趙 宏

自2017年“劉廣明案”始，保護(hù)規(guī)范理論納入我國行政審判已有一段時日。盡管學(xué)界爭議不少，卻未影響其在司法實踐中獲得廣泛推廣。在“劉廣明案”后，最高人民法院2019年的“北京市東城區(qū)人民政府與北京市聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司其他復(fù)議糾紛再審案”(1)北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴北京市東城區(qū)人民政府行政復(fù)議案, 最高人民法院行政裁定書(2019)最高法行申293號。(以下簡稱“聯(lián)立公司案”)，同樣對保護(hù)規(guī)范理論進(jìn)行了詳盡闡釋。與“劉廣明案”一樣，“聯(lián)立公司案”在裁判做出后即陷入爭議漩渦。反對保護(hù)規(guī)范理論的學(xué)者認(rèn)為，該案反映的是這一理論適用的“漸變”，是對“實際影響”標(biāo)準(zhǔn)的回歸，而這種漸變恰恰證明這一理論并不能為原告資格判定帶來穩(wěn)定的、客觀化的框架。(2)參見陳無風(fēng)：《我國行政訴訟中“保護(hù)規(guī)范理論”的漸變和修正》，載《浙江學(xué)刊》2020年第6期，第152—159頁。保護(hù)規(guī)范理論的支持者對“聯(lián)立公司案”裁判同樣態(tài)度不一。基于這一背景，本文嘗試對該案進(jìn)行細(xì)致剖析，并由此來判斷該案裁判究竟是向“前保護(hù)規(guī)范理論階段”的回歸，抑或是在原有脈絡(luò)上對保護(hù)規(guī)范理論的再展開。

一、基本案情與核心爭點

“聯(lián)立公司案”的案情雖然相對復(fù)雜，卻與此前諸多引發(fā)原告資格判斷爭議的案件一樣：訴訟均由利害相關(guān)人(第三人)提起，主張也都是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)向他人(相對人)頒發(fā)許可影響到自身的合法權(quán)益，因此要求撤銷該許可。此類訴訟屬于現(xiàn)代行政訴訟中典型的第三人之訴(Drittklage)，案件爭議核心又都凝結(jié)為：第三人是否具有訴請撤銷行政機(jī)關(guān)向他人頒發(fā)的許可的原告資格。

(一)基本案情

本案的基本事實為：原告聯(lián)立公司于2005年、2006年、2008年分別取得了包括涉案房屋在內(nèi)建設(shè)工程的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及消防驗收意見書。2014年7月，聯(lián)立公司取得原北京市規(guī)劃委員會核發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃核驗(驗收)意見，但未辦理房屋登記手續(xù)。2006年9月，聯(lián)立公司與案外人北京開泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂合同書，約定共同開發(fā)包括涉案房屋在內(nèi)的房地產(chǎn)項目。2011年開泰公司又與北京市友和投資有限公司簽訂房屋租賃協(xié)議，將涉案房屋出租給友和公司。2012年10月，友和公司又與張敬簽訂房屋租賃協(xié)議，將涉案房屋轉(zhuǎn)租給張敬用于開辦幼兒園。

2015年3月，張敬向北京市東城區(qū)教育委員會提交申請開辦青青藤幼兒園。東城區(qū)教委在審查后于2015年4月向張敬頒發(fā)《民辦學(xué)校辦學(xué)許可證》，允許其在涉案房屋內(nèi)開辦幼兒園。2017年4月，聯(lián)立公司向東城區(qū)政府提出行政復(fù)議申請，請求撤銷東城區(qū)教委做出的涉案辦學(xué)許可。東城區(qū)政府以“被復(fù)議的辦學(xué)許可行為系賦予第三人青青藤幼兒園民辦學(xué)校的辦學(xué)權(quán)利，并未產(chǎn)生減損聯(lián)立公司行政法律權(quán)利或增加申請人行政法律義務(wù)的法律后果。聯(lián)立公司主張的相關(guān)權(quán)益亦不在行政復(fù)議被申請人東城區(qū)教委做出行政許可行為時應(yīng)考量的范圍之內(nèi)。被復(fù)議許可行為對聯(lián)立公司合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實際影響。因此，聯(lián)立公司與被復(fù)議許可行為不具有利害關(guān)系”為由，駁回了聯(lián)立公司的行政復(fù)議申請。聯(lián)立公司不服，向北京市四中院提起訴訟，請求撤銷被訴復(fù)議決定，并責(zé)令東城區(qū)政府受理其復(fù)議申請。

一審法院認(rèn)為，“根據(jù)辦學(xué)許可條件的相關(guān)規(guī)定，房屋產(chǎn)權(quán)是審查事項之一。同時根據(jù)本案現(xiàn)有的相關(guān)證據(jù)證明，原告是涉案房屋的建設(shè)單位，至2016年8月22日，涉案房屋未辦理房屋登記，而東城區(qū)教委做出的涉案辦學(xué)許可，涉及了涉案房屋的產(chǎn)權(quán)，對原告聯(lián)立公司的合法權(quán)益產(chǎn)生了相應(yīng)影響，聯(lián)立公司與涉案辦學(xué)許可之間存在利害關(guān)系”(3)北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴北京市東城區(qū)人民政府行政復(fù)議案，北京市第四中級人民法院行政判決書(2017)京04行初754號。。因此一審法院判決撤銷東城區(qū)政府的被訴復(fù)議決定，并責(zé)令其對聯(lián)立公司的行政復(fù)議申請重新做出處理。東城區(qū)政府不服一審判決，又向北京市高級人民法院提起上訴。二審法院以“復(fù)議機(jī)關(guān)對利害關(guān)系的審查系對申請人主體資格的考量，應(yīng)結(jié)合具體案件情況進(jìn)行全面分析判斷，除明顯不具有利害關(guān)系的情形外，應(yīng)保障申請人提出復(fù)議申請的程序性權(quán)利……聯(lián)立公司作為開辦涉案幼兒園地址建筑的法律責(zé)任主體，不符合屬于明顯與被復(fù)議行政行為不具有利害關(guān)系的情形”(4)北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴北京市東城區(qū)人民政府行政復(fù)議案，北京市高級人民法院行政判決書(2018)京行終901號。為由，駁回上訴維持原判。東城區(qū)政府不服二審判決，申請再審。

(二)核心爭點

本案自申請復(fù)議時起，核心爭點就是聯(lián)立公司與北京市東城區(qū)教委向第三人頒發(fā)辦學(xué)許可行為之間是否有利害關(guān)系，其是否有權(quán)主張撤銷東城區(qū)教委的辦學(xué)許可。因為《行政復(fù)議法》對申請復(fù)議資格的規(guī)定與《行政訴訟法》對原告資格的規(guī)定完全一致，本案中復(fù)議申請資格的認(rèn)定，最終也都凝結(jié)為對“利害關(guān)系”的理解。

盡管聚焦于“利害關(guān)系”問題，但自行政復(fù)議至再審，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院對此問題的判斷卻不盡一致。復(fù)議決定盡管只是簡單說理，但其論證已有保護(hù)規(guī)范理論的適用，“聯(lián)立公司主張的相關(guān)權(quán)益亦不在行政復(fù)議被申請人東城區(qū)教委做出行政許可行為時應(yīng)考量的范圍之內(nèi)”。一審裁判的說理部分雖然同樣概略，但其從房屋產(chǎn)權(quán)是教育部門頒發(fā)許可時的審查事項出發(fā)，認(rèn)為教委做出的涉案辦學(xué)許可既然涉及涉案房屋的產(chǎn)權(quán)，就會對聯(lián)立公司的合法權(quán)益產(chǎn)生相應(yīng)影響，這一判斷過程其實同樣有保護(hù)規(guī)范理論的影響。因為從考慮事項延伸到保護(hù)要求同樣是現(xiàn)代保護(hù)規(guī)范理論的思考定式。(5)參見王貴松：《行政法上利害關(guān)系的判斷基準(zhǔn)——黃陸軍等人不服金華市工商局工商登記行政復(fù)議案評析》，載《交大法學(xué)》2016年第3期。有意思的是，盡管都參酌了保護(hù)規(guī)范理論，一審裁判卻得出了與復(fù)議決定完全相反的判斷。二審法院則脫逸出復(fù)議決定和一審法院的思路，從盡可能保障當(dāng)事人的復(fù)議申請權(quán)和訴權(quán)出發(fā)，認(rèn)為只要不屬于“明顯不具有利害關(guān)系的情形”，就應(yīng)廣泛承認(rèn)當(dāng)事人的申請資格和原告資格。但二審法院在做此論斷前，同樣認(rèn)為既然相關(guān)法律規(guī)范要求辦學(xué)場所應(yīng)該具備“房屋產(chǎn)權(quán)清楚、適合辦園，無安全隱患”等條件，教育行政機(jī)關(guān)就應(yīng)對開辦幼兒園的房屋權(quán)屬是否清晰、場所設(shè)施是否安全達(dá)標(biāo)等進(jìn)行審查。這一點是對一審審查思路的認(rèn)可。由此，本案不僅核心爭點清晰，矛盾也在此突顯：既然復(fù)議機(jī)關(guān)和一審、二審法院都在不同程度上適用了保護(hù)規(guī)范理論，卻又得出不同判斷，那么這一理論究竟應(yīng)如何在本案中被正確展開？這一點成為再審裁判的論證重點，合理揣測其同樣是再審裁判在“劉廣明案”后再次對保護(hù)規(guī)范理論予以詳盡闡釋的背后動因。(6)“劉廣明案”與“聯(lián)立公司案”的主審法官均為耿寶建法官。本案裁判在展開對保護(hù)規(guī)范理論的詳盡闡釋之前也說明，“不論是東城區(qū)政府主張不具有利害關(guān)系，還是聯(lián)立公司、一審判決尤其是二審判決認(rèn)為具有利害關(guān)系，其論證過程均在一定程度上體現(xiàn)了保護(hù)規(guī)范理論”。見前注〔1〕。

