李泓霖

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、規(guī)范定位

（一）條文構造

本條文隸屬《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權編第十七章“抵押權”之第一節(jié)“一般抵押權”，共分為兩款。第一款共分為三句。第一句改變了原民事單行法的規(guī)范模式，將抵押財產的自由轉讓作為規(guī)范基點，重新確立了抵押財產轉讓之相關規(guī)則。第二句賦予了抵押權人和抵押人通過合意排除第一句適用之權利，說明抵押財產的自由轉讓并非強制性規(guī)范。第三句系對抵押權從屬性的規(guī)定。該款對先前的民事單行法進行了較大程度的修訂，且在《民法典》立法過程中亦經歷了較大變動。直到《中華人民共和國民法典物權編（草案）》（三審稿）時方才明確了抵押人于抵押期間轉讓抵押財產的權利，使得抵押人對抵押物的處分系有權處分成為整個條文設計的基礎。

本條第二款同樣分為三句。第一句對原《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百九十一條規(guī)定的“抵押財產轉讓需要抵押權人同意”之立法模式進行了修正，變更為要求抵押人及時將相關事項通知抵押權人。第二句賦予抵押權人在抵押物轉讓可能損害其利益時，要求抵押人以轉讓所得價款提前清償債務或提存之權利，具有抵押權物上代位性之性質，系對舊法經驗之借鑒。第三句則為對抵押財產轉讓所得價款與所擔保債務之清算關系。該款為適應第一款而對《物權法》第一百九十一條第二款進行了一定改動，然法律效果與原《物權法》之規(guī)定相同，該表述亦貫穿于《民法典》歷次草案中，然在歷次草案中除部分語序的調整外基本未作改動。

（二）規(guī)范意旨

抵押財產轉讓規(guī)則之條文無論如何設計，其規(guī)范意旨均大抵相同，即于抵押權人、抵押人和抵押財產受讓人間尋求利益平衡。①孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第168頁。區(qū)別僅在于基本原則究竟采所謂“自由轉讓說”抑或“限制轉讓說”?！白杂赊D讓說”認為抵押權之權能在于支配抵押財產的交換價值，轉讓抵押物并不會對抵押財產的價值造成影響，且因所有權具有絕對效力，理應允許抵押人自由轉讓。②中國審判理論研究會民事專業(yè)委員會編《民法典物權編條文理解與司法適用》，法律出版社，2020，第455頁。如采該說則須為抵押權人之權利提供相應的法律保障?！跋拗妻D讓說”出于保護抵押權人合法權益、防止欺詐行為發(fā)生等目的，主張抵押財產轉讓以抵押權人同意為前提。如采該說則須為維護抵押人和抵押財產受讓人之合法權益，防止抵押權人濫用權利而進行相應的制度設計。

抵押權作為物權具有移轉上的從屬性，進而抵押權人可通過向抵押財產受讓人行使抵押權以保障其債權的實現(xiàn)，雖為應然之理，但是多年來未被我國實證法所采納?？梢?，先前的民事單行法顯然更側重于對抵押權人的保護，立法者進行此種制度設計系基于如下考量：其一，抵押權之功用在于對抵押物之交換價值進行支配，而抵押物的交換價值已于抵押權設立時移轉于抵押權人，再允許抵押人轉讓無異于一物二賣，將使其通過多次交易獲得不當利益；③孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第169頁。其二，在某些特定情形下，轉讓抵押財產或將損害抵押權人的利益，如將抵押財產進行多次輾轉會顯著提高抵押權人的行權成本，甚至實質影響抵押權人通過處置抵押財產為債權提供擔保的根本目的，對交易秩序造成嚴重威脅；④王勝明：《物權法制定過程中的幾個重要問題》，《法學雜志》2006年第1期，第35頁。其三，當債務人為自己的債務提供擔保時，允許抵押財產轉讓將增加債務人的道德風險，削弱財產擔保對債務人的拘束，進而對債務的返還造成影響。⑤黃薇主編《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020，第510頁。

《民法典》的立法者顯然意識到了上述考量的不周延性，于第四百零六條首次承認了抵押人自由轉讓抵押財產的權利。但立法者同時考慮到了抵押權不具有占有權能之特性，⑥王利明：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則新解——兼評〈民法典〉第406 條》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期，第39頁。為防止抵押人的轉讓行為對抵押權人利益造成損害，對抵押人進行了一定限制，一方面賦予抵押人對抵押財產轉讓事實的“通知義務”，一方面在轉讓行為可能損及抵押權時賦予抵押權人一定的救濟手段。

（三）規(guī)范性質和輻射范圍

本條文隸屬于抵押權的優(yōu)先受償次序規(guī)范群，⑦孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第168頁。其目的系調整抵押權人抵押權和抵押財產受讓人所有權優(yōu)先次序。其中第二款第二句系請求權基礎規(guī)范，要件為抵押權人對抵押人之一定財產享有抵押權，抵押人轉讓抵押財產，且抵押權人能夠證明該轉讓行為會對其利益造成損害。請求內容（法律效果）為“將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”。而其余部分則僅為輔助性規(guī)范（請求權附屬規(guī)范）。

關于該條款之輻射范圍，本應甚是明確，即僅包括抵押人將抵押財產之所有權轉讓于他人時的相關處理規(guī)則。然而在《民法典》規(guī)范體系下存在一個特別的問題，即現(xiàn)行法中似無相關規(guī)范解決已登記的成立在先的擔保物權優(yōu)先于成立在后的用益物權的問題。

