如我國沒有采取將犯罪概念與犯罪構(gòu)成相割裂的“二元論”，而是將犯罪概念與犯罪構(gòu)成進(jìn)行同一性理解，這是我國刑法一重要修正。［12］且在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)容上，也沒有完全采用特拉伊寧的觀點(diǎn)。［13］雖然由于當(dāng)時(shí)的歷史原因這一段發(fā)展歷史較為短暫，其僅僅形成了我國傳統(tǒng)的犯罪理論體系的一個(gè)雛形，但這一雛形也是具有我國特色的犯罪構(gòu)成體系。綜上，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系有與德日遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系一樣極其深厚的歷史淵源，并且是符合我國社會與文化特征的構(gòu)成體系。其是我國歷史的選擇，具有歷史必然性，其也經(jīng)過了歷史的考驗(yàn)，具有歷史合理性。［14］

（二）20世紀(jì)90年代—2019年

上世紀(jì)60年代后，剛剛興起的刑法學(xué)研究陷入停滯，直到1978年才漸漸恢復(fù)。1982年高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》重新確立了“四要件”的犯罪構(gòu)成體系在我國刑法領(lǐng)域的重要地位。從這以后直到20世紀(jì)90年代初，我國對于犯罪構(gòu)成體系的研究都主要圍繞著完善與改良我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系。［15］

而從上世紀(jì)90年代起直到2019年是我國關(guān)于犯罪構(gòu)成體系討論較為激烈的30年。一方面以高銘暄教授為代表的刑法學(xué)者堅(jiān)持采用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系，主張?jiān)诰S持現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系的基礎(chǔ)上針對其問題進(jìn)行改良。［16］而很多極具影響力的青年學(xué)者，則主張仿照德日遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系重構(gòu)我國犯罪論體系。［17］這一爭論以2009年國家司法考試大綱修改為分水嶺。2009年以前國家司法考試大綱刑法部分中，設(shè)立犯罪構(gòu)成大章，并在其中將四要件之內(nèi)容規(guī)定成節(jié)。［18］2009年司法考試大綱中，則不再設(shè)立犯罪構(gòu)成章節(jié)，轉(zhuǎn)而按照遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系設(shè)立構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性三大章。［19］

這一變化在學(xué)界引起了巨大的反應(yīng)，很多學(xué)者紛紛發(fā)聲，討論我國犯罪構(gòu)成體系問題。其打開了我國犯罪構(gòu)成體系百家爭鳴之新局面，增加了學(xué)界對于我國犯罪構(gòu)成體系的關(guān)注度，推動了我國犯罪體系變化發(fā)展。這一階段我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系受到劇烈沖擊，很多極具影響力的學(xué)者在其刑法教科書中紛紛采用遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)完全推翻傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的爭論，直到2019年馬工程刑法學(xué)教科書出臺才漸漸平息。

（三）2019年—至今

2019年馬工程《刑法學(xué)》教材出版，該教材采納了耦合式犯罪構(gòu)成體系的觀點(diǎn)。其認(rèn)為，雖然不能否認(rèn)“四要件”的犯罪構(gòu)成理論仍然存在著很多缺陷。但這些缺陷不會導(dǎo)致其通說地位的顛覆。不僅如此，階層論的構(gòu)成要件也存在諸多問題，其自身內(nèi)部存在沖突，并未實(shí)現(xiàn)其設(shè)立初衷，且過于重視體系性和邏輯性而與司法實(shí)踐需求相脫節(jié)。因此，完全推翻我國傳統(tǒng)犯罪理論體系嚴(yán)重脫離我國的刑事司法實(shí)踐，不具有可操作性。［20］馬工程教材的出版在某種程度上給過去30年的犯罪構(gòu)成體系爭議做了一個(gè)總結(jié)，其結(jié)論也是合理的，即應(yīng)當(dāng)對于我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系理論進(jìn)行改良而不是徹底否定，且以遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成要件體系完全替代我國傳統(tǒng)構(gòu)成要件體系不具有可行性。

