李 靜

近年來，犯罪行為低齡化的問題引起廣泛關(guān)注。最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)顯示，未成年人暴力犯罪呈現(xiàn)總量整體下降而典型案例突出的趨勢(shì)，使得我國(guó)未成年人暴力犯罪的刑事立法陷入回應(yīng)型立法抑或謙抑性立法的雙重困境。①最終，《刑法修正案（十一）》規(guī)定“已滿12 周歲不滿14 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹谛拚赋雠_(tái)前，關(guān)于刑事責(zé)任年齡調(diào)整的爭(zhēng)論，存在“降低派”和“維持派”兩種立場(chǎng)。其中“降低派”提出了三種方案：一是直接降低未成年人最低刑事責(zé)任年齡至12 周歲；二是降低未成年人最低刑事責(zé)任年齡，但應(yīng)將其與受刑責(zé)任年齡相分離；三是引入西方的惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。支持“維持派”的學(xué)者則認(rèn)為不應(yīng)降低未成年人的最低刑事責(zé)任年齡，應(yīng)當(dāng)重視未成年人的情況以及刑罰的可能危害，維持目前最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。②修正案的出臺(tái)采取了“降低派”的第一種方案，終結(jié)了關(guān)于刑事責(zé)任年齡降低與否的爭(zhēng)論，拓寬了未成年人刑事責(zé)任年齡的研究視野。

12 周歲的年齡下限規(guī)定是否符合我國(guó)刑事責(zé)任年齡歷史變遷抑或與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相接軌？降低刑事責(zé)任年齡是否只是個(gè)案激化的“情緒型立法”而與刑法機(jī)能相悖？有關(guān)12 周歲至14 周歲未成年人暴力犯罪的司法適用應(yīng)當(dāng)如何保持與未成年人刑事政策和刑法基本原則相一致？在未成年人犯罪低齡化和暴力化的犯罪趨勢(shì)面前，刑法呈現(xiàn)規(guī)制的無力感和弱化感?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穫€(gè)別下調(diào)刑事責(zé)任年齡至12 周歲，是否具有歷史緯度和功能緯度的正當(dāng)性，以及12 周歲至14 周歲未成年人入罪后的司法適用理解和建議，是本文關(guān)注的問題。

一、刑事責(zé)任年齡降低符合歷史發(fā)展規(guī)律與時(shí)代需要

回顧我國(guó)刑事責(zé)任立法沿革，年齡標(biāo)準(zhǔn)刑事劃分是主流，且12 周歲的下限設(shè)定并未超出我國(guó)責(zé)任年齡歷史容納度。比較各國(guó)刑事責(zé)任立法進(jìn)程，年齡分層是常用的責(zé)任年齡劃分模式，12 周歲的責(zé)任年齡下限符合各國(guó)刑事責(zé)任年齡調(diào)整趨勢(shì)。因此，我國(guó)12 周歲的責(zé)任年齡下限并非回應(yīng)民意的“情緒型立法”，符合刑事責(zé)任年齡變化規(guī)律。

（一） 國(guó)內(nèi)未成年人刑事責(zé)任年齡的演進(jìn)

在我國(guó)，“恤幼”思想由來已久。西周《禮記·曲禮上》最早記錄了“悼與耄，雖有罪，不加刑焉”的規(guī)定③，即七歲以下幼童和八十歲以上老人犯罪，不追究其刑事責(zé)任。戰(zhàn)國(guó)規(guī)定“罪人年十五以下，罪高三減”，以15 周歲作為刑事責(zé)任年齡的分界。④秦朝以身高定刑責(zé)，突破了刑事責(zé)任年齡“一刀切”的思維定勢(shì)，開始注重個(gè)體生長(zhǎng)發(fā)育的差異性。漢朝關(guān)于刑事責(zé)任年齡的記載多見于歷代皇帝詔書，總體來看，下調(diào)刑事責(zé)任的限度在七歲到十歲之間。⑤《唐律疏議·名例》以全盛時(shí)期的唐朝為背景依托，對(duì)于未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定更加周全細(xì)致，其按照年齡將刑事責(zé)任能力劃分為七十以上及十五以下、八十以上及十歲以下、九十以上及七歲以下三個(gè)階段，每個(gè)階段又規(guī)定了可減免的犯罪及相匹配的刑罰，體系劃分更為科學(xué)與合理，為宋、元等朝代所沿用。晚清將不滿十六周歲或八十周歲以上的年齡區(qū)間歸為減輕刑事責(zé)任的年齡階段。1928 年頒行的《中華民國(guó)刑法》 規(guī)定：“未滿十四歲人之行為，不罰”，初步確定了以14周歲作為刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定。1931 年頒行的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》規(guī)定：“未滿十二或滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等?！薄蛾兏蕦庍厖^(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期懲治漢奸條例》規(guī)定：“犯第三條各款之罪，年齡在十四歲以下八十歲以上者得減刑或免除其刑?！毙轮袊?guó)成立后，我國(guó)頒布了一系列相關(guān)文件來規(guī)定刑事責(zé)任年齡。1950 年《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》將刑事責(zé)任年齡下限定為14 周歲，隨后1954 年《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》將最低刑事責(zé)任年齡改為12 周歲，1957 年草案第22 稿定為13 歲，1963 年草案第33 稿提升至14 周歲，最終1979 年頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》將刑事責(zé)任年齡下限確定為14 周歲，至此我國(guó)刑事責(zé)任年齡的體系劃分基本穩(wěn)定下來。