于《民法典》出臺前，相關規(guī)則之缺失尚不具有較大研討價值，因為《物權法》所規(guī)定的用益物權或無法設立抵押權，或無法在設立抵押權后再次設立用益物權，或應用場景較為有限，尚無解釋其規(guī)范基礎的迫切需要。然而《民法典》物權編增設新的用益物權“居住權”后，因居住權設立于不動產上，而不動產上常伴有抵押權之負擔，故探尋二者優(yōu)先效力的實證法基礎便尤為重要。

用益物權和擔保物權之權能彼此相容，自可并存于一物之上。然而當擔保物權所支配之物的交換價值可以通過變價程序實際實現(xiàn)之時，若擔保財產之上附有用益物權，自會減損擔保財產之價值，致使擔保物權人可能于清算關系中無法得到約定的擔保數(shù)額，影響其擔保物權的實現(xiàn)。故于理論上，基于物權之直接支配性，①謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社，2011，第26頁?？杉嫒莸亩ㄏ尬餀嚯m可同時并存于一物之上，然而當在后的定限物權影響到在先的定限物權實現(xiàn)時，如在先的定限物權滿足法律所規(guī)定的公示要件，則其實現(xiàn)不受在后定限物權的影響，比較法對該規(guī)則予以明定的如臺灣地區(qū)“民法”第866 條。我實證法僅于《民法典》第四百一十四條規(guī)定了抵押權（亦可適用于其他可以登記的擔保物權）之優(yōu)先效力規(guī)則，除此之外再無解決可兼容物權間優(yōu)先效力之規(guī)范。

從解釋論的角度觀之，解釋用益物權和擔保物權間的優(yōu)先效力似可考慮如下兩條進路。進路一，類推適用《民法典》第四百一十四條，將該條第二款中“其他可以登記的擔保物權”目的性擴張為“其他可以登記的定限物權”。進路二，適用《民法典》第四百零六條，將第一款第一句“轉讓抵押財產”中的“轉讓”擴張解釋為“移轉所有權或創(chuàng)設用益物權”。筆者認為，進路二較進路一具有明顯的優(yōu)勢，原因如下。其一，文義解釋。將《民法典》第四百一十四條的“擔保物權”目的性擴張為“定限物權”將完全突破該語詞原有的規(guī)范含義，進入類推解釋的范疇。而將《民法典》第四百零六條的“轉讓”進行一定的擴張，似未突破其原有的文義范圍，可以歸屬于解釋的范疇。其二，規(guī)范目的的實質性差別。《民法典》第四百一十四條的規(guī)范目的在于調整同一財產上有多個抵押權或其他可以登記的擔保物權時的清償順序，②黃薇主編《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020，第530頁。重在調整擔保財產交換價值的分配問題。而用益物權和擔保物權間的優(yōu)先效力則重在解決抵押人處分抵押財產時對抵押權人的影響，與《民法典》第四百零六條的規(guī)范目的相近。當然，因用益物權創(chuàng)設于不動產之上，用益物權之創(chuàng)設行為對抵押權很難產生影響，故無完全適用《民法典》第四百零六條法律效果之必要，僅是為此學理規(guī)則尋求一個較為恰當?shù)膶嵶C法依據(jù)。故此，本條之輻射范圍除移轉抵押財產所有權外，亦應包括于抵押財產上設立用益物權的情形。

二、抵押人可以轉讓抵押財產

（一）一般情形

前已述及，本條文第一款第一句于《中華人民共和國民法典物權編草案》（三審稿）中明確了抵押財產自由轉讓之立法基點，在先前的幾次草案中雖已遵循此原則進行制度設計，然而立法者始終不愿將該規(guī)則予以明定。比較法確實少有將“抵押人可以轉讓抵押財產”于條文中予以明定之做法，蓋其不僅為抵押作為不移轉占有的定限物權所具有的必然特征，亦可通過解釋《民法典》第三百八十六條得出實證法依據(jù)，即擔保物權人所享有的僅為于滿足擔保物權實現(xiàn)情形時就擔保財產進行清算并優(yōu)先受償?shù)臋嗬籽灾袡鄼嗄苤幏謾嗖⑽从趽Ｎ餀嘣O立之時即讓渡給抵押權人，抵押人轉讓抵押財產自屬有權處分。

關于抵押人是否有權處分抵押財產，通過考察大陸法系其他法域之立法例不難得出，比較法對抵押權轉讓之限制多采取抵押物追及效力主義，而非抵押物限制轉讓主義，只是為維護抵押權人之權益于特定情形下進行了不同程度的限縮。

