毛 景

一、 問題意向： 為什么考察美國

“莫道桑榆晚，為霞尚滿天”，在老年階段，人生仍大有可為。2019年11月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《國家積極應(yīng)對(duì)人口老齡化中長期規(guī)劃》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)劃》)?！兑?guī)劃》指出，人口老齡化是社會(huì)發(fā)展的重要趨勢(shì)，是人類文明進(jìn)步的體現(xiàn)，也是今后較長一段時(shí)期我國的基本國情。同時(shí)，《規(guī)劃》強(qiáng)調(diào)，必須改善人口老齡化背景下的勞動(dòng)力有效供給。伴隨著老齡化的加劇，青壯年勞動(dòng)力供給將逐步減少。若無所作為，勞動(dòng)人口總體數(shù)量會(huì)持續(xù)下降，必將對(duì)經(jīng)濟(jì)增長產(chǎn)生不利影響，并附帶衍生一系列的社會(huì)問題。因此，充分調(diào)動(dòng)大齡勞動(dòng)者和老年人的就業(yè)積極性，促進(jìn)有意愿和有能力的大齡勞動(dòng)者和老年人的就業(yè)，構(gòu)建和健全我國的高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，乃時(shí)代之亟需。

關(guān)于高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障，我國學(xué)界已進(jìn)行了一些有益探討；從比較研究視角看，學(xué)界主要關(guān)注歐洲與日本的高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，而甚少介紹美國的高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度。的確，在保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)的力度上，美國不如歐洲和日本。但是，需要特別注意如下三點(diǎn)： 一是歐洲與日本具有高度發(fā)達(dá)的社會(huì)保障制度，制度體系健全而且保障水平極高；而美國社會(huì)保障制度遜色不少。我國社會(huì)保障制度正處于動(dòng)態(tài)的演進(jìn)過程之中，保障水平亟待提升?？墒?，在未來相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，我國社會(huì)保障水平不太可能驟升至歐洲與日本的標(biāo)準(zhǔn)。二是歐洲與日本的高齡勞動(dòng)者就業(yè)的主要?jiǎng)恿Σ⒎瞧扔谏?jì)；在美國，高齡勞動(dòng)者就業(yè)的主要目的則是為了獲取勞動(dòng)報(bào)酬。我國的老齡化呈現(xiàn)“未富先老”為主與“邊富邊老”為輔的雙重特征，絕大多數(shù)高齡勞動(dòng)者從事生產(chǎn)勞動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)是獲取經(jīng)濟(jì)收入。三是美國在過去幾十年中通過一系列的立法變革，使得高齡勞動(dòng)者的就業(yè)更加容易并更有回報(bào)。(1)Sara E． Rix， The Aging of the American Workforce， 81 Chicago-Kent Law Review 593， 601 (2006)．綜上，美國的高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，對(duì)于我國而言，或許更有借鑒意義，至少提供了一個(gè)重要的參照系。

二、 制度體系： 美國高齡勞動(dòng)者的就業(yè)保障

美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度龐雜而分散。依據(jù)勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行的軌跡，高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障涉及勞動(dòng)者的入職前培訓(xùn)、招聘、勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的待遇、解雇、解雇后的退休福利等內(nèi)容。因此，筆者擬從就業(yè)促進(jìn)、禁止歧視、解雇保護(hù)、退休福利四個(gè)角度簡(jiǎn)介美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度。

(一) 就業(yè)促進(jìn)制度

作為一個(gè)人口超過3億的國家，美國不僅人口在老齡化，而且勞動(dòng)力也在老齡化。(2)Susan Bisom-Rapp， Decent Work， Older Workers and Vulnerability in the Economic Recession： A Comparative Study of Australia， the United Kingdom， and the United States， 15 Employee Rights and Employment Policy Journal 43， 63 (2011)．美國人口與勞動(dòng)力的老齡化，肇始于嬰兒潮一代逐漸臨近退休。早在2010年時(shí)，50歲以上的美國人已達(dá)到9 000萬。據(jù)預(yù)測(cè)，到2075年，美國男性的預(yù)期壽命為84歲，女性的預(yù)期壽命是87歲。(3)Kathryn L． Moore， Raising the Social Security Retirement Ages： Weighing the Costs and Benefits， 33 Arizona State Law Journal 543， 551 (2001)．預(yù)期壽命的延長，各項(xiàng)費(fèi)用的支出可能隨之增加，特別是長期照護(hù)費(fèi)用。因此，絕大多數(shù)50歲以上的公民需要繼續(xù)工作，以獲取勞動(dòng)報(bào)酬。為最大限度地滿足中低收入老年人的經(jīng)濟(jì)需求和社會(huì)需求，向他們提供一系列服務(wù)，美國國會(huì)先后制定了《美國老年人法》(The Old Americans Act)和《老年公民自由工作法》(Senior Citizens’ Freedom to Work Act)。前者的亮點(diǎn)在于為不同層級(jí)的政府之間以及政府與市場(chǎng)之間的合作提供了一個(gè)法律框架；后者則取消了社會(huì)保障退休收入測(cè)試。