因此，刑事責(zé)任年齡的調(diào)整具有時(shí)代性。雖然中國(guó)古代出現(xiàn)過以身高等因素作為劃分刑事責(zé)任依據(jù)的時(shí)期，但是按照年齡劃分責(zé)任能力是主流?！白鹄闲粲住彼枷胴灤﹦澐重?zé)任能力的始終，低齡與高齡刑責(zé)的劃分相互對(duì)應(yīng)，相輔相成。縱觀古今，刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定最低至7 歲，最高至15 歲，可見《刑法修正案（十一）》將刑事責(zé)任年齡下限調(diào)至12 周歲符合我國(guó)法治歷史發(fā)展進(jìn)程中刑事責(zé)任年齡變化的幅度。

（二） 國(guó)外關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡的界分

縱向來看，外國(guó)刑法中刑事責(zé)任年齡下限的調(diào)整與文明發(fā)展趨勢(shì)相一致。早在古羅馬時(shí)期便確立了兒童不可能預(yù)謀犯罪的規(guī)定，并將刑事責(zé)任年齡下限設(shè)定為7 周歲。⑥英國(guó)普通法在14 世紀(jì)大致采納了查士丁尼法典的內(nèi)容，確立7 歲以下的兒童沒有刑事責(zé)任能力，同時(shí)英國(guó)結(jié)合教會(huì)法的思維方式，將未成年人劃分為三個(gè)階段：7 歲以下的幼年期、7 歲至13 歲接近成熟的時(shí)期以及14 歲以上完全成熟的時(shí)期，開創(chuàng)了規(guī)范意義上階梯式從寬的刑事責(zé)任年齡制度。⑦17 世紀(jì)以后西方國(guó)家受經(jīng)濟(jì)發(fā)展和兒童保護(hù)的影響，家長(zhǎng)責(zé)任被提上日程，同時(shí)啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的思想家認(rèn)識(shí)到兒童犯罪原因的多樣性。19 世紀(jì)以后，兒童保護(hù)和救濟(jì)運(yùn)動(dòng)興起，人們將兒童不正當(dāng)行為的問題作為社會(huì)問題來解決，成立于1925 年的英國(guó)政府少年犯罪委員會(huì)的部分委員提議將刑事責(zé)任年齡下限提高至8 歲。二戰(zhàn)后，在刑事責(zé)任年齡下限遠(yuǎn)低于其他大陸法系國(guó)家的背景下，英國(guó)的柯蒂斯建議將責(zé)任年齡下限進(jìn)一步提高至12 歲，且上議院提出了相應(yīng)提高責(zé)任年齡的修正案，雖未獲得通過但是“政府方面動(dòng)搖并提出了十歲的再修正案企圖達(dá)成妥協(xié)”⑧。至此我們可以看出，刑事責(zé)任年齡隨社會(huì)發(fā)展變化但仍保有一定穩(wěn)定性，且以英國(guó)為例的典型國(guó)家關(guān)于刑事責(zé)任年齡的標(biāo)準(zhǔn)因國(guó)情原因而逐漸提升。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前各國(guó)刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定從0 歲到18 周歲不等，大致可以分為以下三類：一是沒有規(guī)定刑事責(zé)任年齡下限的國(guó)家，其多處屬于半島群島，如馬爾代夫、毛里求斯等。二是刑事責(zé)任年齡下限低于12 周歲的國(guó)家，其在地域分布上可以歸為兩部分：一部分主要分布在阿拉伯半島或者受伊斯蘭教影響區(qū)域，如阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯、印度等；另一部分則位于西歐，如英國(guó)、北愛爾蘭等。三是刑事責(zé)任年齡高于12 周歲的國(guó)家，其大多受大陸法系的保守主義法律傳統(tǒng)影響，如德國(guó)、日本、韓國(guó)、俄羅斯等。因此，刑事責(zé)任年齡下限的設(shè)定與各國(guó)的政治傳統(tǒng)、法律文化以及宗教有很大關(guān)聯(lián)性，以英國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家由于此前下限過低有上調(diào)接近12 周歲的趨勢(shì)，而大陸法系國(guó)家如日本、德國(guó)等也出現(xiàn)下調(diào)刑事責(zé)任年齡的爭(zhēng)論。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)兒童公約》的規(guī)定，其建議各國(guó)刑事責(zé)任年齡的下限不應(yīng)低于12 周歲?？梢哉f，12 周歲是各國(guó)刑事責(zé)任年齡調(diào)整的主流趨勢(shì)。

