宋春雨

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

前言

沉默在民法中原則上不具有任何法律意義，但亦存在例外。在《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）出臺(tái)之前，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第六十六條第一款第三句將本人對(duì)無(wú)權(quán)代理知情且不作否認(rèn)表示視為同意，而在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第四十八條第二款中視為拒絕追認(rèn)，按照新法優(yōu)先于舊法、特別法優(yōu)先于一般法的原則，前者是否已被后者所替代這一疑問由來(lái)已久。而《民法典》第一百七十一條第二款將《民法通則》第六十六條第一款第三句刪除，保留了《合同法》第四十八條第二款，是否再一次證實(shí)了《民法通則》第六十六條第一款第三句的情形已經(jīng)消失？通過觀察司法實(shí)踐，自《民法典》刪除該句規(guī)定后，此種情形仍普遍存在①諸如最高人民法院〔2019〕最高法民終424 號(hào)；最高人民法院〔2017〕最高法民申3816 號(hào)；福建省高級(jí)人民法院〔2016〕閩民再380 號(hào)；揚(yáng)州市中級(jí)人民法院〔2017〕蘇10 民終3326 號(hào)；南京市中級(jí)人民法院〔2017〕蘇01 號(hào)民終9407號(hào)。，如何適用法律成為難題。民法學(xué)界對(duì)此規(guī)定的討論由來(lái)已久，有默示授權(quán)說(shuō)、默示追認(rèn)說(shuō)、容忍代理說(shuō)以及表見代理說(shuō)等觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)界對(duì)此情形的裁判亦不盡規(guī)范。追根溯源，本人沉默在無(wú)權(quán)代理中會(huì)引起何種法律效果是關(guān)鍵問題。

而目前關(guān)于此問題的相關(guān)討論未充分考慮到對(duì)商事活動(dòng)的調(diào)整。在奉行民商合一模式的前提下應(yīng)當(dāng)注意民法與商法的差異，適當(dāng)?shù)胤衷O(shè)法律規(guī)范，妥善地處理民法原則與民法規(guī)則之間復(fù)雜多變的關(guān)系。①崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期。按照目前民商合一的體例，《民法典》第一百七十一條第二款應(yīng)不加區(qū)分地適用于民事與商事領(lǐng)域，但在理論和實(shí)務(wù)中商事思維不足的影響下，針對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的研究很容易忽視交易主體在性質(zhì)上的區(qū)別，導(dǎo)致不合理性在錯(cuò)綜復(fù)雜、案情多變的審判實(shí)務(wù)中凸顯出來(lái)。最高人民法院也曾有法官表示，2017年民法總則實(shí)施后，在“代理”一章中刪去了“沉默即同意”的規(guī)定，但不能因此拒絕適用容忍代理制度而間接否認(rèn)容忍代理在平衡被代理人意思自由和相對(duì)人信賴?yán)妗⒕S護(hù)交易穩(wěn)定中的法律價(jià)值。②江顯和、羅菲：《容忍代理在股權(quán)轉(zhuǎn)讓代簽行為中的認(rèn)定》，《人民司法》2020年第2期。

在后《民法典》時(shí)代，本文嘗試以“民商區(qū)分”為分析視角，闡述本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果、正當(dāng)性基礎(chǔ)以及其實(shí)現(xiàn)路徑，以期為解決此類問題提供參考。

一、本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果之理論爭(zhēng)鳴

（一）默示授權(quán)說(shuō)

默示授權(quán)說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為《民法通則》第六十六條第一款第三句所規(guī)制的情形是本人對(duì)代理人的一種默示授權(quán)，若將該條款認(rèn)定為容忍代理或者表見代理，可能導(dǎo)致法官在司法裁判的過程中僅以本人對(duì)無(wú)權(quán)代理的容忍行為認(rèn)定其產(chǎn)生的法律效果與有權(quán)代理的法律效果相同，而不為其增加必要的構(gòu)成要件，造成錯(cuò)誤裁判。本人在知情的情況下未反對(duì)代理人的行為，可推斷本人的意思表示中已包含授予代理權(quán)。因此，在表見代理制度已由《合同法》第四十九條全面規(guī)定的情況下，應(yīng)將《民法通則》第六十六條第一款第三句認(rèn)定為默示授權(quán)。③楊代雄：《容忍代理抑或默示授權(quán)——〈民法通則〉第66 條第1 款第3 句解析》，《政治與法律》2012 年第4 期；付翠英：《無(wú)權(quán)代理的內(nèi)涵與效力分析——兼評(píng)《合同法》第48條》，《法學(xué)論壇》2002年第3期。

《民法通則》第六十六條第一款第三句的規(guī)定缺乏意思表示要素，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第六十六條已明確規(guī)定，若沒有明確的行為，亦沒有法律的明確規(guī)定或當(dāng)事人之間的約定，意思表示不存在?！睹裢ㄒ庖姟饭倘贿m用于代理規(guī)則，那么《民法通則》第六十六條第一款第三句的規(guī)定中并沒有授權(quán)的意思表示。一般來(lái)說(shuō)，內(nèi)心意思如果想表達(dá)于外，一定要通過某種積極的行為來(lái)表示，沉默不屬于積極的表示行為，因此，沉默不能定性為意思表示，法律行為無(wú)法通過沉默形成。④徐國(guó)棟：《民法總論》，高等教育出版社，2007，第357頁(yè)。若在本人對(duì)無(wú)權(quán)代理知情且不作否認(rèn)表示的情形下，適用缺乏意思表示的規(guī)定，認(rèn)為屬于對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的默示授權(quán)，使本人承受不利益的責(zé)任，屬實(shí)不妥。

