李姍萍

夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立忠誠協(xié)議的行為屢見不鮮，(1)本文所論及的忠誠協(xié)議，是指夫妻雙方關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的履行及其違反后果的約定。如妻子甲與丈夫乙約定，甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)恪守夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，(2)現(xiàn)實(shí)生活及司法實(shí)踐有時(shí)也將其表述為“忠誠義務(wù)”，兩者內(nèi)涵并無實(shí)質(zhì)不同，為與我國立法用語保持一致，本文統(tǒng)一采“忠實(shí)義務(wù)”的說法。倘若違反，則需承受一系列不利后果，如雙方的婚姻關(guān)系解除、違反一方“凈身出戶”、放棄子女撫養(yǎng)權(quán)或賠償守約方金錢若干等。此種協(xié)議是否有效？如若一方確有違反忠實(shí)義務(wù)的行為，另一方能否要求其按照約定承擔(dān)相應(yīng)的不利后果？對于這些問題，我國立法尚未有直接規(guī)定。目前，僅《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1043條第2款對夫妻間的忠實(shí)義務(wù)略有提及，(3)該款規(guī)定： 夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。但該條中規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)究系道德義務(wù)，(4)參見薛寧蘭、謝鴻飛主編： 《民法典評注·婚姻家庭編》，中國法制出版社2020年版，第36頁(薛寧蘭撰寫)。抑或法律義務(wù)，(5)參見蔣月： 《當(dāng)代民法典中夫妻人身關(guān)系的立法選擇》，載《法商研究》2019年第6期，第29—31頁。素有爭議。

審判實(shí)務(wù)和學(xué)說在忠誠協(xié)議的效力問題上亦呈現(xiàn)出多重立場。筆者在“無訟案例庫”進(jìn)行相關(guān)案例檢索，其中法院裁判觀點(diǎn)中提及“忠誠協(xié)議”“忠實(shí)協(xié)議”的案例共計(jì)45個(gè)，判決時(shí)間跨度為2013年至2019年。剔除無關(guān)案例及因上訴或申請?jiān)賹弻?dǎo)致低級法院判決失效的案例后，得到樣本數(shù)據(jù)28份。其中認(rèn)定忠誠協(xié)議有效的判決13份，無效的判決14份，另有1份判決認(rèn)為涉案協(xié)議是道德協(xié)議，不屬于法院受案范圍。同樣，理論界對此“有效說”有之，(6)代表性立場參見王歌雅： 《夫妻忠誠協(xié)議： 價(jià)值認(rèn)知與效力判斷》，載《政法論叢》2009年第5期，第41頁?！盁o效說”有之，(7)代表性立場參見吳曉芳： 《〈民法典〉婚姻家庭編涉及的有關(guān)爭議問題探析》，載《法律適用》2020年第21期，第19頁。“道德協(xié)議說”亦有之，(8)代表性立場參見余延滿： 《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第13頁。莫衷一是。

《民法典》的頒行，為上述問題的解答提供了新的思路?！睹穹ǖ洹废嚓P(guān)新規(guī)則至少有四處： 《民法典》第464條第2款(9)該款規(guī)定： 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。根據(jù)該條款的規(guī)定，身份協(xié)議可以參照適用合同編的規(guī)則。(身份協(xié)議參照適用合同編規(guī)定)、第1087條第1款(10)該款規(guī)定： 離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯(cuò)方權(quán)益的原則判決。(離婚財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)照顧無過錯(cuò)方)、第996條(11)該條規(guī)定： 因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。(違約致人格權(quán)受侵害可主張精神損害賠償)以及第1001條(12)該款規(guī)定： 對自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關(guān)規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。(身份權(quán)的保護(hù)可參照人格權(quán)編)。以下首先論證忠實(shí)義務(wù)是一種法律義務(wù)而非道德義務(wù)，同時(shí)忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議而非道德協(xié)議或君子約定，繼而分析如何判定忠誠協(xié)議的有效性，接著對忠誠協(xié)議的法律效力及其違約責(zé)任展開詳細(xì)論述，最后是結(jié)論。

一、 作為身份協(xié)議的忠誠協(xié)議

(一) 既有觀點(diǎn)的批判性分析

關(guān)于夫妻間忠誠協(xié)議的性質(zhì)，主要有以下觀點(diǎn)：

(1) 道德協(xié)議說。該說認(rèn)為，“‘婚姻忠誠協(xié)議’應(yīng)為道德協(xié)議，不屬于法律規(guī)范的領(lǐng)域，而是道德調(diào)整的范圍，故不應(yīng)賦予其法律約束力”。(13)見前注〔8〕，余延滿書，第13頁。相同觀點(diǎn)亦見于黃蓓、程澤時(shí)： 《論夫妻忠誠協(xié)議》，載《求實(shí)》2009年第S2期，第68頁以下。

(2) 自然債務(wù)說。該說認(rèn)為，如果夫妻忠誠協(xié)議中所約定的內(nèi)容不違反法律和公序良俗，就可以被認(rèn)定為自然之債。(14)參見韓彧博： 《自然之債視域下夫妻忠誠協(xié)議的效力判斷》，載《學(xué)習(xí)與探索》2017年第6期，第101頁。“自然債務(wù)說下的‘忠誠協(xié)議’雖然不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但當(dāng)事人自愿履行的，亦不可以請求返還。這使婚姻中忠誠一方的既得利益可以得到保障，可以擺脫無效說中自愿履行賠償金仍能隨時(shí)被要回的法律風(fēng)險(xiǎn)。”(15)白玉： 《青年婚戀中“忠誠協(xié)議”簽訂問題及法律規(guī)制》，載《當(dāng)代青年研究》2019年第6期，第70頁。

(3) 債權(quán)契約說。該說認(rèn)為，夫妻間的忠誠協(xié)議本質(zhì)上是夫妻之間的一種財(cái)產(chǎn)協(xié)議?！叭绻环疆?dāng)事人違反了夫妻忠實(shí)義務(wù)，另一方當(dāng)事人必須承擔(dān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動的后果，忠誠協(xié)議并非設(shè)定、變更、終止某項(xiàng)身份關(guān)系。其不是身份關(guān)系的協(xié)議而只能是特定身份關(guān)系的主體訂立的財(cái)產(chǎn)協(xié)議?！?16)孫良國、趙梓晴： 《夫妻忠誠協(xié)議的法律分析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第9期，第272頁。也就是說，夫妻忠誠協(xié)議是對一方違反忠實(shí)義務(wù)而導(dǎo)致離婚時(shí)，其應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的預(yù)先約定或安排。(17)參見閔衛(wèi)國： 《論夫妻忠誠協(xié)議與離婚損害賠償》，載《法律適用》2013年第5期，第54頁以下。

(4) 身份契約與債權(quán)契約混合說。該說認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是以夫妻相互忠實(shí)為核心義務(wù)的有關(guān)人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，就協(xié)議內(nèi)容而言，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。(18)見前注〔6〕，王歌雅文，第40頁。相似觀點(diǎn)亦見于冉克平： 《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期，第85頁。具體而言，忠誠協(xié)議存在基于身份關(guān)系的精神給付和附延緩條件的財(cái)產(chǎn)給付，是以精神給付為標(biāo)的的身份法律關(guān)系，顯然不是《合同法》所說的債權(quán)合同，但條件成就后的財(cái)產(chǎn)給付法律關(guān)系卻是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是一種特殊的債權(quán)合同。(19)參見隋彭生： 《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關(guān)系為重心》，載《法學(xué)雜志》2011年第2期，第41頁。

(5) 另類身份協(xié)議說。該說認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議作為規(guī)定夫妻雙方忠誠義務(wù)的一種載體，它是身份協(xié)議；但這種協(xié)議具有非道德性，不應(yīng)承認(rèn)其法律效力。(20)參見郭站紅： 《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)(人文科學(xué)版)》2010年第2期，第110頁。

本文認(rèn)為，道德協(xié)議說存在明顯缺陷。道德協(xié)議說建立在忠實(shí)義務(wù)系道德義務(wù)的基礎(chǔ)之上，但忠實(shí)義務(wù)本身兼具道德義務(wù)與法律義務(wù)之雙重屬性。因此，夫妻雙方締結(jié)的以忠實(shí)義務(wù)為核心內(nèi)容的忠誠協(xié)議，并非僅為道德協(xié)議，其具有法律上的意義。

自然債務(wù)說不符合忠誠協(xié)議之債的本質(zhì)。首先，自然債務(wù)本來就是一個(gè)內(nèi)涵極其混亂的概念，既有所謂的非法債務(wù)(賭債)，也有原本的法定之債(超過時(shí)效的債務(wù))?！白匀粋鶆?wù)內(nèi)涵模糊，極易產(chǎn)生歧義，本就應(yīng)謹(jǐn)慎使用。”(21)參見王澤鑒： 《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第72頁。自然債務(wù)說并未詳細(xì)闡明其觀點(diǎn)是類比賭債還是類比時(shí)效屆滿之債，但無論哪一種，它們都不具有相似性和可類比性。其次，自然之債雖不可強(qiáng)制履行，但并非所有不可強(qiáng)制履行的債務(wù)都是自然之債。忠誠協(xié)議之所以不可強(qiáng)制執(zhí)行，系因協(xié)議所約定之主給付義務(wù)涉及人身屬性。不可強(qiáng)制執(zhí)行的，僅為協(xié)議約定義務(wù)，對于違反協(xié)議的不利后果，是能夠被強(qiáng)制執(zhí)行的。最后，自然債務(wù)說并非更有利于忠誠一方的保護(hù)。自然債務(wù)說所能夠保護(hù)的，僅為不忠誠一方自愿履行不利財(cái)產(chǎn)后果的情形，但大部分情況下，不忠誠一方并不會主動履行對自己如此不利的財(cái)產(chǎn)制裁。相反，唯有認(rèn)可忠誠協(xié)議是合同之債，在一方違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)構(gòu)成違約，守約方的利益才能夠得到法律妥善的救濟(jì)。

債權(quán)契約說及混合說均不妥當(dāng)。債權(quán)契約說認(rèn)可忠誠協(xié)議亦屬一種廣義上的契約，(22)所謂廣義契約，是指當(dāng)事人以發(fā)生一定私法上法律效果為目的之意思表示的合意。見前注〔21〕，王澤鑒書，第133頁。固然正確，但誤解了忠誠協(xié)議的締結(jié)目的。忠誠協(xié)議主要目的在于敦促締約方遵守作為一種夫妻間身份義務(wù)的忠實(shí)義務(wù)，而債權(quán)契約作為財(cái)產(chǎn)契約，其締結(jié)大多旨在滿足至少一方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的需求。債權(quán)契約可直接適用民法典合同編的相關(guān)規(guī)定，而忠誠協(xié)議作為身份行為，依據(jù)《民法典》第464條第2款，應(yīng)優(yōu)先適用婚姻家庭編的規(guī)定，無相關(guān)規(guī)定時(shí)方可參照適用合同編的規(guī)定。同樣，混合說也有失偏頗。忠誠協(xié)議中涉及的財(cái)產(chǎn)關(guān)系只是雙方對違約責(zé)任的約定，它屬于合同的第二性義務(wù)，不能僅以此為由來認(rèn)定忠誠協(xié)議具有債權(quán)契約的性質(zhì)。

另類身份協(xié)議說的觀點(diǎn)自相矛盾。該說雖表面上承認(rèn)夫妻間關(guān)于忠誠義務(wù)履行的約定屬于身份協(xié)議，但又認(rèn)為此種約定沒有法律拘束力，因此該觀點(diǎn)與道德協(xié)議說沒有區(qū)別。