橫向來看，各國(guó)對(duì)于刑事責(zé)任年齡的界分，年齡分層是最基礎(chǔ)最常用的分類模型。首先，最簡(jiǎn)單的年齡分層為二分法，如《加拿大刑事法典》只規(guī)定12 歲為刑事責(zé)任年齡下限，將刑事責(zé)任年齡分為絕對(duì)負(fù)刑事責(zé)任和絕對(duì)無刑事責(zé)任兩個(gè)階段，這種一刀切的責(zé)任年齡模式可以稱之為絕對(duì)二分法。而法國(guó)和美國(guó)絕大多數(shù)州采用的是相對(duì)二分法，即由法官根據(jù)行為人的情況來確定刑事責(zé)任，而沒有明文規(guī)定刑事責(zé)任年齡的下限。其次，最典型的年齡分層為三分法，如意大利、加拿大等國(guó)家把刑事責(zé)任年齡分為絕對(duì)負(fù)刑事責(zé)任、相對(duì)無刑事責(zé)任和絕對(duì)無刑事責(zé)任，與此相類似將刑事責(zé)任年齡分為絕對(duì)負(fù)刑事責(zé)任、減輕刑事責(zé)任和絕對(duì)無刑事責(zé)任亦是三分法的一種。最后，最常用的年齡分層應(yīng)該屬四分法，即把刑事責(zé)任年齡分為絕對(duì)負(fù)刑事責(zé)任、減輕刑事責(zé)任、相對(duì)無刑事責(zé)任和絕對(duì)無刑事責(zé)任，我國(guó)采取的就是此模式?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡⑽磳?duì)四分法年齡分層的總體框架作出大的調(diào)整，只是將相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段重新劃定為兩段區(qū)間：12 至14 周歲的兩類暴力犯罪階段和14至16 周歲的八類嚴(yán)重犯罪階段。

二、刑事責(zé)任年齡降低有利于實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能

所謂生物學(xué)上的機(jī)能是指細(xì)胞組織或器官等的作用和活動(dòng)能力，泛指物質(zhì)（物體） 的系統(tǒng)中，某一部分應(yīng)有的作用和能力。⑨就刑法機(jī)能而言，是指刑法規(guī)范在定罪與量刑方面所具有的作用和能力。本文中未成年犯罪人是指犯罪時(shí)不滿18 周歲的人，低齡犯罪人主體特指12 至14 周歲犯故意傷害罪（致人死亡） 和故意殺人罪的青少年。相應(yīng)地，低齡犯罪人入罪的刑法機(jī)能就是指刑法規(guī)范對(duì)12 至14 周歲犯罪群體罪責(zé)刑方面所具有的作用和能力。低齡犯罪人入罪的刑法機(jī)能不同于一般未成年人入罪的刑法機(jī)能，后者主要是征表行為的社會(huì)危害性，發(fā)揮定罪的機(jī)能；而前者則是一種概括的犯罪類型，發(fā)揮犯罪類型化的機(jī)能。然而，由于低齡犯罪人入罪之特色就在于低齡，故二者又具有緊密的關(guān)系。低齡犯罪人入罪刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)保護(hù)與行為規(guī)制機(jī)能、人權(quán)保障與權(quán)力制約機(jī)能的貫徹與實(shí)施。

（一） 社會(huì)保護(hù)與行為規(guī)制機(jī)能

刑事責(zé)任年齡降低有助于維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)整體利益，維持社會(huì)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。犯罪低齡化源于兒童生理上的早熟和違法性認(rèn)識(shí)的提高。一方面，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，兒童營(yíng)養(yǎng)結(jié)構(gòu)不斷改善，兒童生長(zhǎng)發(fā)育環(huán)境的優(yōu)化使其在生理基礎(chǔ)上具備了承擔(dān)責(zé)任能力的可能。在“大連蔡某殺人案”中，被告人蔡某（13 周歲） 身高170 厘米體重140 斤，其體型已經(jīng)與成年人無異。“美國(guó)兒童專家指出，現(xiàn)在10歲孩子的體征和行為方式已經(jīng)相當(dāng)于過去15 歲的少年。在英國(guó)，女性性成熟的時(shí)間相較于四十年前提前了6 年，男性至少提前了兩年?！雹饬硪环矫妫己冒l(fā)育的生理機(jī)能為價(jià)值觀的形成奠定了基礎(chǔ)。信息社會(huì)的背景下，隨著義務(wù)教育的普及以及新媒體媒介的發(fā)展，12 周歲的孩子對(duì)基本的道德意識(shí)和價(jià)值觀念的判斷已經(jīng)基本定型，對(duì)于“殺人犯法”具有基本的道德認(rèn)知。但從近幾年媒體報(bào)道的低齡犯罪人的罪行來看，低齡犯罪人采取的暴力行為，明顯超出對(duì)未成年人純潔心智的社會(huì)預(yù)期?！胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)而非邏輯”，刑法對(duì)具有社會(huì)危害性的行為進(jìn)行干預(yù)是法治社會(huì)的要求。