二、法院說理與論證邏輯

再審裁判在歷數(shù)一審和二審的裁判要點后，首先指明“本案爭議焦點在于行政復(fù)議申請人資格、行政訴訟原告資格問題”。對于原告資格的判定，裁判認(rèn)為應(yīng)以“劉廣明案”中引入的保護(hù)規(guī)范理論為指導(dǎo)。(7)見前注〔1〕。由此，本案說理就在保護(hù)規(guī)范理論的思考框架下展開，而這種直接引入方式，不僅是對復(fù)議決定和一審二審裁判適用保護(hù)規(guī)范理論的回應(yīng)，也包裹了最高人民法院欲通過本案進(jìn)一步澄清和發(fā)展這一理論的考慮。

(一)如何確定根據(jù)規(guī)范？

相較“劉廣明案”裁判，“聯(lián)立公司案”在適用保護(hù)規(guī)范理論時顯然更加熟稔。裁判首先指出，“準(zhǔn)確理解并正確適用保護(hù)規(guī)范理論的前提，是準(zhǔn)確、全面查找并參酌行政行為應(yīng)當(dāng)適用的保護(hù)規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”(8)同上注。。確認(rèn)根據(jù)規(guī)范的確是保護(hù)規(guī)范理論適用的首要步驟。裁判不僅提出了“準(zhǔn)確、全面查找和參酌”的要求，還將根據(jù)規(guī)范的范圍擴(kuò)張至“行政機(jī)關(guān)做出行政行為時應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”的整體。

在此思路下，裁判首先指明了被告教育行政機(jī)關(guān)在決定是否頒發(fā)辦園許可時的直接根據(jù)規(guī)范，即《幼兒園管理條例》和《北京市民辦中小學(xué)、幼兒園管理暫行規(guī)定》以及相關(guān)的實施細(xì)則。這些直接根據(jù)規(guī)范均要求申請辦園的園舍應(yīng)當(dāng)具備“房屋產(chǎn)權(quán)清楚、無安全隱患、符合法定標(biāo)準(zhǔn)、適合辦園、有合法且期限適當(dāng)?shù)淖庥脜f(xié)議”的要求。上述說明是為房屋產(chǎn)權(quán)屬于教育行政部門做出系爭決定時的考慮事項進(jìn)行鋪墊。但僅有這樣的鋪墊在說理上顯然并不充分。正如一審裁判所展示的，從“辦學(xué)許可涉及涉案房屋的產(chǎn)權(quán)”這一事實，就徑直得出涉案辦學(xué)許可“會對聯(lián)立公司的合法權(quán)益產(chǎn)生相應(yīng)影響”的判斷，其實是較為武斷的。其原因在于，現(xiàn)代行政的復(fù)雜已使其作用效果不可避免地不斷擴(kuò)散。僅憑“系爭決定會對自身合法權(quán)益產(chǎn)生影響”，并不足以為行政訴訟的原告資格提供證明，因為權(quán)益影響完全可能是因為民事關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生，因此更宜通過民事訴訟獲得救濟(jì)。由此，裁判的論證焦點進(jìn)一步具體化為，原告聯(lián)立公司何以具有公法請求權(quán)，何以能夠向行政機(jī)關(guān)請求的問題。為證明這一問題，再審裁判就需在上述直接依據(jù)規(guī)范之外，再尋找其他的根據(jù)規(guī)范。

(二)如何判定未明示當(dāng)事人的法律地位？

在展開聯(lián)立公司是否具有主觀公權(quán)利的論證前，本案裁判還插入了有關(guān)“未明示當(dāng)事人”的討論。對“未明示當(dāng)事人”的討論其實是針對二審裁判而作。二審裁判在回應(yīng)有關(guān)聯(lián)立公司的法律地位問題時認(rèn)為，“聯(lián)立公司是涉案房屋前期建設(shè)工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃驗收意見等具備法律效力文件的行政相對人，并且不動產(chǎn)登記查詢證明及開泰公司要求聯(lián)立公司辦理涉案房屋所有權(quán)首次登記的民事訴訟等能夠證明涉案房屋尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，故聯(lián)立公司屬涉案房屋的法律責(zé)任主體”(9)見前注〔4〕。。但這一論斷在最高人民法院看來，既不清晰也無助于原告資格問題的澄清。

對于聯(lián)立公司的法律地位，再審裁判創(chuàng)新性地使用了“未明示當(dāng)事人”予以概括。所謂“未明示當(dāng)事人”，依據(jù)裁判就是形式上并非行政決定的直接相對人，相關(guān)法律規(guī)范也未通過程序權(quán)益和參與權(quán)益規(guī)定允許其參與到行政程序中，但其卻通過民事合同等其他方式實質(zhì)性地參與至系爭行為做出過程的當(dāng)事人。(10)見前注〔1〕。具體至本案，聯(lián)立公司作為房屋所有人，在承租人利用涉案房屋申請辦園許可時，從形式來看既非教育許可直接針對的對象，亦非許可規(guī)范明確要求行政機(jī)關(guān)保護(hù)、考慮和聽取意見的對象。但裁判卻認(rèn)為，既然行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可時要求承租人提供房屋所有權(quán)證和房屋租賃協(xié)議，房屋所有人就“已經(jīng)以提交房屋所有權(quán)證和簽訂租賃協(xié)議等法律文件的方式參與到行政許可程序”，因此在實質(zhì)上屬于“未明示當(dāng)事人”。此處的“未明示當(dāng)事人”內(nèi)涵大體相當(dāng)于受系爭行為影響的第三人(或曰利害關(guān)系人)。對于未明示當(dāng)事人的法律地位，裁判認(rèn)為“其與許可行為也應(yīng)存在利害關(guān)系，也應(yīng)具有行政復(fù)議申請人資格”(11)見前注〔1〕。。

裁判認(rèn)為除直接相對人和通過程序規(guī)范和參與規(guī)范參與至行政程序的當(dāng)事人外，還存在“未明示當(dāng)事人”，主張其權(quán)益也應(yīng)被考慮，這點其實是關(guān)注到了因現(xiàn)代行政作用的擴(kuò)散所產(chǎn)生的權(quán)利擴(kuò)張需求，但其認(rèn)為“未明示當(dāng)事人”均與系爭決定存在利害關(guān)系，也理應(yīng)具有復(fù)議申請人資格和訴訟原告資格，卻與保護(hù)規(guī)范理論的思路頗為抵牾，因為后者強調(diào)唯有“行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益時，才確認(rèn)其存在公法上的利害關(guān)系”(12)劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院行政裁定書(2017)最高法行申169號。。

因為這一論斷的偏離，為使整體論證邏輯融貫，裁判又在下文引出，“與行政行為有利害關(guān)系的第三人，具有申請復(fù)議的申請人資格或提起訴訟的原告資格；但并不意味著復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院就必須受理其復(fù)議申請或起訴。原告(申請人)資格問題、訴權(quán)問題以及受理條件問題，既有聯(lián)系也有區(qū)別”。這種區(qū)別在法院看來在于，“具有原告資格的當(dāng)事人起訴要獲得法院受理，還必須具有提起行政訴訟的必要性和實效性，即具備訴的利益”。(13)見前注〔1〕。此處的訴的利益，應(yīng)該是指狹義的訴的利益，或曰訴的利益的客觀方面。但這一論證卻很容易讓人得出第三人皆有行政訴權(quán)，法院若未受理只是因其不具備訴的利益的結(jié)論，而這顯然與“劉廣明案”的邏輯不一，也與下文的論證不符。

(三)第三人是否均具有行政訴權(quán)？

在民事關(guān)系和行政關(guān)系疊加時，當(dāng)事人并不必然擁有公法請求權(quán)，并非均可通過向行政機(jī)關(guān)主張而獲得權(quán)利救濟(jì)。這一點是公法權(quán)利/私法權(quán)利以及行政訴訟/民事訴訟相互區(qū)分的結(jié)果。因為在分配行政格局下，現(xiàn)代行政關(guān)系已在很大程度上由此前的雙邊關(guān)系轉(zhuǎn)為“行政—相對人—第三人”組成的三邊關(guān)系。此時如果僅因行政對于民事關(guān)系的廣泛介入，就普遍承認(rèn)第三人的主觀公權(quán)利和行政訴訟原告資格，民事訴訟和行政訴訟的分工就會被打破，民事爭議也可能為行政訴訟所吞噬。

也是為澄清上述問題，本案裁判在說明聯(lián)立公司作為“未明示當(dāng)事人”的法律地位后，又接著寫道，“聯(lián)立公司作為出租房屋的實際所有權(quán)人，并不當(dāng)然具有請求復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院受理其撤銷行政許可的權(quán)利”，因為既然“所有權(quán)人已經(jīng)通過民事租賃協(xié)議方式處分了其房屋的使用權(quán)能。如其不同意承租方使用租賃房屋的方式”，就完全“可以解除協(xié)議或者提起民事訴訟，而無通過行政訴訟請求撤銷行政許可的必要性”(14)見前注〔1〕。。這段論述其實比上文認(rèn)為未明示當(dāng)事人“與許可行為也應(yīng)存在利害關(guān)系，也應(yīng)具有行政復(fù)議申請人資格”更加準(zhǔn)確，也更清晰地指出：第三人原告資格判定問題的核心，并不在于第三人的權(quán)益是否受到系爭行為影響，而在于此種權(quán)益影響究竟是應(yīng)通過民事訴訟解決，還是能夠直接向行政機(jī)關(guān)主張。