2019年馬工程教材的頒布無疑對我國刑法理論的架構(gòu)產(chǎn)生重要的影響。這種影響不僅僅是由于馬工程教材的權(quán)威性，更是出于其中改良論觀點(diǎn)的合理性。但維護(hù)與承認(rèn)并不意味著一成不變，本文認(rèn)為，在維持我國現(xiàn)有刑法體系的前提下，應(yīng)當(dāng)積極尋求對其作出符合社會與刑法理論需求的變化與完善。換而言之，傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成體系與我國傳統(tǒng)文化相契合，其能反應(yīng)符合我國社會現(xiàn)實(shí)文化理念與價(jià)值訴求。［21］我們不應(yīng)當(dāng)拋棄這種在我國有久遠(yuǎn)歷史的以及諸多傳統(tǒng)要素的犯罪構(gòu)成要件理論，而是應(yīng)當(dāng)在其基礎(chǔ)上進(jìn)行豐富與完善。

綜上所述，研究犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)關(guān)注其發(fā)展歷史與社會文化基礎(chǔ)，這樣才不會產(chǎn)生階層論優(yōu)越于要件論，以及應(yīng)當(dāng)全盤推翻要件論的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。關(guān)注其發(fā)展歷史還有利于我們正確認(rèn)識犯罪構(gòu)成體系存在的不足，并明確其研究發(fā)展方向。

三、《刑法》第5條在刑法教義學(xué)中的地位

法教義學(xué)是以實(shí)證法，即實(shí)在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法。［22］換而言之，刑法教義學(xué)所做的是在遵從現(xiàn)有刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上，來對刑法的正當(dāng)性、刑法的合理性進(jìn)行系統(tǒng)的闡述和認(rèn)證。我國《刑法》第5條規(guī)定了有關(guān)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容，那么該法律條文在刑法教義學(xué)中有什么樣的意義？應(yīng)當(dāng)如何合理安排我國犯罪構(gòu)成體系使其合乎我國《刑法》規(guī)定。

本文認(rèn)為，《刑法》第5條的有關(guān)規(guī)定，不僅僅規(guī)定了影響刑法運(yùn)作的基本原則，還對于犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系進(jìn)行了塑造。根據(jù)《刑法》第5條的規(guī)定，本文認(rèn)為罪行、刑事責(zé)任與刑罰三者是相互獨(dú)立且并列的。我國傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，刑法理論的體系是罪—刑的體系，在該體系中刑事責(zé)任不具有獨(dú)立地位。［23］很長一段時(shí)間內(nèi)，我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任從屬于犯罪，刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪就會產(chǎn)生刑事責(zé)任。而刑罰雖然與刑事責(zé)任是不同概念，但是其也與刑事責(zé)任有密切的關(guān)系，刑罰受制于刑事責(zé)任，其是刑事責(zé)任主要的實(shí)現(xiàn)方式。［24］這種混同與隸屬就導(dǎo)致了事實(shí)上三者并不能真正相互獨(dú)立。這顯然是不符合我國《刑法》的規(guī)定的，那么應(yīng)當(dāng)如何去理解三者之間的關(guān)系呢？

首先要明確的是刑事責(zé)任這一概念。本文認(rèn)為，不能簡單地從文字意義的層面去認(rèn)定刑事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)從其刑法功能的角度去研究刑事責(zé)任。罪責(zé)刑三者相互獨(dú)立卻又彼此密切聯(lián)系，刑事責(zé)任是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這一觀點(diǎn)與國內(nèi)受到較多學(xué)者支持的罪責(zé)刑平行說內(nèi)涵相符合。［25］這種紐帶作用，應(yīng)當(dāng)從責(zé)任是對不法行為非難之可能性的角度去理解。即人們在責(zé)難一個(gè)行為人所犯的不法及其可罰的后果之前，需要先行判斷他是否需要以可罰的方式對其所犯的不法承擔(dān)責(zé)任，這種判定需要一定的前提條件，這種前提條件之總和，則是責(zé)任。［26］歷史上不同時(shí)期，刑法學(xué)家們提出了不同的觀點(diǎn)來解讀這一責(zé)難的可能性，我們熟知的有心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論、機(jī)能責(zé)任論、規(guī)范的應(yīng)答可能責(zé)任論，以及現(xiàn)在的交談責(zé)任論。［27］本文認(rèn)為這幾種責(zé)任論以對于行為人期待可能性的考察為其內(nèi)在聯(lián)系。