行為規(guī)制機(jī)能指刑法通過對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確，從而對(duì)公民的行為進(jìn)行規(guī)范、制約的機(jī)能。?刑法對(duì)低齡犯罪人的犯罪行為做出否定評(píng)價(jià)的同時(shí)，亦向未成年群體發(fā)出不得實(shí)施這種犯罪行為的命令，這與前述作為刑法規(guī)范的社會(huì)保護(hù)機(jī)能相對(duì)應(yīng)。其一，從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，是認(rèn)識(shí)責(zé)任能力本質(zhì)的必然。心理責(zé)任論基于人的自由意志而對(duì)主體予以非難，規(guī)范責(zé)任論要求主觀歸責(zé)的同時(shí)還要具有規(guī)范呼吁可能性。“法律應(yīng)該期望青少年‘應(yīng)具有自控力、堅(jiān)定力和知識(shí)，由此才適合稱為正常的、自我尊重的青少年’。”?從事實(shí)評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)向規(guī)范評(píng)價(jià)，是刑法發(fā)揮行為規(guī)制機(jī)能的實(shí)現(xiàn)途徑。其二，從特殊預(yù)防向一般預(yù)防的轉(zhuǎn)變，是實(shí)現(xiàn)責(zé)任年齡功能的要求。“（法律) 傳達(dá)的訊息中伴隨著“應(yīng)該”之類的字眼，這表示說話的人或這個(gè)社群，通過許多特定的渠道積極引進(jìn)許多價(jià)值判斷，使這個(gè)體系的規(guī)范能夠被確實(shí)遵守。這種價(jià)值觀的引入，就處罰或剝奪行為偏差者或是獎(jiǎng)勵(lì)服從價(jià)值者的賞罰觀點(diǎn)來說，是非常有必要的?！?大多數(shù)低齡犯罪人的惡性事件并非因懵懂單純犯錯(cuò)，同時(shí)不乏妄圖以此前14 周歲的刑事責(zé)任年齡下限作為護(hù)身符的行為人，這時(shí)候公眾很難以“年少無知”來說服自己寬恕其行為。低齡青少年在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)具有了相應(yīng)的行為能力，且被預(yù)設(shè)為有起碼的是非善惡觀念，其行為也已經(jīng)成為可供社會(huì)評(píng)價(jià)的對(duì)象?！肮姾粲踅档托淌仑?zé)任年齡背后的真正訴求：一是讓作惡之人在心生惡念時(shí)能有所顧忌，有所畏懼；二是對(duì)于不受刑事追訴的兒童惡行，需要相應(yīng)的社會(huì)評(píng)價(jià)，即所謂‘討一個(gè)公道’?！?給低齡青少年樹立基本規(guī)則意識(shí)與是非善惡的觀念，是下調(diào)刑事責(zé)任年齡的目的所在。

（二） 人權(quán)保障與權(quán)力制約機(jī)能

法治社會(huì)尤其關(guān)注人權(quán)保障，刑法也負(fù)擔(dān)著保障人權(quán)的重要使命。刑事責(zé)任年齡下調(diào)至12 周歲已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。雖然年齡的降低意味著犯罪圈的擴(kuò)大，但《刑法修正案（十一）》的明文規(guī)定在客觀上亦起著限制刑法過度干預(yù)的功能。首先，低齡犯罪人入罪條件之“情節(jié)惡劣”的規(guī)定使得定罪條件相對(duì)復(fù)雜，考查因素多樣，起著排除“情節(jié)較輕”或“情節(jié)嚴(yán)重”等犯罪情形的作用；其次，除了要求出現(xiàn)“致人死亡”的結(jié)果，行為類型限定為“故意傷害、故意殺人”，起著排除低齡青少年以其他犯罪行為入罪的作用；最后，與單純實(shí)體法相比，《刑法修正案（十一）》中增加的“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”的程序要求，是從程序法治的角度保障低齡犯罪人權(quán)利的有效手段，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)力制約與人權(quán)保障的統(tǒng)一。

此外，刑法謙抑性的原則也有利于低齡犯罪人入罪的人權(quán)保障和權(quán)力制約機(jī)能的實(shí)現(xiàn)?！靶谭ǖ闹t抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪，凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！?首先，刑法的發(fā)動(dòng)具有終局性。刑法的手段作為維護(hù)法益的最后手段，只有在窮盡其他法益救濟(jì)的情形下才能作為法益保護(hù)的屏障。其次，刑法適用范圍有限?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬房s小了刑法對(duì)低齡青少年犯罪的打擊范圍，使主體僅負(fù)擔(dān)嚴(yán)重暴力犯罪行為的責(zé)任后果。最后，刑法對(duì)低齡犯罪人入罪具有寬容性。刑事責(zé)任年齡下限并非無限下調(diào)，而是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要適度降低，其根據(jù)就是考量一定社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r下未成年人的身心發(fā)育情況以及案件的發(fā)生率。

三、低齡犯罪人刑事責(zé)任條款的適用

《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡，新增12 至14 周歲低齡犯罪人刑罰區(qū)間。在低齡犯罪人入罪的司法適用方面，筆者建議將“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)明確化、“故意殺人、故意傷害罪”解釋限縮化，同時(shí)基于罪刑均衡原則保留低齡青少年故意殺人未遂的適用空間，基于主客觀相統(tǒng)一原則綜合認(rèn)定低齡犯罪人“犯罪故意”，鑒于未成年人特殊保護(hù)的政策需要，完善相關(guān)少年司法制度建設(shè)。