在促進(jìn)低收入高齡勞動(dòng)者就業(yè)方面，1965年制定的《美國老年人法》發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。1973年修改該法時(shí)，新增了一個(gè)第5款，批準(zhǔn)向地方社區(qū)機(jī)構(gòu)提供資金，創(chuàng)立社會(huì)服務(wù)就業(yè)補(bǔ)貼項(xiàng)目?！睹绹夏耆朔ā返?款，又被稱為《老年人社區(qū)服務(wù)就業(yè)法》。關(guān)于社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目，可作如下分析： (1) 服務(wù)對(duì)象。社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目的資格條件是55歲以上并且收入低于聯(lián)邦貧困線的125%(2019年為15 613美元)。(2) 服務(wù)內(nèi)容。符合社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目資格條件的高齡勞動(dòng)者，如果具有就業(yè)意愿，可以獲得職業(yè)培訓(xùn)和實(shí)習(xí)崗位的機(jī)會(huì)。在培訓(xùn)期間，參與該項(xiàng)目的高齡勞動(dòng)者，須平均每周工作20小時(shí)，領(lǐng)取與最低工資相等的工資補(bǔ)貼。(3) 資金來源。社區(qū)服務(wù)就業(yè)服務(wù)項(xiàng)目由聯(lián)邦政府與美國退休人員協(xié)會(huì)聯(lián)合資助。(4) 主管機(jī)構(gòu)。社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目由美國勞工部主管。(5) 參與組織。有資格參與社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目并領(lǐng)取資助的組織包括三類： 聯(lián)邦公共機(jī)構(gòu)、非營利組織以及部落組織。而且，這些組織必須具有管理跨州的項(xiàng)目的資質(zhì)。需強(qiáng)調(diào)的是，社區(qū)服務(wù)就業(yè)項(xiàng)目，旨在緩解高齡勞動(dòng)者的暫時(shí)經(jīng)濟(jì)困難和提升他們的就業(yè)能力。故，該項(xiàng)目向高齡勞動(dòng)者提供的就業(yè)機(jī)會(huì)為非全日制的工作，實(shí)行就地安排，通常將高齡勞動(dòng)者安排到他們所居住社區(qū)的學(xué)校、長期照護(hù)機(jī)構(gòu)等單位的崗位上。

對(duì)于中等收入高齡勞動(dòng)者而言，2000年制定的《老年公民自由工作法》為他們清除了就業(yè)的一個(gè)障礙，因?yàn)樵摲ㄈ∠恕吧鐣?huì)保障退休收入測(cè)試”。根據(jù)“社會(huì)保障退休測(cè)試”規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡(2000年為65歲)后繼續(xù)工作，當(dāng)收入達(dá)到一定數(shù)額(2000年為17 000美元)時(shí)，他們會(huì)被扣除一些退休福利，換言之，不能領(lǐng)取全額的退休福利?！独夏旯褡杂晒ぷ鞣ā返耐ㄟ^，釋放了中等收入高齡勞動(dòng)者的就業(yè)積極性。

(二) 禁止歧視制度

關(guān)于美國禁止歧視制度所保護(hù)的對(duì)象，可從年齡與職業(yè)兩個(gè)角度予以分析。其一，以年齡為依據(jù)的積極涵括。1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》制定時(shí)，保護(hù)對(duì)象為40—65歲之間的勞動(dòng)者；1978年修正案將保護(hù)對(duì)象調(diào)整為40—70歲之間的勞動(dòng)者；1986年取消了大多數(shù)勞動(dòng)者的年齡上限。因此，目前《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》所保護(hù)的勞動(dòng)者范疇為40歲以上的勞動(dòng)者(求職者和在職者)。其二，以職業(yè)為依據(jù)的消極排除?！?禁止)就業(yè)年齡歧視法》不適用于如下類型的勞動(dòng)者： (1) 勞動(dòng)者人數(shù)低于20名的企業(yè)的勞動(dòng)者；(2) 各州由選舉產(chǎn)生的公職人員及其所聘用的私人顧問、具有決策能力的政治任命人員、行使憲法和法律權(quán)力的人員；(3) 企業(yè)的經(jīng)理與高級(jí)決策者；(4) 聯(lián)邦政府中機(jī)場(chǎng)與塔臺(tái)控制人員、消防隊(duì)員、執(zhí)法人員、阿拉斯加州鐵路公司勞動(dòng)者、駐外使節(jié)等；(5) 取得終身教職的大學(xué)教師。(4)焦興鎧： 《美國最高法院與就業(yè)上年齡歧視之禁止》，載《歐美研究》2011年第3期，第689—691頁。上述第(2)(4)(5)項(xiàng)屬于從事特定職業(yè)的勞動(dòng)者。

高齡勞動(dòng)者可能遭受雇主的歧視性待遇，在美國實(shí)踐中，相關(guān)案例并不少見。例如，54歲的Gross在FBL Financial Services公司工作了32年，擔(dān)任索賠部主任，但該公司突然將其降級(jí)為索賠部協(xié)調(diào)員，并由一名40歲的女性(Gross的原下屬)出任索賠部主任，于是Gross提起反歧視訴訟。(5)129 S．Ct． 2343 (2009)．在該案中，被告FBL Financial Services公司聲稱Gross的調(diào)任只是公司重組的一部分。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雇主的調(diào)職行為具有混合動(dòng)機(jī)(同時(shí)包括歧視性的動(dòng)機(jī)與非歧視性的動(dòng)機(jī))，原告需證明年齡是雇主做出調(diào)職行為的決定性因素。(6)Susan Bisom-Rapp， Diverging Doctrine， Converging Outcomes： Evaluating Age Discrimination Law in the United Kingdom and the United States， 44 Loyola University Chicago Law Journal 717， 753 (2013)．與解雇糾紛相同，對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的差別待遇糾紛，聯(lián)邦最高法院仍然采取“決定性”標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)者必須證明年齡是雇主做出差別待遇的決定性因素，才能勝訴。