20世紀(jì)后新康德主義在刑罰理論中受到重視，其認(rèn)為從存在中不可能產(chǎn)生當(dāng)為，即規(guī)范是純粹理性的自覺運(yùn)動，其不產(chǎn)生于對于現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)分析。新康德主義在責(zé)任論領(lǐng)域催生出了規(guī)范責(zé)任論，即認(rèn)為責(zé)任并非來源于行為人本身的某些情況，而來源于規(guī)范對于行為人的責(zé)難。［28］因此可以期待行為人作出合法行為就成為了責(zé)任存在的前提。即便是在機(jī)能責(zé)任論以及后續(xù)理論中，期待可能性仍然是判斷行為人承擔(dān)責(zé)任的核心要素。雅科布斯認(rèn)為“誰被定義為人格體，誰就被期待著去遵守規(guī)范；人格體和遵守規(guī)范二者按照定義被聯(lián)系在一起”。［29］其認(rèn)為，國家規(guī)范具有強(qiáng)制性與一般性，因此對于期待可能性應(yīng)當(dāng)從國家的角度去理解，而不是從個(gè)人的角度去理解。其理論缺陷在于沒有合理解釋，行為人為什么要對國家的規(guī)范予以明確承認(rèn)。在這之后，金德霍伊澤爾提出的交談責(zé)任論與羅克辛提出的規(guī)范應(yīng)答責(zé)任論，都以行為人對于社會規(guī)范的承認(rèn)為核心。他們強(qiáng)調(diào)在民主法治國家中，每個(gè)人都是法律規(guī)范的締造者。如果行為人不遵守這種規(guī)范，他就是違反了自己所參與制定的規(guī)范，破壞了行為人與他人之間的有效交流，因此需要對這個(gè)人追責(zé)，從而重塑并保護(hù)原先理性、民主的交往。［30］這種觀點(diǎn)有其理想性的一面，因?yàn)榈侥壳盀橹箾]有任何國家可以保證其法律由其所有公民參與制定并為其所有公民所認(rèn)可。雖然這種理論較為理想化，但本文認(rèn)為其還是反映了認(rèn)定刑事責(zé)任的核心要義，即行為人需要對于刑法規(guī)范具有應(yīng)答（交談）的可能性。［31］對于刑法規(guī)范的應(yīng)答可能性應(yīng)當(dāng)從如下兩個(gè)方面進(jìn)行考察：第一，行為人有沒有對刑法規(guī)范進(jìn)行應(yīng)答的能力；第二，行為人有沒有對于刑法規(guī)范進(jìn)行應(yīng)答的態(tài)度。如果行為人有對規(guī)范進(jìn)行應(yīng)答的能力卻沒有相應(yīng)的態(tài)度，就表明行為人對刑法規(guī)范具有敵對的意識，我們就可以追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人沒有應(yīng)答的能力，那么我們就很難說他有明顯的敵對態(tài)度，刑法就沒有對于該行為人進(jìn)行非難的基礎(chǔ)。由此可見，對于行為人可能性的考察對于責(zé)任的認(rèn)定具有極為重要的意義。

綜上所述，本文認(rèn)為根據(jù)《刑法》第5條應(yīng)當(dāng)賦予刑事責(zé)任獨(dú)立于犯罪與刑罰的地位，并在其中重點(diǎn)考察行為人的期待可能性，即對于刑法規(guī)范應(yīng)答之可能性，這樣一來才能更好地解釋《刑法》并使其更加貼合社會實(shí)際。

四、傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系能否對于犯罪進(jìn)行合理評價(jià)

要完善當(dāng)前犯罪構(gòu)成體系，需要回答的一個(gè)問題是在司法實(shí)踐中，僅僅依靠目前的犯罪構(gòu)成體系是否能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪行為的合理評價(jià)？如果不能夠?qū)崿F(xiàn)這樣一種合理的評價(jià)，就意味著我們必須在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系之外再開辟一個(gè)范疇，對犯罪進(jìn)行進(jìn)一步評價(jià)。