（一） “情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)明確化

“情節(jié)惡劣”的設(shè)定符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)基本的刑事政策，是在新時(shí)代背景下對(duì)懲辦與寬大結(jié)合的政策的繼承與發(fā)展。?正確把握寬與嚴(yán)的關(guān)系，既要注意克服重刑主義思想，關(guān)注低齡青少年的特殊成長(zhǎng)時(shí)間與空間，也要避免受輕刑化思想的左右，對(duì)低齡青少年中的惡性不法行為進(jìn)行譴責(zé)與打擊，恢復(fù)低齡青少年生存環(huán)境的良好法治空間。我國(guó)刑法的情節(jié)犯中普遍存在“情節(jié)惡劣”等模糊性表述。首先，情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的罪量要素，對(duì)于犯罪成立具有重要意義?！皬男谭ɡ碚撋详U釋情節(jié)犯立法的理由，主要包括三點(diǎn)：增加特定要素難以達(dá)到可罰性、增加哪些要素不明確、需增加的要素盡管明確但冗長(zhǎng)?！?因此，犯罪情節(jié)作為罪狀描述的一部分，是立法智慧的象征。其次，“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)嚴(yán)重”含義大致相同但前者更強(qiáng)調(diào)倫理道德上的否定評(píng)價(jià)。隨著社會(huì)發(fā)展，青少年的違法性認(rèn)識(shí)提高，對(duì)其基本價(jià)值觀形成的社會(huì)期待也隨之提高。低齡犯罪人作為社會(huì)主體的一份子，應(yīng)受普遍的道德規(guī)范約束。只有當(dāng)主體之惡達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，挑戰(zhàn)公眾對(duì)低齡青少年的善良預(yù)期時(shí)，才會(huì)讓其承擔(dān)最極端的報(bào)應(yīng)刑罰。從此觀點(diǎn)出發(fā)，“情節(jié)惡劣”的規(guī)定暗含刑罰報(bào)應(yīng)主義的復(fù)歸。最后，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣等概然性的規(guī)定給司法實(shí)踐留下了自由裁量的空間。由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性以及犯罪主體自身心理背景的特殊性，情節(jié)犯的規(guī)定會(huì)使刑法適用更加注重個(gè)體行為人的差異性。

“情節(jié)惡劣”的低齡犯罪人入罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)給司法實(shí)踐帶來靈活性的同時(shí)也給理論上理解惡劣情節(jié)帶來更多復(fù)雜困難的因素。目前理論上相對(duì)一致地認(rèn)為“情節(jié)惡劣”是一個(gè)抽象的概念，對(duì)其具體認(rèn)定要綜合全案的事實(shí)考量，從主客觀方面考查行為人的行為。首先，手段殘忍可以為“情節(jié)惡劣”的評(píng)價(jià)部分。手段殘忍的判斷多被運(yùn)用于故意殺人罪的場(chǎng)合，根據(jù)評(píng)價(jià)主體不同分為“一般人評(píng)價(jià)說”和“被害人感受說”兩種標(biāo)準(zhǔn)：前者認(rèn)為，“法官?gòu)拿褚廨浨榈慕嵌韧ㄟ^判斷殺人手段是否構(gòu)成對(duì)善良風(fēng)俗和人類惻隱心的挑戰(zhàn)來追求故意殺人案件裁判的社會(huì)效果，落腳點(diǎn)在于社會(huì)一般觀念的規(guī)范判斷”?；后者則認(rèn)為，“所謂故意殺人罪的手段殘忍是指，在殺人過程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前處于肉體與精神的痛苦狀態(tài)?！?其次，對(duì)低齡青少年“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定要考慮到其成長(zhǎng)階段的特殊性。心理事實(shí)方面，雖然該階段的未成年人已經(jīng)初步參與社會(huì)生活，具備基本的社會(huì)規(guī)則意識(shí)，但由于其思維發(fā)育的不成熟性，對(duì)行為引發(fā)后果的運(yùn)作機(jī)制認(rèn)識(shí)可能并不清晰，呈現(xiàn)“勇敢而又帶有莽撞和冒失的成分”?，偶然的激情性故意犯罪概率較高。該階段的青少年尚未具備系統(tǒng)義務(wù)教育學(xué)習(xí)經(jīng)歷，對(duì)法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)也不必然存在正確認(rèn)知，對(duì)后果承擔(dān)帶有放任的態(tài)度。因此，基于低齡犯罪人犯罪原因的多元性與心理發(fā)育的不平衡性，對(duì)于低齡犯罪人的入罪判定不應(yīng)一刀切，而應(yīng)綜合行為動(dòng)機(jī)與手段等多種情節(jié)要素。

（二）“故意殺人、故意傷害罪”解釋限縮化

對(duì)“故意殺人、故意傷害罪”進(jìn)行限縮解釋是貫徹罪刑法定原則的要求?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，罪刑法定原則已成為世界各國(guó)刑法中最普遍、最重要的一項(xiàng)基本原則。