（二）默示追認(rèn)說(shuō)

持默示追認(rèn)說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為《民法通則》第六十六條第一款第三句是本人在無(wú)權(quán)代理行為完成之后對(duì)代理行為的默示追認(rèn)，無(wú)權(quán)代理便轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，并且《合同法》第四十八條第二款已根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法、新法優(yōu)先于舊法原則替代了該條款。①梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2017，第242—245頁(yè)；王利明：《民法總則研究》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018，第635頁(yè)。本文認(rèn)為，不能將純粹的沉默視為默示追認(rèn)，主要考慮是：首先，從兩個(gè)條款的適用范圍來(lái)看，《合同法》第四十八條規(guī)定僅適用于行為在合同領(lǐng)域所實(shí)施的無(wú)權(quán)代理的行為，合同領(lǐng)域外的其他普通民事法律行為沒有包含在內(nèi)。但從語(yǔ)義角度分析，《民法通則》第六十六條第一款第三句的適用條件既包括了合同領(lǐng)域內(nèi)的法律行為，也包括合同領(lǐng)域外的其他法律行為，它的適用情形廣于《合同法》第四十八條，假使用《合同法》第四十八條第二款來(lái)代替《民法通則》第六十六條第一款第三句，涵蓋也不周。其次，《民法通則》第六十六條第一款的立法原意是當(dāng)本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為知情且沉默時(shí)，應(yīng)以本人不承擔(dān)有權(quán)代理的責(zé)任為原則，以本人承擔(dān)有權(quán)代理的責(zé)任為例外。若將其認(rèn)定為默示追認(rèn)，綜合《民法通則》第六十六條第一款第三句的規(guī)定來(lái)看，將違背立法初衷。再次，若將其認(rèn)定為默示追認(rèn)，追認(rèn)的時(shí)限無(wú)從得知，即使本人一直怠于行使追認(rèn)權(quán)，也可在最后一秒鐘作出否認(rèn)表示，導(dǎo)致法律缺乏可操作性。最后，《合同法》第四十八條第二款的情形限定于因第三人的催告本人得以知情的情況，若本人因其他原因知悉能否適用該條款存在疑問。

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，追認(rèn)需要本人明確的意思表示或者行為，行為包括積極的行為和默示的行為，但不包括默示的不作為，即沉默。無(wú)權(quán)代理人如果以本人的名義簽訂合同，本人已經(jīng)實(shí)施了履行相關(guān)合同義務(wù)的法律行為的，應(yīng)將其視為對(duì)合同的追認(rèn)行為。②《民法典》第一百四十條：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。”第五百零三條：“無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)或者接受相對(duì)人履行的，視為對(duì)合同的追認(rèn)?！比舯救藢?duì)無(wú)權(quán)代理行為純粹保持沉默，不能適用該條款認(rèn)定為默示追認(rèn)。

（三）容忍代理說(shuō)

持容忍代理說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為《民法通則》第六十六條第一款第三句的規(guī)定屬于容忍代理，且是不同于表見代理的容忍代理。③李永軍：《民法總論》（第四版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018，第303頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016，第356頁(yè)；李建華等編著《民法總論》，科學(xué)出版社，2007，第202頁(yè)。容忍代理實(shí)際上是域外法發(fā)展的產(chǎn)物，我國(guó)沒有對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定。有學(xué)者根據(jù)德國(guó)的判例與學(xué)說(shuō)將其定義為：被代理人放任他人作為其代理人出現(xiàn)，相對(duì)人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用可以而且事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)為該他人被授予代理權(quán)，在法律上應(yīng)當(dāng)將該他人視為享有代理權(quán)。④楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社，2012，第246頁(yè)。

值得注意的是，容忍委托代理權(quán)中所謂的“容忍”，并不是指本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的容忍，而是對(duì)在缺少本人對(duì)代理行為內(nèi)部授權(quán)的前提下，本人有能力干預(yù)但偏偏不干預(yù)而引發(fā)的虛假代理權(quán)表象的一種稱謂。但真正的容忍代理不包括催告后不作否認(rèn)表示的情形，是指本人通過催告以外的其他方式知道他人自稱為本人的代理人而不作否認(rèn)表示。

（四）表見代理說(shuō)

持表見代理說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，在《民法通則》中已有對(duì)表見代理的相關(guān)規(guī)定，第六十六條第一款第三句便屬于表見代理的一種特殊情形。⑤佟柔：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990，第297頁(yè)；魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社，2021，第204 頁(yè)；郭明瑞、房紹坤主編《民法》（第五版），高等教育出版社，2021，第113 頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國(guó)法制出版社，2002，第589 頁(yè)；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，1998，第307頁(yè)；徐國(guó)棟：《民法總論》（第二版），高等教育出版社，2019，第270頁(yè)。在《民法典》的編纂過程中，已有專家意見稿將此種情形納入了表見代理的框架之下。①王利明教授執(zhí)筆的《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第一百七十條第二款規(guī)定：“本人知道他人以代理人名義實(shí)施法律行為而不作否認(rèn)表示的，適用前款規(guī)定?！薄扒翱睢币?guī)定的便是表見代理。楊立新教授執(zhí)筆的《中華人民共和國(guó)民法·總則編》（建議稿）第一百六十九條第二款規(guī)定構(gòu)成表見代理的理由之四是：被代理人知道他人以本人名義實(shí)施法律行為而不作否認(rèn)表示的。這種觀點(diǎn)將該條等同于《合同法》第四十九條和《民法典》第一百七十二條規(guī)定的表見代理，從司法實(shí)踐中確實(shí)可以看出兩者存在同時(shí)適用的情形。如此理解，會(huì)出現(xiàn)以下無(wú)法避免的問題：