本文認(rèn)為，目前的犯罪構(gòu)成體系對于犯罪認(rèn)定之合理性還有待于加強(qiáng)。考夫曼指出：“事實(shí)上，刑法的構(gòu)成要件都是不法類型，即類型化之非價(jià)的生活事實(shí)?！保?2］類型化是一種對于事物進(jìn)行抽象化，并限定某一現(xiàn)象范圍，具有一定開放性的思維方式。其被用以掌握概念所不能涵蓋的多樣化表現(xiàn)形式。［33］雖然其具有一定的開放性，但其和社會現(xiàn)實(shí)比還是具有高度的抽象化。這種一般的、抽象的構(gòu)成要件只能規(guī)定一類行為，其內(nèi)容只能規(guī)定這類行為抽象的客觀與主觀方面之事實(shí)。因此目前犯罪構(gòu)成要件在將諸多行為事實(shí)囊括進(jìn)其分類的同時(shí)，無法體現(xiàn)同類行為中行為與行為、罪過與罪過之間的差異。即便是德日遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系中，所謂具體評價(jià)之違法性與可責(zé)性，也更多的只是判斷違法性與責(zé)任的有無，而不區(qū)分同類行為中違法性與刑事責(zé)任的大小。

不僅如此，構(gòu)成要件緊密圍繞犯罪事實(shí)而設(shè)立，因此其沒有辦法考慮行為與周圍社會環(huán)境的互動關(guān)系。這就意味著，還存在很多影響犯罪行為的社會危害性的事實(shí)無法反應(yīng)在構(gòu)成要件中。例如，張三與李四盜竊數(shù)額均是人民幣3 000元，但張三從病人手中盜竊了3 000元救命錢，而李四從富豪手中盜竊了用于日常消費(fèi)的3 000元。很明顯，這種情況下，行為人的行為造成的社會危害是不一樣的。但是如果從構(gòu)成要件的角度出發(fā)，二者行為均是盜竊行為，且盜竊數(shù)額一致，根據(jù)構(gòu)成要件之判斷二者的危害性是相同的。

此外，犯罪手段、犯罪動機(jī)等因素能較為直觀地反應(yīng)行為人的人身危險(xiǎn)性以及再犯可能性，然而這些因素在構(gòu)成要件中均得不到體現(xiàn)。例如，構(gòu)成要件就無法區(qū)分運(yùn)用殘忍的手段殺人與用一般的手段殺人的區(qū)別。我國有學(xué)者甚至認(rèn)為，殺人碎尸這種能顯著反應(yīng)行為人人身危險(xiǎn)性的行為，因?yàn)椴槐话ㄔ谛谭ㄒ?guī)范內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為增加責(zé)任的情節(jié)。［34］可見，如果固守目前的犯罪構(gòu)成要件體系，以之作為判斷犯罪認(rèn)定刑事責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是無法得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的。

目前的犯罪構(gòu)成要件體系也無法對于基于行為人自身特質(zhì)的預(yù)防必要性給予必要的考量。如近年來廣受關(guān)注的丈夫家庭暴力妻子，妻子不堪其虐待將其殺害的案件。針對該種案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，該種情況下因?yàn)槿罕姷耐?，對于該現(xiàn)象進(jìn)行一般的預(yù)防的必要性較小。不僅如此，該類案件系在特定情形下才會發(fā)生，被虐待婦女人身危險(xiǎn)性小，再犯可能性小，因此特殊預(yù)防的必要性也較小。［35］然而相較于國外針對該類案件較高的無罪率與免刑率，我國對于該種案件缺乏出罪之考量，所判刑罰也輕重不一。［36］這無不反應(yīng)了目前犯罪構(gòu)成體系無法對于某些類型案件予以合理的考察。