其一，故意殺人罪和故意傷害罪為惡性犯罪，從近幾年的犯罪率來看，兩類犯罪在12 至14 周歲的低齡青少年案件報(bào)道率有所提高。從2018 年湖南益陽(yáng)12 歲吳某將母親連砍20 多刀致死，到2019年江蘇鹽城13 歲邵某因不服母親管教將母親殺害，再到2019 年10 月20 日遼寧大連13 歲蔡某某殘忍殺害10 歲女孩，最后到2020 年2 月下旬13 歲劉某某將母親卓某殺害于家中，這些案件中，低齡犯罪主體大多是12 至14 周歲的男性，且被害人多為自己熟悉的父母，有甚者為幼童，且多數(shù)低齡青少年的犯罪動(dòng)機(jī)為青春叛逆期下的家庭矛盾激化。

其二，對(duì)低齡犯罪人不建議適用故意殺人罪和故意傷害罪的擬制規(guī)定。以故意殺人罪為例，刑法分則中的擬制型故意殺人罪主要包括非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪、聚眾斗毆罪等。擬制型故意殺人罪與故意殺人罪有法益侵害的同質(zhì)性但也存在構(gòu)成要件的相異性，因此必須有“依照故意殺人罪定罪處罰”的明文規(guī)定，才使得擬制型故意殺人罪具有形式上的合法性。首先，從目前擬制型故意殺人罪、故意傷害罪的罪名來看，排除特殊身份類擬制型犯罪外，非法拘禁罪和聚眾斗毆罪這兩類案件中12 至14 周歲的低齡青少年的參與率極低，適用低齡犯罪人的可能性低；其次，從目前報(bào)道的未成年人故意殺人、故意傷害案件看，多是家庭矛盾激化，且犯罪對(duì)象多為父母或反抗能力較低的幼童，非法拘禁他人或打架斗毆的情形較少，不符合此階段青少年犯罪的特點(diǎn)；最后，從低齡犯罪人年齡階段的特殊性來看，仍要堅(jiān)持未成年人利益最佳原則的刑事保護(hù)政策，排除兩類犯罪的擬制性規(guī)定，堅(jiān)持罪刑法定原則，避免重刑化傾向，以實(shí)現(xiàn)對(duì)低齡犯罪人的特殊權(quán)益保護(hù)。

（三） 保留低齡青少年故意殺人未遂的適用空間

保留故意殺人未遂的刑罰適用空間是貫徹罪刑均衡原則的體現(xiàn)?！缎谭ā返? 條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”

其一，罪刑均衡視野下的低齡犯罪人入罪機(jī)制閃爍著報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的刑法智慧光芒。美國(guó)學(xué)者約翰·迪路萊創(chuàng)造了“未成年超級(jí)掠食者”的概念，以此來警示人們對(duì)未成年惡性犯罪行為的重視。一方面，低齡犯罪人入罪的客觀原因是其行為具有侵害法益的嚴(yán)重社會(huì)危害性。故意殺人罪和故意傷害罪（致人死亡） 都是對(duì)被害人生命權(quán)利的剝奪，侵犯的是刑法保護(hù)的最高法益——生命權(quán)。鑒于生命權(quán)喪失的不可逆性，對(duì)犯罪主體以刑罰之惡報(bào)之是報(bào)應(yīng)主義的體現(xiàn)。另一方面，主觀上的低齡犯罪人具備的主觀惡性使其行為具有可罰性。低齡犯罪人對(duì)被害人生命的剝奪顯示了其對(duì)生命的漠視和對(duì)規(guī)則的叛逆，“情節(jié)惡劣”的設(shè)定也使其主觀惡性較一般青少年違法行為更嚴(yán)重。刑罰的干預(yù)和預(yù)防能起到威懾行為人和安撫被害人的雙重功能。

其二，在日益強(qiáng)調(diào)歸責(zé)性的今天，為了完善這些“冰冷如石的大鱷”的低齡犯罪人的入罪機(jī)制設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)側(cè)重教育的少年司法與側(cè)重懲戒的刑事司法的有效銜接，必須要考慮的問題是低齡犯罪人未遂犯的適用問題。我國(guó)現(xiàn)行刑法認(rèn)為，犯罪未遂是指犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的一種故意犯罪的停止形態(tài)。我國(guó)《刑法修正案（十一）》對(duì)低齡犯罪人罪狀的規(guī)定是“故意傷害、故意殺人，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾，情節(jié)惡劣的”。因此，修正案設(shè)定了兩種行為：故意傷害和故意殺人；同時(shí)設(shè)定了兩種結(jié)果：致人死亡和致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。首先，對(duì)于故意傷害行為而言，致人死亡為主體意志之外的重結(jié)果，應(yīng)被認(rèn)定為故意傷害（致人死亡） 罪，而如果故意傷害行為沒有出現(xiàn)致人死亡的結(jié)果則不能適用此法條的規(guī)定，致人重傷本就包含在傷害的故意之中，因此對(duì)于故意傷害罪而言沒有犯罪未遂的適用可能性。其次，對(duì)于故意殺人行為而言，如果出現(xiàn)致人死亡的結(jié)果，說明行為按照正常的因果流導(dǎo)向了死亡結(jié)果，當(dāng)然適用故意殺人罪（既遂） 的規(guī)定。但如果行為人以故意殺人為犯罪故意，而由于意志以外的因素沒有導(dǎo)致死亡結(jié)果，是否適用未遂犯的規(guī)定是有爭(zhēng)議的。從與故意傷害（致人死亡） 罪的對(duì)比看，存在未遂犯的規(guī)定更加符合罪刑均衡原則。主觀上，以傷害的故意致人死亡尚且要承擔(dān)故意傷害罪的刑責(zé)，而以殺人的故意實(shí)施犯罪行為主觀惡性更甚，應(yīng)當(dāng)定罪但是可以從輕減輕處罰；客觀上，故意殺人行為比故意傷害行為的社會(huì)危害性更嚴(yán)重，且故意殺人行為由于手段特別殘忍致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的行為—結(jié)果搭配亦包含在法條文義解釋的射程內(nèi)，因此故意殺人罪存在未遂犯規(guī)定是解讀法條的應(yīng)有之義，實(shí)現(xiàn)真正的重罪重判輕罪輕判，平衡行為與結(jié)果的矛盾。