(三) 解雇保護(hù)制度

解雇對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益影響甚大。對(duì)于高齡勞動(dòng)者而言，解雇意味著長期的經(jīng)濟(jì)困難，他們的養(yǎng)老金積累中斷了，甚至購買生日禮物、拜訪朋友、使用電話等活動(dòng)均會(huì)受到限制；更糟糕的是，難以及時(shí)找到新的工作。(7)Judith D． Fischer， Public Policy and the Tyranny of the Bottom Line in the Termination of Older Workers， 53 South Carolina Law Review 211， 216 (2002)．然而，在美國，雇主往往以高齡勞動(dòng)者工資過高為借口從而解雇他們。這便需要?jiǎng)趧?dòng)法提供相應(yīng)的解雇保護(hù)制度。美國的解雇保護(hù)模式為“雇傭自由原則+例外”。根據(jù)雇傭自由原則，雇主可以在任何時(shí)候、以任何理由或者無任何理由解雇任何勞動(dòng)者。雇傭自由原則包含兩種主要的例外情形： 一是禁止報(bào)復(fù)性解雇；二是禁止歧視性解雇。作為對(duì)雇傭自由原則的糾偏和修正，與禁止報(bào)復(fù)性解雇制度類似，禁止基于年齡的歧視性解雇制度旨在保護(hù)公民的權(quán)利和社會(huì)公共利益。

1964年《民事權(quán)利法》與1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(The Age Discrimination in Employment Act)為規(guī)制解雇高齡勞動(dòng)者的行為提供了原則性的依據(jù)。雇主在對(duì)高齡勞動(dòng)者做出解雇決定時(shí)，可能包含混合動(dòng)機(jī)，既有年齡因素，又有雇傭成本過高、該勞動(dòng)者工作能力不突出等其他因素。同時(shí)，與國籍、膚色、宗教、語言等因素相比較而言，年齡更難鑒別。當(dāng)高齡勞動(dòng)者被解雇后提起訴訟，司法機(jī)關(guān)如何認(rèn)定該解雇行為是否構(gòu)成不當(dāng)解雇？在Hazen Paper Co訴Biggins(8)507 U．S． 604 (1993)．一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雇主的解雇行為不一定基于年齡而做出，雇主對(duì)該解雇行為的責(zé)任取決于年齡是否“實(shí)際上”推動(dòng)了該雇傭行為的決定，例如，雇主使用與年齡相關(guān)的特征“瞄準(zhǔn)”了高齡勞動(dòng)者，雇主受到年齡和相關(guān)因素的雙重刺激，雇主直接根據(jù)年齡因素而做出解雇行為，則違反了《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》。(9)Stacey Crawshaw-Lewis， “Overpaid” Older Workers and the Age Discrimination in Employment Act， 71 Washington Law Review 769， 772 (1996)．換言之，司法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的解雇保護(hù)規(guī)則為，只有當(dāng)年齡是雇主做出解雇高齡勞動(dòng)者的決定性因素時(shí)，該解雇行為才構(gòu)成不當(dāng)解雇，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(四) 退休福利制度

退休年齡以及退休后的福利，是決定高齡勞動(dòng)者是否延長工作時(shí)間的重要因素之一。美國《社會(huì)保障法》(1983年修正案)設(shè)置了漸進(jìn)式延長正常退休年齡機(jī)制，并計(jì)劃于2000年正式啟動(dòng)。根據(jù)該修正案，在2000年年滿62歲的人，其正常退休年齡為64歲零2個(gè)月；正常退休年齡每年延長2個(gè)月，直到2005年時(shí)達(dá)到66歲為止。(10)Kathryn L． Moore， Raising the Social Security Retirement Ages： Weighing the Costs and Benefits， 33 Arizona State Law Journal 543， 547 (2001)．目前，美國正常退休年齡已調(diào)整為67歲。然而，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(1986年修正案)取消了法定退休年齡制度，換言之，雇主不得以年齡為由強(qiáng)迫勞動(dòng)者退休。在大多數(shù)場(chǎng)合，雇主制定的強(qiáng)制退休政策不再合法。正常退休年齡與法定退休年齡的關(guān)鍵區(qū)別在于： (1) 勞動(dòng)者達(dá)到正常退休年齡后，即可領(lǐng)取全額的社會(huì)保障待遇；(2) 法定退休年齡的意義主要表現(xiàn)為雇主可以解雇已達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者，而無需考慮該勞動(dòng)者是否愿意退休。

退休后的福利，直接制約大多數(shù)退休者的生活水準(zhǔn)和就業(yè)積極性。平均而言，美國社會(huì)保障福利的替代率(占退休者收入的比重)大約為40%。(11)Benjamin A． Templin， Social Security Reform： Should the Retirement Age Be Increased， 89 Oregon Law Review 1179， 1222 (2011)．需注意，社會(huì)保障福利分為政府提供的公共福利與雇主提供的私人福利，其中公共福利僅占較小比重，因而雇主提供的社會(huì)保障福利具有較為重要的地位。但是，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(1967年)允許雇主調(diào)整支付給高齡勞動(dòng)者的福利。在Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts(12)492 U．S．158 (1989)．一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》對(duì)歧視的普遍禁止，不適用于雇主提供的福利計(jì)劃，而且勞動(dòng)者需承擔(dān)舉證責(zé)任。(13)Mark D． Pomfret， All Betts Are Off： How Employers Should View the Older Workers’ Benefit Protection Act， 18 Journal of Legislation 87， 90 (1991)．對(duì)此，國會(huì)迅速做出反應(yīng)，于1990年制定《高齡勞動(dòng)者福利法》(Older Workers Benefit Protection Act)，顯著地修改了《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》。