實際上，對抵押權人轉讓抵押財產進行限制于理論上亦具有諸多的不合理性。其一，轉讓抵押財產不會對抵押權人的利益造成損害。抵押人可通過轉讓抵押財產獲得交換價值進而清償債務，即使抵押人將交換價值用于他處，抵押權人同樣可對受讓人行使抵押權（公示在先的抵押權當然具有追及效力）；受讓人為消除抵押財產的負擔同樣可能通過滌除以消滅負擔。①孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第169—170頁。其二，有觀點認為未登記動產抵押權的抵押權人的利益更值得保護，抵押財產的轉讓行為將使得未登記的動產抵押權不得對抗善意抵押財產受讓人，進而無法行使物權追及效力。②王利明：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則新解——兼評〈民法典〉第406條》，《法律科學（西北政法大學學報）2020年第6期，第39頁。然而實際上，依據(jù)《民法典》第四百零三條，未登記的動產抵押權人自然應當承擔不得對抗一般“交易關系”中善意第三人的風險，該風險并非來自抵押財產的轉讓，而是來自抵押權人未以登記的方式增強抵押權之效力。其三，隨著動產和權利擔保統(tǒng)一登記系統(tǒng)的建立和不斷完善，各種類型的物辦理登記的可行性和登記的公信力都將得到大幅提升。抵押財產受讓人可通過查詢登記系統(tǒng)準確了解和評估標的物的市場價值，避免因出賣人欺詐而遭受損失。其四，抵押物流轉（尤其是相較于實現(xiàn)擔保物權的變價程序）可實現(xiàn)抵押財產的保值和增值，進而可以維護物之效用和抵押權人之利益。③中國審判理論研究會民事專業(yè)委員會編《民法典物權編條文理解與司法適用》，法律出版社，2020，第455頁。作為抵押財產所有權人的抵押人，較抵押權人具有更強的市場優(yōu)勢，能將抵押物的價值發(fā)揮到最大，以保障抵押權的實現(xiàn)。其五，隨著社會文明化程度的提升，立法者關于道德風險的擔憂亦將逐步得到解決。

《民法典》對此當然之理予以明定是否使得條文表述過于冗余？顯然不會。該句作為提示性規(guī)定，在我國當前時代背景下具有不可或缺之意義，在既往判例中，④此類判例多為執(zhí)行異議案件，即抵押權人于受讓人請求強制執(zhí)行抵押財產時提出執(zhí)行標的異議。受《物權法》第一百九十一條和《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第四十九條之影響，多數(shù)人民法院于抵押人轉讓抵押財產時會認定抵押權之存在構成買賣合同的給付障礙（法律不能），需待抵押權消滅后方可請求出賣人履行交付義務。⑤如周某山與施某明、如某控股集團有限公司房屋買賣合同糾紛案，見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2020）浙0702民初3415號民事判決書；丁某婷、曹某慶等與顏某英房屋買賣合同糾紛案，見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2019）粵0307 民初25381 號民事判決書；許某娜、付某房屋買賣合同糾紛案，見山東省臨沂市中級人民法院（2020）魯13 民終3207 號民事判決書；張某娟、韓某買賣合同糾紛案，見山東省濟寧市中級人民法院（2019）魯08民終7192號民事判決書；吳某林、郭某華房屋買賣合同糾紛案，見河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01民終5246號民事判決書。關于抵押財產轉讓合同（負擔行為）之效力，亦存在三種截然不同的裁判觀點。第一種觀點明定轉讓合同完全有效，如有法院在判決從《物權法》第一百九十一條第二款的規(guī)范性質出發(fā)對法律行為效力進行認定，認為該條款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人僅以轉讓抵押物的行為未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。①如曹某與孫某東、于某案外人執(zhí)行異議之訴案，見遼寧省丹東市中級人民法院（2020）遼06民終774號民事判決書。第二種截然相反的裁判觀點則以抵押權的存續(xù)與否作為合同效力的判斷依據(jù)，如人民法院認為原告未向該院提交證據(jù)證明案涉房屋在人民法院查封前抵押權是否消滅，故現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明原告與被告簽訂的商品房買賣合同合法有效。②如趙某某、平頂山市當代房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案，見河南省寶豐縣人民法院（2020）豫0421執(zhí)異7號執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書。亦有人民法院對此問題采取了回避態(tài)度，以“轉讓抵押財產不符合法律規(guī)定”此類模糊表述規(guī)避了關于合同效力的問題。③如韓某與新疆億某興達房地產開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案，見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2020）新01民終788號民事判決書。

可見，《民法典》第四百零六條作為調整抵押財產轉讓的相關規(guī)則，于第一款第一句將該條文之規(guī)范基準予以明定，對于糾正各級人民法院（尤其是基層人民法院）在此類案件中關于轉讓抵押財產的處分行為（甚至是負擔行為）效力的錯誤認識具有極其重要的意義。

（二）另有約定

本條文第一款第二句系當事人進行“禁轉約定”的規(guī)范基礎，本為貫徹意思自治原則的應然之理。然而該約定究竟應產生限制抵押人處分權的效力，抑或僅為拘束抵押關系當事人間債之關系的約定，不無疑問。

1.賦予其登記能力的妥適性檢視

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四十三條第二款規(guī)定，只要抵押人和抵押權人雙方于辦理抵押登記時進行了“禁轉登記”，雖抵押人和抵押財產受讓人間買賣合同的效力不因此受到影響，但抵押權人可主張該轉讓行為不具有物權效力?？梢?，《解釋》不僅明確了“禁轉約定”的物權效力，而且賦予其以登記能力。

顯然，《解釋》賦予了抵押財產受讓人查詢登記簿的義務，如登記簿上明確標注了禁止轉讓抵押財產，此時抵押財產受讓人即被推定為惡意，不能取得抵押財產所有權。不可否認，隨著登記系統(tǒng)的逐漸完善，受讓人的調查成本將顯著降低，通過查詢登記簿即可獲悉出賣人與其抵押權人間的“禁轉約定”，進而似無受特別保護之必要。然而問題的關鍵似在于，一旦“禁轉約定”具有了登記能力，將使得在借款過程中處于強勢地位的債權人（在我國擔保實踐中多為銀行等金融機構）悉數(shù)要求辦理該“禁轉約定”登記，而處于弱勢地位的債務人或抵押人為獲得借款并無選擇余地。此結果看似為市場交易性質所致，實則不然，其可能完全架空《民法典》第四百零六條第一款第一句，在擔保實踐中抵押人的處分權大多將因不得不接受的“禁轉約定”受到限制，使得經過長期摸索后終于確定的“自由轉讓說”化作泡影。