（四） 綜合考查“犯罪故意”的認(rèn)定

對(duì)低齡犯罪人“犯罪故意”的認(rèn)定應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則。“刑事責(zé)任年齡的合理設(shè)定，最能體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家對(duì)待理性和自由意志的態(tài)度?！痹谖覈?guó)刑法理論中，犯罪行為受主觀、客觀兩方面影響，在對(duì)犯罪行為的全面認(rèn)識(shí)過程中，主觀與客觀任何一個(gè)因素都不可偏廢。主客觀相統(tǒng)一原則是為了完善和糾正主觀主義與客觀主義對(duì)犯罪行為認(rèn)識(shí)的片面，以達(dá)到刑法的理論合理性和實(shí)踐可行性。根據(jù)主客觀統(tǒng)一原則，在認(rèn)定低齡青少年的犯罪行為時(shí)，除了要求行為人對(duì)刑法造成的社會(huì)關(guān)系的侵害性，還要求行為人有相應(yīng)責(zé)任能力和主觀罪過。

首先，在刑事責(zé)任能力上，“德日刑法常采用一元論，把犯罪能力當(dāng)成責(zé)任能力的全部; 同時(shí)，采用心理責(zé)任論，把意志自由、心理聯(lián)系作為刑事責(zé)任能力的核心。”?但是此種一元論責(zé)任能力的規(guī)定過于保守消極，因此從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，是現(xiàn)代刑法轉(zhuǎn)型的必然。其次，關(guān)于犯罪故意的違法性認(rèn)識(shí)問題，目前學(xué)術(shù)界有嚴(yán)格故意說、限制責(zé)任說、違法性認(rèn)識(shí)否定說、自然犯與行政犯區(qū)分說。對(duì)于低齡犯罪人犯罪故意的違法性認(rèn)識(shí)的判定，自然犯與行政犯區(qū)分說能提供合理解釋。故意傷害、故意殺人罪，是典型的自然犯，“殺人償命”“殺人犯法”等理念應(yīng)被預(yù)設(shè)為每一位社會(huì)人都默認(rèn)知曉的規(guī)則，實(shí)踐中可能出現(xiàn)由于刑法知識(shí)的專業(yè)性使得部分人群不知曉刑事責(zé)任年齡下限下調(diào)規(guī)定的情形，但在信息發(fā)達(dá)和法治教育普及的今天，對(duì)于此類明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，應(yīng)推定低齡犯罪人實(shí)施犯罪行為之前或之時(shí)具有基本的法律常識(shí)。最后，關(guān)于低齡犯罪人入罪的“故意”范圍應(yīng)只限定為故意傷害和故意殺人的主觀意志范圍，對(duì)出于其他的故意目的導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的，正如上文對(duì)擬制型故意殺人罪討論的立場(chǎng)，不能以本條規(guī)定論處。

（五） 完善低齡青少年刑罰及矯治措施

雖然低齡犯罪人因暴力犯罪入罪已是定局，但其仍屬于社會(huì)弱勢(shì)群體，應(yīng)當(dāng)給予特殊照顧。為了最大限度預(yù)防和挽救未成年人犯罪，我國(guó)在未成年刑事案件辦理中堅(jiān)持“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，并秉持未成年人利益最佳原則和雙向保護(hù)原則，強(qiáng)調(diào)懲治手段的寬容性與柔和性，弱化其對(duì)未成年人后續(xù)發(fā)展的不良影響。首先，低齡犯罪主體因其生理和心理特殊性，受刑能力較低，刑罰執(zhí)行中“交叉感染”風(fēng)險(xiǎn)更高；其次，我國(guó)目前的前科制度會(huì)對(duì)未成年人未來發(fā)展不利，違背了國(guó)家保護(hù)未成年人的初衷。因此，對(duì)于低齡犯罪人群體，建議完善少年司法配套措施，采取適宜的監(jiān)禁刑及輔助措施，最大可能發(fā)揮教育感化作用，消除后續(xù)不良影響。一是要完善低齡犯罪人監(jiān)禁刑。傳統(tǒng)監(jiān)禁刑重在對(duì)犯罪主體的特殊預(yù)防，以剝奪自由的懲罰和威懾方式在一段時(shí)間內(nèi)隔離其與外界接觸，暫時(shí)消除主體對(duì)社會(huì)的危害。對(duì)于未成年人甚至是低齡青少年的監(jiān)禁刑執(zhí)行而言，除了懲罰與威懾外，更重要的是對(duì)主體進(jìn)行“教育、感化和挽救”，為其生理發(fā)育和心理價(jià)值觀建設(shè)創(chuàng)造良好條件。因此，針對(duì)低齡犯罪人有必要設(shè)置專門的監(jiān)禁體系，分齡分區(qū)分級(jí)關(guān)押，根據(jù)低齡犯罪人具體情況進(jìn)行針對(duì)性的改造，使其接受更多的教育感化信息。二是要建立適宜低齡犯罪人群體的矯治機(jī)制。低齡犯罪人的犯罪原因具有背景上的復(fù)雜性，多由于畸形的家庭關(guān)系或不良社交圈所致。所以針對(duì)低齡犯罪人的矯治應(yīng)關(guān)注其心理教育的引導(dǎo)，幫助樹立正確的家庭教育和社會(huì)教育觀念。而我國(guó)目前未成年人收容教養(yǎng)和社區(qū)矯正的非刑罰體系還未建立針對(duì)12 至14 周歲低齡犯罪人的矯治制度，需要針對(duì)該群體的低齡化和暴力化問題進(jìn)行專門的教育矯治。