基于上述理由，本文認(rèn)為，目前我國犯罪構(gòu)成體系只是對于行為人進(jìn)行合理評價(jià)的基礎(chǔ)，要達(dá)到真正的合理評價(jià)光靠構(gòu)成要件體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。現(xiàn)有的構(gòu)成要件的高度抽象性導(dǎo)致其無法滿足刑法的個(gè)別化這一要求。即便是目前所提倡的量刑規(guī)范化也不能達(dá)成真正的合理評價(jià)。量刑規(guī)范化是將法官的自由裁量權(quán)加以限制，使不同審判主體對于事實(shí)基本相同的案件，作出相近之判決。［37］由此可見，所謂量刑規(guī)范化仍然是基于犯罪構(gòu)成，對于依據(jù)此判斷的所謂同類案件進(jìn)行相近判決。其無法解決上文所提出的犯罪構(gòu)成體系的局限性。其本質(zhì)問題在于將數(shù)字化的相同與形式上的一致等同于具體情形中價(jià)值判斷的正義。即只以抽象的規(guī)定來決定量刑的多少，而不顧其背后的具體價(jià)值性評價(jià)。雖然也有學(xué)者提出，量刑規(guī)范化并非完全否定同案異判，只要量刑均衡、對于規(guī)范要素進(jìn)行合理評價(jià)就可以認(rèn)為符合量刑規(guī)范化。［38］本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)的理由過于空洞，且沒有發(fā)現(xiàn)其評價(jià)依據(jù)的規(guī)范中存在的問題，并不能從根本上達(dá)成合理量刑。公平正義這一概念本身就含有具體而主觀的價(jià)值評價(jià)要素，其難以僅僅根據(jù)一些抽象的事實(shí)得到合理的評價(jià)。不僅如此，一個(gè)犯罪行為在不同環(huán)境下產(chǎn)生的社會危害結(jié)果截然不同。同樣的行為在不同的行為人身上所反映的人身危險(xiǎn)性大小以及所產(chǎn)生的作用也不同，同樣的刑罰所產(chǎn)生的效果也不同。就連原先一直追求量刑統(tǒng)一的德國刑法理論，在今天也基于法官的獨(dú)立性、行為人有關(guān)個(gè)別化裁量要素等理由，承認(rèn)不同地區(qū)判決的差異性。［39］綜上所述，依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系難以對犯罪進(jìn)行合理評價(jià)，目前刑法所追求的統(tǒng)一固定的量刑沒有其科學(xué)依據(jù)。要實(shí)現(xiàn)合理的評價(jià)需要跳出現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系的局限性，對其體系以及量刑依據(jù)進(jìn)行重構(gòu)。

五、刑法中的寬恕事由

如上文所述，犯罪構(gòu)成體系并不能對于行為人進(jìn)行合理的評價(jià)。合理的評價(jià)必須針對行為人自身具體情況作出回應(yīng)。因此在抽象的認(rèn)定行為人不法的基礎(chǔ)上，還必須引入具體評價(jià)行為人刑事責(zé)任的寬恕事由。

（一）寬恕事由的理論基礎(chǔ)

以往的刑事責(zé)任論基本都建立在行為人意志自由的基礎(chǔ)上，道義責(zé)任論的核心就是意志自由。該理論認(rèn)為，具有自由意志的人在可以按照其自由意志為合法行為時(shí)卻轉(zhuǎn)而選擇實(shí)施違法行為，其在道義上就可以被非難。［40］而在后來的心理責(zé)任論中，要求行為人對于犯罪結(jié)果具有故意或者過失的心理聯(lián)系。［41］毋庸置疑，這種故意與過失的聯(lián)系也必然建立在意志自由的基礎(chǔ)上。

然而無論是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，還是基于社會學(xué)的研究，很多學(xué)者都認(rèn)識到，犯罪有的時(shí)候并非行為人自我決定的產(chǎn)物。例如社會責(zé)任論就認(rèn)為，人沒有自由意志，其行為由其生物遺傳與社會環(huán)境所決定。［42］這種理論雖然極端，但是也有其值得借鑒的地方。特別是在現(xiàn)代高速發(fā)展運(yùn)行的社會中，個(gè)人意志淹沒在工業(yè)化體系里，很多時(shí)候行為人存在身不由己的情況。對于這些存在不得已的情形，我們應(yīng)當(dāng)作出區(qū)別對待。現(xiàn)代的規(guī)范責(zé)任論實(shí)際上就是在心理責(zé)任基礎(chǔ)上對其進(jìn)行了規(guī)范要素的補(bǔ)充。即該理論認(rèn)為，行為人僅僅具有心理要素是不夠的，還必須具有期待可能性才能承擔(dān)刑事責(zé)任。［43］由此可見，現(xiàn)代刑事責(zé)任理論，特別是期待可能性理論充分考慮了行為人受到其他因素限制，迫不得已實(shí)施犯罪行為的情況并對此在刑事責(zé)任上加以區(qū)分。