其一，依據(jù)表見代理的構(gòu)成要件，第三人要有理由相信無(wú)權(quán)代理人在實(shí)施代理行為之前已經(jīng)獲得了本人的授權(quán)，因而才與對(duì)方完成交易行為。據(jù)此可知，本人知道行為人無(wú)權(quán)代理事實(shí)的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在代理行為完成之前，與默示追認(rèn)確實(shí)不同。其二，在表見代理中，第三人有理由相信代理人獲得了代理權(quán)，如將《民法通則》第六十六條第一款第三句中“本人未作否認(rèn)表示”作為該種“有理由”相信的合理信賴，將本人的默示狀態(tài)解釋為一種授權(quán)的行為，會(huì)在很大程度上降低表見代理構(gòu)成要件中“合理信賴”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在表見代理中，相對(duì)人必須具備合理信賴和善意無(wú)過失這兩個(gè)基本前提。假使將《民法通則》第六十六條第一款第三句當(dāng)作表見代理的一種特殊形態(tài)，可能導(dǎo)致本人和第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡，也可能有失公平。

誠(chéng)然，若將其法律效果認(rèn)定為表見代理，雖有以上問題，缺少必要的限制，但可增加規(guī)定“本人知道”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并且增加關(guān)于相對(duì)人善意的要件，最大限度平衡本人與相對(duì)人之間的利益關(guān)系。

二、本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果之沉默型表見代理

（一）沉默型表見代理構(gòu)成之前提

關(guān)于民法和商法之間的立法體例有民商合一和民商分立之說(shuō)，兩學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論已久。我國(guó)現(xiàn)采用民商合一的立法模式，但是，無(wú)論是民商合一還是民商分立的法典形式，都存在實(shí)質(zhì)意義的民商區(qū)分。②王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學(xué)研究》2005年第1期。關(guān)于本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果，同樣有必要在民商區(qū)分的視角下進(jìn)行討論。本文并非反對(duì)民商合一的立法模式，相反，是持支持的態(tài)度。但民法與商法產(chǎn)生的歷史背景不同，二者的價(jià)值基礎(chǔ)也存在不同，在具體規(guī)則的適用中應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

商事規(guī)則與民事規(guī)則相比，具有某些特殊性，這些特殊性應(yīng)當(dāng)在審判實(shí)務(wù)中予以重視。民法的規(guī)則更加注重意思主義，民事主體的內(nèi)心真意應(yīng)該與意思表示保持一致，但商事交易中的規(guī)則更加注重外觀主義，對(duì)交易主體的權(quán)利外觀給予保護(hù)，也是一種信賴?yán)娴捏w現(xiàn)。譬如，在認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格是否具備合理性時(shí)，在民法上一般會(huì)認(rèn)為對(duì)價(jià)格過高或者價(jià)格過低的股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于“顯失公平”的情形，從而債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，因?yàn)槊穹ǖ睦砟钍怯每陀^公平的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。但是，在商法上一般會(huì)認(rèn)為只要商主體的意思表示是自愿、真實(shí)的，沒有欺詐、脅迫的情形，對(duì)特殊性的合同定價(jià)應(yīng)予以認(rèn)可。若一味地遵循等價(jià)有償?shù)墓皆瓌t，可能使當(dāng)事人之間的交易處于十分不穩(wěn)定的狀態(tài)。正如卡納里斯所言：首先，商主體對(duì)法律規(guī)則的特殊保護(hù)的依賴程度不高，因?yàn)榇蠹彝ǔＵJ(rèn)為商主體經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富且熟悉各種交易的過程；其次，商主體之間的交易需要盡可能地減少規(guī)則的束縛以及相關(guān)限制，這與傳統(tǒng)民法中對(duì)意思自治的限制相沖突。③C.W.卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社，2006，第9頁(yè)。

因此，在商事活動(dòng)和民事活動(dòng)中，價(jià)值取舍是不同的。目前，按照民商合一的立法體例，《民法典》中的所有規(guī)范應(yīng)不加區(qū)別地適用于民事活動(dòng)和商事活動(dòng)。如此，必然在法律適用的過程中造成混亂，可能使民商合一走向民商不分。民事代理與商事代理的區(qū)別，也主要體現(xiàn)在商事交易中的商行為、商主體與民事交易中的民事行為、民事主體的不同。

首先，功能上的差異是商事代理和民事代理的重要區(qū)別，商事代理的主要作用是擴(kuò)大企業(yè)交易活動(dòng)的范圍，而民事代理的主要作用是使個(gè)人交易行為的范圍更廣。①陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京大學(xué)出版社，2008，第102頁(yè)。企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的是盡最大可能獲取交易利益，在交易過程中是十分重視交易效率與交易安全的。相比于民事代理，商事代理出現(xiàn)的時(shí)間更早，前者必然烙下后者的印記。商事交易在實(shí)踐中大多呈現(xiàn)出規(guī)模較大、具有反復(fù)性和集團(tuán)性的特點(diǎn)。②伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國(guó)大百科全書出版社，1993，第433頁(yè)。由于商事范圍內(nèi)的法律交易過程一般都比較快，這些交易的交易主體基本沒有詳細(xì)審查交易對(duì)方的習(xí)慣，通常都只是根據(jù)權(quán)利外觀便相信對(duì)方交易的真實(shí)性和交易能力。