(二) 忠誠協(xié)議是身份協(xié)議

1. 傳統(tǒng)身份行為理論及其更新

傳統(tǒng)親屬法理論將身份行為分為三類(“三分法”)，“即以親屬關(guān)系之設(shè)定、廢止或變更為目的的形成的身份行為；以形成的身份行為為前提，附隨此等行為而為之的附隨的身份行為；有一定之身份關(guān)系者，基于身份而于他人之身上所為的支配的身份行為”。(23)參見中川善之助『身分法の總則的課題： 身分權(quán)及び身分行為』(巖波書店，1941)115頁；史尚寬： 《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第9頁。對于其中支配的身份行為，有學(xué)者提出質(zhì)疑，“行為人為身份支配行為時(shí)，并無追求一定法律效果之意圖，故此種行為應(yīng)從身份行為中剔除”。(24)參見陳琪炎： 《親屬·繼承基本問題》，三民書局1980年版，第123頁。相同觀點(diǎn)亦見于張作華： 《親屬身份行為基本理論研究》，法律出版社2011年版，第25頁。于是，又有所謂的“兩分法”的出現(xiàn)，即將身份行為分為純粹身份行為與身份財(cái)產(chǎn)行為，前者系指直接以發(fā)生或喪失身份關(guān)系為目的之法律行為，而后者系指基于身份而發(fā)生，但以發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系為目的之行為，如夫妻家事代理行為、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約行為；純粹的身份行為僅指形成的身份行為，即以身份關(guān)系的設(shè)立、廢止或變更為內(nèi)容的行為。(25)參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭： 《民法親屬新論》，三民書局2018年版，第22頁。

上述兩種分類方法雖然影響深遠(yuǎn)，但性質(zhì)上純屬不同學(xué)者所持的不同理論，既不是立法的明文規(guī)定，也不是司法裁判者的立場宣示，絕非顛撲不破的真理。相反，上述分類方法均存在一定問題。首先，三分法中支配的身份行為，有其時(shí)代特殊性。曾經(jīng)的家庭制度中存在戶主概念，婚姻制度也為夫權(quán)婚姻，故存在著特定身份關(guān)系一方對另一方的支配。但現(xiàn)如今，在平權(quán)型的現(xiàn)代婚姻家庭模式中，已不可能存在此種支配關(guān)系。如日本舊法規(guī)定，女性結(jié)婚后，其行為能力受到限制，丈夫可對妻子的身體進(jìn)行支配；但新法廢除了該規(guī)定，因身體、人格相關(guān)的權(quán)利(廣義的人格權(quán))，被認(rèn)為是一種最根本的權(quán)利，即使是丈夫，也不得對妻子進(jìn)行干涉。(26)大村敦志『新基本民法·家族編』(有斐閣，2014)36—39頁參照。不僅夫妻之間身份平等，而且父母子女之間，以及其他家庭成員彼此之間身份也是平等的。并且，支配體現(xiàn)的是一種占有、控制和處分，與現(xiàn)代家庭成員依據(jù)法律享有身份權(quán)益、履行身份義務(wù)的立場格格不入。因此，支配的身份行為應(yīng)更名為履行的身份行為。

其次，兩分法對純粹身份行為界定過窄，將關(guān)于身份權(quán)利行使、身份義務(wù)履行的行為排除在身份行為之外，沒有合理依據(jù)。對身份義務(wù)外延和強(qiáng)度的擴(kuò)展亦為法律關(guān)系變更的一種表現(xiàn)形式。所謂法律行為是旨在設(shè)立、變更或消滅特定民事法律關(guān)系(民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系)的表意行為。(27)參見[德] 維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第26頁。因此，任何意欲引起民事權(quán)利或民事義務(wù)變化的意思表示都可納入法律行為的范疇。對身份義務(wù)外延的擴(kuò)大或強(qiáng)度的加大，當(dāng)然也屬于對民事義務(wù)的改變(強(qiáng)化)。因此，忠誠協(xié)議完全符合法律行為的概念內(nèi)涵。

最后，除忠誠協(xié)議以外，典型的履行類身份行為還包括贍養(yǎng)協(xié)議、撫養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議(28)此處的監(jiān)護(hù)協(xié)議，是指復(fù)數(shù)監(jiān)護(hù)人之間就監(jiān)護(hù)義務(wù)如何履行而訂立的協(xié)議。在該類協(xié)議中，監(jiān)護(hù)人身份及監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)業(yè)已存在，因此該協(xié)議并未創(chuàng)設(shè)新的身份權(quán)利義務(wù)，只是將該身份權(quán)利義務(wù)細(xì)化，因此為履行的身份協(xié)議。但《民法典》第30條中所規(guī)定的協(xié)議監(jiān)護(hù)，則為形成的身份協(xié)議。因協(xié)議監(jiān)護(hù)創(chuàng)設(shè)了監(jiān)護(hù)人身份，并在協(xié)議監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間產(chǎn)生了監(jiān)護(hù)之身份權(quán)利義務(wù)。應(yīng)特別指出的是，監(jiān)護(hù)本身即為一種廣義上的身份，監(jiān)護(hù)義務(wù)也是廣義的身份義務(wù)，因此，即使與被監(jiān)護(hù)人無特定親屬關(guān)系，但基于協(xié)議監(jiān)護(hù)作為其監(jiān)護(hù)人之情形，也應(yīng)屬身份協(xié)議。等，這些協(xié)議的當(dāng)事人之間原本就存在特定的身份關(guān)系，這些協(xié)議本身并不產(chǎn)生新的身份關(guān)系，也不變更或消滅既有的身份關(guān)系，即其既不創(chuàng)設(shè)新的身份權(quán)利也不創(chuàng)設(shè)新的身份義務(wù)，而只是在既有的身份權(quán)利義務(wù)上的進(jìn)一步細(xì)化，是對身份權(quán)利行使與身份義務(wù)履行的具體約定。這些協(xié)議基于身份關(guān)系而發(fā)生，也不是為了達(dá)成某種經(jīng)濟(jì)目的，因此屬于真正意義上的身份行為。(29)“首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)意思表示的法效目標(biāo)將身份法律行為明確化、特定化，使之能有效與財(cái)產(chǎn)行為及其他非身份性法律行為相區(qū)分?！币娗白ⅰ?4〕，張作華書，第24頁。形成類身份協(xié)議與履行類身份協(xié)議最重要的區(qū)別就在于，基于國家強(qiáng)制，前者一般有登記程序，而后者由于不涉及身份關(guān)系的設(shè)立，故無須登記或?qū)徟?，私人合意的分量更具有決定性。在這個(gè)意義上，相較于形成類身份行為，履行類身份行為距離傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)類法律行為更近，對民法典總則編與合同編之規(guī)則的可適用性也更強(qiáng)。

2. 忠誠協(xié)議是關(guān)于作為身份義務(wù)之忠實(shí)義務(wù)如何履行的協(xié)議

依據(jù)通說，忠實(shí)義務(wù)是指夫妻之間應(yīng)互負(fù)貞操義務(wù)，即專一的夫妻性生活義務(wù)；廣義的忠實(shí)義務(wù)還包括配偶一方不得惡意遺棄他方，以及不得為第三人之利益犧牲對方之秘密或利益。(30)參見巫昌禎主編： 《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第188頁；前注〔8〕，余延滿書，第239頁；楊大文、龍翼飛主編： 《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第11頁；馬憶南： 《婚約家庭繼承法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第84頁。夫妻互相恪守貞操系夫妻結(jié)合之基本條件。(31)見前注〔23〕，史尚寬書，第302頁。我國《民法典》第1043條第2款規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)……”，這是夫妻間忠實(shí)義務(wù)在我國現(xiàn)行法上的明文表達(dá)。

由于上述法律規(guī)定過于原則概括，當(dāng)事人往往會選擇通過締結(jié)某項(xiàng)協(xié)議對此項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)予以擴(kuò)展和強(qiáng)化，這就是忠誠協(xié)議。忠誠協(xié)議是以夫妻間忠實(shí)義務(wù)為主給付義務(wù)的合同。(32)法學(xué)理論界及司法實(shí)務(wù)中存在對忠誠協(xié)議的不當(dāng)界定。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻雙方約定不離婚或履行陪伴義務(wù)的協(xié)議也屬于忠誠協(xié)議。參見王雷： 《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020年第1期，第40頁；梅夏英、葉雄彪： 《婚姻忠誠協(xié)議問題研究》，載《法律適用》2020年第3期，第108頁；申晨： 《〈民法典〉視野下婚內(nèi)協(xié)議的效力認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2021年第6期，第189頁。在“董某1訴袁某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案”中，當(dāng)事人僅簽訂保證書載明“如果離了婚，財(cái)產(chǎn)一分不要走人”，法院即認(rèn)為該保證書實(shí)質(zhì)上是為保證在未來建立婚姻關(guān)系后不違反夫妻忠誠義務(wù)而以書面形式所做出的承諾。參見山東省高級人民法院民事判決書(2021)魯民再270號。忠實(shí)義務(wù)在性質(zhì)上是一種不作為義務(wù)。(33)見前注〔26〕，大村敦志書，第79頁。法定的忠實(shí)義務(wù)通常僅指向身體上的不背叛，并不涵蓋精神層面的出軌行為(法國、(34)在法國家庭法上，“不忠可以是身體上的(如通奸)，也可以是精神上的(如婚外戀的浪漫情節(jié))”。參見[法] 科琳·雷諾-布拉尹思吉： 《法國家庭法精要》，石雷譯，法律出版社2019年版，第61頁。葡萄牙(35)在葡萄牙家庭法上，“配偶一方在與第三人的關(guān)系中放蕩或越軌行為、感情聯(lián)系和保持愛情書信往來都構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反”。參見[葡]威廉·德奧利維拉、弗朗西斯科·佩雷拉·科埃略： 《親屬法教程》，林笑云譯，法律出版社2019年版，第330頁。等少數(shù)國家除外)，因?yàn)榉刹荒芤膊粦?yīng)介入人的內(nèi)心思想感情。然而，忠誠協(xié)議中約定的忠實(shí)義務(wù)可能將精神出軌也認(rèn)定為不忠行為，這是外延上的擴(kuò)展。就強(qiáng)度方面的擴(kuò)展而言，忠誠協(xié)議中對于違反約定忠實(shí)義務(wù)的行為往往有具體違約責(zé)任的約定。不論是身體不出軌還是精神不出軌，忠誠協(xié)議都是指向一種不作為義務(wù)。據(jù)此，忠誠協(xié)議與諸如“空床費(fèi)協(xié)議”等其他夫妻間協(xié)議區(qū)分開來。同時(shí)，忠實(shí)義務(wù)是一種身份義務(wù)，忠誠協(xié)議是以身份義務(wù)之給付為內(nèi)容的協(xié)議，從而與其他涉及財(cái)產(chǎn)給付的夫妻間協(xié)議區(qū)分開來。

無論是法定忠實(shí)義務(wù)還是約定忠實(shí)義務(wù)，均以合法有效的婚姻為前提。同居關(guān)系下的男女雙方訂立的忠誠協(xié)議，不具有法律上的意義。(36)參見杭州市中級人民法院民事判決書(2016)浙01民終4210號；常州市金壇區(qū)人民法院民事判決書(2019)蘇0413民初1044號。此外，夫妻一方婚前的任何行為也不得被界定為不忠。在夫妻一方(一般為妻)婚前與他人發(fā)生性行為而導(dǎo)致“欺詐性撫養(yǎng)”的場合，(37)所謂欺詐性撫養(yǎng)，是指夫妻一方(一般為妻)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間生育子女非另一方親生子女，但另一方由于不知情而對該子女承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的情形。是否存在忠實(shí)義務(wù)的違反，司法審判實(shí)踐存在不同立場。有法院認(rèn)為，此種情形構(gòu)成對夫妻忠實(shí)義務(wù)的違反。(38)參見蘇州市吳中區(qū)人民法院民事判決書(2015)吳少民初字第151號；衢州市中級人民法院民事判決書(2015)浙衢民終字第390號；武漢市新洲區(qū)人民法院民事判決書(2015)鄂新洲汪民初字第00073號。但相反裁判立場認(rèn)為，婚前雙方并無忠實(shí)義務(wù)。(39)參見靖江市人民法院民事判決書(2013)泰靖民初字第2000號；臺州市黃巖區(qū)人民法院民事判決書(2014)臺黃民初字第1199號；丹陽市人民法院民事判決書(2017)蘇1181民初7377號。本文贊同后一裁判立場。倘若夫妻一方在婚內(nèi)與他人發(fā)生性行為，并生育他人子女，則當(dāng)然構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反。(40)司法實(shí)踐亦持該立場。如在“馬忠海訴龐耶子婚姻家庭糾紛案”中，法院認(rèn)為，“……根據(jù)我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相忠誠，互相尊重。本案中被告龐耶子在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不忠實(shí)于夫妻感情，并與他人生育孩子，嚴(yán)重違反了夫妻的忠實(shí)義務(wù)……”參見新疆烏魯木齊市米東區(qū)人民法院民事判決書(2015)米東民一初字第2006號，相同判決亦見于上海市第一中級人民法院民事判決書(2015)滬一中民一(民)終字第3961號；茶陵縣人民法院民事判決書(2016)湘0224民初545號；南部縣人民法院民事判決書(2018)川1321民初1636號。但因婚前雙方并不存在合法有效的婚姻關(guān)系，故夫妻一方婚前與他人發(fā)生性行為、婚后生育非另一方親生子女的行為，并不違反忠實(shí)義務(wù)。