如上文所述，僅僅依靠先行構(gòu)成要件體系無法對于犯罪進(jìn)行合理評價(jià)，僅僅依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系追求量刑的統(tǒng)一性存在過分強(qiáng)調(diào)犯罪客觀結(jié)果的嫌疑?？偠灾?，綜合考慮現(xiàn)代社會現(xiàn)實(shí)，以及責(zé)任理論，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑事責(zé)任論部分，以期待可能性為核心單獨(dú)設(shè)立寬恕事由之考察，來合理衡量行為人刑事責(zé)任。

（二）寬恕事由與合法事由的區(qū)分

本文之所以提倡在犯罪構(gòu)成體系外另設(shè)寬恕事由將其與排除犯罪的合法事由進(jìn)行區(qū)分，是因?yàn)槎呔哂胁煌姆尚Ч约胺梢饬x。

1.體系地位之區(qū)分。寬恕事由是一種獨(dú)立于犯罪構(gòu)成的責(zé)任評價(jià)，在英美犯罪構(gòu)成體系中存在著類似的概念。在英美刑法中，刑事辯護(hù)事由包括正當(dāng)化事由（justification）和寬恕事由（excuse）。［44］正當(dāng)化事由可以讓行為人的行為合法化從而不成立犯罪，而寬恕事由則是將行為人從刑事責(zé)任中解脫出來，但是不影響行為的犯罪性。［45］這種以構(gòu)成犯罪為前提，對行為人責(zé)任程度進(jìn)行另外評價(jià)的評價(jià)方法與本文所提倡的寬恕事由有不謀而合之處，因此可以適當(dāng)借鑒英美刑法中的有關(guān)理論。

我國有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)化事由相當(dāng)于德日刑法中的違法阻卻事由，寬恕事由相當(dāng)于德日刑法中的責(zé)任阻卻事由。［46］比照本文即合法事由是違法阻卻事由，而寬恕事由是責(zé)任阻卻事由。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的，其存在將刑事責(zé)任與犯罪或者刑罰混同的問題。根據(jù)德日刑法理論，犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任。［47］因而，無論是構(gòu)成要件符合性、違法性還是可責(zé)性都是認(rèn)定犯罪的內(nèi)容，在可責(zé)性部分討論寬恕事由是將刑事責(zé)任與犯罪混同。不僅如此，德日犯罪構(gòu)成體系中責(zé)任部分主要研究的是行為人是否應(yīng)當(dāng)受到非難，即刑事責(zé)任的存在與否。而如上文所述，寬恕事由則主要討論刑事責(zé)任的大小問題，因此認(rèn)為寬恕事由相當(dāng)于責(zé)任阻卻事由的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，寬恕事由應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立地位。

需要明確的是，寬恕事由也不應(yīng)當(dāng)在刑罰認(rèn)定中討論，在刑罰認(rèn)定中討論寬恕事由則是將刑事責(zé)任與刑罰混同。我國刑法總則部分第四章中規(guī)定的刑罰裁量事由，如累犯、坦白、自首、立功等，雖然與寬恕事由有相近的作用，但均是犯罪行為外的事由。這些事由要么在犯罪前已經(jīng)具備，如累犯，要么在犯罪后才可能出現(xiàn)，如坦白、自首、立功。其并非基于犯罪行為本身對于刑事責(zé)任大小作出評價(jià)。不僅如此，刑罰是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的一種，二者在性質(zhì)上就存在著本質(zhì)不同。［48］因此，將寬恕事由在刑罰評價(jià)中討論也不合適。

由此可見寬恕事由具有其獨(dú)立法律地位與價(jià)值，如果將其與犯罪或者刑罰認(rèn)定混同則不利于對于行為人之行為進(jìn)行具體而合理的認(rèn)定。這種將刑事責(zé)任獨(dú)立討論的觀點(diǎn)也合乎我國《刑法》第5條的教義學(xué)理解。