其次，在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展充分的背景下，與一般交易主體相比，商人的特殊性已經(jīng)體現(xiàn)在身份角度，而不再是特權(quán)的角度。交易相關(guān)的法律規(guī)則在面對(duì)一般人和商人兩種主體時(shí)，表現(xiàn)出較大的差異，關(guān)鍵在于商人在交易過程中承擔(dān)的注意義務(wù)與責(zé)任要比一般人高得多。③王建文：《論商法理念的內(nèi)涵及其適用價(jià)值》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。羅馬法中，對(duì)注意義務(wù)違反程度最高的過失為重過失，指不知曉所有人都知曉的事情④桑德羅·斯奇巴尼選編《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，第463—465頁(yè)。。在商事交易中，如果商人對(duì)產(chǎn)生的權(quán)利外觀具有可歸責(zé)性，無(wú)論商人是否存在過錯(cuò)，都能引起履行請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生。

在商事交易的過程中，本人為了避免行為人無(wú)權(quán)代理帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，可以加強(qiáng)商主體內(nèi)部的組織管理。而且，組織管理的加強(qiáng)不僅能預(yù)防無(wú)權(quán)代理的風(fēng)險(xiǎn)，也可以有效預(yù)防日常經(jīng)營(yíng)中的代理以外的機(jī)會(huì)主義行為。所以說(shuō)，本人通過加強(qiáng)組織管理來(lái)預(yù)防無(wú)權(quán)代理風(fēng)險(xiǎn)的成本沒有過度增加，而且本人的自我救濟(jì)成本相對(duì)更低。另外，在商事交易的活動(dòng)范圍本身就通過商事代理而擴(kuò)大，本人的收益自然因此而增加。如此的特殊性在民事代理中是不存在的。

對(duì)于同類案件，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)截然不同的審理結(jié)果，很大程度是因?yàn)閷徖頃r(shí)并未區(qū)分民事代理與商事代理，導(dǎo)致法官的評(píng)價(jià)脫離了“一貫性”。為保證同類案件評(píng)價(jià)的“一貫性”，本文以民商區(qū)分為角度對(duì)本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果進(jìn)行類型化分析。

1.若交易主體為商事主體，本人沉默將引起表見代理的法律效果

只是此種表見代理與我們通常所見到的具有空白合同書、合同專用章等客觀權(quán)利外觀的表見代理不同，權(quán)利外觀是由于本人的主觀沉默引起的。本人對(duì)無(wú)權(quán)代理知情且沉默時(shí)，法律效果應(yīng)直接歸屬于本人，本人不能以其未授予行為人代理權(quán)或者自己沉默的真實(shí)意思表示是拒絕代理行為為由不承擔(dān)不利后果。表見代理，是指相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理的行為人享有代理權(quán)的代理。⑤費(fèi)安玲等著《民法總論》（第二版），高等教育出版社，2018，第89頁(yè)。本文認(rèn)為，本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果是表見代理，為與其他無(wú)權(quán)型表見代理相區(qū)別，不妨稱之為沉默型表見代理，但此種表見代理的成立僅限于在商事關(guān)系中。有學(xué)者提出了容忍型表見代理⑥冉克平：《民法典視野下“本人沉默視為同意”規(guī)則的再造》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。一詞，本文認(rèn)為“容忍”一詞有明顯的主觀故意傾向，涵蓋面較窄，表述容易引起歧義，并且由前文可知“容忍”一詞未得到我國(guó)司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)可。成立沉默型表見代理后，代理行為的法律效果直接歸屬于本人，交易目的就已達(dá)成。

此種類型是司法實(shí)踐中最常見的情形，亦是本文分析的重點(diǎn)，下文將對(duì)構(gòu)成此種法律效果的正當(dāng)性和實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行詳細(xì)闡述。出于保持體系完整性的考慮，對(duì)另外兩種類型的法律效果一并說(shuō)明。

2.若交易主體為民事主體，本人沉默將引起視為拒絕追認(rèn)的法律效果

普通的民事主體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)能力和防范能力均較弱，對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的沉默不能作為權(quán)利外觀。在民事關(guān)系中，本人的歸責(zé)方式屬于過錯(cuò)歸責(zé)。本人對(duì)無(wú)權(quán)代理知情且沉默時(shí)，本人沒有義務(wù)對(duì)無(wú)權(quán)代理表示同意與否，也沒有能力預(yù)測(cè)不利結(jié)果。在一般情形中，本人沉默意欲發(fā)生何種法律效果不明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于沒有任何表示的行為。如果無(wú)權(quán)代理人和被代理人之間沒有往來(lái)，僅根據(jù)本人對(duì)無(wú)權(quán)代理的發(fā)生知情但沒有作出任何表示就讓其承擔(dān)有權(quán)代理的法律效果過于苛刻。如甲給乙打電話，告知乙他是丙的代理人，以丙的名義與其簽訂合同，乙與丙毫不相識(shí)的情況下，可以不作任何表示。若以普通民事主體的沉默作為成立表見代理的充分必要條件，等同于將拒絕行為人實(shí)施無(wú)權(quán)代理的交易行為作為本人必須履行的義務(wù)，不符合民法中的意思自治精神。民事關(guān)系中，本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果視為本人拒絕代理行為，不會(huì)引起表見代理的法律效果發(fā)生。代理行為的法律后果由無(wú)權(quán)代理人自己承擔(dān)，而不由本人承擔(dān)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。