夫妻雙方對忠實(shí)義務(wù)的約定可能以一個(gè)協(xié)議的形式存在，也可能以一個(gè)條款的形式存在。前者為典型意義上的忠誠協(xié)議，整個(gè)協(xié)議均系對忠實(shí)義務(wù)的細(xì)化及其違反后果的約定，此時(shí)忠實(shí)義務(wù)構(gòu)成協(xié)議雙方應(yīng)承擔(dān)的主給付義務(wù)。就后者而言，該條款構(gòu)成所謂的忠誠協(xié)議條款，同時(shí)協(xié)議里還可能有其他方面內(nèi)容的約定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將忠誠協(xié)議條款與其他條款分割處理，它們各自具有獨(dú)立性，不能混同。(41)如在“何某訴顏某甲離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“該《協(xié)議書》是融合了夫妻雙方行為操守規(guī)范、夫妻財(cái)產(chǎn)約定、婚內(nèi)忠誠協(xié)議、離婚協(xié)議的綜合性約定，應(yīng)當(dāng)對每一條的內(nèi)容和效力分別認(rèn)定”。參見佛山市順德區(qū)人民法院民事判決書(2015)佛順法容民初字第905號。相同裁判觀點(diǎn)亦見于南京市中級人民法院民事判決書(2013)寧民終字第2967號。但就忠誠協(xié)議條款而言，忠實(shí)義務(wù)依然構(gòu)成該條款的主給付義務(wù)。

由上可見，忠實(shí)義務(wù)是夫妻間的一項(xiàng)法定身份義務(wù)，而忠誠協(xié)議是對該項(xiàng)法定身份義務(wù)的契約化重述和細(xì)化，是關(guān)于作為身份義務(wù)之忠實(shí)義務(wù)如何履行的協(xié)議，所以忠誠協(xié)議是一種雙方身份行為，屬于身份協(xié)議的范疇。

二、 忠誠協(xié)議的有效性及其例外

(一) 忠誠協(xié)議原則上應(yīng)為有效

1. 忠誠協(xié)議滿足民事法律行為的有效要件

如前所述，忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議，本質(zhì)為一種民事法律行為。一方面，忠誠協(xié)議作為身份協(xié)議，其效力判斷依《民法典》第464條第2款，在無特別規(guī)定時(shí)可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用民法典合同編的相關(guān)規(guī)定。合同編并無合同有效性判斷的一般規(guī)則，相關(guān)規(guī)定前移到總則編。另外，《民法典》第502條第1款規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。據(jù)此，忠誠協(xié)議原則上自成立時(shí)生效。

另一方面，忠誠協(xié)議作為民事法律行為，其效力判斷應(yīng)直接適用《民法典》總則編的相關(guān)規(guī)定。法律行為本身就是潘德克頓體系從民法各分編提取出的一個(gè)抽象概念。我國民法典同樣據(jù)此形成總分結(jié)構(gòu)，總則編的內(nèi)容尤其是法律行為章節(jié)，同樣來自對婚姻家庭編具體事物(如各類協(xié)議)的抽象概括。從這個(gè)意義上，除非有明文規(guī)定或特殊理由，否則婚姻家庭編中的協(xié)議也應(yīng)適用總則編的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?43條規(guī)定有效的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備三項(xiàng)要件，(42)該條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效： (一) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二) 意思表示真實(shí)；(三) 不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！薄霸撘?guī)定是對于各種民事法律行為都有約束力的一般條款，它對物權(quán)編中的處分行為、對合同編中的債權(quán)行為、對婚姻家庭編中的婚姻行為和收養(yǎng)行為、對繼承編中的遺囑行為等，都有約束力”。(43)孫憲忠： 《中國民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2020年第3期，第24頁。因此，只要忠誠協(xié)議滿足這三項(xiàng)要件，就應(yīng)屬有效。問題的關(guān)鍵點(diǎn)顯然在于，忠誠協(xié)議的內(nèi)容會一般性地違反強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗嗎？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，忠誠協(xié)議會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實(shí)亡。(44)見前注〔20〕，郭站紅文，第110頁。此外，承認(rèn)忠誠協(xié)議的效力，易誘發(fā)當(dāng)事人不擇手段地獲取證據(jù)，侵犯個(gè)人隱私，有悖于法律對隱私權(quán)的保護(hù)。(45)見前注〔7〕，吳曉芳文，第19頁。然而，這些主張忠誠協(xié)議違法或悖俗的觀點(diǎn)均不成立。理由如下： 首先，忠實(shí)義務(wù)本就為一種法定義務(wù)，當(dāng)事人只不過以協(xié)議的方式將此種法定義務(wù)具體化而已。法定忠實(shí)義務(wù)在契約中被重述和具化，這不可能違法。

其次，忠誠協(xié)議并不必然限制當(dāng)事人的行為自由。一方面，任何自由都是相對的，當(dāng)男女雙方合意走進(jìn)“圍城”，便擔(dān)負(fù)起共同促進(jìn)婚姻幸福美滿的義務(wù)，都要接受一定程度的“不自由”。基于婚姻的本質(zhì)，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)成為彼此唯一的性伴侶，其性自由本身就是受限的。正所謂，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)”。(46)《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第347頁。公民可以根據(jù)自己的意愿在法律許可的限度內(nèi)自由處分自己的人身自由，夫妻忠誠協(xié)議正是已婚者對自己的性自由自愿限制和約束的體現(xiàn)，這種限制是夫妻雙方合意的結(jié)果，符合婚姻法的原則和精神，符合社會公序良俗。(47)參見中山市中級人民法院民事判決書(2013)中中法民一終字第71號。另一方面，若忠誠協(xié)議中的義務(wù)約定過于嚴(yán)苛，從而被認(rèn)為構(gòu)成對行為人自由的過度限制，則該協(xié)議會因悖俗而無效(容后詳述)。

最后，忠誠協(xié)議并不當(dāng)然會妨害當(dāng)事人的離婚自由或侵害當(dāng)事人隱私?！半m然忠誠協(xié)議可能會為離婚設(shè)立苛刻的條件，但當(dāng)事人仍然可以在支付對價(jià)后選擇離婚，其自由離婚的權(quán)利并沒有被剝奪。”(48)見前注〔32〕，梅夏英、葉雄彪文，第105頁以下。當(dāng)然，倘若忠誠協(xié)議徑自以婚姻關(guān)系解除作為約定的違約后果，則約定會因違法而無效。不過這屬于另一個(gè)問題。另外，守約方雖需一定的證據(jù)證明違約方違反了忠誠協(xié)議，但取證未必要通過非法手段，兩者之間沒有必然邏輯關(guān)系。

2. 忠誠協(xié)議是意思自治原則在婚姻家庭領(lǐng)域的體現(xiàn)

長期以來，由于身份協(xié)議被排除在原《合同法》適用范圍之外，導(dǎo)致婚姻家庭領(lǐng)域的意思自治和契約自由被不當(dāng)忽視。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，意思自治原則不適用于夫妻人身關(guān)系領(lǐng)域，夫妻一方不能為對方設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，不存在夫妻身份性合同。(49)見前注〔13〕，黃蓓、程澤時(shí)文，第69頁。此種觀點(diǎn)值得商榷。首先，夫妻人身關(guān)系并非不存在意思自治的空間?，F(xiàn)代社會推崇以人為本，進(jìn)入了個(gè)體自覺的理性社會，人性的解放決定了作為主體的人更希望按照自己的意愿安排活動，包括家庭領(lǐng)域。(50)見前注〔17〕，閔衛(wèi)國文，第56頁?！八椒ㄗ灾卧瓌t適用于一切私法關(guān)系，婚姻、家庭亦受其規(guī)律?！?51)王澤鑒： 《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第228頁。意思自治不應(yīng)被排除在婚姻家庭領(lǐng)域之外，這也是婚姻家庭法回歸民法的邏輯必然?；橐黾彝シm多為強(qiáng)行法，但其既然為私法的組成部分，則必然有貫徹意思自治的空間?！胺蚱揠p方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)……就婚姻中的各種人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出的明確意思表示的協(xié)議，有利于規(guī)范婚姻家庭關(guān)系、促進(jìn)和保障家庭關(guān)系的和睦和諧，立法應(yīng)該予以承認(rèn)?！?52)參見孫憲忠： 《民法典婚姻家庭編草案應(yīng)該解決的四個(gè)現(xiàn)實(shí)問題》，載《中國人大》2019年7月5日，第53頁。

其次，婚姻家庭領(lǐng)域的意思自治所受到的限制并無特殊之處，仍以公序良俗作為主要檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“意思自治原理”，民法制度設(shè)計(jì)的偏好是對意思自治的限制應(yīng)降低到公共利益得以維系的最低程度。(53)參見侯佳儒： 《民法基本原則解釋： 意思自治原理及其展開》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期，第87頁。對于婚姻家庭領(lǐng)域而言，由于其濃厚的道德倫理色彩，多以善良風(fēng)俗對該領(lǐng)域中的意思自治進(jìn)行限制。例如，夫妻雙方不得訂立契約對夫妻間的一些主要權(quán)利義務(wù)予以排除(如互不履行同居義務(wù)或忠實(shí)義務(wù))，因該種意思自治有悖善良風(fēng)俗。(54)美國法上也有類似限制。在美國，允許夫妻通過婚前及婚姻協(xié)議來安排婚姻生活。雖然可以更改哪些條款是有限度的(一般而言，婚前或婚姻協(xié)議中不能由當(dāng)事人設(shè)定與兒童有關(guān)的條款)，或多少會有一些限制(至少，不合情理的限度適用于所有協(xié)議)，但在這些限制內(nèi)的選擇范圍仍然很大。Brian H． Bix， Family Law： Values Beyond Choice and Autonomy？ 40 Law and Philosophy 165 (2021)．因此，婚姻家庭領(lǐng)域并不存在特別的意思自治限制，對于內(nèi)含于意思自治本身的限制即已足夠。忠誠協(xié)議正是夫妻雙方對其人身權(quán)利義務(wù)進(jìn)行意思自治的典型體現(xiàn)，此種約定是民法意思自治原則在婚姻家庭法領(lǐng)域的體現(xiàn)，不應(yīng)抹殺其對于私法主體自我管理、自我安排的重要意義。