《高齡勞動(dòng)者福利保護(hù)法》不僅限定了雇主提供給勞動(dòng)者的福利計(jì)劃類型，而且規(guī)定了一系列強(qiáng)制性要求。根據(jù)該法，在勞動(dòng)者自愿和知情的前提下，雇主可以向勞動(dòng)者提供如下三種福利計(jì)劃： 提前退休獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃、補(bǔ)貼提前退休、社會(huì)保障過渡費(fèi)用。勞動(dòng)者獲得雇主提供的福利計(jì)劃的代價(jià)是，在離職后放棄《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》所賦予的索賠權(quán)利。雇主在向勞動(dòng)者提供福利計(jì)劃前，會(huì)與勞動(dòng)者簽訂棄權(quán)協(xié)議。為了確保勞動(dòng)者是在自愿和知情的情形下簽署該棄權(quán)協(xié)議，《高齡勞動(dòng)者保護(hù)法》設(shè)置了一系列的強(qiáng)制性要求(14)David A． Niles， The Older Workers Benefit Protection Act： Painting Age-Discrimination Law with A Watery Brush， 40 Buffalo Law Review 869， 881 (1992)．，具體包括： (1) 棄權(quán)必須是勞動(dòng)者與雇主之間協(xié)議的一部分，協(xié)議必須以普通人可以理解的方式來書寫；(2) 棄權(quán)，必須具體指向《就業(yè)年齡歧視法》中出現(xiàn)的權(quán)利或索賠；(3) 勞動(dòng)者不放棄在該棄權(quán)協(xié)議簽署之后產(chǎn)生的權(quán)利或索賠；(4) 只有經(jīng)過深思熟慮之后并換取勞動(dòng)者有權(quán)獲得的有價(jià)值的東西時(shí)，勞動(dòng)者可以放棄權(quán)利或索賠；(5) 必須以書面形式建議勞動(dòng)者在簽署協(xié)議前咨詢律師；(6) 必須給予勞動(dòng)者至少21天的時(shí)間來考慮該協(xié)議；(7) 協(xié)議必須給予勞動(dòng)者(簽署該協(xié)議后)至少7天時(shí)間來考慮是否撤銷該協(xié)議。而且，在撤銷期屆滿前，協(xié)議不得生效或者強(qiáng)制執(zhí)行。如果棄權(quán)行為涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上勞動(dòng)者，除了滿足上述要求之外，還須滿足如下額外要求： (1) 必須給予勞動(dòng)者至少45天時(shí)間考慮該協(xié)議；(2) 在這45天考慮期開始后，必須以可理解的書面方式告知?jiǎng)趧?dòng)者如下內(nèi)容： ① 該計(jì)劃覆蓋的類型、單位、團(tuán)體；② 所有的合格因素；③ 適用于該計(jì)劃的時(shí)間限制；④ (所有有資格參加或者被選擇參加該計(jì)劃的勞動(dòng)者)崗位名稱和年齡，以及同一崗位類別或組織單元中不符合或未被選擇參加該計(jì)劃的所有勞動(dòng)者的年齡。

三、 制度邏輯： 尋求“張”與“馳”之間的衡平

美國在構(gòu)建和完善高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度過程中，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)、張弛有度的理念。詳言之，美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度的衡平邏輯，主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面： 高齡勞動(dòng)者保障上的“張”與青年勞動(dòng)者保障上的“馳”、立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”以及勞動(dòng)法保障上的“張”與社會(huì)保障法保障上的“馳”。

(一) 高齡勞動(dòng)者保障上的“張”與青年勞動(dòng)者保障上的“馳”

在20世紀(jì)70年代以前，美國就業(yè)保障的重心是保障中青年勞動(dòng)者。美國在20世紀(jì)初實(shí)行法定退休年齡制度，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，必須退出勞動(dòng)力市場(chǎng)，為年輕的勞動(dòng)者讓路，因?yàn)槟贻p的勞動(dòng)者的工資低于其邊際勞動(dòng)力產(chǎn)出，而老年勞動(dòng)者的工資高于邊際勞動(dòng)力產(chǎn)出。(15)殷俊、陳天紅： 《美國延遲退休激勵(lì)機(jī)制分析——兼論對(duì)中國延遲退休年齡改革的啟示》，載《經(jīng)濟(jì)與管理》2014年第4期，第28—29頁。這一時(shí)期，勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)較為年輕，美國以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為導(dǎo)向，注重扶持企業(yè)發(fā)展，希望創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位，吸納更多的青壯年勞動(dòng)者就業(yè)。自20世紀(jì)70年代伊始，就業(yè)保障重心才逐漸向高齡勞動(dòng)者轉(zhuǎn)移。這與美國人口與勞動(dòng)力的雙重老齡化趨勢(shì)密不可分。高齡勞動(dòng)者在勞動(dòng)力市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位，特別容易遭受雇主的拒絕雇傭或者解雇。(16)Pnina Alon-Shenker， Nonhiring and Dismissal of Senior Workers： Is It All About the Money， 35 Comparative Labor Law and Policy Journal 159， 159 (2014)．隨著老齡化與高齡化現(xiàn)象的出現(xiàn)，保障高齡勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)益，顯得越來越急迫。因此，美國國會(huì)制定和修改了一系列法律，建立健全高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度。