故此，為緩和賦予“禁轉約定”登記能力帶來的弊端，行政機關（在我國目前行政體制下系自然資源管理部門）在依照法律和司法解釋制定本部門細則時，應在辦理“禁轉約定”登記時適度摒棄對行政相對人的提示說明職責，無須提示辦理抵押登記的抵押人和抵押權人可辦理“禁轉約定”登記，只有當事人主動表明欲辦理“禁轉約定”登記時，方需要依職權為其辦理。通過此種途徑將賦予“禁轉約定”登記能力帶來的影響降到最低，以切實保護抵押人之處分權。

2.“禁轉約定”的性質探析

在否定“禁轉約定”的登記能力后，有必要進一步探析該約定究竟僅為債權債務關系中的約定，還是可以產生物權效力。有學者認為立法者于物權編增加“另有約定”之意旨即在于賦予其物權效力。①王利明：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則新解——兼評〈民法典〉第406 條》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期，第39頁。依筆者之見，該結論值得商榷。首先，立法者于相關立法文件中并未明確指出該約定具有物權效力，而是僅說明當事人可另作約定，②黃薇主編《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020，第509頁。難以通過主觀解釋得出此項結論。其次，無法通過條文的體系位置徑行得出其規(guī)范屬性。雖然我國實證法中債物二分的規(guī)范體系已經大體形成，③朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2013，第505頁。然而二者實難做到涇渭分明，而是相輔相成以構成相應的規(guī)范體系。如處于物權編的《民法典》第三百八十八條中規(guī)整的即為以設立擔保物權為債之關系內容的合同，而處于合同編的《民法典》第五百七十五條實際上賦予了債權人以行使形成權的方式完成處分行為，進而使得債權債務關系歸于消滅的權利。故此，通過規(guī)范位置判定“禁轉約定”具有物權屬性既無主觀解釋的論理基礎，亦無體系解釋的論理基礎。

實際上，即使“禁轉約定”僅具有債權效力（亦即抵押權人于辦理“禁轉約定”登記后僅得主張抵押財產轉讓于原抵押人和抵押權人間不發(fā)生效力），亦可通過惡意受讓的相關規(guī)則排除惡意第三人取得抵押財產所有權的可能性。④孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第174頁。而承認其物權效力，甚至賦予其登機能力，如上所述必將遺患無窮。

故此，“當事人另有約定”之表述的作用應僅理解為對于本條文第一款第一句規(guī)范性質的說明，亦即明確抵押人可以轉讓抵押財產并非強制性規(guī)范，可由當事人于合同中對此進行限制性約定，而不宜理解為對抵押人處分權的限制。如若抵押人違反“禁轉約定”，抵押權人僅得依抵押合同約定請求抵押人承擔違約責任，不得影響抵押財產受讓人因轉讓行為而取得的抵押財產所有權。此外，僅具有相對效力的“禁轉約定”不會對抵押權的追及效力造成影響，自不待言。

三、抵押權不因抵押財產轉讓而受影響

本條文第一款第三句規(guī)定，抵押權效力不受抵押物轉讓之影響，系物權追及效力的體現(xiàn)。擔保物權作為定限物權，僅以特定標的物的價值為債務提供擔保，相應權利在滿足公示要件后自應隨物移轉。然而在《物權法》施行過程中，因為法律采取了“限制轉讓說”，所以物權的追及效力于擔保物權場合是否適用，存在兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為舊法中并未對抵押權的追及效力進行規(guī)定。如最高人民法院的解釋認為，除《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》外，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）、《擔保法》、《物權法》均未承認抵押權的追及效力。⑤最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1091頁。部分學者亦認為《物權法》并未承認抵押物的追及效力，否則對抵押權人的保護（尤其是相較抵押財產受讓人）將明顯過度，①冉克平：《論抵押不動產轉讓的法律效果——〈物權法〉第191條釋論》，《當代法學》2015年第5期，第72頁；程嘯：《論抵押財產的轉讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學》2014年第5期，第1374頁。且既然轉讓抵押財產必須消除其上的抵押權，故買受人受讓的抵押財產并無物上負擔，抵押權自然不存在追及效力。②王勝明主編《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社，2007，第413頁。而司法裁判卻有明定抵押權具有追及力的第二種觀點，如最高人民法院在其審理的（2012）民二終字第113號判決書中明確指出，抵押權設立后，債權人（抵押權人）即被賦予了對抵押財產的排他的優(yōu)先受償權，只要債權人（抵押權人）未表示同意放棄抵押權，抵押財產之權屬變動無論是基于抵押人對抵押財產的處分，抑或基于法院的司法執(zhí)行行為，抵押權人均可基于有效的抵押權追及抵押財產行使其權利。③新疆三某娛樂有限公司等與中國農業(yè)銀行新疆維吾爾自治區(qū)分行營業(yè)部等金融借款合同糾紛案，見最高人民法院（2012）民二終字第113號民事判決書。由此可見，追及效力雖為物權之應然屬性，相較于抵押人可以轉讓抵押財產更為學理上廣泛接受與承認，然而于條文中對其予以明定同樣有糾正某些錯誤觀念的重要意義。

然而，因為擔保體系中動產擔保和不動產擔保適用不完全相同的規(guī)則，且隨著擔保實踐的不斷發(fā)展，擔保物權的追及效力亦并非無例外情形。下文遂以擔保物權種類、公示方法以及法律的特別規(guī)定進行分類，檢視擔保物權追及效力之適用情形。