由此，要證明本案中聯(lián)立公司具有行政訴訟的原告資格，就必須首先說明其與一般的被行政決定所處分的出租房屋的房屋所有人不同。而這也是本案裁判接下來花較多篇幅論證本案特殊性的原因。在裁判看來，與其他房屋已經(jīng)竣工驗收，無安全隱患，房屋產(chǎn)權(quán)清楚且有期限適當(dāng)?shù)淖赓U協(xié)議不同，“申請作為園舍的房屋未經(jīng)竣工驗收備案本不應(yīng)投入使用，房屋安全性能是否符合辦園條件尚需專業(yè)認(rèn)定，申請許可時所依據(jù)的房屋所有權(quán)證顯系偽造，聯(lián)立公司在相關(guān)合同中有關(guān)房屋所有權(quán)證取得前開泰公司不得出租的約定未得到尊重”，據(jù)此，在本案中斷然否定作為房屋所有人的聯(lián)立公司的行政訴權(quán)并不合適，因為其權(quán)利并無法通過民事訴訟獲得較好解決。這段論述在裁判結(jié)尾處又被再次強調(diào)，“開辦幼兒園安全條件未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定、涉案房屋安全性存有疑問且相關(guān)民事訴訟均未能解決糾紛的情況下，認(rèn)可聯(lián)立公司有權(quán)申請行政復(fù)議，具有合法性與正當(dāng)性”(15)見前注〔1〕。。這幾段論述都旨在突出本案的特殊性，在論及其特殊性時又都輔以案件具有“訴的利益”作為說明，意旨都在于為聯(lián)立公司具有原告資格進(jìn)行鋪墊。

(四)從公法上的不利后果中如何推導(dǎo)出主觀公權(quán)利？

但僅從本案的特殊性出發(fā)就認(rèn)為聯(lián)立公司作為房屋所有人擁有行政訴權(quán)，論證同樣不夠充分。因為所謂“訴的利益”的說明仍舊僅局限于客觀方面，此處還是欠缺對聯(lián)立公司在本案中具有主觀公權(quán)利，可直接向行政機(jī)關(guān)請求的充分說理。裁判由此進(jìn)入最核心部分，即從公法上的不利后果中推導(dǎo)出第三人的主觀公權(quán)利。

如上文所述，裁判在說理之初就指明，保護(hù)規(guī)范理論的適用，應(yīng)“準(zhǔn)確、全面查找并參酌行政行為應(yīng)當(dāng)適用的保護(hù)規(guī)范”。此處的“參酌”已表明，根據(jù)規(guī)范并不僅限于直接依據(jù)規(guī)范，還應(yīng)包括間接適用規(guī)范。如果說此前裁判提及的《幼兒園管理條例》《北京市民辦中小學(xué)、幼兒園管理暫行規(guī)定》屬于直接適用的根據(jù)規(guī)范，那么裁判接下來用以證明聯(lián)立公司具有主觀公權(quán)利的關(guān)鍵規(guī)范——《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》就是“應(yīng)間接適用的、潛在適用的規(guī)范”。

《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》之所以應(yīng)為教育行政部門參考和援引，在于上述直接規(guī)范要求教育行政部門在頒發(fā)辦園許可時，必須確保園舍“房屋產(chǎn)權(quán)清楚、無安全隱患、符合法定標(biāo)準(zhǔn)、適合辦園，有合法且期限適當(dāng)?shù)淖庥脜f(xié)議”。既然本案中用以辦園的涉案房屋系通過出租方式獲得，教育部門在審查房屋產(chǎn)權(quán)是否明晰時，就同樣需要參酌房屋租賃領(lǐng)域的規(guī)范。借由這一論證，作為本案關(guān)鍵規(guī)范的《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》被納入?yún)⒖家曇啊Ｔ撘?guī)定第24條的內(nèi)容為：“公安、工商行政管理、民防、衛(wèi)生、文化、新聞出版、教育等行政部門在辦理相關(guān)行政許可時依法應(yīng)當(dāng)審查活動場所的，應(yīng)當(dāng)審查租賃房屋的使用用途是否符合規(guī)劃設(shè)計用途，是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)活動場所的規(guī)定……”該條可以說是再次申明了教育行政部門在辦理行政許可時對租賃房屋的審查義務(wù)。由該條出發(fā)，裁判又將規(guī)范考察視線投射至該規(guī)定第16條、第17條以及與之相關(guān)的責(zé)任條款：第35條和第36條。第16條和第17條規(guī)定，(16)《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》第16條，“出租房屋的安全由房屋所有人負(fù)責(zé)”；第17條，“出租房屋的建筑結(jié)構(gòu)和設(shè)備設(shè)施，應(yīng)當(dāng)符合建筑、消防、治安、衛(wèi)生等方面的安全條件，不得危及人身安全。禁止將違法建筑和其他依法不得出租的房屋出租”。房屋所有人應(yīng)對出租房屋的安全性負(fù)責(zé)，而第35條和第36條則申明，(17)《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》第35條，“對違反本規(guī)定的下列行為，由公安機(jī)關(guān)按照下列規(guī)定處罰：……(二)違反本規(guī)定第十七條規(guī)定，出租的房屋存在治安、消防安全隱患的，責(zé)令改正，并可處1 000元以上3萬元以下罰款”；第36條，“對違反本規(guī)定的下列行為，由建設(shè)(房屋)行政部門按照下列規(guī)定處罰：(一)違反本規(guī)定第十七條規(guī)定，出租的房屋存在建筑安全隱患的，責(zé)令改正，并可處1 000元以上3萬元以下罰款”。若出租房屋存在安全隱患，可由公安機(jī)關(guān)、建設(shè)(房屋)行政部門對房屋所有人進(jìn)行行政處罰。上述規(guī)定在最高人民法院看來，明確了“聯(lián)立公司作為房屋實際所有人對出租存在建筑安全隱患，未經(jīng)竣工驗收備案的房屋用于開辦幼兒園要承擔(dān)的公法上的不利后果”。本案裁判由此得出了用以證明聯(lián)立公司原告資格的最核心論斷，“如果相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)在做出決定時對某一要素予以考慮，行政機(jī)關(guān)若不予考慮，又會使第三人具體且特別地受到行政決定影響時，即可認(rèn)為第三人屬于規(guī)范保護(hù)范圍。易言之，在行政許可涉及多個主體權(quán)益的情形下，許可機(jī)關(guān)應(yīng)對許可可能涉及的各方利益予以綜合考慮，并避免因未予考慮而給第三方造成嚴(yán)重?fù)p害”(18)見前注〔1〕。。

經(jīng)此論證，法院最終其實是從公法上的不利后果出發(fā)，肯定了聯(lián)立公司的行政訴訟原告資格。而此前的擴(kuò)大根據(jù)規(guī)范的查找范圍，確定行政機(jī)關(guān)的考慮義務(wù)等都是為說明不予考慮可能會引發(fā)的不利后果進(jìn)行鋪墊。本案裁判由此得出最終判斷，“聯(lián)立公司擔(dān)心其所有的涉案房屋用于幼兒園園舍不符合國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)，可能妨害幼兒身體健康或者威脅幼兒生命安全，其將承擔(dān)《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》等法律規(guī)范所規(guī)定的不利后果，在請求東城區(qū)教委解決未果后，向東城區(qū)政府申請行政復(fù)議，具備行政復(fù)議申請人資格、具有行政復(fù)議申請權(quán)”(19)見前注〔1〕。。

三、核心論點與裁判意義

“聯(lián)立公司案”可說是“劉廣明案”后對保護(hù)規(guī)范理論的再度詳盡闡釋，也因此對這一域外理論的本土內(nèi)化和適用提升具有積極意義。這種意義又大致可概括為如下方面：

(一)全面查找根據(jù)規(guī)范的要求

“聯(lián)立公司案”再審裁定在展開之初即申明，“準(zhǔn)確理解并正確適用保護(hù)規(guī)范理論的前提，是準(zhǔn)確、全面查找并參酌行政行為應(yīng)當(dāng)適用的保護(hù)規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”。相比“劉廣明案”只是簡單提示，對保護(hù)法益的判斷“可參酌整個行政實體法律規(guī)范體系”，“聯(lián)立公司案”已將根據(jù)規(guī)范擴(kuò)張至“行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所應(yīng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”。裁判結(jié)尾處對于如何全面查找根據(jù)規(guī)范更是做了詳盡列舉，“既要參酌本行政管理領(lǐng)域的直接適用的法律規(guī)范，也要參酌相關(guān)領(lǐng)域的間接適用、潛在適用的法律規(guī)范；既要參酌法律規(guī)范的正面規(guī)定，也要參酌法律規(guī)范的負(fù)面規(guī)定；既要參酌保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的法律規(guī)范，又要參酌制裁當(dāng)事人行為的法律規(guī)范；既要看法律規(guī)范保障的權(quán)利(實體權(quán)利、程序權(quán)利、參與權(quán)利等)，也要看違反法律規(guī)范要承擔(dān)的法律責(zé)任；既要看當(dāng)事人是否具有法律規(guī)范保護(hù)的權(quán)益，也要看違反法律規(guī)范可能招致的不利益；既要看行政行為本身是否會侵犯法律保護(hù)的權(quán)益，也要看行政行為的實施是否必然會對當(dāng)事人造成不利影響”(20)見前注〔1〕。。

主觀公權(quán)利的析出依賴于實體法解釋，所以在適用保護(hù)規(guī)范時，“準(zhǔn)確、全面查找并參酌行政行為應(yīng)當(dāng)適用的保護(hù)規(guī)范”是其首要步驟。保護(hù)規(guī)范的查找范圍被擴(kuò)大，那么析出主觀公權(quán)利的可能性也會被大幅提高。從這個意義上，這一要求的提出可說是對此前諸多地方法院適用保護(hù)規(guī)范理論時，根據(jù)規(guī)范模糊、碎片以及范圍褊狹的糾偏。(21)參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的誤解澄清與本土適用》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。