從入口看，雖然高齡勞動(dòng)者與青年勞動(dòng)者在就業(yè)崗位上存在一定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，但是美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度主要促進(jìn)高齡勞動(dòng)者從事非全日制工作?！独夏耆松鐓^(qū)服務(wù)就業(yè)法》旨在幫助低收入老年人在所居住的社區(qū)就業(yè)于非全日制崗位上。從20世紀(jì)70年代以來，美國靈活用工越來越普遍，不穩(wěn)定就業(yè)率上升，正規(guī)勞動(dòng)者與非正規(guī)勞動(dòng)者之間的待遇差別越來越大，然而非正規(guī)勞動(dòng)者通常是弱勢(shì)群體，例如老年人、女性。(17)Katherine Van Wezel Stone， Green Shoots in the Labor Market： A Cornucopia of Social Experiments， 36 Comparative Labor Law and Policy Journal 293， 299 (2015)．從出口看，高齡勞動(dòng)者在達(dá)到正常退休年齡后是否有意愿繼續(xù)工作，原則上會(huì)考量自身的健康狀況以及工作崗位對(duì)身體條件的要求。一般而言，相較于青年勞動(dòng)者，高齡勞動(dòng)者具有知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、判斷上的優(yōu)勢(shì)。美國退休年齡及退休福利制度，主要保障健康狀況良好并符合工作崗位身體條件要求的高齡勞動(dòng)者。

因此，目前的美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，對(duì)高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障上的“張”，似乎凸顯了對(duì)青年勞動(dòng)者就業(yè)保障上的“馳”。但實(shí)際上，高齡勞動(dòng)者與青年勞動(dòng)者在就業(yè)崗位上的關(guān)系，呈現(xiàn)出更多的互補(bǔ)性而非競(jìng)爭(zhēng)性。恰恰由于高齡勞動(dòng)者的大量涌現(xiàn)，而傳統(tǒng)法律制度存在漏洞，故需要不斷完善高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障規(guī)則體系，特別是提升低收入高齡勞動(dòng)者的就業(yè)能力和促進(jìn)具有就業(yè)能力與就業(yè)意愿的高齡勞動(dòng)者延續(xù)工作生涯，以回應(yīng)社會(huì)情勢(shì)的變遷，避免社會(huì)矛盾激化。

(二) 立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”

對(duì)于高齡勞動(dòng)者就業(yè)難題，美國立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了探索，并分別制定了一些規(guī)則。美國國會(huì)制定的法律包括1935年《社會(huì)保障法》、1963年《同工同酬法》、1964年《民事權(quán)利法》、1965年《美國老年人法》、1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》、1974年《勞動(dòng)者退休收入保障法》、1975年《老年人社區(qū)服務(wù)就業(yè)法》、1990年《高齡勞動(dòng)者福利保護(hù)法》、2000年《老年人自由工作法》等及其修正案。但這些法律在實(shí)踐中是否真正起作用，則需要司法裁判來檢驗(yàn)。對(duì)于真正的法而言，法官就是它的化身，而法院的裁判就是檢驗(yàn)其是否存在和真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。(18)[美] 本杰明·N. 卡多佐： 《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第45—46頁。此外，美國聯(lián)邦最高法院審理了大量的經(jīng)典案件，如Hazen Paper Co訴Biggins案、Gross訴FBL Financial Services案、Smith訴City of Jackson案、Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts案等。這些經(jīng)典案例的裁判決定，既涉及宏觀層面的理論難點(diǎn)(如憲法爭(zhēng)議)，又包含微觀層面的技術(shù)細(xì)節(jié)(如舉證責(zé)任的分配)。

從高齡勞動(dòng)者就業(yè)的保障程度上考察，可以發(fā)現(xiàn)美國立法機(jī)關(guān)表現(xiàn)出較強(qiáng)的“張”，及時(shí)回應(yīng)主流民意的關(guān)切；而司法機(jī)關(guān)則顯得較為“馳”，立場(chǎng)保守。例如，在Gross訴FBL Financial Services一案中，聯(lián)邦最高法院采取了嚴(yán)苛的“決定性”標(biāo)準(zhǔn)，要求勞動(dòng)者必須證明年齡是雇主做出不利雇傭行為的決定性因素。再如，在Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts一案中，聯(lián)邦最高法院不僅認(rèn)為雇主提供的福利計(jì)劃不受《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》約束，而且要求勞動(dòng)者提供“嚴(yán)格的證據(jù)”并證明“實(shí)際的障礙”。聯(lián)邦最高法院的上述判決，違反了國會(huì)所制定的保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)的成文法之精神和宗旨。有時(shí)，法官們的保守性在一定時(shí)間內(nèi)有剝奪立法效率之危險(xiǎn)，法院的某些判決，產(chǎn)生了令人不快的影響。(19)[美] 本杰明·N. 卡多佐： 《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2017年版，第60頁。美國聯(lián)邦最高法院對(duì)于高齡勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)糾紛，曾做出偏離主流民意的判決，但國會(huì)可以通過立法來加以修正或者推翻聯(lián)邦最高法院較為不合時(shí)宜的判決。(20)焦興鎧： 《美國最高法院與就業(yè)上年齡歧視之禁止》，載《歐美研究》2011年第3期，第748頁。譬如，在Betts案判決出來后，美國國會(huì)及時(shí)地制定了《高齡勞動(dòng)者福利保護(hù)法》，以修正聯(lián)邦最高法院確立的規(guī)則，以舉證責(zé)任為例，該法規(guī)定，一旦勞動(dòng)者提出雇主違反本法的初步證據(jù)，舉證負(fù)擔(dān)就轉(zhuǎn)移到雇主身上。

(三) 勞動(dòng)法保障上的“張”與社會(huì)保障法保障上的“馳”