當(dāng)然，此種情形要求本人知情的時(shí)間在無(wú)權(quán)代理行為發(fā)生后。行為人的無(wú)權(quán)代理行為在性質(zhì)上是效力待定的，需要本人的追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)。若本人知情的時(shí)間點(diǎn)為代理行為發(fā)生之前或者代理行為發(fā)生之時(shí)，應(yīng)屬默示授權(quán)或者沉默型表見代理。只有當(dāng)本人知情的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在代理行為發(fā)生之后，本人才可以行使追認(rèn)權(quán)，此時(shí)才形成默示追認(rèn)的法律效果。無(wú)權(quán)代理行為發(fā)生后，本人知情且收到相對(duì)人催告后不作任何表示，產(chǎn)生擬制追認(rèn)的法律效果。無(wú)權(quán)代理行為由效力待定轉(zhuǎn)為有效。此時(shí)，代理行為的法律效果應(yīng)由本人承擔(dān)，而非代理人。本人追認(rèn)的效果發(fā)生后，善意相對(duì)人也不能再行使撤銷權(quán)。

3.若存在法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者交易習(xí)慣，本人沉默將引起默示授權(quán)的法律效果

《民法典》生效之后，《民法通則》第六十六條第一款第三句的“沉默即同意”條款不能再被定性為默示授權(quán)，因?yàn)椤睹穹ǖ洹穼?duì)意思表示的解釋規(guī)則進(jìn)行了明確的規(guī)定，替代了前者。根據(jù)《民法典》第一百四十條第二款，只有存在相關(guān)的法律規(guī)定、當(dāng)事人之間的明確約定或者符合當(dāng)事人過往的交易習(xí)慣時(shí)，才能將本人的沉默定性為針對(duì)代理人的默示授權(quán)。如果不存在法律的明確擬制規(guī)定、本人和交易相對(duì)人之間的事先約定和交易習(xí)慣，本人純粹的沉默通常情況下不能代表任何規(guī)范的意思表示，被認(rèn)定為屬于默示授權(quán)是少數(shù)的特殊現(xiàn)象。

代理權(quán)的授權(quán)類型包括外部授權(quán)和內(nèi)部授權(quán)。外部授權(quán)是本人直接向與代理人進(jìn)行交易的相對(duì)人表示已經(jīng)授權(quán)的意思，內(nèi)部授權(quán)是本人向代理人表示進(jìn)行授權(quán)的意思。內(nèi)部授權(quán)可以經(jīng)過代理人的傳遞告知給交易相對(duì)人，這稱為內(nèi)部授權(quán)的外部告知。因此，本人授予代理權(quán)的意思表示傳達(dá)給交易相對(duì)人有兩種方式，即內(nèi)部授權(quán)的外部告知和外部授權(quán)。如果被代理人在對(duì)無(wú)權(quán)代理事實(shí)知情后保持沉默，沒有作出任何積極的表示，在具體實(shí)踐中發(fā)生外部授權(quán)的可能性就極小，原因是代理權(quán)的外部授權(quán)需要有被代理人的積極行為。因此，無(wú)權(quán)代理行為中的本人沉默只能屬于內(nèi)部授權(quán)，產(chǎn)生內(nèi)部授權(quán)的法律效果。無(wú)權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理行為，代理行為的法律后果由本人承擔(dān)。

（二）沉默型表見代理構(gòu)成之正當(dāng)性

1.正當(dāng)性之一：具有可歸責(zé)性

認(rèn)定本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果屬于表見代理，需要解決一個(gè)決定制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵性問題：行為人無(wú)權(quán)代理行為的法律效果由本人承受的理由是什么？即本人既不表示同意，亦不表示反對(duì)，為何出現(xiàn)不利后果？回答此問題的答案就是本人所具有的可歸責(zé)性是決定性因素。