3. 忠誠協(xié)議是法定忠實(shí)義務(wù)的重述

一種流行的學(xué)說觀點(diǎn)認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)是一種道德義務(wù)而非法定義務(wù)。(55)參見馬憶南： 《論夫妻人身權(quán)利義務(wù)的發(fā)展和我國〈婚姻法〉的完善》，載《法學(xué)雜志》2014年第11期，第49頁以下；前注〔15〕，白玉文，第68頁；前注〔4〕，薛寧蘭、謝鴻飛主編書，第36頁(薛寧蘭撰寫)。此觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中亦很常見。(56)參見寧晉縣人民法院民事判決書(2013)寧民初字第2000號；日照市中級人民法院民事判決書(2014)日民一終字第835號；南京市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書(2015)鼓民初字第7654號；施甸縣人民法院民事判決書(2016)云0521民初299號。但其并不正確。首先，違反忠實(shí)義務(wù)能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。在《民法典》施行前，唯有重婚、有配偶者與他人同居等重大婚姻過錯(cuò)才具有法律意義(原《婚姻法》第46條)；但《民法典》第1087條首次將“照顧無過錯(cuò)方”作為夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割的原則之一。也就是說，違反忠實(shí)義務(wù)、但尚未達(dá)到重婚、有配偶者與他人同居的嚴(yán)重程度，也會產(chǎn)生特定的法律后果。(57)《民法典》第1087條的適用雖以雙方實(shí)際離婚作為前提，但并不意味著婚內(nèi)過錯(cuò)沒有意義或根本未成立過錯(cuò)，只不過由于夫妻之間相互訴權(quán)的一般性禁止，在未離婚之前，該過錯(cuò)的法律意義處于隱而不顯的法律狀態(tài)。鑒于夫妻婚內(nèi)相互訴訟大概率會導(dǎo)致感情破裂和婚姻解體，因此現(xiàn)行法對于一方不訴請離婚而單純要求對方賠償?shù)脑V請?jiān)瓌t上予以拒絕。權(quán)利受損方若選擇隱忍或?qū)掑叮且仓皇菚簳r(shí)性的，并不意味著終局性地放棄離婚時(shí)基于對方過錯(cuò)而產(chǎn)生的多分共同財(cái)產(chǎn)或主張離婚損害賠償?shù)臋?quán)利。該規(guī)定的變革意義是巨大的，給司法實(shí)踐也帶來了立竿見影的影響。在浦東新區(qū)人民法院最近審結(jié)的一起案件中，法院認(rèn)為，有證據(jù)證明男方確有出軌行為，系婚姻中的過錯(cuò)方，故將價(jià)值千萬的夫妻共同房產(chǎn)判歸女方所有，僅由女方補(bǔ)償男方三成的房屋折價(jià)款。(58)參見曹赟嫻： 《保護(hù)“她”權(quán)益！丈夫出軌，離婚后千萬豪宅判歸妻子》，載微信公眾號“上海浦東法院”，2021年3月8日。在此背景下，倘若一方面認(rèn)為“忠實(shí)義務(wù)”是道德義務(wù)，另一方面又賦予其違反之法律后果，則無疑會產(chǎn)生體系解釋上的矛盾。

其次，“忠實(shí)”如此重要，將《民法典》第1043條第2款所規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”解釋為法律義務(wù)有其正當(dāng)性。“為維護(hù)家庭生活秩序，需要法律調(diào)控、規(guī)范和約束人們的行為，僅僅依賴當(dāng)事人的道德自覺不足以保障身份關(guān)系的和諧安定?！?59)冉克平： 《論意思自治在親屬身份行為中的表達(dá)及其維度》，載《比較法研究》2020年第6期，第123頁。對基于婚姻建立起來的身份關(guān)系而言，“忠誠”無異于堅(jiān)實(shí)的地基，“婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性很大程度上依賴于雙方的忠實(shí)”。(60)蔣月： 《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論》，法律出版社2016年版，第121頁。誠如學(xué)者所言，配偶不忠對婚姻的打擊，可與配偶死亡相提并論。(61)見前注〔30〕，楊大文、龍翼飛主編書，第111頁。此外，“夫妻忠實(shí)義務(wù)使得雙方在肉體和心靈上有進(jìn)一步的結(jié)合，這種親密關(guān)系提升了雙方婚姻關(guān)系中產(chǎn)生的親密感，并透過雙方的相處進(jìn)而影響整個(gè)家庭。”(62)金毓偉： 《以社會秩序?yàn)榛A(chǔ)探討婚姻家庭價(jià)值與夫妻忠實(shí)義務(wù)》，載《哲學(xué)與文化》2018年第8期，第126頁。法律對婚姻家庭的保護(hù)，必然要求將夫妻間的忠實(shí)義務(wù)法律化。此外，從法學(xué)方法論的角度而言，所有的法條均具有法律意義，不完全法條可借由與其他法條的相互指涉，共同創(chuàng)設(shè)法效果。(63)參見[德] 卡爾?拉倫茨： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132—156頁。對于《民法典》第1043條第2款的規(guī)定，評注書或釋義書均認(rèn)為其為倡導(dǎo)性規(guī)范，并不直接在當(dāng)事人之間產(chǎn)生義務(wù)。(64)見前注〔4〕，薛寧蘭、謝鴻飛主編書，第36頁(薛寧蘭撰寫)；夏吟蘭、龍翼飛等： 《中國民法典釋評·婚姻家庭編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第35—36頁；黃薇主編： 《中華人民共和國民法典釋義》(下)，法律出版社2020年版，第1945頁。但若將《民法典》第1043條中的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”解釋為“夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)”，能夠有效建立該條與《民法典》第1087條的聯(lián)系，使得該條有適用的可能而變得富有生命力。從反面來說，作此解釋不會與《民法典婚姻家庭編解釋(一)》第4條(原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條)相矛盾。(65)該條規(guī)定： 當(dāng)事人僅以《民法典》第1043條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。司法解釋之所以作此規(guī)定，主要在于夫妻間的忠實(shí)義務(wù)無法強(qiáng)制履行，而并非意味著肯認(rèn)“忠實(shí)義務(wù)”僅為道德義務(wù)。該條本身雖無違反后果的規(guī)定，但其可與民法典婚姻家庭編的其他規(guī)定(如《民法典》第1087條)結(jié)合起來，或借助夫妻之間的“忠誠協(xié)議”將之具體化，達(dá)到保障夫妻間忠實(shí)義務(wù)的目的。(66)最高人民法院民事審判第一庭編著： 《最高人民法院〈民法典婚姻家庭編司法解釋(一)〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第63—66頁。

再次，忠實(shí)義務(wù)既是道德義務(wù)也是法定義務(wù)。這也是比較法上的共識。一些國家如法國、瑞士、葡萄牙、奧地利直接通過立法對夫妻間的忠實(shí)義務(wù)予以明示。(67)參見《法國民法典》第212條；《瑞士民法典》第159條第3款；《葡萄牙民法典》第1672條；《奧地利普通民法典》第90條第1款。還有一些域外法或?qū)⒅覍?shí)義務(wù)的違反設(shè)置為離婚事由，以此間接承認(rèn)夫妻間互負(fù)忠實(shí)義務(wù)；(68)參見《日本民法典》第770條第1款第1項(xiàng)?；蛟趯W(xué)理上廣泛認(rèn)可忠實(shí)義務(wù)是婚姻義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)涵，違反此種婚姻義務(wù)，構(gòu)成他方可請求離婚之事由，并可基于此請求違反義務(wù)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(69)見前注〔23〕，史尚寬書，第302頁；內(nèi)田貴『民法Ⅳ： 親族·相続』(東京大學(xué)出版會，2002年)23頁；陳惠馨： 《民法親屬編理論與實(shí)務(wù)》，元照出版社2016年版，第170頁。同時(shí)，這也是我國理論界的主流立場。(70)見前注〔8〕，余延滿書，第240頁；前注〔6〕，王歌雅文，第41頁；張忠民： 《夫妻相互忠實(shí)義務(wù)法律保護(hù)的反思與完善》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2010年第2期，第118頁；華燕： 《論“忠”之法律義務(wù)及其限度》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第6期，第33頁；楊晉玲： 《親屬法基礎(chǔ)理論問題研究》，法律出版社2017年版，第49頁以下；陳葦： 《婚姻家庭繼承法學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第92頁；前注〔30〕，楊大文、龍翼飛書，第111頁；張家驥、繆宇： 《夫妻忠實(shí)義務(wù)的準(zhǔn)債務(wù)探析》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2019年第3期，第40頁；前注〔5〕，蔣月文，第29—31頁；前注〔32〕，梅夏英、葉雄彪文，第105頁以下；張力： 《民法典背景下“夫妻忠誠協(xié)議”的效力認(rèn)定》，載《檢察日報(bào)》2020年7月29日，第7版。在司法實(shí)踐中也多有體現(xiàn)。最高人民法院(以下簡稱“最高院”)2015年12月4日發(fā)布了一批婚姻家庭糾紛典型案例，其中在“周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案”中，最高院明確指出，夫妻互相忠實(shí)，不僅是傳統(tǒng)美德，也是法定義務(wù)。(71)參見《最高人民法院12月4日公布婚姻家庭糾紛典型案例之十二： 周某訴張某離婚后損害責(zé)任糾紛案》，載最高人民法院網(wǎng)2015年12月4日，http：//www．court．gov．cn/zixun-xiangqing-16211．html。在若干判決中，法院也明確以忠實(shí)義務(wù)為法定義務(wù)之理由認(rèn)可忠誠協(xié)議的效力。(72)參見南京市中級人民法院民事判決書(2013)寧民終字第2967號；滄州市中級人民法院民事判決書(2015)滄民終字第268號。

最后，忠誠協(xié)議不過是將法定的忠實(shí)義務(wù)予以重述。一方面，忠誠協(xié)議中雙方約定的忠實(shí)義務(wù)與法定的忠實(shí)義務(wù)在核心內(nèi)容上是一致的，即恪守忠誠、不得背叛。另一方面，約定的忠實(shí)義務(wù)相對于法定忠實(shí)義務(wù)可能會更加全面和細(xì)致，或是義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得更高。畢竟，法定義務(wù)只是行為人應(yīng)當(dāng)遵守的最低行為準(zhǔn)則，夫妻雙方通過協(xié)議的方式約定適當(dāng)高于法定義務(wù)的行為義務(wù)，原則上應(yīng)被允許。以約定不得精神出軌為例，夫妻彼此之間保持精神忠誠是婚姻的本質(zhì)要求。婚姻是男女雙方以共同生活為目的的結(jié)合，婚姻生活表現(xiàn)為精神的生活共同(精神結(jié)合)、性的生活共同(肉體的結(jié)合)及經(jīng)濟(jì)的生活共同(家計(jì)共有)。(73)見前注〔23〕，史尚寬書，第98頁。夫妻一方的“精神出軌”行為，勢必會影響夫妻間的共同生活，也可能會造成另一方情感上的傷害?！熬窨刂萍坝绊懮眢w和行為，精神忠誠可以確保身體的忠誠乃至婚姻的幸福?！?74)胡潔人、王婷： 《夫妻忠實(shí)義務(wù)之“精神考量”》，載《法律適用》2020年第11期，第74頁。

4. 忠誠協(xié)議可彌補(bǔ)法律對違反法定忠實(shí)義務(wù)之制裁的不足

大部分國家及地區(qū)均對忠實(shí)義務(wù)的違反設(shè)置了嚴(yán)苛的法律后果，或?qū)⑵渥鳛橐环N離婚事由，或就該情形賦予當(dāng)事人主張損害賠償?shù)臋?quán)利。反觀我國，《民法典》并未規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)的一般法律責(zé)任，僅第1091條就“重婚”及“與他人同居”這兩種嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)的行為作了規(guī)制，且以離婚為要件。該條雖設(shè)置了“其他重大過錯(cuò)”作為兜底，但根據(jù)體系解釋，“其他情形”應(yīng)當(dāng)指與“重婚”“有配偶者與他人同居”等具有同等重大程度的婚姻過錯(cuò)行為(如“欺詐性撫養(yǎng)”)，僅偶發(fā)的或多次的婚外性行為，并不在該條的涵攝范圍。而對于夫妻一方有“重婚”“有配偶者與他人同居”之外的一般違反忠實(shí)義務(wù)的情形，另一方能否適用《民法典》第1087條第1款尚存爭議。