(二)未明示當(dāng)事人的概括

本案的另一意義還在于對所謂“未明示當(dāng)事人”的概括?！缎姓V訟法》第25條將行政訴訟的原告大致區(qū)分為兩類：相對人與利害相關(guān)人。(22)《行政訴訟法》第25條：“行政行為的相對人依據(jù)其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！崩﹃P(guān)系人的出現(xiàn)源于現(xiàn)代行政作用的放射。日本學(xué)者小早川光郎曾對此進(jìn)行過精確描述，“行政作用所施加的不利，從所有權(quán)的剝奪到輕微的限制，從施加于身體的有形拘束到無形或精神上的不利，幾乎可以區(qū)分為無數(shù)的內(nèi)容。這種傾向隨著行政任務(wù)及其實現(xiàn)手段的多樣化，會變得愈加顯著”(23)[日]小早川光郎：《行政訴訟的構(gòu)造分析》，王天華譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第17頁。。但行政作用無限擴(kuò)散帶來的卻是“權(quán)利可界定性”的喪失。這也是近年來有關(guān)行政訴訟原告資格的爭論均聚焦于利害關(guān)系人的原因。對利害關(guān)系人應(yīng)受公法保護(hù)的權(quán)利的承認(rèn)，雖然回應(yīng)了行政作用擴(kuò)散所產(chǎn)生的擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)的需求，但也同樣引發(fā)訴權(quán)識別的難題。這一問題又具體表現(xiàn)為：究竟應(yīng)將多大范圍內(nèi)的“利害關(guān)系”納入行政訴訟的保護(hù)范圍；對利害關(guān)系的判斷究竟應(yīng)依賴何種標(biāo)準(zhǔn)。

“聯(lián)立公司案”裁判延續(xù)了“劉廣明案”的判斷思路，將保護(hù)規(guī)范理論作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，也基于這一標(biāo)準(zhǔn)，裁判在說明“未明示當(dāng)事人”前提示，利害相關(guān)人并非所有權(quán)利義務(wù)受到系爭行為影響的人，而是實體法規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)、考慮和聽取意見的對象。而需要行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)的權(quán)益又涵括實體權(quán)益、程序權(quán)益與參與權(quán)益，申言之，有關(guān)實體權(quán)益、程序權(quán)益和參與權(quán)益的規(guī)范均可成為支持利害相關(guān)人具有主觀公權(quán)利的保護(hù)規(guī)范。(24)“出租房屋的所有權(quán)人在承租人利用房屋申請行政許可程序中，并非許可機(jī)關(guān)的直接相對人，也非設(shè)立許可的法律規(guī)范需要保護(hù)、考慮和聽取意見的對象，房屋所有權(quán)人自身似乎無任何實體權(quán)益、程序權(quán)益甚至參與權(quán)益需要保護(hù)?！币娗白ⅰ?〕。從這個意義上說，所謂“利害相關(guān)人”的判斷仍舊需以規(guī)范為聯(lián)結(jié)，而非僅僅憑借事實影響。但裁判又認(rèn)為，除這些可通過規(guī)范規(guī)定予以識別的當(dāng)事人外，有些當(dāng)事人雖從表面上看未參與到行政程序中，但因為行政機(jī)關(guān)在審查許可時要求承租人提供房屋所有權(quán)證明和租賃協(xié)議，行政機(jī)關(guān)也是基于上述文件判斷所有權(quán)人同意使用房屋的意見，據(jù)此，房屋所有權(quán)人已實質(zhì)性地參與到行政程序的做出過程，是實質(zhì)意義上的“未明示當(dāng)事人”。

在裁判下文，這種“未明示當(dāng)事人”被直接等同于“與行政行為有利害關(guān)系的第三人”。(25)“聯(lián)立公司案”裁判在上文寫道，“房屋所有權(quán)人雖從形式上并非行政許可相對人，但實質(zhì)上仍屬未明示當(dāng)事人，其與許可行為也應(yīng)存在利害關(guān)系，也應(yīng)具有行政復(fù)議申請人資格”。下文緊接著寫，“與行政行為有利害關(guān)系的第三人，具有申請復(fù)議的申請人資格或提起訴訟的原告資格”。這就說明，裁判是將“未明示當(dāng)事人”與“與行政行為有利害關(guān)系的第三人”等同并置。第三人(Dritt)的稱謂來自德國法，用以標(biāo)明與相對人(Adressat)相并列的，權(quán)利同樣受系爭行為影響的人(Betroffenen)。德國通說認(rèn)為，相對人可通過行政作用的“干預(yù)目的性”(26)所謂“干預(yù)目的性”，即如果行政作用是以某人的利益剝奪或限制為目的，即可斷定他就是該行政作用的相對人。這種“干預(yù)目的說”因為強調(diào)行政行為對基本權(quán)利損害的直接性、目的性和強制性，因此被總結(jié)為傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)。而在此基礎(chǔ)上由德國學(xué)者(Ulrich Rammsauer)發(fā)展出的“規(guī)范目的說”，則擴(kuò)展了侵害的范圍，但也指明基本權(quán)利的防御范圍取決于基本權(quán)利的保護(hù)目的。Ulrich Ramsauer, Die faktischen Beeintraechtigungen des Eigentums, Berlin 1980, S.161 ff.標(biāo)準(zhǔn)予以識別，其實體權(quán)利和行政訴權(quán)也可直接訴諸基本權(quán)利。(27)我國學(xué)者中也有“實質(zhì)相對人”和“形式相對人”的區(qū)分，認(rèn)為實質(zhì)相對人是行政行為法律文書中所指明的設(shè)定權(quán)利義務(wù)的對象。對其識別要借助于行政行為的目標(biāo)性指向。這一點其實與德國法上“相對人”的判定思路一致。參見陳鵬：《行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2017年第5期；黃宇驍：《行政訴訟受案范圍與原告資格關(guān)系之辯》，載《政治與法律》2021年第2期。但第三人的判斷卻頗為困難。第三人的出現(xiàn)在很大程度上源于分配行政的背景，即在現(xiàn)代國家，私人間的利益分配已不再只是通過私法手段，而更多是通過行政決定來完成。行政實際上是處于三邊或多邊法律關(guān)系下，以公共性為媒介對相互沖突的私益予以分配和權(quán)衡，而第三人的權(quán)利也是在此關(guān)系框架下被確定和提取。(28)Eberhard Schmidt-Assmann, in：Maunz, Duerig u.a., Grundgesetz Kommentar, Lieferung：1985, Rndr.128 ff.zu Art.19 Abs.4GG.這里涉及憲法的權(quán)力分配秩序、立法的價值確定特權(quán)，涉及基本權(quán)利對于一般法的作用，亦涉及公法權(quán)利/私法權(quán)利以及行政訴訟/民事訴訟的分工等。(29)見前注〔21〕，趙宏文。正因為問題復(fù)雜交錯，現(xiàn)代公權(quán)理論的重心基本都轉(zhuǎn)移至第三人的界別問題，而現(xiàn)代保護(hù)規(guī)范理論所欲證成和廓清的也是第三人的主觀公權(quán)利。依據(jù)保護(hù)規(guī)范理論，第三人主觀公權(quán)利的存立有無在于，行政機(jī)關(guān)做出系爭行為時所依據(jù)的實體法是否要求其考慮、尊重和保護(hù)該第三人的權(quán)利。這一點同樣在本案裁判中被不斷提及。也正是通過這種強調(diào)，相較“劉廣明案”，本案裁判對主觀公權(quán)利概念和保護(hù)規(guī)范理論的意涵目的做了更清楚的提示：就是為了解決因為行政作用效果的擴(kuò)散所導(dǎo)致的利害相關(guān)人的識別難題。

值得注意的是，本案裁判用“未明示當(dāng)事人”來指代第三人，但其歸納的未明示當(dāng)事人的范圍卻明顯超出了行政第三人的范圍：房屋所有權(quán)人這些明顯因為私法規(guī)范和民事關(guān)系，而間接參與至承租人與行政機(jī)關(guān)許可過程中的當(dāng)事人也被納入其中，裁判還認(rèn)為其與系爭的許可行為均存在利害關(guān)系，均具有行政復(fù)議申請人和行政訴訟原告資格。這就與裁判下文申明的，“通常情況下，……不宜承認(rèn)房屋所有權(quán)人對涉出租房屋行政許可的復(fù)議申請權(quán)或者訴權(quán)”存在邏輯上的斷裂。

(三)從考慮義務(wù)、公法上不利后果到考慮要求

聯(lián)立公司案的核心判斷在于，法院是從教育行政部門在頒發(fā)辦學(xué)許可時需審查園舍“產(chǎn)權(quán)清晰、符合安全標(biāo)準(zhǔn)”出發(fā)，推導(dǎo)出其對于房屋所有權(quán)人的考慮義務(wù)，又以行政機(jī)關(guān)未盡考慮義務(wù)會使房屋所有權(quán)人遭遇公法上的不利后果為據(jù)，導(dǎo)出了房屋所有權(quán)人的主觀公權(quán)利。此處的經(jīng)典論述，“如果相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)在做出決定時對某一要素予以考慮，行政機(jī)關(guān)若不予考慮，又會使第三人具體且特別地受到行政決定影響時，即可認(rèn)為第三人屬于規(guī)范保護(hù)范圍。易言之，在行政許可涉及多個主體權(quán)益的情形下，許可機(jī)關(guān)應(yīng)對許可可能涉及的各方利益予以綜合考慮，并避免因未予考慮而給第三方造成嚴(yán)重?fù)p害”，與德國法上的“考慮要求”的內(nèi)容闡釋幾近一致。從這個意義上說，“聯(lián)立公司案”的另一意義還在于，作為保護(hù)規(guī)范理論最新發(fā)展的“考慮要求”(Ruecknahmesgebot)被間接納入我國的行政審判。