可歸責(zé)性，即該表示可以被認(rèn)為是表示人人格的“流出”，①京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會(huì)》，馮軍譯，法律出版社，2001，第73頁(yè)?？梢园丫唧w的表示效果歸屬于本人，也可以說(shuō)是表示人對(duì)所作表示的客觀內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)于表見代理的構(gòu)成要件，除了考慮相對(duì)人的合理信賴，對(duì)于是否需要考慮本人的可歸責(zé)性，理論界仍存在較大爭(zhēng)議，主要有單一要件說(shuō)和雙重要件說(shuō)兩種觀點(diǎn)。兩種不同的觀點(diǎn)代表的立場(chǎng)與依據(jù)的法理有差異，同時(shí)維護(hù)著各自的價(jià)值功能。②孫華璞：《關(guān)于表見代理構(gòu)成要件問題的思考（上）》，《人民司法》2019年第22期。持單一要件說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，表見代理的成立僅需要滿足第三人善意地信賴代理人的行為是有權(quán)代理，不需要考慮被代理人的可歸責(zé)性要件。③尹田：《我國(guó)新合同法中的表見代表制度評(píng)析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000 年第5 期；吳國(guó)喆：《表見代理中本人可歸責(zé)性的認(rèn)定及其行為樣態(tài)》，《法學(xué)雜志》2009年第4期；葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人可歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學(xué)》2010 年第5 期；王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，《法學(xué)研究》2017年第2期。持雙重要件說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，表見代理的成立需要考慮兩個(gè)特別要件，一是第三人有理由相信代理人是有權(quán)代理，二是本人的過失行為引發(fā)第三人對(duì)代理權(quán)的合理信賴。④章戈：《表見代理及其適用》，《法學(xué)研究》1987年第6期；史浩明：《論表見代理》，《法律科學(xué)》1995年第1期；羅瑤：《法國(guó)表見代理的構(gòu)成要件研究——兼評(píng)我國(guó)〈合同法〉第49 條》，《比較法研究》2011 年第4 期；胡康生：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》（第3版），法律出版社，2013，第97頁(yè)；李適時(shí)主編《中華人民共和國(guó)民法總則釋義》，法律出版社，2017，第538頁(yè)。對(duì)于此問題，《合同法》第四十九條沒有明確規(guī)定，《民法典》第一百七十二條仍未有改變。實(shí)際上，在《合同法》起草的過程中對(duì)此問題展開過討論，最終采納了無(wú)過失的立場(chǎng)。但是，表見代理的構(gòu)成要件不需要包括本人具有過失，這不等于本人對(duì)表見代理的發(fā)生沒有可歸責(zé)性。2022年2月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉總則編若干問題的解釋》中的第二十八條明確規(guī)定，認(rèn)定《民法典》第一百七十二條規(guī)定的表見代理，需要滿足本人對(duì)無(wú)權(quán)代理外觀的形成具有可歸責(zé)性的要件。就像著名法學(xué)家凱爾森所說(shuō)的：只有在行為的有害結(jié)果已具備行為人所預(yù)料或意圖的性質(zhì)時(shí)，才應(yīng)對(duì)這個(gè)人的行為賦予制裁。⑤凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996，第73頁(yè)。

由于可歸責(zé)性要件的存在，只有當(dāng)信賴的構(gòu)成事實(shí)屬于義務(wù)人的負(fù)責(zé)范圍時(shí)，才能正當(dāng)化基于信賴的構(gòu)成事實(shí)所生之責(zé)任。⑥卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館，2003，第87頁(yè)。那么，本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為知情且保持沉默時(shí)，是否具有可歸責(zé)性呢？對(duì)于表見代理中可歸責(zé)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在誘因原則歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)⑦張俊浩主編《民法學(xué)原理（上冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，第327 頁(yè)；王利明：《民法總則研究》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017，第678頁(yè)。、風(fēng)險(xiǎn)原則歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)⑧楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社，2012，第244頁(yè)。、平衡比較標(biāo)準(zhǔn)⑨葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人可歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學(xué)》2010年第5期。等不同的觀點(diǎn)。因有民商分流之前提，對(duì)于可歸責(zé)性的判斷在民事代理與商事代理中應(yīng)采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)在區(qū)分民事代理與商事代理的基礎(chǔ)上，分別適用過錯(cuò)歸責(zé)與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)判斷可歸責(zé)性，以體現(xiàn)商事規(guī)則相對(duì)于民事規(guī)則的特殊性。

可歸責(zé)性主要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人一方以可以歸責(zé)于他自身的方式形成了表象事實(shí)，或者他有消除表象事實(shí)的能力但未消除已產(chǎn)生的表象事實(shí)。①朱廣新：《信賴責(zé)任研究——以契約之締結(jié)為分析對(duì)象》，法律出版社，2007，第38頁(yè)。每個(gè)民事主體的態(tài)度、動(dòng)作和行為通常都代表著一種特殊意義，民事主體的行為完全可以成為代理權(quán)權(quán)利外觀的一種，此處的行為包括積極的作為行為和消極的不作為行為。②羅瑤：《法國(guó)表見代理的構(gòu)成要件研究——兼評(píng)我國(guó)〈合同法〉第49條》，《比較法研究》2011年第4期。沉默屬于典型的不作為，可以引起代理權(quán)外觀的產(chǎn)生，只不過是主觀型代理權(quán)外觀，與空白合同書、合同專用章等客觀型代理權(quán)外觀共同構(gòu)成了表見代理中的代理權(quán)外觀。依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則，本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為知情卻仍保持沉默時(shí)，無(wú)權(quán)代理行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)在本人風(fēng)險(xiǎn)控制的范圍內(nèi)。質(zhì)言之，本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為既不同意也不反對(duì)，對(duì)代理行為確實(shí)持非自愿的態(tài)度，但對(duì)于權(quán)利外觀的形成應(yīng)認(rèn)為其屬于自愿。

在商事代理中，當(dāng)行為人根據(jù)本人的意思而具有代理權(quán)權(quán)利外觀的時(shí)候，本人和行為人之間具有基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本人預(yù)防無(wú)權(quán)代理行為是需要在風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)控制的最低義務(wù)，代理人也存在實(shí)施損失更大的機(jī)會(huì)主義行為，更何況本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為已經(jīng)知情。所以本人與交易第三人相比，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的成本更低，而且當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，本人比交易第三人的自我救濟(jì)能力更強(qiáng)，在風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之后，本人較之相對(duì)人也更容易獲得救濟(jì)，權(quán)衡雙方利弊后，應(yīng)盡可能地保證市場(chǎng)交易的安全和效率。因此，本人沉默對(duì)于表見代理的形成具備可歸責(zé)性。