有學(xué)者認(rèn)為，“婚姻中的一般過錯(cuò)并不足以引發(fā)在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)的傾斜對待，只有‘重大過錯(cuò)’才具有改變平均分割規(guī)則的正當(dāng)性。就此而言，該條所謂的‘無過錯(cuò)’應(yīng)與第1091條中的‘無過錯(cuò)’作同樣的理解與解釋，即均指因他方配偶的重大過錯(cuò)行為而離婚且自己對離婚的發(fā)生無重大過錯(cuò)的配偶一方”。(75)田韶華、史艷春： 《民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題》，載《河北法學(xué)》2021年第1期，第85頁。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第1087條第1款中的過錯(cuò)僅指一般過錯(cuò)，如通奸、婚外戀、嫖娼等行為。(76)見前注〔4〕，薛寧蘭、謝鴻飛主編書，第432頁(繆宇撰寫)。實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)均有失偏頗。《民法典》第1087條中所說的“過錯(cuò)”，既包含一般過錯(cuò)，也包含重大過錯(cuò)。但是，由于“過錯(cuò)”只是法官在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)的一個(gè)參考因素，并作為分割的一般性原則而存在，欠缺客觀性和透明性，故忠誠一方并非一定能夠通過該條規(guī)定獲得充分的救濟(jì)。而且，離婚財(cái)產(chǎn)分割本質(zhì)上是共有財(cái)產(chǎn)分割的法定制度，與違約責(zé)任損害賠償所針對的損害填補(bǔ)性質(zhì)迥異，二者不可相互替代。

在此背景下，應(yīng)允許當(dāng)事人通過訂立忠誠協(xié)議的方式，對一方違反忠實(shí)義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利后果予以明確，這不僅有助于無過錯(cuò)方合法權(quán)益的救濟(jì)，也能夠有效彌補(bǔ)我國法律對違反忠實(shí)義務(wù)之制裁的不足。

5. 忠誠協(xié)議能夠貫徹保護(hù)婚姻的理念，有利于優(yōu)良家風(fēng)和善良風(fēng)俗的弘揚(yáng)

保護(hù)婚姻的理念不僅體現(xiàn)在憲法層面(《中華人民共和國憲法》第49條第1款)，(77)該款規(guī)定： 婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。也體現(xiàn)在《民法典》婚姻家庭編(第1041條第1款)的相關(guān)規(guī)定上。(78)該款規(guī)定： 婚姻家庭受國家保護(hù)。有學(xué)者指出，夫妻財(cái)產(chǎn)法規(guī)則中體現(xiàn)出的首要價(jià)值便是婚姻保護(hù)。(79)參見賀劍： 《夫妻財(cái)產(chǎn)法的精神——民法典夫妻共同債務(wù)和財(cái)產(chǎn)規(guī)則釋論》，載《法學(xué)》2020年第7期，第20頁。實(shí)際上，相比于夫妻財(cái)產(chǎn)法規(guī)則，夫妻人身法規(guī)則中體現(xiàn)的婚姻保護(hù)更為強(qiáng)烈。忠誠協(xié)議正是對《民法典》第1043條規(guī)定的夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)的重述和細(xì)化，有利于婚姻保護(hù)理念的實(shí)現(xiàn)。此外，這種重述法定忠實(shí)義務(wù)的忠誠協(xié)議能夠促進(jìn)家庭和睦穩(wěn)定，有利于優(yōu)良家風(fēng)和善良風(fēng)俗的弘揚(yáng)?！胺蚱拗艺\協(xié)議對締約雙方均有較強(qiáng)的約束力和震懾力，有助于婚姻的穩(wěn)定和家庭的和睦，所以應(yīng)該而且能夠得到法律的支持?！?80)孫書靈、高魁、潘龍峰： 《夫妻忠誠協(xié)議的效力》，載《人民司法·案例》2009年第22期，第78頁。這種觀念在司法判決文書中也有體現(xiàn)。例如，在“陳某訴高某離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“只要忠誠協(xié)議是雙方的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不違反法律規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。再者，認(rèn)定忠誠協(xié)議有效符合婚姻法的立法精神，有利于維護(hù)平等和睦文明的婚姻家庭關(guān)系”。(81)參見滄州市中級人民法院民事判決書(2015)滄民終字第268號，相同觀點(diǎn)亦見于無錫市中級人民法院民事判決書(2014)錫民終字第0681號；佛山市順德區(qū)人民法院民事判決書(2015)佛順法容民初字第905號；中山市中級人民法院民事判決書(2016)粵20民再15號；湛江市中級人民法院民事判決書(2016)粵08民終45號；成都市中級人民法院民事判決書(2019)川01民終1078號等。

綜上，忠誠協(xié)議不僅基于法律行為一般法理應(yīng)屬有效，而且承認(rèn)其效力具有無與倫比的優(yōu)勢，故無論從正當(dāng)性和實(shí)用性上均應(yīng)承認(rèn)其原則上之有效性。

(二) 例外無效的情形

忠誠協(xié)議原則上有效，但作為法律行為的一種，其例外情形下也可能可撤銷或無效。一方面，倘若忠誠協(xié)議的訂立存在重大誤解、欺詐、脅迫或顯失公平，當(dāng)事人可以撤銷該協(xié)議。當(dāng)然，如同財(cái)產(chǎn)協(xié)議締結(jié)中的欺詐、脅迫不易證明一樣，忠誠協(xié)議締結(jié)中當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不自由同樣難以證明。(82)在“楊某某訴陳某某離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“陳某某主張?jiān)摗秴f(xié)議》系楊某某逼迫其簽訂的，但并未舉證證明，且其申請撤銷之時(shí)已超過一年除斥期間，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，不予支持”。參見中山市中級人民法院民事判決書(2016)粵20民再15號。在“張甲訴仇甲離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“仇甲認(rèn)為保證書系醉酒后被逼迫所寫，但對此未提供任何證據(jù)證實(shí)。仇甲書寫的保證書中雖有一處文字遺漏‘不’字，但從保證書整體內(nèi)容來看，意思表達(dá)完整清晰。仇甲僅以此處錯(cuò)漏來否定該證據(jù)證明力，理由不足，不予支持”。參見南京市中級人民法院民事判決書(2013)寧民終字第2967號。另一方面，忠誠協(xié)議內(nèi)容尤其是關(guān)于違約后果的約定，若存在違法或悖俗情形，則會導(dǎo)致該后果約定無效或協(xié)議整體無效。

1. 協(xié)議內(nèi)容違法無效的典型樣態(tài)

(1) 違反忠誠協(xié)議即雙方離婚或負(fù)有辦理離婚手續(xù)之義務(wù)的約定無效

離婚作為一種純粹的身份行為，其生效需要滿足特定的要件。根據(jù)《民法典》第1080條的規(guī)定，(83)該條規(guī)定： 完成離婚登記，或者離婚判決書、調(diào)解書生效，即解除婚姻關(guān)系。夫妻雙方協(xié)議離婚的，自完成離婚登記時(shí)婚姻關(guān)系解除；訴訟離婚的，自人民法院的判決書或調(diào)解書生效之時(shí)起婚姻關(guān)系解除。故此，即使當(dāng)事人約定一方有不忠誠的行為則離婚，該約定也屬無效約定，不能產(chǎn)生婚姻關(guān)系當(dāng)然終止的法律效果?！敖K止婚姻關(guān)系的忠誠協(xié)議，盡管此類協(xié)議是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但并不具有法律效力，原因在于違反忠誠協(xié)議即離婚的約定，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定。”(84)見前注〔32〕，梅夏英、葉雄彪文，第109頁。此外，基于離婚自由的考量，一方違反忠誠協(xié)議則負(fù)有辦理離婚手續(xù)之義務(wù)的約定亦無效。因?yàn)槿魏瘟钏素?fù)有辦理結(jié)婚或離婚手續(xù)之義務(wù)的單方允諾或雙方協(xié)議，均違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。同時(shí)，該種約定也會因侵犯基本權(quán)而構(gòu)成對公序良俗的違背。

不僅如此，若當(dāng)事人在忠誠協(xié)議中約定，一旦違反則視為滿足法定離婚條件或構(gòu)成離婚事由，則這樣的約定亦屬無效。因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第1079條第3款，法定離婚條件只能是該條明示列舉的那些情形，亦即感情破裂的法定列舉情形以及兜底情形(其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形)，此即“離婚事由(條件)的法定性”。而且，在審判實(shí)務(wù)中，忠誠協(xié)議被認(rèn)定為無效的重要理由之一是，忠誠協(xié)議約定的法律后果為離婚時(shí)違約方少分或不分夫妻共同財(cái)產(chǎn)，從而被法院認(rèn)為該約定系離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議(條款)，如此定性的協(xié)議只能在登記離婚中發(fā)生效力，在訴訟離婚中不生效力。(85)參見北京市高級人民法院民事裁定書(2015)高民申字第1119號；上海市長寧區(qū)人民法院民事判決書(2015)長民四(民)初字第161號；南京市中級人民法院民事判決書(2016)蘇01民終2502號。

(2) 違反忠誠協(xié)議導(dǎo)致喪失子女撫養(yǎng)權(quán)或探視權(quán)的約定無效

根據(jù)《民法典》第27條、第34條、第1068條以及第1084條，(86)《民法典》第1084條第3款規(guī)定，“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿”。父母有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)，不因父母離婚而改變；父母離婚時(shí)未成年子女由誰撫養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定由法院結(jié)合個(gè)案情況予以判定，并非父母雙方事先在婚內(nèi)約定即可定奪?！睹穹ǖ洹返?086條規(guī)定，父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有探望的權(quán)利。這種權(quán)利也是法定權(quán)利，是作為未成年人父母的固有權(quán)利，不容剝奪，也不容事先放棄。并且，這些權(quán)利多體現(xiàn)為“義務(wù)權(quán)”，(87)見前注〔51〕，王澤鑒書，第97頁。對于父母一方來說固然是權(quán)利，但更多地體現(xiàn)為一種職責(zé)，對于未成年子女而言尤為重要。父母對子女的撫養(yǎng)和教育，既是父母子女關(guān)系本質(zhì)的體現(xiàn)，也是子女成長的需要。因此，忠誠協(xié)議中關(guān)于一方違反夫妻忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致離婚則喪失子女撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)的約定，系通過協(xié)議的方式排除了父母一方的法定權(quán)利，該約定因違反強(qiáng)行法規(guī)定而無效。司法實(shí)踐亦持相同立場。如在“沈某訴楊某某離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“該協(xié)議內(nèi)容中關(guān)于孩子撫養(yǎng)權(quán)的約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此對該證明目的不予認(rèn)定”。(88)參見定邊縣人民法院民事判決書(2015)定民初字第01028號。

2. 協(xié)議內(nèi)容悖俗無效的典型樣態(tài)

(1) 對人身自由過度限制的忠誠協(xié)議無效

忠誠協(xié)議最主要的目的在于限制一方的性自由，此種人身約束既不違法亦不悖俗。但倘若當(dāng)事人在協(xié)議中約定有對夫妻一方其他人身自由的限制，如不與異性單獨(dú)相處等，則可能因過度干涉人身自由而無效。(89)見前注〔59〕，冉克平文，第131頁。我國審判實(shí)務(wù)也持相同立場。(90)參見吳曉芳主編： 《婚姻家庭繼承案件裁判觀點(diǎn)與要點(diǎn)》，法律出版社2016年版，第199頁；朱瑋： 《夫妻間訂立的“忠誠協(xié)議”是否有效？》，載中國法院網(wǎng)2019年5月16日，https：//www．chinacourt．org/article/detail/2019/05/id/3917887．shtml。比較法上亦認(rèn)可過分限制合同一方權(quán)利的合同無效?！八^的束縛性合同是違背善良風(fēng)俗的，人們將其理解為在人格或經(jīng)濟(jì)自由方面過分限制某一合同相對方，從而使其或多或少聽任另一方擺布的合同。”(91)[德] 漢斯·布洛克斯、[德] 沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍?《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第159頁。此外，對于是否存在精神出軌行為，應(yīng)嚴(yán)格界定。除非夫妻一方有證據(jù)證明另一方與婚外第三者確立了一種婚外的戀愛關(guān)系，否則不認(rèn)為其違反了忠誠協(xié)議。畢竟，對精神自由的限制很容易落入悖俗的領(lǐng)地。