2.法律效果之區(qū)分。正如英美刑法中不同抗辯事由之作用存在差異，寬恕事由與合法化事由會導(dǎo)致的法律后果也不一樣。合法事由是在討論行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)討論的問題，其影響的是行為人行為的實(shí)際性質(zhì)。而寬恕事由是在行為人之行為已經(jīng)被定義為犯罪的基礎(chǔ)上，對于行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任作出具體評價(jià)。因此如果一個(gè)行為具有合法事由，那么這個(gè)行為本身就是合法的，其不僅是被允許的還是被鼓勵的。故不能對具有合法事由的行為人提起民事訴訟，要求其進(jìn)行賠償。而如果一個(gè)行為僅僅具有可寬恕事由，那么就意味著這個(gè)行為本身是不合法的，但是由于行為人本身的原因或者其他因素，法律認(rèn)為可以寬恕行為人，并減少或者免除其刑事責(zé)任。這種減免僅僅及于刑事責(zé)任，換而言之，權(quán)益受損者可以向行為人提出民事訴訟，要求其承擔(dān)民事責(zé)任。

3.本身性質(zhì)之區(qū)分。最后，除了上述區(qū)別外，合法事由是抽象且客觀的，其本質(zhì)上是對現(xiàn)實(shí)中的具體行為進(jìn)行理論上的抽象。運(yùn)用合法事由進(jìn)行評價(jià)時(shí)，是將具體行為涵攝到某一合法事由的抽象概念下，從而判斷其是否違法。在涵攝的過程中有一些可以反應(yīng)行為人主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的事實(shí)沒有被納入合法事由的考察范圍內(nèi)。這就導(dǎo)致了上文中所述的構(gòu)成要件不能合理評價(jià)犯罪的情況。而相對于客觀適用于所有人的不法事由，寬恕事由將重點(diǎn)放在某一具體的人身上，其重視評價(jià)不法事由中無法體現(xiàn)的、反應(yīng)某一具體行為人的人身危險(xiǎn)性的具體情況，從而評價(jià)其是否值得被寬恕。

綜上所述，根據(jù)我國《刑法》第5條之解讀，我國應(yīng)當(dāng)賦予刑事責(zé)任獨(dú)立于犯罪與刑罰的法律地位。要實(shí)現(xiàn)這種獨(dú)立，就必須構(gòu)建以期待可能性為核心的寬恕事由，來對于行為人的刑事責(zé)任進(jìn)行具體的評價(jià)。這種寬恕事由與英美刑法理論中的寬恕之抗辯事由的地位與作用相近，我國可以借鑒英美國家的做法對其進(jìn)行構(gòu)建。但是應(yīng)當(dāng)明確的是，寬恕事由并非德日刑法中的責(zé)任阻卻事由，也不是我國傳統(tǒng)刑法中的刑罰裁量事由。這種寬恕事由的體系地位、法律效果以及自身性質(zhì)都與合法事由截然不同。

綜上所述，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系有其深厚的歷史淵源，以及其獨(dú)立的發(fā)展過程，其具有一定的合理性，也符合我國社會與文化的需要。因此，對于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系，我們要保留其合理之處，對于其中不足的部分，也應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)國外理論進(jìn)行借鑒。本文認(rèn)為，我國犯罪構(gòu)成體系對于客體之規(guī)定與分類具有優(yōu)越性。但是我國刑法在刑事責(zé)任以及對于被告人寬恕部分的缺失則需要學(xué)習(xí)借鑒國外理論對其進(jìn)行補(bǔ)充。

需要明確的是，接受或者不接受一個(gè)犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)從其合理認(rèn)定并評價(jià)犯罪的功能出發(fā)，而不是僅僅考察其邏輯的自洽性或者體系的完整性。我國刑法學(xué)界現(xiàn)階段對于傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論的批判過于夸大了不同犯罪構(gòu)成體系間結(jié)構(gòu)上的差異，沒有注意到結(jié)構(gòu)差異背后功能上的相同點(diǎn)?？偠灾?，與其完全拋棄傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系理論，接受國外觀點(diǎn)，不如從功能之實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)對于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行分析與完善。這才是符合我國實(shí)踐需要，能切實(shí)推動我國刑法學(xué)發(fā)展的研究路徑。