2.正當(dāng)性之二：具備經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的思維經(jīng)常能夠在審判實(shí)務(wù)中發(fā)揮重要的作用，只是這種作用不是顯而易見的，很少被大家熟悉，法律規(guī)則中通常都隱藏著經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性，立法和司法機(jī)關(guān)如果善于利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和思維，將有利于法律規(guī)則的制定和運(yùn)用。③理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上冊(cè)）》，蘇力譯，中國(guó)大百科全書出版社，1997，第5頁(yè)。隨著中世紀(jì)商事活動(dòng)特別是海上貿(mào)易的發(fā)展，代理法得以產(chǎn)生和形成。④佟柔：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990，第258頁(yè)。代理制度和表見代理制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中不可缺少的規(guī)則，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求。經(jīng)濟(jì)學(xué)更加關(guān)注的是“如何將蛋糕做大”（效率），而法學(xué)所關(guān)注的是“如何將蛋糕分好”（公平），⑤費(fèi)安玲、汪源：《論盜贓物善意取得之正當(dāng)性——以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為分析視角》，《法學(xué)雜志》2018年第7期。將經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入對(duì)本人沉默在無(wú)權(quán)代理中法律效果的認(rèn)定上最大程度地提高效率，又同時(shí)平衡交易雙方的利益。

從交易效率的角度考慮，代理制度的產(chǎn)生本身就是為了提高交易效率，追求社會(huì)財(cái)富的最大化。本人對(duì)無(wú)權(quán)代理保持沉默時(shí)，如果法律決定損害相對(duì)人的利益，不將法律效果歸屬于本人，也就是賦予了本人在得知無(wú)權(quán)代理時(shí)保持沉默的權(quán)利。這將導(dǎo)致在以后的每次交易中增加相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，代理人的行為都需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，去詢問代理人的真實(shí)意愿。如此一來(lái)，交易效率明顯降低，代理制度也將失去其本來(lái)意義。

從社會(huì)成本的角度來(lái)看，當(dāng)本人知道他人無(wú)權(quán)代理仍保持沉默時(shí)，能否產(chǎn)生表見代理的法律效果取決于此種情況下我們選擇保護(hù)本人還是交易第三人的利益，而這是由在追求社會(huì)總成本最小化的前提下，交易第三人的預(yù)防成本和本人的預(yù)防成本哪個(gè)更大所決定的。假使追求社會(huì)總成本最小化的交易第三人的防范風(fēng)險(xiǎn)成本大于本人，那么應(yīng)該由本人事前防范，沒有盡到防范義務(wù)時(shí)，應(yīng)該產(chǎn)生表見代理的法律效果，由本人承受不利的法律后果，這樣可以敦促本人強(qiáng)化防范措施；假使追求社會(huì)總成本最小化的本人的防范風(fēng)險(xiǎn)成本高于交易第三人，那么應(yīng)該由交易第三人事前防范，沒有盡到防范義務(wù)時(shí)，不能產(chǎn)生表見代理的法律效果，由交易第三人承受不利的法律后果，這樣可以敦促交易第三人積極防范風(fēng)險(xiǎn)。顯然，相較于相對(duì)人，本人所增加的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的成本顯然較低，只需要稍加反對(duì)即可。并且，風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之后本人的救濟(jì)成本也較低。由于本人沉默導(dǎo)致糾紛發(fā)生后，如果選擇側(cè)重保護(hù)交易第三人的利益，本人可以通過表示否認(rèn)代理權(quán)存在來(lái)減少自身的利益損失，出于追求利益最大化，一定會(huì)主動(dòng)采取實(shí)施某種行為表示反對(duì)。如此，表見代理帶來(lái)的損失包括以后相同權(quán)利沖突可能造成的損失能夠得以避免，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)總成本最小化的目標(biāo)。

本人沉默引發(fā)的代理糾紛發(fā)生在各種類型的案件中，數(shù)據(jù)的可獲得性不高，難以進(jìn)行定量分析。為了應(yīng)用于審判實(shí)務(wù)，應(yīng)根據(jù)漢德公式的思路進(jìn)行定性分析。漢德公式的思路實(shí)際上就是：假使實(shí)施某種防范措施僅花費(fèi)很小的成本，但可以預(yù)防很大的預(yù)期損失發(fā)生，如果未實(shí)施該種措施就是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的。例如，在表見代理的認(rèn)定中是排除了盜用行為的，但假使真正權(quán)利人對(duì)盜用行為知情，且完全能夠采取轉(zhuǎn)移公章、修改密碼等成本相對(duì)較低的措施來(lái)預(yù)防，但權(quán)利人沒有這樣做，權(quán)利外觀的形成便是可歸責(zé)于自身的。在本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為知情時(shí)，采取措施表示反對(duì)并不是復(fù)雜的事情，亦無(wú)須投入過多成本就可以避免糾紛產(chǎn)生后造成更大的損失。因此，認(rèn)定本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果是表見代理將實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本最小化，既能預(yù)防表見代理糾紛的發(fā)生，又能使糾紛預(yù)防的成本最小化。正所謂較優(yōu)的法律規(guī)則是能夠使交易成本的影響最小化的規(guī)則。①羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店，2016，第16頁(yè)。