四、結(jié)語

回顧我國(guó)刑事責(zé)任立法沿革，年齡標(biāo)準(zhǔn)劃分是主流，且12 周歲的下限設(shè)定并未超出我國(guó)刑事責(zé)任年齡歷史容納度。比較各國(guó)刑事責(zé)任立法進(jìn)程，年齡分層是常用的責(zé)任年齡劃分模式，且12 周歲的責(zé)任年齡下限符合各國(guó)刑事責(zé)任年齡調(diào)整趨勢(shì)。因此，我國(guó)12 周歲的刑事責(zé)任年齡下限并非回應(yīng)民意的“情緒型立法”，符合國(guó)內(nèi)外責(zé)任年齡變化規(guī)律。在功能緯度方面，刑事責(zé)任年齡降低符合刑法機(jī)能的要求，更好地實(shí)現(xiàn)了行為規(guī)制機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的統(tǒng)一。在低齡犯罪人入罪的司法適用方面，應(yīng)將“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)明確化、“故意殺人、故意傷害罪”解釋限縮化，同時(shí)基于罪刑均衡原則保留低齡青少年故意殺人未遂的適用空間，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則綜合認(rèn)定低齡犯罪人“犯罪故意”，鑒于未成年人特殊保護(hù)的政策需要，完善低齡青少年刑罰及矯治措施，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任年齡下調(diào)的價(jià)值理性與工具理性的統(tǒng)一。

注釋：

①參見賈占旭：《預(yù)防性刑法觀視域下涉未成年人犯罪的刑法修訂》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第4期。

②參見鄧琬心、莫洪憲：《年齡邊界重構(gòu)背景下未成年人刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)機(jī)理》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2021 年第3 期。

③參見張保來、崔嵬： 《中國(guó)歷代刑事責(zé)任年齡考》，《天中學(xué)刊》 （駐馬店師專學(xué)報(bào)） 1995 年第4 期。

④參見雷海峰：《我國(guó)古代未成年人犯罪刑事政策初探》，《青少年犯罪問題》2005 年第4 期。

⑤參見徐宏、徐亞奇：《中國(guó)歷代刑事責(zé)任年齡制度的嬗變與啟示》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2 期。

⑥參見盛長(zhǎng)富、許春霞：《未成年人刑事責(zé)任年齡制度——基于相關(guān)國(guó)際準(zhǔn)則的分析》， 《聊城大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版） 2014 年第5 期。

⑦⑧陳航、屈佳：《英國(guó)少年兒童犯罪的刑事責(zé)任年齡規(guī)定研究》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第4期。

⑨參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2000 年版，第582 頁(yè)。

⑩高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期。

?參見張明楷： 《刑法學(xué)》 第6 版，法律出版社2021 年版，第24 頁(yè)。

? ［英］安德魯·阿什沃斯： 《刑法的積極義務(wù)》，姜敏譯，中國(guó)法制出版社2018 年版，第257 頁(yè)。

?參見［美］邁克爾·瑞斯曼： 《看不見的法律》，高忠之、楊婉苓譯，法律出版社2007 年版，第50 頁(yè)。

?劉藝靈： 《刑事責(zé)任年齡下限之爭(zhēng)的僵局與破解》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020 年第4 期。

?張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》 （中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)） 1995 年第4 期。

?參見馬克昌： 《論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的定位》，《中國(guó)法學(xué)》2007 年第4 期。

?張慶立：《情節(jié)犯若干基本問題之教義學(xué)檢視》，《西部法學(xué)評(píng)論》2020 年第2 期。

?車浩：《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，《法學(xué)》2011 年第8 期。

?陳興良： 《故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象的研究》， 《法學(xué)研究》2013 年第4 期。

?林崇德：《發(fā)展心理學(xué)》 （第3 版），人民教育出版社2018 年版，第357—358 頁(yè)。

?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2017 年版，第26 頁(yè)。