（一）抵押財產為已登記動產或不動產

在抵押權滿足法律所規(guī)定的生效要件或對抗要件時，抵押權追及抵押財產存在。不論抵押財產移轉到何處，抵押權人均可通過清算取得抵押財產的價值權，自不待言。

（二）抵押財產為未登記動產

按照《民法典》第四百零三條，在動產抵押情形下抵押權未經登記不具有對善意第三人的對抗效力。此時因動產抵押的對抗要件未能得到滿足，對抵押權人的保護順位劣后于抵押財產受讓人，然而由此是否可得出其系抵押權追及效力之例外，不無疑問。存在兩種解釋可能性：第一種是未登記動產擔保物權不得對抗抵押財產移轉之物權行為，亦即抵押權之追及效力被阻卻；第二種是未登記動產擔保物權追及于轉讓后的抵押財產，然而其具有較為靠后的順位，不得對抗抵押財產受讓人之所有權。

筆者贊同第二種解釋方案，即登記與否不會影響抵押權的追及效力，只是未登記則于抵押財產轉讓后不得對抗受讓人之所有權。該結論可通過下述兩種方式予以證成。第一，在設立在先的未登記用益物權不得對抗設立在后的已登記擔保物權的情形下，用益物權不因擔保物權之設立而受影響，只是在擔保物權人通過變價實現(xiàn)擔保物權，且該用益物權有礙于擔保物權之實現(xiàn)時，方產生請求除去用益物權之效力。第二，在設立在先的未登記擔保物權不得對抗設立在后的已登記擔保物權的情形下，在先擔保物權亦非被完全排除，只是劣后于在后的擔保物權。同理，在轉讓抵押財產時，未登記的動產擔保物權依然會因追及效力及于轉讓后的抵押財產，只是抵押權人之抵押權與受讓人之所有權在權能上存在沖突，抵押權人之抵押權因未滿足對抗要件而劣后。故此，未登記動產擔保物權亦不會構成物權追及效力之例外，抵押權依然不受抵押物轉讓之影響，只是具有較弱的對抗效力。

（三）例外：《民法典》第四百零四條

此條確立了正常經營活動中的買受人不受追及的規(guī)則，系對《物權法》第一百八十九條第二款的修改和擴張，將先前僅適用于動產浮動抵押的規(guī)則適用于一切動產。其目的主要在于使得動產浮動抵押和一般動產抵押中買受人具有相同的利益狀況。①黃薇主編《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020，第503頁。在設立動產浮動抵押的案件中，受讓人可因特別規(guī)定而取得無權利負擔的原材料、半成品或產品。而若經營者在上述動產（一般為產品）上設立了一般抵押權，抵押權人可對買受人主張追及效力，則買受人在從事正常經營活動的出賣人處購買商品時，便負有調查該商品上是否存在抵押權，以及存在何種抵押權的義務。此種為兩種無實質差別的抵押方式創(chuàng)設不同規(guī)則和義務的做法既不符合交易實際，又會降低效率和提升成本，故該條文將追及效力的例外擴張于一般抵押權。

本條系抵押權追及效力之例外，即正常經營活動中買受人無論主觀上善意抑或惡意，其均可徑行取得無權利負擔的所有權。該條文與《民法典》第四百零六條為特別法和一般法的關系，《民法典》第四百零四條的情形應予優(yōu)先適用。

四、抵押財產轉讓的法律效果

（一）及時將轉讓事實通知抵押權人

本條文第二款第一句雖與《擔保法》第四十九條表述一致，明確了抵押人向抵押權人及時通知抵押財產轉讓事實的義務，但與《擔保法》不同的是其未規(guī)定怠于通知的法律效果。根據(jù)本條文第一款第一句傳達出的“自由轉讓說”的立法基點亦可得出，除了轉讓行為自身的效力瑕疵外，抵押財產轉讓行為的效力不因其他因素（包括未通知抵押權人）而受影響。此時似可得出一個結論，即法律對抵押人施加了抵押財產轉讓事實的及時通知義務，然而抵押人怠于通知亦不會影響轉讓行為的效力，該義務之性質和效果有待明確。

實質上，較為妥當?shù)慕忉尫桨甘菍⒃撘?guī)范理解為一種勸勉性規(guī)范。②孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第170頁。抵押人及時向抵押權人履行通知義務，便于抵押權人參酌抵押財產實際情況、受讓人資信情況等判斷轉讓行為是否會危及抵押權的實現(xiàn)，進而選擇是否證明該危及情形以要求抵押人提前清償或提存，亦便于抵押權人明確應向何人主張抵押權。③最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094頁。對于抵押財產受讓人，其受讓之抵押財產上權利負擔的狀況并不確定，會因抵押權人是否主張上述權利而受到影響，故受讓人亦要在轉讓合同的內容以及其滌除權（或代為清償請求權）之行使上進行一定的制度選擇。如抵押人怠于履行通知義務，致使抵押權人無法及時追及抵押財產進而危及甚至損害其抵押權，抵押人或需承擔法律規(guī)定的以所得價款提前清償或提存的法律責任。④最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094頁。由此可見，及時將轉讓事實通知抵押權人系抵押人的一項附隨義務，對于穩(wěn)固抵押合同和買賣合同中各方當事人之利益狀況具有重要影響，亦會使得抵押人免于承擔相應賠償責任。法律雖不會對不通知的行為進行規(guī)制，但立法者還是希望抵押人盡快通知以穩(wěn)定各方關系。