在德國，“考慮要求”的提出是為克服傳統(tǒng)保護(hù)規(guī)范理論因特別強調(diào)客觀法規(guī)范明確的“私益保護(hù)性”，所導(dǎo)致的權(quán)利保護(hù)不足?！翱紤]要求”強調(diào)，即使客觀法規(guī)范并未以特別的方式對行政應(yīng)予保護(hù)的第三人的范圍進(jìn)行劃定，“而只是以一般形式規(guī)定要求行政機(jī)關(guān)在做出決定時予以顧及或考慮”，這一“客觀考慮要求”就可成為肯定第三人主觀公權(quán)利的依據(jù)。以典型的作為“考慮要求”的德國《建筑法》第34條第1款為例，法律要求擬興建的建筑物“必須與其周邊環(huán)境特性互相適應(yīng)且應(yīng)確保項目開發(fā)的安全。健康居住和工作條件的要求也應(yīng)獲得保障。地區(qū)風(fēng)貌也不得受不利影響”。從語詞表述來看，此規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)考慮的似乎仍舊是公共利益，但聯(lián)邦行政法院卻從“健康居住”“工作條件”“地區(qū)風(fēng)貌”中讀取出了行政機(jī)關(guān)對鄰人(Nachbar)的考慮義務(wù)，并認(rèn)為如行政機(jī)關(guān)未盡考慮義務(wù)會導(dǎo)致鄰人權(quán)利受損，鄰人就有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)撤銷該許可。在此，客觀的“考慮要求”替代了此前的“私益保護(hù)性”，起到了具體化、主觀化和權(quán)利化的提示作用。(30)Gerhard Roller, Drittschutz im Atom-und Immissiomschutzrecht：Bestandsaufnahme und aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung, NVwZ 2010(990), S.991.

“考慮要求”欲解決的本質(zhì)問題是，在權(quán)利識別必須借由規(guī)范來確認(rèn)時，又如何將那些顯見的、超出一般承受范圍的事實影響，通過找到新的規(guī)范聯(lián)結(jié)點，而納入法律保護(hù)范圍。對于行政訴訟原告資格的認(rèn)定一直都存在事實影響和規(guī)范要素之間的撕扯。如果僅倚賴事實影響就認(rèn)可原告資格，當(dāng)然會擴(kuò)大行政救濟(jì)的范疇，卻無法化解權(quán)利邊界不可劃定的難題，還很容易就會將行政訴訟拖入民眾訴訟。而強調(diào)權(quán)利的證成必須有規(guī)范基礎(chǔ)屬于保護(hù)規(guī)范理論的思路，其會確保法秩序的安定，但也時刻面臨著如何將更多的需要法律保護(hù)的利益納入法律保護(hù)范圍的難題。“考慮要求”在此背景下被提出，也提供了較好地化解事實影響與規(guī)范要素間張力的方法：即在維持規(guī)范性的基礎(chǔ)上，通過將客觀法規(guī)范中的行政考慮義務(wù)作為規(guī)范聯(lián)結(jié)點，來實現(xiàn)客觀法的主觀化。這種方式既維持了主觀公權(quán)利與實體法之間的依存關(guān)系，也有效地擴(kuò)張了權(quán)利保障的范圍，因此在德國被稱為“公權(quán)理論的再次拓展”(31)Gerhard Roller, Drittschutz im Atom-und Immissiomschutzrecht：Bestandsaufnahme und aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung, NVwZ 2010(990), S.991.。從這個意義上說，“聯(lián)立公司案”提及公法上不利后果，并由此導(dǎo)出行政訴訟的原告資格，并非如陳無風(fēng)老師所認(rèn)為的，是“保護(hù)規(guī)范理論的漸變”，而是在保護(hù)規(guī)范理論的框架下，將事實影響借由新的規(guī)范聯(lián)結(jié)點納入實定法的保護(hù)范圍。

“考慮要求”其實在此前我國的規(guī)范和判決中亦有端倪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》[以下簡稱《行政訴訟司法解釋(2018)》]第13條規(guī)定，“債權(quán)人以行政機(jī)關(guān)對債務(wù)人所作的行政行為損害債權(quán)實現(xiàn)為由提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其就民事爭議提起民事訴訟，但行政機(jī)關(guān)做出行政行為時依法應(yīng)予保護(hù)或者應(yīng)予考慮的除外”。此處的“應(yīng)予考慮”已包含從考慮義務(wù)中推導(dǎo)出原告資格的意味。典型的，“黃陸軍等人不服金華市工商局工商登記行政復(fù)議案裁定”中，同樣從“登記機(jī)關(guān)沒有對涉訴公司作為市場主體的民事侵權(quán)行為進(jìn)行審查的法定義務(wù)”出發(fā)，否認(rèn)了當(dāng)事人的原告資格。王貴松教授在評析此案時，還參酌日本行政訴訟中的“考慮事項”，歸納出“行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)=實體法上的行為要件=適用行為要件的考慮事項=行政法上的利害關(guān)系”的等式?！奥?lián)立公司案”的判斷思路也頗與這一等式相符合?！奥?lián)立公司案”中，法官也是將行政的客觀審查義務(wù)等同于“應(yīng)予考慮的權(quán)益”，并結(jié)合“不予考慮可能產(chǎn)生的不利后果”的責(zé)任條款來證成原告資格。

但日本法上的“考慮事項”又與“考慮要求”存在一定差異?！翱紤]事項”為日本在2004年《行政事件訴訟法》修改時提出。盡管法律仍堅持原告主張權(quán)益應(yīng)為“法律所保護(hù)的利益”，但為明晰“法律上的利益”，又納入了“考慮事項”的要求：“法院對處分或者裁決相對一方以外的人判斷其是否具有前項規(guī)定的法律上的利益時，不能僅根據(jù)該處分或者裁決所依據(jù)的法令規(guī)定的文本，還應(yīng)當(dāng)對該法令的宗旨和目的以及應(yīng)當(dāng)在該處分中進(jìn)行考慮的利益的內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行考慮。對該法令的宗旨和目的進(jìn)行考慮時，存在與該法令目的共通的相關(guān)法令的，還應(yīng)當(dāng)對該相關(guān)法令的宗旨和目的加以參酌；對該利益的內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行考慮時，還應(yīng)當(dāng)對該處分或者裁決違反其所依據(jù)的法令做出時受到侵害的利益的內(nèi)容和性質(zhì)以及該利益受到侵害的樣態(tài)和程度加以斟酌。”(32)見前注〔5〕，王貴松文；朱芒：《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期，第114頁；王貴松：《風(fēng)險規(guī)制行政訴訟的原告資格》，載《環(huán)球法律評論》2020年第6期。考慮事項的提出并不意味著完全轉(zhuǎn)向“事實影響”，徹底擺脫與實體法的依存關(guān)系。(33)陳無風(fēng)教授在論證聯(lián)立公司案是對實際影響的回歸時，曾引日本法上的“考慮事項”為證，卻忽視了“考慮事項”事實上是保護(hù)規(guī)范論的發(fā)展，屬于規(guī)范性的思考延伸。見前注〔2〕，陳無風(fēng)文。其仍舊要求行政機(jī)關(guān)所應(yīng)考慮的事項須有實體法基礎(chǔ)，只是實體法規(guī)范不再限于行為的直接依據(jù)規(guī)范，還包括了目的規(guī)范以及與依據(jù)規(guī)范目的相同的其他規(guī)范。也正是在此意義上，日本學(xué)者也還是將“考慮事項”放在保護(hù)規(guī)范理論之下予以理解，并指出，“考慮事項在保護(hù)目的與原告資格之間扮演著中間概念的角色，讓保護(hù)目的的判斷不再過于抽象化。相對高位的保護(hù)目的經(jīng)過考慮事項的具體化之后，才能對具體的制度發(fā)揮控制的功能”(34)芝池義一「行政決定における考慮事項」法學(xué)論叢116巻1～6號(1985年3月)576—579頁。轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王貴松文。。

但仔細(xì)斟酌就會發(fā)現(xiàn)，日本法上的“考慮事項”所提示的，更接近于法院在判斷是否存在“法律所保護(hù)的權(quán)益”時，應(yīng)當(dāng)考慮和適用的規(guī)范范疇，它將抽象的保護(hù)目的通過適用條款和考慮事項的具體化而進(jìn)一步具象化。“考慮事項”中同時包含了法解釋的基本方針，即“整體性的解釋指針”(35)見前注〔32〕，朱芒文。。而德國的“考慮要求”本質(zhì)上要求考慮的是第三人“值得保護(hù)的權(quán)益”，“考慮要求”本身雖然不是主觀權(quán)利，卻提供了“從行政解決不同法律地位間沖突并履行保護(hù)第三人義務(wù)中推導(dǎo)出第三人權(quán)利的公式”。但二者本質(zhì)上解決的都是如何將“實際影響”予以主觀轉(zhuǎn)化，如何在不破壞法的安定性和可預(yù)期性基礎(chǔ)上，將第三人“值得保護(hù)的利益”借由請求權(quán)框架轉(zhuǎn)譯為“法律所保護(hù)的利益”的問題，因此也都是保護(hù)規(guī)范理論思考的發(fā)展和延伸。

四、論證局限與未盡問題

如果放在保護(hù)規(guī)范理論本土適用的發(fā)展延長線上觀察，“聯(lián)立公司案”無疑具有重要意義。裁判提出的全面查找根據(jù)規(guī)范的要求、對“未明示當(dāng)事人”及其訴權(quán)的概括、對“考慮要求”的納入以及對程序規(guī)范和參與規(guī)范同樣可作為保護(hù)規(guī)范的提示，都對此前地方法院在適用這一理論時的問題予以了有效糾偏，因此也有助于這一理論本土適用的優(yōu)化與提升。但“聯(lián)立公司案”的論證也并非完全無可指摘，其雖對中國式保護(hù)規(guī)范理論進(jìn)行了重要拓展，但也提示出諸多問題需要在法律上進(jìn)行更細(xì)致的討論。