(2) 忠誠協(xié)議違反后果之約定過于嚴(yán)苛而無效

最典型的就是“凈身出戶”條款無效。所謂的“凈身出戶”條款，是指當(dāng)事人做出的一旦違反忠誠協(xié)議則應(yīng)放棄其所有個(gè)人財(cái)產(chǎn)及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的約定。此種約定雖出于當(dāng)事人的意思自治，但因違背公序良俗而無效。如此嚴(yán)苛的經(jīng)濟(jì)懲罰，無異于剝奪行為人之人身自由。試想，一個(gè)沒有任何責(zé)任財(cái)產(chǎn)的人，將如何在經(jīng)濟(jì)社會中立足？并且，此種約定雖本質(zhì)上屬于違約金約定，但由于該約定不是具體數(shù)額，具有整體性，從而導(dǎo)致無法對其進(jìn)行酌減。

司法實(shí)踐對于忠誠協(xié)議中的“凈身出戶”約定亦持否定態(tài)度。在“陳某訴岑某離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“協(xié)議約定被告將自己所有財(cái)產(chǎn)歸原告所有，系完全剝奪其在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，有非常嚴(yán)厲的懲罰性質(zhì)，不應(yīng)作為確定雙方具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也不應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割以及原告所主張的精神損害賠償、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)”。(92)參見上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書(2013)楊民一(民)初字第2108號。在“張甲訴仇甲離婚糾紛案”中，法院同樣認(rèn)為，“即使仇甲是違反忠實(shí)義務(wù)的過錯(cuò)方，也有其合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如按此協(xié)議履行則可能造成仇甲生活困難，而張甲獲利極大，雙方利益過于失衡，故認(rèn)定不能完全按照雙方所簽協(xié)議的后半部分約定內(nèi)容履行”。(93)參見南京市中級人民法院民事判決書(2013)寧民終字第2967號。

值得注意的是，夫妻雙方做出的義務(wù)違反方概括放棄其個(gè)人財(cái)產(chǎn)及夫妻共有財(cái)產(chǎn)的約定無效，但放棄某一特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的約定，即使表述為“凈身出戶”，但根據(jù)整個(gè)協(xié)議內(nèi)容來看只要能夠指向某一特定財(cái)產(chǎn)，且就行為人的經(jīng)濟(jì)狀況而言并不過分嚴(yán)苛，則為有效約定。如在“程某1訴張某離婚糾紛案”中，法院認(rèn)為，“保證書中程某1承諾，如果其沒有做到保證書五件事，程某1自愿凈身出戶周王廟40號。從該保證書分析，程某1與張某僅對夫妻共同財(cái)產(chǎn)40號房屋進(jìn)行了協(xié)議，不涉及其他夫妻共同財(cái)產(chǎn)、債務(wù)，應(yīng)為有效約定”。(94)參見景德鎮(zhèn)市中級人民法院民事判決書(2020)贛02民終295號。

三、 忠誠協(xié)議的效力及其違約責(zé)任

(一) 忠誠協(xié)議不可訴請強(qiáng)制履行

忠誠協(xié)議既然作為一種原則上有效的身份協(xié)議，則必然能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生拘束力。這種拘束力體現(xiàn)在兩個(gè)方面： 其一，夫妻任何一方負(fù)有不得與婚外異性發(fā)生婚外情，尤其是不得發(fā)生婚外性行為的義務(wù)；其二，如有違反，則應(yīng)承擔(dān)約定的不利后果。換言之，“忠誠協(xié)議正面要求忠誠，反面要求賠償”。(95)見前注〔19〕，隋彭生文，第39頁。它們分屬協(xié)議的第一性義務(wù)與第二性義務(wù)。

忠誠協(xié)議雖然能夠在夫妻間產(chǎn)生拘束力，為夫妻雙方設(shè)定有效的身份義務(wù)，但這種身份義務(wù)不可訴請強(qiáng)制履行。理由如下： 首先，依據(jù)《民法典》第464條第2款、第580條第1款第2項(xiàng)，(96)該款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外： ……(二) 債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；……”若身份協(xié)議所約定義務(wù)“不適于強(qiáng)制履行”，則守約方不可訴請履行。(97)見前注〔18〕，冉克平文，第84頁。強(qiáng)制履行的意義主要是在于加強(qiáng)債的約束力。(98)參見王洪亮： 《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期，第107頁。然而，某些合同義務(wù)具有人身屬性或人身信賴屬性，不宜強(qiáng)制履行。它既可能存在于財(cái)產(chǎn)合同中，例如委托合同之受托事務(wù)執(zhí)行義務(wù)、演出合同之演出義務(wù)等，倘若對此類債務(wù)人的人身施以強(qiáng)制，則會違背現(xiàn)代社會人格尊重及人身自由應(yīng)受保護(hù)之基本價(jià)值。(99)參見韓世遠(yuǎn)： 《合同法論》，法律出版社2018年版，第769頁。它也可能存在于身份協(xié)議中，例如婚約之結(jié)婚義務(wù)、非金錢性質(zhì)的贍養(yǎng)義務(wù)(如“?；丶铱纯础?、夫妻間陪伴義務(wù)、同居義務(wù)以及本文論題涉及的忠實(shí)義務(wù)等。這些義務(wù)多為人身給付義務(wù)，且關(guān)乎當(dāng)事人的基本權(quán)利或自由，故原則上不得強(qiáng)制履行。況且，民事責(zé)任多為財(cái)產(chǎn)責(zé)任，本就不會加諸人身，所以帶有人身屬性或人身信任屬性的行為之債，通常均不宜強(qiáng)制履行，忠實(shí)義務(wù)也不例外。

其次，忠誠協(xié)議所約定的忠實(shí)義務(wù)，由于涉及不作為以及極其敏感的性隱私，所以更加天然地不具有可強(qiáng)制履行的可能。除非對義務(wù)人進(jìn)行二十四小時(shí)不間斷監(jiān)控，否則根本不存在事前預(yù)防此種義務(wù)違反的可能。夫妻雙方基于忠誠協(xié)議所負(fù)的不得為婚外性行為的義務(wù)，只能靠行為人自覺遵守，除此之外無法依靠其他方式來保障履行。誠如學(xué)者所言，婚姻法縱然希望夫妻雙方相互關(guān)愛忠誠，但對于婚內(nèi)忠貞的具體實(shí)現(xiàn)也只能順其自然，不能為維持婚姻而以法律手段“強(qiáng)制”夫妻相互忠誠。(100)見前注〔70〕，張力文。

(二) 違約金的效力及酌減

1. 違約金的約定原則上有效

約定的忠實(shí)義務(wù)雖不可強(qiáng)制履行，但相關(guān)的違約金條款卻可以有效。(101)此處的違約金約定，既包含當(dāng)事人約定一定數(shù)額金錢賠償?shù)那樾危舶囟ǚ蚱薰餐?cái)產(chǎn)或個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變動或離婚財(cái)產(chǎn)分割時(shí)份額劃分的約定。違約金的“主要目的并非在于要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，而是以高出預(yù)期損害的數(shù)額，向?qū)Ψ绞┘訅毫Γ允蛊渥袷睾贤薄?102)王洪亮： 《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第424頁。因此，只要約定的義務(wù)合法有效，當(dāng)事人原則上就可對違反該義務(wù)的法律后果進(jìn)行約定。當(dāng)然，這里要區(qū)分兩類不可強(qiáng)制履行的義務(wù)，一類是強(qiáng)制履行會與其他涉及個(gè)體基本權(quán)利與自由的規(guī)范相沖突，例如婚約之結(jié)婚義務(wù)。在很多國家(如德國、(103)《德國民法典》第1297條第1款規(guī)定，不得基于婚約而訴請締結(jié)婚姻。參見《德國民法典》，臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第1044頁。瑞士(104)《瑞士民法典》第90條第3款規(guī)定，不得基于婚約訴請結(jié)婚。參見《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第45頁。等)，婚約對當(dāng)事人有拘束力，當(dāng)事人負(fù)有結(jié)婚的義務(wù)；但一方面，該義務(wù)不可強(qiáng)制履行，另一方面，為該義務(wù)的履行設(shè)定的違約金條款亦屬無效，否則會形同變相強(qiáng)迫他人結(jié)婚從而違背結(jié)婚自由原則。另一類不可強(qiáng)制履行的義務(wù)，之所以不可強(qiáng)制履行并非是因?yàn)檫@類人身性義務(wù)的履行會侵害行為人的基本權(quán)利自由，而是出于民事責(zé)任不可加諸人身的考慮。但當(dāng)事人的違約行為應(yīng)當(dāng)受到消極評價(jià)，故允許當(dāng)事人為該類義務(wù)設(shè)定違約金，例如委托合同之受托人履行事務(wù)的義務(wù)，承攬合同之承攬人的加工義務(wù)，以及本文論題所涉及的忠誠協(xié)議之忠實(shí)義務(wù)等。

上述兩種義務(wù)的分類其實(shí)與身份行為的分類也具有對應(yīng)關(guān)系。純粹的身份協(xié)議包含形成類身份協(xié)議與履行類身份協(xié)議。在前者，不應(yīng)承認(rèn)違約金條款有效，以免強(qiáng)制當(dāng)事人建立或解除某種身份關(guān)系，從而侵害人的基本權(quán)利與自由。在后者，承認(rèn)違約金條款的效力，不僅無害于人的基本權(quán)利與自由，反而能強(qiáng)化契約義務(wù)的履行。

忠誠協(xié)議正是典型的履行類身份協(xié)議，其中的違約金條款，實(shí)際上是當(dāng)事人對違約損害的一種預(yù)先約定，且具有一般違約金的相同功能——敦促與壓迫功能。(105)參見姚明斌： 《違約金雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016年第5期，第140頁。此種約定旨在使身份協(xié)議安排的事項(xiàng)能夠依靠法律手段得以實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是現(xiàn)代平權(quán)型家庭成員在生活方式上選擇自由的表達(dá)。(106)見前注〔18〕，冉克平文，第73頁。因此，忠誠協(xié)議中的違約金條款應(yīng)被法律所允許。對于債權(quán)人而言，違約金條款的優(yōu)點(diǎn)在于： 于債務(wù)人違約場合，債權(quán)人無須就其所遭受的損害逐個(gè)舉證，在不作為義務(wù)之場合尤為常用。(107)見前注〔99〕，韓世遠(yuǎn)書，第823頁。不僅如此，違約金還有使得無形損害獲得賠償?shù)墓δ堋?108)見前注〔102〕，王洪亮?xí)?，?26頁。違反忠誠協(xié)議所造成的損害主要為精神損害，當(dāng)事人事先以違約金的形式確定賠償數(shù)額，有利于確定違約后的損害賠償數(shù)額。須強(qiáng)調(diào)的是，違約責(zé)任不可索賠精神損害這種觀點(diǎn)一度在我國審判實(shí)務(wù)中頗為流行。(109)參見浙江省高級人民法院民事判決書(2008)浙民一終字第200號；湘潭市中級人民法院民事判決書(2013)潭中民三終字第188號；湖南省高級人民法院民事判決書(2019)湘民再76號等。然而，從邏輯上說，有什么樣的損害就應(yīng)當(dāng)有什么樣的損害賠償。(110)參見葉名怡： 《違約與侵權(quán)競合實(shí)益反思》，載《法學(xué)家》2015年第3期，第132頁。因債務(wù)不履行，債權(quán)人既可能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害，也可能導(dǎo)致精神損害。(111)中田?？怠簜鶛?quán)総論』(巖波書店，2020年)179頁參照。此外，法律并未禁止精神損害賠償?shù)念A(yù)先約定，“法無禁止即可為”。忠誠協(xié)議中的違約金條款作為對精神損害的預(yù)先約定，在理論邏輯上是完全成立的。從現(xiàn)實(shí)角度來說，另一方配偶違背忠實(shí)義務(wù)會給自己造成多大的精神損害，雖然很難精確估定金額，但并非完全不可量化。量化時(shí)可參照的因素還是很多的，比如婚姻長短、各自(尤其是女方)付出的多寡等。