（二）轉讓行為損害抵押權

抵押權系于債務人或第三人之特定物上設有的權利，①史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000，第250頁。且因《民法典》明確承認了物權之追及效力在抵押權中的適用，抵押權人自可追及物之變動而對抵押財產之價值行使優(yōu)先受償權，故在抵押財產轉讓時似無損害抵押權之情形。實際上，在抵押人轉讓抵押財產時對抵押權人予以法律救濟亦非比較法的慣常做法。以日本為例，通說認為當?shù)盅何飪r值大于其所擔保債權之價值時，抵押財產的轉讓對抵押權人沒有任何風險。②我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅲ新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社，2008，第342—343頁。因此日本法上在轉讓抵押財產時的“折價清償”和“提存”規(guī)則均僅旨在保護抵押財產受讓人的利益。

《民法典》對此為抵押權人設計了救濟手段，一方面體現(xiàn)了從“限制轉讓說”到“自由轉讓說”過渡的進程，另一方面亦是平衡本條適用范圍過寬之必要做法?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l為動產與不動產設置了一致的規(guī)則，這與比較法的做法存在一定差異。以我國臺灣地區(qū)“民法”為例，其對于不動產抵押物采自由讓與和抵押權對世性的立場，但是對動產抵押則對抵押人的處分權進行了明確限制。③我國臺灣地區(qū)“民法”第867條規(guī)定，不動產所有人設定抵押權后，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響；我國臺灣地區(qū)“動產擔保交易法”第17 條第1 款規(guī)定，債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處分，致有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。其理由在于不動產的移轉不會發(fā)生位移變化，抵押權的實現(xiàn)不存在追及上的障礙，而動產抵押中若允許抵押人轉讓抵押財產，在實現(xiàn)抵押權時常會出現(xiàn)抵押財產不知去向的情形。據(jù)此，有學者甚至認為《民法典》第四百零六條第一款之適用范圍應限縮于不動產抵押，于動產抵押的情形應借鑒比較法的經驗采取限制轉讓的做法。④劉家安：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則的體系解讀——以第406 條為中心》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第71頁。

筆者認為，《民法典》在抵押財產自由轉讓的基點下賦予抵押權人滿足特定要件下的請求權，目的正在于平衡自《民通意見》以來我國將動產抵押和不動產抵押一并規(guī)定的現(xiàn)實狀況，保護動產抵押權人的合法權益。故此，該條文于我國實際情況下具有實益，然而關于轉讓抵押財產損害抵押權的認定，必須區(qū)分具體情形分別進行檢視。

第一，對于違反“禁轉約定”轉讓抵押財產的，因為《解釋》已賦予抵押權人撤銷權，抵押權人可通過行使撤銷權阻止抵押物的所有權移轉，⑤抵押權人行使撤銷權后，抵押財產受讓人取得之抵押財產所有權便失去法律上的原因，抵押人可依據(jù)《民法典》第九百八十五條請求抵押財產受讓人返還不當?shù)美Ｈ舻盅喝说∮谛惺乖擁椪埱髾?，抵押權人可通過行使代位權請求抵押財產受讓人將抵押財產返還于抵押人，以維護自身抵押權之實現(xiàn)。并不會對抵押權的實現(xiàn)造成損害。

第二，對于未登記的動產擔保物權，有觀點認為動產抵押權已設立而未登記時，轉讓該動產會損害抵押權，進而抵押權人可要求抵押人以所得價款提前清償或提存。⑥最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1094—1095頁。筆者認為此觀點仍有商榷余地，如抵押權人未及時辦理抵押登記，其物權無法產生對抗第三人的效力系法律的明確規(guī)定，而非歸咎于抵押人的轉讓行為。易言之，抵押人的處分權不可因抵押權未登記而受到限制，抵押權人僅得按抵押合同約定內容請求抵押人承擔違約損害賠償責任，而不可適用“轉讓行為損害抵押權”的相關規(guī)則。

第三，對于轉讓抵押財產可能使得抵押財產交換價值減損的情形，如抵押財產毀損滅失的風險增加或抵押物的運輸保管不善導致其損耗、功能毀壞的風險增加，此時亦應持審慎的態(tài)度，即應明確界分商業(yè)活動固有風險和轉讓行為帶來的額外風險。關于商業(yè)活動固有風險（簡稱商業(yè)風險），其本質上并非一個嚴謹?shù)姆尚g語，①韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社，2018，第499頁。僅出現(xiàn)在《民法典》第五百三十三條有關情勢變更制度的排除事由中，指在民商事交易中可預見的、并未異常到影響合同基礎的客觀情況變化。②朱廣新、謝鴻飛主編《民法典評注·合同編·通則1》，中國法制出版社，2020，第532頁。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）指出，商業(yè)風險屬于進行商業(yè)活動的固有風險，包括尚未達到異常變化程度（即不構成情勢變更）的價格漲跌、供求關系變化等。商業(yè)風險自屬當事人自身風險領域之事項，③孫憲忠、徐蓓：《〈物權法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學》2017年第2期，第83頁。如將一般商業(yè)風險亦歸咎于抵押財產的轉讓，抵押人一旦轉讓抵押財產，將使得債務人喪失期限利益，④黃薇主編《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020，第510頁。使得抵押人負擔類似于債務承擔中承擔人之責任，與抵押權作為擔保物權而具有的或然性屬性相背。

此外，法律為保護抵押權人之利益，亦于《民法典》第四百零八條賦予抵押權人于抵押財產價值減損時請求抵押人（此時即抵押財產受讓人）恢復抵押財產價值之權利，即抵押財產價值恢復請求權。故抵押權人應首先選擇通過抵押權的追及效力請求受讓人恢復抵押財產的價值，只有該請求權難以行使或行使成本明顯過高時，才有損害抵押權之適用空間。