對(duì)于高齡勞動(dòng)者，社會(huì)保障法規(guī)定的公共社會(huì)保障福利并不豐厚。美國的文化倡導(dǎo)自力更生、勤奮進(jìn)取、積極冒險(xiǎn)的工作倫理，所以在社會(huì)保障制度中，美國政府的主要角色是制度的設(shè)計(jì)者與運(yùn)行者，政府責(zé)任較輕，風(fēng)險(xiǎn)較小，所提供的保障水平較低。(21)楊玲： 《美國、瑞典社會(huì)保障制度比較研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第1期，第108—109頁。以養(yǎng)老保險(xiǎn)為例，美國勞動(dòng)者主要依靠雇主提供的固定福利型養(yǎng)老金或者固定繳費(fèi)型養(yǎng)老金。面向低收入公民的社會(huì)救助在美國社會(huì)保障體系中具有重要地位，占據(jù)了公共社會(huì)保障資金的近一半。預(yù)期壽命的延長，衍生出長期照護(hù)問題，而長期照護(hù)費(fèi)用較為高昂，然而勞動(dòng)者往往在臨近傳統(tǒng)的正常退休年齡前幾年才開始考慮為長期照護(hù)而儲(chǔ)蓄。《高齡勞動(dòng)者福利保護(hù)法》的頒行，雖然有利于保障高齡勞動(dòng)者在簽訂退休福利協(xié)議時(shí)的自主權(quán)，但無法為他們?cè)黾宇~外大量經(jīng)濟(jì)收入。因此，美國社會(huì)保障的孱弱，導(dǎo)致大多數(shù)高齡勞動(dòng)者需要長期停留在工作崗位上，以獲取經(jīng)濟(jì)收入。

況且，近年來美國社會(huì)保障財(cái)務(wù)危機(jī)的加劇，弱化了勞動(dòng)者退休后的經(jīng)濟(jì)安全，并將風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)者身上，使其對(duì)雇主的依賴度變高。質(zhì)言之，美國社會(huì)保障法的局限性，間接促使高齡勞動(dòng)者積極參與勞動(dòng)，保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)利的任務(wù)則由勞動(dòng)法承擔(dān)。雇傭的意義在于，勞動(dòng)者依賴于勞動(dòng)關(guān)系以實(shí)現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)安全和在社會(huì)中的身份地位。(22)[英] 道恩·奧利弗： 《共同價(jià)值與公私劃分》，時(shí)磊譯，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第164頁。此外，對(duì)于高齡勞動(dòng)者而言，從事適合的工作，有助于延緩身體的衰老和保持精神的健康，降低患病的概率。美國的立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)提供了保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)的勞動(dòng)法制度供給。美國勞動(dòng)法保護(hù)低收入高齡勞動(dòng)者與中等收入高齡勞動(dòng)者，為高齡勞動(dòng)者的技能培訓(xùn)、招聘、勞動(dòng)報(bào)酬、福利、職務(wù)晉升、在職培訓(xùn)、解雇等方面的權(quán)益保護(hù)提供了法律規(guī)則。總之，美國社會(huì)保障法上的“馳”，減輕了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)了高齡勞動(dòng)者的就業(yè)積極性，而勞動(dòng)法上的“張”則順應(yīng)了高齡勞動(dòng)者的就業(yè)需求，提供了一定的制度保障。

四、 制度鏡鑒： 我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度的設(shè)計(jì)與改進(jìn)

人口老齡化已經(jīng)成為全球趨勢(shì)，老齡化引發(fā)的問題之一便是如何提升高齡勞動(dòng)者的勞動(dòng)參與率，我國已經(jīng)邁入老齡化社會(huì)，高齡勞動(dòng)者的勞動(dòng)參與問題必須受到重視。(23)喻術(shù)紅： 《老齡化背景下的高齡勞動(dòng)者就業(yè)促進(jìn)問題》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期，第30頁。保障高齡勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)益，需要建立健全相關(guān)制度。除了一切人所共同的準(zhǔn)則之外，每個(gè)國家自身都包含某些原因，使其必須以特定的方式來規(guī)劃自己的秩序，并使其制度適合于自己。(24)[法] 盧梭： 《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2014年版，第68頁。借鑒美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，結(jié)合我國實(shí)際，可以從制度環(huán)境、制度依據(jù)、制度框架三個(gè)方面完善我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度。

(一) 制度環(huán)境： 高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障氛圍之營造

高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障問題，與社會(huì)氛圍密不可分。在美國，公民“養(yǎng)兒防老”的觀念淡薄，老年人替子女照看小孩的意識(shí)欠缺；高齡勞動(dòng)者繼續(xù)工作以獲取經(jīng)濟(jì)收入與保持精神健康，受到社會(huì)的鼓勵(lì)。幾千年以來，我國孝文化一直濃厚，高齡勞動(dòng)者退出勞動(dòng)力市場(chǎng)，在家頤養(yǎng)天年，并協(xié)助子女撫養(yǎng)小孩，為大多數(shù)人所認(rèn)可；如果讓高齡勞動(dòng)者繼續(xù)工作，則有不孝之嫌。而對(duì)于不少剛成家的青年勞動(dòng)者而言，職場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈而且房?jī)r(jià)昂貴，撫育小孩的成本也節(jié)節(jié)攀升，讓老年人在家照看小孩，則可節(jié)省不少經(jīng)濟(jì)成本；倘若高齡勞動(dòng)者繼續(xù)工作，恐有“不務(wù)正業(yè)”之嫌。上述觀念已經(jīng)不符合我國社會(huì)的新變化。我國歷史上從未出現(xiàn)過老齡化危機(jī)，老齡化問題直到近些年才成為社會(huì)性問題。在老齡化社會(huì)，高齡勞動(dòng)者繼續(xù)停留于勞動(dòng)力市場(chǎng)，屬于正?，F(xiàn)象。建立健全高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，乃老齡化社會(huì)的必然要求。因此，在微觀層面上，公民需要扭轉(zhuǎn)舊觀念，對(duì)高齡勞動(dòng)者就業(yè)持開放態(tài)度。