我國司法審判實(shí)踐亦大多認(rèn)可忠誠協(xié)議中有關(guān)違約金約定的效力。在某案中，法院認(rèn)為，“忠誠協(xié)議中的違約賠償保證，本質(zhì)上是被告作為過錯(cuò)方對原告所作的損害賠償保證，該約定不違反法律的禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧薄?112)參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書(2014)佛城法槎民初字304號。類似立場還可參見無錫市濱湖區(qū)人民法院民事判決書(2019)蘇0211民初2494號。

2. 違約金酌減規(guī)則

為了達(dá)到震懾效果，當(dāng)事人在忠誠協(xié)議中一般會約定較高數(shù)額的違約金。有疑義的是，倘若義務(wù)人確實(shí)違反忠誠協(xié)議，是否意味著其必須按照協(xié)議約定承擔(dān)相應(yīng)的違約金責(zé)任？換言之，義務(wù)人能否主張適當(dāng)減少過高數(shù)額的違約金？

有學(xué)者認(rèn)為，“鑒于此類協(xié)議的身份關(guān)系性質(zhì)，無法判斷‘違約金’是否低于或者過分高于‘造成的損失’，不能參照適用違約金調(diào)整規(guī)則，以免司法審查過度介入家庭自治”。(113)見前注〔32〕，王雷文，第41頁。這種觀點(diǎn)并不正確。在約定違約金過高的場合，司法的適當(dāng)干預(yù)不僅不會破壞家庭自治，反而有助于實(shí)現(xiàn)家庭中的實(shí)質(zhì)正義?！耙环矫?，約定違約金是當(dāng)事人預(yù)先自行規(guī)劃合同履行障礙后果的機(jī)制，尊重其效力是私法自治的要求；但另一方面，預(yù)定性決定了約定違約金時(shí)，債務(wù)人面對的只是一個(gè)非現(xiàn)實(shí)性的給付負(fù)擔(dān)?！?114)姚明斌： 《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第289頁。在夫妻雙方訂立忠誠協(xié)議并約定高額違約金時(shí)，雙方均篤信其能遵守協(xié)議約定，以此避免承擔(dān)嚴(yán)厲的違約金責(zé)任，但往往事與愿違。此時(shí)，如果要求義務(wù)違反方按照締約時(shí)約定的違約金數(shù)額承擔(dān)違約責(zé)任，對其過于不利。并且，忠誠協(xié)議中的違約金本質(zhì)是一種精神損害賠償金，故在確定其數(shù)額時(shí)可參照適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》)第5條的規(guī)定，(115)該條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定： (一) 侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，但是法律另有規(guī)定的除外；(二) 侵權(quán)行為的目的、方式、場合等具體情節(jié)；(三) 侵權(quán)行為所造成的后果；(四) 侵權(quán)人的獲利情況；(五) 侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；(六) 受理訴訟法院所在地的平均生活水平。而非無從判斷違約金數(shù)額是否過高或過低。

因此，在忠誠協(xié)議的違約金數(shù)額約定過高的場合，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第464條第2款以及第585條第2款，(116)該款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少?！眳⒄者m用合同編有關(guān)違約金酌減的規(guī)定。如此處理有利于實(shí)現(xiàn)夫妻雙方的利益平衡。畢竟，夫妻一方違反忠誠協(xié)議雖然客觀上造成另一方的損害，但若因此而承受幾十萬甚至上百萬的金錢賠償責(zé)任，不免對其太苛責(zé)。“民法是平衡的藝術(shù)，既要保護(hù)受害方，又不能使一方成為另一方財(cái)產(chǎn)上的奴隸?！?117)見前注〔19〕，隋彭生文，第41頁。

在酌減時(shí)應(yīng)考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括如下： (1) 當(dāng)事人的違約程度(過錯(cuò)程度)，諸如單次違約還是多次違約，是單純的“身體出軌”(如嫖娼或者與陌生人“一夜情”等)還是同時(shí)兼有婚外情，是偶發(fā)性違約還是存在與他人婚外同居，甚至重婚的情形，是否存在非婚生子女等；(2) 守約方的過錯(cuò)程度，是否存在《民法典》第1091條所列舉的虐待、遺棄等過錯(cuò)情形，是否同時(shí)存在違反忠實(shí)義務(wù)的情形等；(3) 當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況、收入情況、家庭經(jīng)濟(jì)狀況，(118)財(cái)產(chǎn)協(xié)議違約金酌減也應(yīng)考慮債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況，以免對其造成過分壓迫。見前注〔114〕，姚明斌書，第332頁。不同經(jīng)濟(jì)水平的家庭對違約金數(shù)額的高低感受度存在巨大差異。

司法審判實(shí)踐中不乏適用違約金酌減規(guī)則的實(shí)例。如在某案中，法院認(rèn)為，“考慮袁某是貨車司機(jī)，收入一般，故協(xié)議中約定50萬元的賠償數(shù)額不符合其實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況，明顯偏高，顯失公平，故法院根據(jù)袁某的經(jīng)濟(jì)收入、日常消費(fèi)水平及承受能力，結(jié)合本地生活水平，酌定袁某向鄭某支付賠償金5萬元”。(119)《夫妻約定誰出軌誰賠50萬元！鬧上公堂法院支持誰》，載廣州日報(bào)網(wǎng)2020年12月15日，https：//www．gzdaily．cn/amucsite/web/index．html#/detail/1447751。在另一案中，法院同樣認(rèn)為，“原、被告雙方約定的精神損害賠償數(shù)額過高，應(yīng)根據(jù)民事侵權(quán)精神損害賠償數(shù)額的確定原則，結(jié)合雙方約定及當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)水平、對方當(dāng)事人的承受能力等酌情確定”。(120)參見金華市中級人民法院民事判決書(2014)浙金民終字第723號。

3. 忠誠協(xié)議違約金與離婚損害賠償?shù)年P(guān)系

一般而言，忠誠協(xié)議違約金的觸發(fā)事由較離婚損害賠償更為寬泛，但在違約方重婚或與他人同居的場合，兩者會出現(xiàn)競合。只要一方違反夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，哪怕精神出軌，則足以觸發(fā)忠誠協(xié)議違約金。但離婚損害賠償?shù)挠|發(fā)事由更為嚴(yán)苛，根據(jù)《民法典》第1091條的規(guī)定，只有行為人違反忠實(shí)義務(wù)的程度達(dá)到重婚、與他人同居這樣的嚴(yán)重情形，無過錯(cuò)的另一方才能主張離婚損害賠償。換言之，對于重婚或與他人同居這樣嚴(yán)重地違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的情形，忠誠協(xié)議違約金與離婚損害賠償會出現(xiàn)競合。

此時(shí)，忠誠協(xié)議違約金與離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)由守約方擇一行使，否則會發(fā)生守約方就同一損害重復(fù)獲賠的情況。由于離婚損害賠償要求主張權(quán)利一方須無過錯(cuò)，加之忠誠協(xié)議違約金本就具有懲罰功能，因此較離婚損害賠償而言，守約方主張忠誠協(xié)議違約金更容易獲賠且獲賠數(shù)額更高。

(三) 法定違約賠償責(zé)任

締結(jié)忠誠協(xié)議的雙方當(dāng)事人通常會對違反忠實(shí)義務(wù)的后果進(jìn)行約定，但如前所述，倘若當(dāng)事人關(guān)于違反忠誠協(xié)議的法律后果約定得過于嚴(yán)苛，如約定違約方“凈身出戶”，則該約定會因違背公序良俗而無效。此時(shí)，當(dāng)事人之間欠缺關(guān)于違約后果的約定，應(yīng)適用法定損害賠償規(guī)則。在約定違約金過高而須酌減時(shí)，過高部分的違約金其實(shí)也屬于違法或悖俗而無效，有效的僅為保留下來的、酌減后的數(shù)額。因此，這兩種情形本質(zhì)上并無區(qū)別，只不過在有“凈身出戶”條款時(shí)，此種條款由于是一個(gè)整體，從而導(dǎo)致無法對其進(jìn)行數(shù)額分割，只能整體判其無效，轉(zhuǎn)而適用法定的違約損害賠償規(guī)則。(121)在重婚或與他人同居的情形下，此種法定違約損害賠償責(zé)任會與《民法典》第1091條規(guī)定的離婚損害賠償責(zé)任產(chǎn)生競合。此時(shí)，由權(quán)利人擇一主張。盡管如此，在違約后果約定過于嚴(yán)苛而無效場合下，法定違約損害賠償與離婚損害賠償仍有不同。首先，兩者的觸發(fā)事由不同。離婚損害賠償?shù)挠|發(fā)事由是法定的，即便是《民法典》第1091條新增第5項(xiàng)兜底規(guī)定，也僅限于一方有重大過錯(cuò)之情形。而忠誠協(xié)議之法定違約損害賠償?shù)挠|發(fā)事由更寬松且范圍更廣，只要雙方有約在先即可。其次，離婚損害賠償需以夫妻雙方離婚為條件，而違反忠誠協(xié)議之法定違約損害賠償責(zé)任則無此限制。

違反忠誠協(xié)議時(shí)的法定損害賠償責(zé)任，主要體現(xiàn)為精神損害賠償。基于違約責(zé)任能否主張精神損害賠償，之前素有爭議。(122)關(guān)于該問題肯定論與否定論的具體論爭，詳見謝鴻飛： 《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第535頁以下。然而，就當(dāng)下而言，守約方可在特定情形下基于違約責(zé)任主張精神損害賠償，已為多數(shù)學(xué)者的共識。(123)參見李永軍： 《非財(cái)產(chǎn)性損害的契約性救濟(jì)及其正當(dāng)性——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的二元制體系下的邊際案例救濟(jì)》，載《比較法研究》2003年第6期，第62頁；陸青： 《違約精神損害賠償問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第5期，第143頁；崔建遠(yuǎn)： 《精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有》，載《法學(xué)雜志》2012年第8期，第22頁；尹志強(qiáng)： 《論違約精神損害賠償?shù)恼?dāng)性及適用范圍》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期，第109頁；楊顯濱： 《違約精神損害賠償制度的中國式建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期，第114頁；見前注〔99〕，韓世遠(yuǎn)書，第782頁；周江洪： 《關(guān)于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》，載《法治研究》2019年第2期，第21頁。而且，我國立法對于違約責(zé)任下能否主張精神損害賠償，已經(jīng)改變原來曖昧不明的態(tài)度，明確宣示肯定立場(《民法典》第996條)?？梢?，精神損害賠償與違約責(zé)任已經(jīng)不再天然地隔離，特定違約場合下可以給予受損害方以精神損害賠償。忠誠協(xié)議作為一種身份協(xié)議，屬于典型的追求非財(cái)產(chǎn)利益的合同。忠誠協(xié)議以恪守夫妻間的忠實(shí)義務(wù)為協(xié)議主給付內(nèi)容，其本身就在于滿足一種精神利益。因此，應(yīng)當(dāng)允許忠誠協(xié)議的守約方向違約方主張精神損害賠償。