第四，對于轉讓抵押財產（一般僅限于動產）使得抵押權追及難度增加的情形，此時應綜合考慮抵押財產受讓人的資信情況和對于標的物抵押負擔的知悉情況，在個案中依照誠實信用原則具體認定。切不可因抵押權人行使抵押權之對象發(fā)生變化而徑行認定轉讓行為影響抵押權的實現(xiàn)，剝奪抵押人享有的期限利益。

第五，對于抵押財產轉讓的對價可能被抵押人的一般債權人予以強制執(zhí)行的情形，此時不宜認定轉讓行為可能對抵押權的實現(xiàn)產生損害。抵押權人請求抵押人就轉讓所得價款提前清償或提存系轉讓行為有害抵押權實現(xiàn)時的法律效果，該要件之成立與否不受究竟為何種法律效果之影響。易言之，實現(xiàn)抵押權僅指對抵押財產的價值予以優(yōu)先受償，不應包括法律為保護抵押權人而賦予其的“物上代位”的權利。

概言之，轉讓抵押財產損害抵押權的情形，似乎僅限于因轉讓行為使得抵押權的追及效力難以行使或行權成本過高，或抵押財產的價值會出現(xiàn)超過商業(yè)風險范圍的減損。故在適用此規(guī)定時應秉持謹慎態(tài)度，只有在追及效力和價值回復請求權均無法保障抵押權實現(xiàn)，且抵押人無法或不愿提供擔保時，⑤鄒海林：《論抵押權的追及效力及其緩和——兼論〈物權法〉第191 條的制度邏輯和修正》，《法學家》2018 年第1期，第128頁。方可依據(jù)個案并參酌一般交易風險進行理性分析，壓實抵押權人對轉讓行為損害抵押權的證明責任，防止抵押權人濫用此制度以達到通過實現(xiàn)擔保權提前獲得債務清償?shù)哪康摹?/p>

（三）抵押權人要求提前清償或提存

提前清償或提存的制度設計同樣存在于《物權法》第一百九十一條，不同的是，《物權法》中該效果的發(fā)生是轉讓抵押財產之必然法效果。易言之，該效果產生于抵押人和抵押權人合意轉讓抵押財產之行為，是雙方意思自治的結果?！睹穹ǖ洹犯淖兞诉@一立法模式，將“提前清償或提存”轉變?yōu)榈盅簷嗳送瓿勺C明責任后可以行使之請求權。該轉變帶來了一個解釋論上的難題，即該請求權究竟從何而來。

轉讓抵押財產所得價款系抵押人通過法律行為所得之代替利益，抵押權人于特定情形下請求抵押人以該價款滿足抵押權實現(xiàn)之性質為何，存在兩種觀點。第一種觀點認為，此處的“提前清償或提存”系抵押權對抵押物轉讓價款的物上代位，以平衡“自由轉讓說”的規(guī)范基點設置。①孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注·物權編（4）》，中國法制出版社，2020，第173頁。第二種觀點認為本條并未在《民法典》第三百九十條（抵押權物上代位性）外規(guī)定新的物上代位情形，轉讓當然僅屬于主體的變更而非抵押財產的毀損滅失。本條僅對有害抵押權時的提前清償或提存進行了規(guī)定，并未規(guī)定抵押權人轉讓抵押財產的對價款享有優(yōu)先受償權，因為抵押權人應當享有的利益可通過抵押權的追及效力得到完滿保護。②最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1091頁。該提前清償或提存僅適用于動產抵押未登記而使得抵押權消滅的情形。③最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1093頁。

為辨析上述兩種觀點的合理性，首先需要明確抵押權具有的物上代位之范圍?！睹穹ǖ洹返谌倬攀畻l將擔保物權人優(yōu)先受償?shù)姆秶抻诒ｋU金、賠償金和補償金，其原因在于擔保物權追及效力的存在，前已反復述及。比較法上物上代位的范圍大多亦僅限于上述因標的物毀損滅失而獲得的代替利益。唯一的例外來自日本，日本民法典第304條明確了抵押權人可對抵押人（債務人）因標的物毀損滅失、變賣或租賃而應受的金錢或其他物行使物上代位。故如可參酌日本法對于物上代位性范圍之適用，似可解釋抵押權人請求抵押人以所得價款提前清償或提存亦為物上代位性之體現(xiàn)。

日本法上關于物上代位性的原因存在兩種學說。觀點一，價值權說，即擔保權系受價值權支配的權利，代償權是擔保標的物的價值的變形，故擔保權的效力當然追及于“代償物”之上。觀點二，特權說，亦即物權隨擔保物的滅失而當然消滅，此種制度是法律政策上的考量。④近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000，第40頁。實際上，擔保物權的意義并非客體的物質實體（即特定的擔保物），而是其交換價值。一旦客體不存在，依賴其存在的擔保權亦無存在之空間。故此，擔保權并非當然及于代償物，物上代位性僅為強化擔保物權功能，⑤劉家安：《物權法論（第二版）》，中國政法大學出版社，2015，第159頁。立法者在法政策上的特別規(guī)定。

故此，“提前清償或提存”是否具有物上代位之性質，亦可從法政策角度予以考量。在承認買賣價金可為物上代位之代替利益的日本，其適用亦存在嚴格限制。買賣價金的物上代位只有在追及力被阻礙（具有不完全追及力的法定擔保物權）的動產先取得權中才被承認，⑥近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000，第42頁。而在一般的買賣交易中認定擔保物權的物上代位性則毫無意義。易言之，抵押作為意定擔保物權，于日本法上并不適用先取得權的規(guī)定，自然不能對買賣價金行使物上代位。