在宏觀層面上，不少公民和一些機(jī)構(gòu)擔(dān)心高齡勞動(dòng)者就業(yè)會(huì)減損青年勞動(dòng)者就業(yè)，在青年勞動(dòng)者就業(yè)壓力較大的社會(huì)情勢(shì)下，構(gòu)建高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度似乎并無必要。對(duì)此，可從兩個(gè)方面予以分析。一方面，高齡勞動(dòng)者就業(yè)大體上不會(huì)影響青年勞動(dòng)者就業(yè)。有實(shí)證研究表明，年輕人就業(yè)與高齡段人口就業(yè)呈正關(guān)系，高齡段人口就業(yè)的增加會(huì)提高而非抑制年輕人就業(yè)。(25)張川川、趙耀輝： 《老年人就業(yè)和年輕人就業(yè)的關(guān)系： 來自中國的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)》，載《世界經(jīng)濟(jì)》2014年第5期，第74頁。另一方面，隨著人均預(yù)期壽命的增長，在達(dá)到傳統(tǒng)的退休年齡之后，高齡勞動(dòng)者的剩余生命期延長。在高齡化時(shí)代，高齡勞動(dòng)者享有自由勞動(dòng)的權(quán)利，繼續(xù)參與社會(huì)活動(dòng)，延緩衰老。

(二) 制度依據(jù)： 高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障法制之完善

美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障，主要由法律提供制度供給。我國正處于法治建設(shè)時(shí)期，長期以來，政策作為社會(huì)治理的主要工具，占據(jù)著主導(dǎo)地位。主管老齡事務(wù)的部門之間的權(quán)責(zé)交叉以及政策摩擦，使得老齡問題的治理模式和政策轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)性工作難以展開，源頭性問題難以解決。(26)胡湛、彭希哲： 《應(yīng)對(duì)中國人口老齡化的治理選擇》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第12期，第141頁。高齡勞動(dòng)者就業(yè)問題，乃老齡化社會(huì)的重要課題，僅僅依靠或者主要依賴政策治理顯然是不夠的。由于政策具有因時(shí)制宜、因地制宜、因人制宜等特點(diǎn)，作為社會(huì)最大公約數(shù)的法律理應(yīng)在國家治理中扮演主導(dǎo)者角色，能夠克服政策治理制度體系的局限性，確保制度體系運(yùn)行的效能。(27)張文顯： 《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第15頁。因此，法律應(yīng)當(dāng)成為我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障的主要制度依據(jù)。

不同于具有發(fā)達(dá)的判例法的美國，我國屬于大陸法系國家，對(duì)于高齡勞動(dòng)者就業(yè)問題，需要通過立法來完善相關(guān)保障制度。同時(shí)，由于缺少美國那種司法機(jī)關(guān)的衡平機(jī)制，我國在立法規(guī)制高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考量用人單位、勞動(dòng)者、社會(huì)之間的利益糾葛，既不能過于激進(jìn)，又不能過于保守。從現(xiàn)有的制度存量看，《老年人權(quán)益保障法》《勞動(dòng)法》《就業(yè)促進(jìn)法》等法律對(duì)老年人就業(yè)、就業(yè)歧視、就業(yè)促進(jìn)等有所涉及，但不足之處在于相關(guān)規(guī)定過于原則，可操作性不強(qiáng)，相關(guān)利益主體缺少剛性約束與利益激勵(lì)。完善我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障法制，既可依托上述法律，構(gòu)造相關(guān)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，補(bǔ)充高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障規(guī)則，有機(jī)地嵌入上述法律之中，也可以單獨(dú)制定《高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障法》。在頒行《高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障法》時(shí)機(jī)尚未成熟時(shí)，亦可先行制定行政法規(guī)《高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障條例》并輔之以一定數(shù)量的政策。此外，雖然我國司法案例不具有強(qiáng)制性的先例效應(yīng)，但司法機(jī)關(guān)在保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)方面并非毫無作用。最高人民法院已經(jīng)將“平等就業(yè)權(quán)糾紛”增設(shè)為新的案由，(28)參見《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號(hào))。未來可以適時(shí)發(fā)布有關(guān)保障高齡勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)方面的指導(dǎo)案例，推進(jìn)高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障法治之完善。

(三) 制度框架： 高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障圖像之刻畫

與美國公共社會(huì)保障待遇類似，我國法定社會(huì)保障待遇較低，在設(shè)計(jì)高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒美國的“重勞動(dòng)法、輕社會(huì)保障法”原則，減輕社會(huì)保障財(cái)政壓力，促進(jìn)高齡勞動(dòng)者就業(yè)。受制于沉重的社會(huì)保障歷史債務(wù)，我國社會(huì)保障財(cái)政(特別是養(yǎng)老保險(xiǎn)財(cái)政)早已不堪重負(fù)，加上近年來逐漸出現(xiàn)的長期照護(hù)保險(xiǎn)的財(cái)政支出，可以預(yù)見未來相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)我國社會(huì)保障財(cái)政壓力始終存在。在此背景下，我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度的構(gòu)建，必須著重于勞動(dòng)法上的規(guī)則設(shè)計(jì)。