關(guān)于此種法定損害賠償責(zé)任的主張，較為妥當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)為《民法典》第577條(124)該條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。并第584條。(125)該條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。理論上來說，存在兩種請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)建路徑： 其一，《民法典》第996條并第1001條，前者允許違約侵害人格權(quán)時(shí)的精神損害賠償，后者規(guī)定身份權(quán)保護(hù)參照人格權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，亦即，守約方要求夫妻相互忠實(shí)的配偶權(quán)因?qū)Ψ竭`約行為而遭受侵害時(shí)，可以主張精神損害賠償。(126)本文所提及的配偶權(quán)，是對夫妻之間基于現(xiàn)行法所享有的權(quán)利的學(xué)理上的描述。其二，《民法典》第577條并第584條，直接以違約產(chǎn)生的純粹精神損害作為“損失”，因該第584條中的“損失”從文義上看原本就應(yīng)包括精神損失。(127)也有觀點(diǎn)認(rèn)為《民法典》第584條中的損失原本指財(cái)產(chǎn)損失，但可以“擴(kuò)張”至精神損失。見前注〔123〕，周江洪文，第21頁。兩者的差別在于： 后一種進(jìn)路下的精神損害不需要以侵害某種權(quán)利為連接點(diǎn)，更有利于忠誠協(xié)議功能的發(fā)揮。而且，前一種進(jìn)路中的精神損害本質(zhì)上仍屬于侵權(quán)(屬于相對權(quán)的配偶權(quán)因?qū)Ψ降倪`約行為而受侵害)所致，是固有利益受侵害所致精神損害；后一種進(jìn)路中的精神損害更加純粹，可理解為履行利益受損所致精神損害。并且，從法學(xué)方法論的角度而言，前一種進(jìn)路較為曲折，而后一種進(jìn)路更為暢達(dá)。前一進(jìn)路中的法律適用技術(shù)為“參照適用”，關(guān)于其性質(zhì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為本質(zhì)是法律的類推適用，(128)參見吳香香： 《請求權(quán)基礎(chǔ)視角下〈民法典〉的規(guī)范類型》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第4期，第127頁。另有觀點(diǎn)認(rèn)為其介乎法律解釋和法律續(xù)造之間，(129)參見張弓長： 《〈民法典〉中的“參照適用”》，載《清華法學(xué)》2020年第4期，第112—113頁。但不論如何，它都已經(jīng)明顯脫離法律解釋的范疇了。而后一進(jìn)路仍在法律解釋的領(lǐng)域內(nèi)?；诜蛇m用需遵循“法律解釋—法律內(nèi)的法的續(xù)造—超越法律的法的續(xù)造”之層層遞進(jìn)的規(guī)則，(130)見前注〔63〕，卡爾·拉倫茨書，第246—247頁。后一進(jìn)路更為便捷。

就具體賠償數(shù)額，我國對于精神損害賠償金額通常采取法定主義，即法律設(shè)定一個(gè)額度，由法官在此額度內(nèi)根據(jù)個(gè)案情形予以酌定。在確定具體的賠償數(shù)額時(shí)，可參照適用《精神損害賠償司法解釋》第5條的相關(guān)規(guī)定，其數(shù)額可以較侵權(quán)所致精神損害賠償略高，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人所設(shè)想的威懾和預(yù)防效果。

(四) 婚內(nèi)賠償?shù)恼?dāng)性

夫妻一方違反忠誠協(xié)議，另一方能否在不離婚的情形下主張違約金或損害賠償？就該問題，學(xué)界存在不同聲音?？隙稣J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許守約一方在不主張離婚的情形下要求違約一方承擔(dān)違約責(zé)任。(131)見前注〔70〕，張忠民文，第118頁；前注〔19〕，隋彭生文，第40頁以下。否定立場認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以另一方違反忠誠協(xié)議為由提起訴訟，且不要求判決離婚的，則本質(zhì)上還是屬于家庭內(nèi)部糾紛。(132)見前注〔32〕，梅夏英、葉雄彪文，第104頁。并且，“婚內(nèi)賠償”即使是以調(diào)解的方式進(jìn)行，也會對夫妻感情造成嚴(yán)重?fù)p害，對延續(xù)夫妻今后的共同生活十分不利，有可能會為婚姻終結(jié)埋下隱患。(133)參見孫若軍： 《論離婚損害賠償制度》，載《法學(xué)家》2001年第5期，第90頁。

本文贊成肯定立場，理由如下： 首先，守約方基于違反忠誠協(xié)議所主張的損害賠償請求權(quán)具有獨(dú)立性。一方面，夫妻一方違反忠實(shí)義務(wù)，無論是否離婚，都已給相對方造成了實(shí)際損害，法律有責(zé)任對損害進(jìn)行救濟(jì)，而不應(yīng)以是否解除婚姻關(guān)系為界線。(134)見前注〔70〕，張忠民文，第118頁。并且，“并不是所有的家庭、所有的夫妻都愿意采取離婚這種付出高額成本的手段來挽回自己的損失，且有些受害方基于倫理觀念或考慮子女撫養(yǎng)等問題并不愿放棄現(xiàn)在的婚姻”。(135)楊東霞： 《婚內(nèi)賠償制度建立的可行性與必要性》，載《貴州社會科學(xué)》2008年第11期，第135頁。倘若不承認(rèn)忠誠協(xié)議的單獨(dú)可訴性，是將忠誠協(xié)議與訴請離婚捆綁。結(jié)果使得守約方要么為依忠誠協(xié)議主張權(quán)利而違心地訴請離婚；要么為避免離婚無奈放棄主張權(quán)利，從而使過錯(cuò)方的不忠行為得到縱容。(136)參見劉加良： 《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第107頁。另一方面，基于違反忠誠協(xié)議而主張的損害賠償不同于離婚損害賠償，不應(yīng)以離婚為要件。根據(jù)《民法典》第1091條(137)該條規(guī)定： 下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償： (一) 重婚；(二) 與他人同居；(三) 實(shí)施家庭暴力；(四) 虐待、遺棄家庭成員；(五) 有其他重大過錯(cuò)。及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第87條第3款(138)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第87條第3款規(guī)定： 在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)民法典第一千零九十一條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。，離婚損害賠償只能在離婚時(shí)主張，且應(yīng)當(dāng)符合一定的要件。原因在于，“離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是配偶一方因過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚，從而使婚姻契約解除而給對方造成的損害所給予的賠償”。(139)見前注〔8〕，余延滿書，第365頁。但守約方基于忠誠協(xié)議之違反提出的損害賠償，旨在彌補(bǔ)違約方因違反忠實(shí)義務(wù)而給自己造成的損害，與離婚損害賠償有本質(zhì)不同，因此不應(yīng)受是否離婚的限制。

其次，認(rèn)可守約方有“婚內(nèi)賠償”的權(quán)利，未必會破壞婚姻的和諧穩(wěn)定。“婚內(nèi)提起的忠誠協(xié)議履行之訴，仍以挽救婚姻、維持婚姻關(guān)系存續(xù)為最終目的。”(140)見前注〔32〕，王雷文，第40頁。若非如此，當(dāng)事人大可直接主張離婚。況且，“家庭的安寧是來自對對方權(quán)利的尊重，是夫妻共同創(chuàng)造的，而不是以犧牲一方應(yīng)獲保護(hù)的權(quán)利來換取家庭的安寧”。(141)杜江涌： 《婚內(nèi)侵權(quán)相關(guān)問題研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2005年第5期，第111頁。通過婚內(nèi)違約賠償?shù)姆绞?，既能夠一定程度上撫慰守約方所遭受的感情傷害，又能對違約方的行為產(chǎn)生一定的制約和警示，相比于面對一方屢次違反夫妻忠實(shí)義務(wù)，另一方的積怨與束手無策，“婚內(nèi)賠償”更有利于婚姻的健康與長久。

最后，夫妻財(cái)產(chǎn)制不會造成守約方主張婚內(nèi)賠償?shù)恼系K。若夫妻雙方約定了分別財(cái)產(chǎn)制，則守約方主張婚內(nèi)賠償且能夠得到清償并無障礙。有疑問的是，現(xiàn)實(shí)生活中，大部分夫妻仍采用婚后共同財(cái)產(chǎn)制這一傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)制模式，此種財(cái)產(chǎn)制模式是否會阻礙當(dāng)事人主張“婚內(nèi)賠償”？司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，在共同財(cái)產(chǎn)制之下，婚內(nèi)賠償猶如將錢從左口袋拿到右口袋，并無實(shí)際意義。(142)參見無棣縣人民法院民事判決書(2017)魯1623民初3927號。相似判決亦可參見北京市西城區(qū)人民法院民事裁定書(2019)京0102民初13496號。本文認(rèn)為，此觀點(diǎn)并不正確。一方面，是否能夠主張權(quán)利與權(quán)利能否實(shí)際得到執(zhí)行是不同層面的問題。另一方面，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制下，此種賠償亦有物質(zhì)基礎(chǔ)。若違約方存在個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠付。若其確無個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則其在共同財(cái)產(chǎn)中的份額可以作為賠償?shù)囊罁?jù)。(143)見前注〔19〕，隋彭生文，第40頁以下。

四、 結(jié) 論

忠實(shí)義務(wù)既是道德義務(wù)，也是法定義務(wù)。違反法定忠實(shí)義務(wù)會構(gòu)成婚姻過錯(cuò)，從而使得“出軌方”在夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割時(shí)可能遭受一定的不利后果。忠誠協(xié)議是對法定忠實(shí)義務(wù)的契約化，目的是使法定忠實(shí)義務(wù)的具體履行及其后果得以細(xì)化和具化。在性質(zhì)上，它有別于傳統(tǒng)的創(chuàng)設(shè)、改變或消滅身份權(quán)利(義務(wù))的身份協(xié)議，而是一種新型身份協(xié)議，即關(guān)于身份義務(wù)如何履行的履行類身份協(xié)議。作為一種身份協(xié)議，其法律適用可以依據(jù)民法典總則編、婚姻家庭編的規(guī)定，并可以參照適用民法典合同編的規(guī)定。

由于忠誠協(xié)議是對法定忠實(shí)義務(wù)的重述和細(xì)化，所以，它既不違法也不悖俗，其效力原則上應(yīng)得到認(rèn)可。當(dāng)然，倘若關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的履行，或者關(guān)于違約后果，忠誠協(xié)議的約定直接與強(qiáng)制性法律規(guī)定沖突，或者約定得過于苛刻從而形成對于締約人人身自由的過度鉗制，則這樣的忠誠協(xié)議當(dāng)然屬于無效。

忠誠協(xié)議作為一種原則上有效的身份協(xié)議，能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。忠誠協(xié)議所約定之忠實(shí)義務(wù)因涉人身屬性，無法訴請強(qiáng)制履行。但當(dāng)事人若違反約定，則應(yīng)承擔(dān)不利后果。忠誠協(xié)議中關(guān)于違約后果的約定，在性質(zhì)上屬于違約金，這樣的違約金條款原則上應(yīng)屬有效，但違約金若約定過高，違約方可請求法院予以酌減。忠誠協(xié)議的違約金本質(zhì)上是對精神損害賠償數(shù)額的預(yù)先確定，因此，判定忠誠協(xié)議違約金是否過高，不是將違約金數(shù)額與實(shí)際損失進(jìn)行對比，而是與我國關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對比。但倘若當(dāng)事人關(guān)于違反忠誠協(xié)議的法律后果約定得過于嚴(yán)苛，如約定違約方“凈身出戶”，則會因違背公序良俗而無效。此時(shí)，可視為當(dāng)事人未有關(guān)于違約后果的約定，在一方違約時(shí)，應(yīng)適用法定損害賠償規(guī)則，守約方可以向違約方主張精神損害賠償。我國《民法典》對于違約責(zé)任可主張精神損害賠償已有若干規(guī)定，因此，這種以精神損害賠償為內(nèi)容的違約責(zé)任不再有法解釋學(xué)上不可克服的障礙。在《民法典》第464條第2款首次將意思自治原則落實(shí)到身份法領(lǐng)域的大背景下，忠誠協(xié)議在我國應(yīng)該得到立法者和司法者明確認(rèn)可。