據(jù)此，筆者支持上述第二種觀點，即《民法典》之規(guī)定尚不足以構成物上代位性原有范圍之擴張。原因在于，其一，二者的適用要件不同。對替代利益的物上代位僅要求抵押人獲得原有標的物之替代物，而本條中的規(guī)定要求抵押權人負有積極證明義務。其二，二者制度目的不同。雖均為法政策上的特別考量，然而對替代利益的物上代位之政策考量在于強化擔保物權之功能，而本條規(guī)定側重于抵押權人利益遭受侵害時之保護。故此，“提前清償或提存”之適用應為抵押權人施加嚴格的證明責任，防止其異化為物上代位制度，以致?lián)p害抵押人之利益，弱化“自由轉讓說”的制度功效。

五、抵押財產受讓人的保護路徑

《物權法》第一百九十一條第二款有受讓人通過代為清償債務可以消滅抵押權的規(guī)定，關于其規(guī)范性質，部分學說和判例①如徐某與宋某榮等案外人執(zhí)行異議之訴案，見北京市第二中級人民法院（2020）京02民終5514號民事判決書；楊某與葛某房屋買賣合同糾紛案，見江蘇省徐州市中級人民法院（2020）蘇03民終99號民事判決書。將其明定為有關滌除權之規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l刪除了《物權法》中的相關規(guī)定。此時在《民法典》語境下受讓人可以通過何種制度獲得無權利負擔的標的物，以消除財產的不確定性，實值探討。

對此，目前主要存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，雖然《民法典》拋棄了《物權法》中受讓人享有滌除權的規(guī)定，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條有關受讓人滌除權的規(guī)定依然可以適用。②最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典物權編理解與適用[下]》，人民法院出版社，2020，第1095—1096頁。第二種觀點認為，在《民法典》未對抵押財產受讓人的滌除權進行明確規(guī)定的情況下，可以利用合同編有關第三人清償?shù)闹贫纫赃_到滌除權的效果。③王利明：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則新解——兼評〈民法典〉第406 條》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期，第39頁。

筆者贊同第二種觀點，即可適用《民法典》第五百二十四條“第三人清償”的規(guī)定保護抵押權人獲得完整所有權的權利。實際上，關于《物權法》之表述是否系滌除權之規(guī)定，亦有檢討之必要。滌除權系比較法上一種特殊的制度安排，主要調整的是抵押財產價值遠遠小于所擔保債權的情形，④許明月：《抵押物轉讓的立法模式選擇與制度安排——兼論我國擔保物權立法對抵押權滌除制度的取舍》，《現(xiàn)代法學》2006年第2期，第21頁。避免抵押財產被債權人不當強制執(zhí)行。而《物權法》之表述則為“代為清償債務以消滅抵押權”，明顯與滌除權之內容不符，而是具備當時未于《合同法》規(guī)定的“第三人清償”制度的基本特征。

故此，我國民事立法中實際上自始未承認抵押財產受讓人享有真正意義上的滌除權，但筆者認為此種規(guī)定并不會影響抵押財產受讓人的利益。第一，我國擔保實踐中，一旦有提供擔保的必要，抵押財產的價值一般會大于擔保債權的價值，此時抵押財產受讓人并無行使滌除權之可能性。第二，即使抵押財產的價值小于擔保債權的價值，亦可通過買賣合同權利瑕疵擔保的有關規(guī)定保護抵押財產受讓人的利益。第三，《民法典》第五百二十四條對有利害關系第三人代為清償?shù)姆尚Ч枰悦鞫?，更有利于抵押財產受讓人的追償。

《民法典》第五百二十四條明定了第三人代為清償制度，進而刪除了本應被置于本法第四百零六條的抵押財產轉讓過程中受讓人代為清償?shù)奶貏e規(guī)定，似無不妥。在適用時應直接適用本法第五百二十四條，當受讓人代為清償債務人所負擔的全部債務時，其一方面可取得無權利負擔的所有權，另一方面通過法定債權移轉的方式取得了對債務人的債權。此種處理路徑不僅可以達到先前立法之效果，亦明定了受讓人對抵押人享有的法定債權，實則系對其更為周延的保護。

結論

《民法典》第四百零六條在抵押財產轉讓規(guī)則方面具有巨大的進步，體現(xiàn)了我國抵押財產轉讓以“自由轉讓說”為立法基點的明確變化，但相關制度設計同樣體現(xiàn)了立法者盡可能保護不具有占有權能的抵押權人的鮮明立場。在適用本條第一款時，應秉持抵押人轉讓抵押財產系有權處分的基本原則，嚴格限制“禁轉約定”的效力強度，通過抵押權的追及效力保障抵押權人權利之實現(xiàn)。

關于本條第二款，雖然抵押人怠于將轉讓事實通知抵押權人并不會產生直接的法律后果，法律亦規(guī)勸和提倡抵押人及時履行通知義務，以穩(wěn)定三方關系并避免抵押人承擔損害賠償責任。此外，抵押權人如欲請求抵押人以所得價款提前清償或提存，須承擔轉讓行為實質上影響抵押權實現(xiàn)的證明責任，否則不應輕易剝奪抵押人之期限利益。為保護受讓人之利益，其可以以有利害關系的第三人身份清償債務，以消除受讓財產之抵押權負擔。