我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障的制度框架，宜由就業(yè)促進(jìn)、禁止歧視、退休年齡、社會(huì)保障四部分構(gòu)成。(1) 就業(yè)促進(jìn)制度。我國低收入高齡勞動(dòng)者就業(yè)的動(dòng)力主要是物質(zhì)需求，而中等收入高齡勞動(dòng)者就業(yè)的動(dòng)力則兼有物質(zhì)需求和精神需求。對(duì)于低收入高齡勞動(dòng)者，可以借鑒美國的社區(qū)就業(yè)服務(wù)制度，推行“在地化就業(yè)”就業(yè)理念，完善地區(qū)就業(yè)服務(wù)機(jī)制，提升高齡勞動(dòng)者勞動(dòng)技能，提供非全日制就業(yè)崗位。(2) 禁止歧視制度。對(duì)于我國現(xiàn)實(shí)中普遍存在的年齡歧視，尚未納入現(xiàn)行法律的禁止范圍。(29)林嘉： 《勞動(dòng)法的原理、體系與問題》，法律出版社2016年版，第134頁。我國高齡勞動(dòng)者的禁止年齡歧視制度，除了禁止招聘方面的歧視，尚需在勞動(dòng)報(bào)酬、福利、休息休假、解雇等方面禁止差別待遇。(3) 退休年齡制度。延長退休年齡，有利于延續(xù)中等收入高齡勞動(dòng)者的職業(yè)生涯，間接促進(jìn)他們就業(yè)。延長退休年齡，保留勞動(dòng)關(guān)系，社會(huì)保障待遇不會(huì)降低。(4) 社會(huì)保障制度。對(duì)于非全日制高齡勞動(dòng)者，既不能讓他們脫離于公共社會(huì)保障之外，又不宜讓他們享有全額的公共社會(huì)保障待遇(給予全額公共社會(huì)保障待遇，實(shí)施難度太大)，因此，可以考慮設(shè)計(jì)出一套靈活的、合理的公共社會(huì)保障規(guī)則。

在進(jìn)行高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度設(shè)計(jì)時(shí)，需特別注意兩個(gè)問題。其一，制度的精細(xì)化。一旦高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障納入法治化軌道，維權(quán)現(xiàn)象可能會(huì)激增，待遇的核定、賠償金的計(jì)算、舉證責(zé)任的分配等規(guī)則需要精細(xì)化厘定。高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障立法，應(yīng)當(dāng)清晰地梳理各利益主體之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任關(guān)系，特別是需明確各政府部門之間的權(quán)責(zé)劃分，防止相互之間的推諉扯皮。其二，制度的激勵(lì)性。高齡勞動(dòng)者就業(yè)，須依托于用人單位，并且主要依賴于各類企業(yè)。毋庸諱言，高齡勞動(dòng)者在體能、反應(yīng)能力、創(chuàng)造性等多方面一般不及中青年勞動(dòng)者。如果缺少外部激勵(lì)，企業(yè)通常不愿意招聘高齡勞動(dòng)者。對(duì)于招聘高齡勞動(dòng)者的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)提供財(cái)稅支持與金融支持，提高它們的積極性。

五、 結(jié) 語

相對(duì)于歐洲國家和日本，美國的高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，或許對(duì)我國更具借鑒價(jià)值。美國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障的制度體系包括就業(yè)促進(jìn)制度、禁止歧視制度、解雇保護(hù)制度、退休福利制度。首先，為促進(jìn)低收入高齡勞動(dòng)者就業(yè)，創(chuàng)建社區(qū)服務(wù)就業(yè)補(bǔ)貼項(xiàng)目；為促進(jìn)中等收入高齡勞動(dòng)者就業(yè)，取消社會(huì)保障退休收入測(cè)試。其次，對(duì)于40歲以上勞動(dòng)者，美國勞動(dòng)法予以概括性保護(hù)，在反年齡歧視訴訟中，勞動(dòng)者須證明年齡是雇主做出歧視行為的決定性因素。再次，在基于年齡的歧視性解雇爭(zhēng)議中，勞動(dòng)者亦須證明年齡大是雇主做出解雇行為的決定性原因。最后，美國已將正常退休年齡延長至67歲，同時(shí)勞動(dòng)者可以獲得雇主提供的退休福利計(jì)劃，但需簽署放棄索賠權(quán)利的協(xié)議，為確保勞動(dòng)者是在自愿和知情的情況下簽署棄權(quán)協(xié)議，設(shè)置了一系列的強(qiáng)制性條件。美國在構(gòu)建和完善高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度時(shí)，注意衡平各方權(quán)益，體現(xiàn)出輕重有別、張弛有度的邏輯。具體而言，其一，高齡勞動(dòng)者保障上的“張”與青年勞動(dòng)者保障上的“馳”；其二，立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”；其三，勞動(dòng)法保障上的“張”與社會(huì)保障法上的“馳”。借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，建立健全高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障制度，可能宜從如下三個(gè)層面進(jìn)行設(shè)計(jì)和改進(jìn)： 第一，積極營造高齡勞動(dòng)者就業(yè)的社會(huì)氛圍，糾正“讓高齡勞動(dòng)者就業(yè)屬于不孝或者不務(wù)正業(yè)”的錯(cuò)誤觀念，消除“促進(jìn)高齡勞動(dòng)者就業(yè)會(huì)抑制青年人就業(yè)”的偏見；第二，在司法規(guī)制高齡勞動(dòng)者就業(yè)歧視乏力的背景下，應(yīng)當(dāng)主要通過立法的方式來保障我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)；第三，逐步構(gòu)建起我國高齡勞動(dòng)者就業(yè)保障的制度框架，從就業(yè)促進(jìn)、禁止歧視、退休年齡、社會(huì)保障四方面完善相關(guān)規(guī)則。