(一)全面查找根據(jù)規(guī)范是否仍有限制？

“聯(lián)立公司案”提出了全面查找根據(jù)規(guī)范的要求，大幅擴(kuò)展了根據(jù)規(guī)范的范圍，也極大提升了導(dǎo)出主觀公權(quán)利的可能，但其將根據(jù)規(guī)范擴(kuò)張至涵括“相關(guān)領(lǐng)域間接適用、潛在適用的法律規(guī)范”在內(nèi)的，“行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所應(yīng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”的整體，又不可避免地會造成根據(jù)規(guī)范的彌散，進(jìn)而導(dǎo)致解釋對象的“過分外溢”(36)見前注〔2〕，陳無風(fēng)文，第156—157頁。。

具體到本案中，裁判最終用以確定聯(lián)立公司原告資格的規(guī)范在于《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》。此項規(guī)范正是裁判要旨所提示的“相關(guān)領(lǐng)域的間接適用、潛在適用的法律規(guī)范”“負(fù)面法律規(guī)定”“制裁當(dāng)事人行為的法律規(guī)范”“規(guī)定了當(dāng)事人法律責(zé)任和不利益的責(zé)任規(guī)范”。但這一規(guī)范是否屬于教育行政部門在核發(fā)教育許可時應(yīng)予參酌的規(guī)范卻爭議頗大。

裁決其實觀察到了這一問題，因此提示對其他規(guī)范的援引要注意“領(lǐng)域的相關(guān)性”，即所謂“也要參酌相關(guān)領(lǐng)域的間接適用、潛在適用的法律規(guī)范”。在證明《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》屬于相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)范時，其論證邏輯大體如下：教育部門在頒發(fā)辦學(xué)許可時對辦學(xué)場地有特殊要求，其中就包含場地的產(chǎn)權(quán)明晰以及租賃場所適宜作為教育場所。法院認(rèn)為這一要求指向了教育部門對申請人所提供的房屋租賃合同的審查，而這一審查義務(wù)又同樣為《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》所確認(rèn)。因為這一關(guān)聯(lián)，《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》進(jìn)入裁判的規(guī)范查找范圍。從審查義務(wù)條款出發(fā)，裁判又將考察視線投射至這一規(guī)定中的責(zé)任條款，最終從責(zé)任條款中導(dǎo)出了房屋所有人的原告資格。

但這一解釋過程招致的批評不少，陳無風(fēng)教授就認(rèn)為，法院在本案中考量的實體法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政機(jī)關(guān)實際適用的法律，由此也造成了解釋對象的外溢。在其看來，“隱含的、潛在的法律依據(jù)應(yīng)與被訴行為的明示依據(jù)有內(nèi)在實質(zhì)性聯(lián)系，且只作為明示依據(jù)目的解釋的輔助而存在。當(dāng)某個潛在的法律依據(jù)既不是被告承認(rèn)的行為依據(jù)，又不是原告據(jù)以主張權(quán)益的依據(jù)時，法院應(yīng)保持審慎。只有充分說理表明，潛在依據(jù)與明示依據(jù)在調(diào)整對象、法體系內(nèi)的關(guān)聯(lián)等要素上有內(nèi)在聯(lián)系時，才可證立其共同構(gòu)成一個適用規(guī)范，可一并用于解釋行政立法的保護(hù)目的”(37)見前注〔2〕，陳無風(fēng)文，第157頁。。這一認(rèn)識中包含了一項值得商榷的判斷，即法院在審查系爭行為時所參考的實體法范圍，應(yīng)與被告行政機(jī)關(guān)在做出該行為時考察的規(guī)范范圍大體相當(dāng)。這一判斷混淆了法院的法律適用與行政的法律適用間的目的差異，也不符合自“劉廣明案”起就強調(diào)的，“參酌整個行政實體法律規(guī)范體系，……以便能夠承認(rèn)更多的值得保護(hù)且需要保護(hù)的利益”的解釋規(guī)則，屬于對規(guī)范相關(guān)性過高的要求。

盡管要求不能過于嚴(yán)苛，但在確保“準(zhǔn)確、全面查找并參酌保護(hù)規(guī)范”時，又的確存在需避免參考對象過分外溢的問題。申言之，即使將根據(jù)規(guī)范擴(kuò)展為“行政機(jī)關(guān)做出行政行為所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件”的規(guī)范整體，其范圍也還是應(yīng)有限制。

這種限制首先在于：根據(jù)規(guī)范原則上應(yīng)局限于公法規(guī)范，而并不包含私法規(guī)范。既然主觀公權(quán)利是個人向國家請求，那么其基礎(chǔ)就應(yīng)是公法規(guī)范，私法規(guī)范不應(yīng)被涵括在內(nèi)。公法規(guī)范作為主觀公權(quán)利導(dǎo)出的根據(jù)規(guī)范，同樣確保了公權(quán)利/私權(quán)利以及行政訴訟/民事訴訟之間的區(qū)分。

查找根據(jù)規(guī)范的另一重限制在于“領(lǐng)域相關(guān)性”。但如上文所述，“相關(guān)性”的要求盡管有寬嚴(yán)之分，但過分彌散以至于無法捉摸也會喪失保護(hù)規(guī)范理論所追求的法安定性。對于關(guān)聯(lián)性的判斷，日本在2004年修訂《行政案件訴訟法》時的補充規(guī)定值得借鑒。在列舉判斷相關(guān)人是否具有“法律上的利益”時，該法強調(diào)應(yīng)考慮“該法令的宗旨、目的以及在做出處分時應(yīng)當(dāng)考慮的利益的內(nèi)容及性質(zhì)”。此外，“有與該法令有共同目的的相關(guān)法令的，應(yīng)當(dāng)參酌該相關(guān)法令的宗旨及目的”(38)見前注〔32〕，朱芒文，第114頁。。日本法在此所提示的“關(guān)聯(lián)性規(guī)范”的標(biāo)準(zhǔn)在于，其與直接依據(jù)規(guī)范有“共同目的”。即，共同目的成為規(guī)范關(guān)聯(lián)性的判斷依據(jù)。以此為標(biāo)尺，《幼兒園管理條例》《北京市民辦中小學(xué)、幼兒園管理暫行規(guī)定》及其實施細(xì)則、《北京市幼兒園、托兒所辦園、所條件、標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，這些本案直接適用的規(guī)范顯然具有共同目的，都是教育行政機(jī)關(guān)在核發(fā)許可時應(yīng)予以考慮的范疇。但《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》是否與上述教育行政規(guī)范具有“共同目的”卻值得推敲。本案裁判憑借教育行政部門在審查許可時應(yīng)確保房屋產(chǎn)權(quán)明晰，就認(rèn)為其應(yīng)審查房屋租賃合同，應(yīng)適用房屋租賃管理規(guī)范，如此的目的聯(lián)結(jié)有些牽強。

(二)如何界分行政訴訟/民事訴訟？

現(xiàn)代保護(hù)規(guī)范理論最重要的適用場域在于第三人主觀公權(quán)利的判定和第三人訴訟，而其之于行政審判的重要意義也在于，借由對公權(quán)利和私權(quán)利的區(qū)分進(jìn)而區(qū)分行政訴訟與民事訴訟。正因如此，目前適用保護(hù)規(guī)范理論來判定原告資格的案例大多存在民事關(guān)系與行政關(guān)系的交疊，而案件的核心又都聚焦于，受系爭行為間接影響的第三人究竟應(yīng)向行政機(jī)關(guān)主張，還是應(yīng)通過民事訴訟向民事主體主張。具體到本案，聯(lián)立公司所擁有的房屋通過雙重轉(zhuǎn)租的方式為許可相對人張敬所使用，并被張敬用于申請幼兒園的辦園許可。教育行政部門向張敬頒發(fā)辦園許可的確會涉及聯(lián)立公司的房屋所有權(quán)，但這種權(quán)益影響是否能擔(dān)保聯(lián)立公司具有行政訴訟的原告資格，進(jìn)而可以訴請撤銷教育部門向房屋租賃人頒發(fā)的辦園許可才是案件的關(guān)鍵。

本案裁判在論證中也申明，“通常情況下，之所以不宜承認(rèn)房屋所有權(quán)人對涉出租房屋行政許可的復(fù)議申請權(quán)或者訴權(quán)，是因為所有權(quán)人已經(jīng)通過民事租賃協(xié)議方式處分了其房屋的使用權(quán)能。如其不同意承租方使用租賃房屋的方式，可以解除協(xié)議或者提起民事訴訟，而無通過行政訴訟請求撤銷許可的必要性。因為行政機(jī)關(guān)的許可行為一般并不會侵犯房屋所有權(quán)和使用權(quán)”。上述判定清晰指明了區(qū)分行政訴訟/民事訴訟的必要。但裁判轉(zhuǎn)而又認(rèn)為，本案不屬于上述通常情形，具體原因有二：第一，案件的特殊性所產(chǎn)生的訴的利益，即“申請作為園舍的房屋未經(jīng)竣工驗收備案本不應(yīng)投入使用，房屋安全性能是否符合辦園條件尚需專業(yè)認(rèn)定，申請許可時所依據(jù)的房屋所有權(quán)證顯系偽造，聯(lián)立公司在相關(guān)合同中有關(guān)房屋所有權(quán)證取得前開泰公司不得轉(zhuǎn)租的約定未獲尊重”，此外，裁判也提及，聯(lián)立公司已經(jīng)通過民事訴訟向開泰公司和張敬主張權(quán)利，但爭議在民事訴訟中并未獲得較好解決。(39)據(jù)本案裁判，2017年開泰公司以聯(lián)立公司為被告向北京市東城區(qū)人民法院提起民事訴訟，要求法院判令聯(lián)立公司履行合同義務(wù)辦理涉案房屋的竣工備案手續(xù)，并判令聯(lián)立公司對涉案房屋所有權(quán)進(jìn)行首次登記；同年，聯(lián)立公司又起訴開泰公司、友和公司、張敬及青青藤幼兒園，請求判令騰退涉案房屋。但為何聯(lián)立公司無法通過民事訴訟較好地解決其糾紛，法院在此并未闡明。見前注〔1〕。第二，公法上不利后果的規(guī)定。本案中，房屋租賃人將涉案房屋用于開辦幼兒園，而相關(guān)法律都對園舍的安全性能和產(chǎn)權(quán)狀況有明確要求。安全要求無疑是為了確保入園兒童的人身安全，而產(chǎn)權(quán)狀況明晰則是出于對兒童受教育和看護(hù)的穩(wěn)定性考慮。法院裁判認(rèn)為這兩項要求使聯(lián)立公司較其他房屋所有人，負(fù)擔(dān)了更多的公法義務(wù)。而其所屬的未經(jīng)竣工驗收備案的房屋被用于開辦幼兒園，可能會導(dǎo)致其被行政機(jī)關(guān)處罰的“不利后果”，更使其擁有行政訴權(quán)具有合法性和正當(dāng)性。

據(jù)此，對于行政關(guān)系與民事關(guān)系套疊纏繞，究竟應(yīng)訴諸何種方式予以救濟(jì)的問題，本案提供的一般思路可歸納為：原則上應(yīng)優(yōu)先通過民事訴訟解決，唯有具有特殊的訴的利益，或者民事主體承擔(dān)的不利影響已經(jīng)不再局限于私法范疇而彌散至公法領(lǐng)域時，(40)本案被告東城區(qū)政府在再審時就認(rèn)為，“許可行為不具有對聯(lián)立公司設(shè)定將房屋交由幼兒園占有并用于開辦幼兒園的義務(wù)，從而影響其房屋產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的法律效力”，這一質(zhì)疑意見的內(nèi)涵在于其認(rèn)為，許可對聯(lián)立公司的不利影響只是局限在私法范圍內(nèi)，并不會擴(kuò)散至公法范圍。才應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人的行政訴權(quán)。這種觀點頗符合《行政訴訟司法解釋(2018)》第13條(41)《行政訴訟司法解釋(2018)》第13條：“債權(quán)人以行政機(jī)關(guān)對債務(wù)人所作的行政行為損害債權(quán)實現(xiàn)為由提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其就民事爭議提起民事訴訟，但行政機(jī)關(guān)做出行政行為時依法應(yīng)予保護(hù)或考慮的除外?！钡囊?guī)范意旨，也代表了公法關(guān)系和私法關(guān)系套疊時私法優(yōu)先的意見。此處的私法優(yōu)先并非忽視公法的作用，而是不希望僅因行政的介入就將所有的私法關(guān)系納入公法范疇，進(jìn)而造成公法對私法的吞噬和權(quán)力分立的破壞。

在“聯(lián)立公司案”后，最高人民法院另有一起“王小琳訴北京市海淀區(qū)政府案”(以下簡稱“王小琳案”)(42)王小琳訴北京市海淀區(qū)政府行政復(fù)議案，最高人民法院行政裁定書(2019)最高法行申13352號。，案情與“聯(lián)立公司案”頗為相似。在該案中，房屋所有人王小琳將房屋租賃給北京自由空間酒店管理有限公司，雙方約定租賃房屋用途為配套辦公。而自由空間酒店管理公司隨后在北京市工商行政管理局海淀分局處進(jìn)行了變更登記，變更內(nèi)容涉及將涉案房屋用于開辦快捷酒店。王小琳認(rèn)為變更登記影響其房屋所有權(quán)，而提起行政訴訟要求法院予以撤銷。裁判最終結(jié)論認(rèn)為王小琳與涉案工商登記行為之間并無利害關(guān)系，但法院在此僅進(jìn)行了簡單說理，“在自由空間酒店公司申請變更登記時，相關(guān)民事爭議不屬于行政機(jī)關(guān)應(yīng)審查的內(nèi)容”(43)同上注。。雖然結(jié)論不同，但這起案件其實與聯(lián)立公司案在邏輯上基本一致，都認(rèn)為第三人的不利影響應(yīng)優(yōu)先通過民事訴訟解決，而非直接提起行政訴訟。與聯(lián)立公司案不同的是，本案中原告完全可主張房屋租賃人超出租賃范圍、違背租賃目的使用租賃房屋，并以解除合同或是要求違約賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)，原告在此并未表現(xiàn)出明顯的行政訴訟“訴的利益”。此外，因為涉案房屋已經(jīng)過完整的竣工驗收手續(xù)，租賃合同也是雙方合意，原告的所有權(quán)即使可能因為房屋租賃人變更使用用途遭受不利，這種不利也僅局限于私法范圍，而未擴(kuò)散至公法領(lǐng)域。因此，此案可說是相較“聯(lián)立公司案”更典型的可用以說明如何界分行政訴訟/民事訴訟的裁判。

再回到“聯(lián)立公司案”，裁判用以證明房屋所有人遭遇的不利已不限于私法領(lǐng)域，因而與教育許可存在“公法上利害關(guān)系”的主要依據(jù)在于，聯(lián)立公司會因出租房屋具有安全隱患而遭遇“公法上的不利后果”。但仔細(xì)推敲也會發(fā)現(xiàn)，本案中提及的“不利后果”只是或然的、可能的，而并非直接的、必然的。行政處罰作為不利后果的出現(xiàn)有賴于租賃房屋的確不合規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)，存在治安、消防等安全隱患。但僅從聯(lián)立公司尚未申請辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記這點來看似乎并無法得出租賃房屋不合規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。又從處罰的責(zé)任要件看，因為涉案房屋并非由房屋所有人聯(lián)立公司直接租給教育許可申請人，而是通過雙重轉(zhuǎn)租，因此即使引發(fā)處罰，房屋所有人似乎也可以嗣后的房屋租賃合同違背其真實意思表示為由予以抗辯，從而擺脫公法上的不利后果。從這個意義上說，法院裁判的確為聯(lián)立公司與教育許可之間存在公法上的利害關(guān)系找到了公法規(guī)范作為聯(lián)結(jié)點和證明，但上述聯(lián)結(jié)卻未能充分排除聯(lián)立公司所受影響仍主要是由民事關(guān)系造成，通過私法方式也更宜達(dá)到訴訟目的的疑慮。

“聯(lián)立公司案”在論證上的疑慮其實反映的正是現(xiàn)代分配行政下區(qū)分行政訴訟/民事訴訟的困難。對此問題的思考大致包含兩個層級：第一個層級在于，在分配行政格局下，第三人何時具有可直接向行政機(jī)關(guān)請求的主觀公權(quán)利。此類請求權(quán)的具體內(nèi)容在第三人訴訟中又大多表現(xiàn)為請求撤銷行政機(jī)關(guān)向相對人頒發(fā)的許可，或是要求行政機(jī)關(guān)對相對人予以干預(yù)(處罰)。德國法稱之為“第三人公權(quán)”(44)日本法中又將第三人要求行政對相對人予以干預(yù)的公權(quán)利稱為“介入請求權(quán)”。。對第三人公權(quán)的判定須借助保護(hù)規(guī)范理論，第三人也須借由公法規(guī)范的聯(lián)結(jié)點來證明自己與相對人一樣，同樣被涵括在公法的保護(hù)范圍之內(nèi)。但當(dāng)?shù)谌斯珯?quán)獲得確認(rèn)，第三人可同時通過私法和公法方式獲得救濟(jì)時，又會出現(xiàn)適用上的沖突。(45)例如當(dāng)?shù)谌说墓ㄏ噜彊?quán)獲得承認(rèn)，這也意味著其同時擁有公法相鄰權(quán)和私法相鄰權(quán)。這種相鄰權(quán)既可通過行政訴訟獲得實現(xiàn)，也可通過民事訴訟獲得實現(xiàn)。此時就會進(jìn)入思考這一問題的第二個層級，即第三人是否有不同救濟(jì)方式的選擇自由？(46)例如德國聯(lián)邦最高法院在1983年的網(wǎng)球案判決中就指出：與私人網(wǎng)球場相鄰的住宅所有人針對該球場產(chǎn)生的噪聲，究竟是應(yīng)依據(jù)《民法典》的規(guī)定向民事法院主張，還是基于公法請求權(quán)向行政機(jī)關(guān)主張，抑或提起行政訴訟要求撤銷興建網(wǎng)球場的許可。對此，德國法也曾出現(xiàn)三種不同觀點，分別為私法優(yōu)先、公法優(yōu)先和公法私法雙軌制。私法優(yōu)先適用于傳統(tǒng)建筑領(lǐng)域，“聯(lián)立公司案”和“王小琳案”其實都屬于這一領(lǐng)域。在此行政的影響是通過房屋所有人和租賃人之間的房屋租賃關(guān)系產(chǎn)生的，行政介入也不涉及城市空間利益的分配，或是不可量物侵害的預(yù)防等問題。公法優(yōu)先的主張建立在“現(xiàn)代相鄰利益的平衡早已不是只能通過私法規(guī)范來實現(xiàn)”的認(rèn)知基礎(chǔ)上。但公法優(yōu)先又必須以建筑規(guī)范完全適當(dāng)，行政對所有相關(guān)人的利益都予以了適宜權(quán)衡為前提。德國目前的通行觀點是相對的雙軌制，即只要法律未明確規(guī)定公法或私法規(guī)范優(yōu)先，兩種救濟(jì)方式就都是允許的。“聯(lián)立公司案”匯聚了上述兩個層級的問題，但論證細(xì)節(jié)也提示出這一問題的復(fù)雜性，未來還需要在具體領(lǐng)域下進(jìn)一步深挖。

(三)如何在請求權(quán)審查框架下提取主觀公權(quán)利？

與此前的“劉廣明案”“關(guān)卯春案”“陳百勤案”等案件相同，“聯(lián)立公司案”也是在處理利害相關(guān)人原告資格的問題上，牽扯出如何區(qū)分行政訴訟和民事訴訟的問題。但對此問題的洞察和解決又在一定程度上依賴于行政訴訟審查模式從客觀適法性審查到請求權(quán)審查的轉(zhuǎn)換。這一點其實早在“劉廣明案”裁判中就已現(xiàn)端倪。

在保護(hù)規(guī)范理論被明確納入行政審判之前，針對原告訴請保護(hù)的權(quán)益，法院也須考察其是否屬于法律保護(hù)的利益，但這種規(guī)范考察卻不是在具體的請求權(quán)框架下，去斟酌原告是否具有向行政請求的規(guī)范基礎(chǔ)(Anspruchsnormengrundlage)，即法院在此適用的并非民法中的請求權(quán)審查模式。(47)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐、田士永、王洪亮、張雙根譯，法律出版社2012年版，第127頁。思考方式的差異使法院在行政審判時更習(xí)慣于甄別原告權(quán)益的具體類型，進(jìn)而判斷其是否屬于《行政訴訟法》明確規(guī)定要保護(hù)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，而不再追問這種人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)損害究竟應(yīng)向行政機(jī)關(guān)主張，還是應(yīng)向民事主體主張。即使原告訴請保護(hù)的是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益，法院考慮的也多是這種權(quán)益在法律上是否需要保護(hù)，而并非在具體個案中其是否應(yīng)為行政所考慮和保護(hù)。(48)例如在此前的“念泗三村28幢居民35人訴揚州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案”(載《最高人民法院公報》2004年第11期)以及“李百勤與鄭州市二七區(qū)人民政府再審審查與審判監(jiān)督案”[最高人民法院行政裁定書(2018)最高法行申2975號]中，法院集中討論的都是“景觀權(quán)”和“環(huán)境權(quán)”這些新興權(quán)益是否需要法律保護(hù)，而非行政機(jī)關(guān)在做出系爭行為時是否需要考慮。

上述思維方式產(chǎn)生的原因有二：其一是傳統(tǒng)《行政訴訟法》列舉式的規(guī)范方式?！缎姓V訟法》在修訂前對保護(hù)權(quán)益一直采取明確列舉的方式，人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外的其他權(quán)益要訴諸司法救濟(jì)，必須要有特別法依據(jù)。(49)我國《行政訴訟法》對受案范圍的列舉一向采取“行為﹢權(quán)利”的方式。修正前《行政訴訟法》第12條的兜底為“(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。這種列舉主義方式意味著個人在行政實體法上的權(quán)利并非都具有訴訟可能，這就使法院傾向于根據(jù)權(quán)利類型，而非行政實體法來判斷原告資格，實體法和訴訟法也因此處于隔閡和斷裂狀態(tài)。其二正是審判模式的影響。傳統(tǒng)行政審判以行政行為為單元，審查內(nèi)容是行政行為是否合法，因此本質(zhì)上屬于一種客觀性審查。這種審查并不依托請求權(quán)框架，法官也不是像民事訴訟一樣在具體個案下分析個人請求權(quán)的有無。上述因素使行政訴訟原告資格的判斷常常被簡化為如下步驟：第一，判定原告主張的權(quán)益是否屬于《行政訴訟法》明確列舉需要保護(hù)的權(quán)利類型；第二，此類權(quán)益是否真的受到影響或有被影響之虞。在第二步中法院往往還會考慮原告的權(quán)益損害與系爭行為間是否有因果關(guān)聯(lián)。

但上述步驟在應(yīng)對分配行政時卻凸顯出缺陷，因為在民事關(guān)系和行政關(guān)系交疊時，即使原告訴請保護(hù)的權(quán)益屬于法律保護(hù)的范疇，也須繼續(xù)區(qū)分其應(yīng)向行政機(jī)關(guān)還是民事主體主張，應(yīng)通過行政訴訟還是民事訴訟解決。最高人民法院觀察到了這一問題，也嘗試在“關(guān)卯春案”裁判中予以澄清，該判決特意指出，影響原告主體資格是否成立的因素分為兩種：“一是起訴人訴請保護(hù)的權(quán)益類型，二是行政實體法律規(guī)范的規(guī)定。只有當(dāng)起訴人訴請保護(hù)的權(quán)益，恰好落入行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所依據(jù)的行政實體法律規(guī)范的保護(hù)范圍時，起訴人的原告主體資格才能被承認(rèn)?！?50)關(guān)卯春與浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳城鄉(xiāng)建設(shè)復(fù)議糾紛再審案，(2017)最高法行申4361號。裁判在此處強調(diào)的其實是，即使原告訴請保護(hù)的權(quán)益屬于法律保護(hù)的范圍，也還要分析其是否可向行政機(jī)關(guān)請求。這種界定已將行政訴訟原告資格的有無引入具體請求權(quán)框架，查找保護(hù)規(guī)范的問題也因此轉(zhuǎn)化為探求第三人請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的問題。

正是因為第三人權(quán)利有無的問題被放置于具體的請求權(quán)框架下處理，規(guī)范要素才會真正取代事實影響成為原告資格判定的核心基準(zhǔn)。此處的規(guī)范要素與此前法院只是考察原告訴請的權(quán)益是否屬于《行政訴訟法》的保護(hù)范圍不同，它強調(diào)的是以“行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益(以下統(tǒng)稱權(quán)益)，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)”，這就預(yù)示著只要是當(dāng)事人在行政實體法上的權(quán)利都擁有了訴訟可能，對原告資格問題的判定不再局限于訴訟法，而回歸至行政實體法；這也意味著實體法和訴訟法之間的區(qū)隔被打破，二者開始建立對照關(guān)聯(lián)。這也正是保護(hù)規(guī)范理論在行政審判中適用的真正意涵。

(四)如何調(diào)和事實與規(guī)范之間的矛盾?

以規(guī)范要素而非事實影響作為原告資格的判定基準(zhǔn)，雖然會確保法的安定性，但在建筑法、環(huán)境法等一些新興領(lǐng)域，如果過于苛求明確的規(guī)范提示，要求客觀法規(guī)范必須包含明確的個人利益保護(hù)意旨，而忽視個人所遭受的事實影響，又會造成限縮原告資格的問題。事實性與規(guī)范性之間的矛盾張力由此凸顯。

“聯(lián)立公司案”所總結(jié)的公法上的不利后果和“考慮要求”為上述沖突的解決提供了啟發(fā)。而“考慮要求”在德國法上被提出，也是為克服傳統(tǒng)保護(hù)規(guī)范理論過度強調(diào)規(guī)范的“私益保護(hù)性”所產(chǎn)生的利益保護(hù)褊狹問題?！翱紤]要求”引入的目的，是在法律缺乏明確的保護(hù)目的，而第三人又會因系爭行為而遭受“個別且特定的”損害時，將其權(quán)益納入規(guī)范保護(hù)范圍。但“考慮要求”并未使原告資格的析出徹底擺脫與實體法的依存關(guān)系，其仍舊強調(diào)客觀法規(guī)范依據(jù)，只是作為客觀法依據(jù)的不再是明確的保護(hù)規(guī)范，而是行政機(jī)關(guān)的客觀考慮義務(wù)規(guī)范。但值得關(guān)注的是，“考慮要求”在德國最初是在建筑法領(lǐng)域被提出，也是在建筑法、環(huán)境法等新興領(lǐng)域獲得廣泛適用。而“聯(lián)立公司案”則是傳統(tǒng)的教育行政領(lǐng)域。也因此，在被適用于“聯(lián)立公司案”后，“考慮要求”的中國表達(dá)與德式版本之間又有一定距離?！翱紤]要求”的本質(zhì)，是通過客觀法的主觀化，而對處于一般公益和典型私益之間的中間地帶進(jìn)行識別并予以保護(hù)，其產(chǎn)生的原因在于系爭行為的效果擴(kuò)散。但這種效果擴(kuò)散應(yīng)是由系爭行為直接造成的，是可以直接溯源至系爭行為的。但在“聯(lián)立公司案”中，始終無法排除的一個疑慮是，聯(lián)立公司作為第三人，其與作為系爭行為的教育許可之間的關(guān)聯(lián)并未完全局限在公法范圍內(nèi)，而是由民事租賃合同以及民事法律關(guān)系作為鏈接。也因此，聯(lián)立公司究竟應(yīng)向民事主體主張還是教育行政部門主張成為本案最具爭議的地方。

五、結(jié) 語

“聯(lián)立公司案”在結(jié)果上與“劉廣明案”并不相同，其最終適用保護(hù)規(guī)范理論肯定了原告主體資格，但這并非就意味著是對“前保護(hù)規(guī)范理論階段”的回歸。經(jīng)由全面查找根據(jù)規(guī)范的要求、未明示當(dāng)事人的歸納以及“考慮要求”的納入，本案裁判對于保護(hù)規(guī)范理論進(jìn)行了大幅擴(kuò)展，對于優(yōu)化和提升這一理論在我國行政審判中的適用具有積極意義。但將保護(hù)規(guī)范理論的適用和思考引向縱深的同時，“聯(lián)立公司案”同樣提示出如何限定查找規(guī)范的范圍、如何區(qū)分民事訴訟/行政訴訟、如何實現(xiàn)從適法性審查至請求權(quán)審查的模式轉(zhuǎn)變、如何彌合事實影響和規(guī)范要素等需要進(jìn)一步討論的關(guān)鍵問題。而本案裁判在論證中所出現(xiàn)的齟齬也與上述問題的復(fù)雜性有關(guān)。