代理制度中，還有一個(gè)關(guān)鍵的問題是代理人的功能。交易第三人和被代理人之間的信息不對(duì)稱是代理權(quán)糾紛發(fā)生的主要原因。在當(dāng)下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展的背景下，信息本身成為市場(chǎng)交易的重要資源，獲取交易相關(guān)的信息無(wú)疑需要花費(fèi)一定成本，很多時(shí)候成本高昂。而且，因?yàn)楸淮砣撕痛砣耸悄繕?biāo)獨(dú)立的兩個(gè)主體，代理人的意思和行為不依賴于被代理人而作出。有時(shí)，不排除被代理人與交易第三人之間的信息不對(duì)稱是代理人為了一己之利惡意形成的或者加劇的信息不對(duì)稱的程度。在傳統(tǒng)的民事交易中，交易第三人是與代理人直接接觸的人，而代理人是掌握雙方交易信息最完全的一方，所以交易第三人獲取真實(shí)信息的成本要比被代理人花費(fèi)的成本相對(duì)較少。但在商事代理中，本人與代理人之間往往更加熟悉，具有內(nèi)部的基礎(chǔ)法律關(guān)系，本人獲得真實(shí)信息的成本明顯小于相對(duì)人。當(dāng)本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為知情且不作否認(rèn)表示而引發(fā)糾紛時(shí)，即便認(rèn)為相對(duì)人有一定的核實(shí)義務(wù)，認(rèn)為相對(duì)人和本人的預(yù)防均未達(dá)到有效預(yù)防水平，也應(yīng)推定本人未盡到預(yù)防糾紛發(fā)生的義務(wù)，需承擔(dān)相應(yīng)法律效果。

而且，在交易的過程中，相對(duì)人是代表社會(huì)方的。出于保護(hù)交易安全的需要，因本人沉默產(chǎn)生的維護(hù)市場(chǎng)交易安全的成本，不應(yīng)由社會(huì)方承受，否則會(huì)不利于保障交易的效率和數(shù)量。市場(chǎng)中，任何一次交易的進(jìn)行，通常對(duì)交易雙方各有一次收益增加，但卻可以使社會(huì)總收益增加兩倍，這反映了市場(chǎng)交易成本的最小化和社會(huì)本位的思想是相符合的。因此，不需要擔(dān)心交易的真實(shí)性不符合權(quán)利外觀的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，將保護(hù)市場(chǎng)交易安全所付出的成本分配給非社會(huì)方的被代理人不會(huì)給市場(chǎng)交易和社會(huì)發(fā)展帶來(lái)不利的影響，反過來(lái)可以激勵(lì)本人在得知他人無(wú)權(quán)代理行為時(shí)及時(shí)采取措施表示反對(duì)，而不是保持沉默，要避免權(quán)利虛像的產(chǎn)生。

3.正當(dāng)性之三：符合價(jià)值衡量的要求

首先，因本人沉默在無(wú)權(quán)代理中發(fā)生糾紛時(shí)，是否可能構(gòu)成表見代理，涉及個(gè)人本位與社會(huì)本位的選擇、意思主義與外觀主義的選擇以及邏輯判斷與價(jià)值判斷的選擇。

民法學(xué)最重要的理念之一就是社會(huì)本位的理念，權(quán)利外觀原則是社會(huì)本位觀念的重要體現(xiàn)，其理論基礎(chǔ)會(huì)越來(lái)越得到發(fā)展。信賴責(zé)任的理論沒有受到意思自治前提下自己責(zé)任的過多影響，更加注重法律行為相對(duì)方和意思表示發(fā)出人之間的關(guān)系，與社會(huì)利益觀點(diǎn)的發(fā)展相匹配。這種研究方法恰恰是社會(huì)法學(xué)的奠基人龐德的研究成果，將個(gè)體利益轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)利益后進(jìn)行利益權(quán)衡，由于權(quán)利外觀的背后是社會(huì)利益，交易相對(duì)方又有了一個(gè)新的稱呼───“社會(huì)方”。①丁南：《權(quán)利表見理論及其法哲學(xué)基礎(chǔ)》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期。

當(dāng)本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為知情又不作否認(rèn)表示時(shí)，不應(yīng)將沉默作為本人天然的一項(xiàng)權(quán)利，本人自由意志的發(fā)揮也應(yīng)有一定邊界，不存在絕對(duì)的自由。而應(yīng)適用信賴責(zé)任理論，從維護(hù)社會(huì)整體利益的角度出發(fā)，尊重外觀主義。外觀主義屬于針對(duì)特殊情況適用的法，是立法者為了某些利益引入的、背離法原理的一般規(guī)則的法。②費(fèi)安玲主編《羅馬私法學(xué)（第二版）》，法律出版社，2020，第25頁(yè)。在代理行為中，一般都是依據(jù)法律行為完成代理權(quán)的授予。但是，本人通過沉默的方式向交易相對(duì)方發(fā)出的授權(quán)表示和作為無(wú)權(quán)代理人向交易相對(duì)方證明的授權(quán)委托書都不屬于意思表示，而應(yīng)認(rèn)為這些僅是一種觀念通知。因此，因本人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為知情且沉默而形成的代理權(quán)表象，不能解釋為依據(jù)法律行為授予代理權(quán)，而是依據(jù)外觀主義，基于交易維持原則，交易行為之效力不能隨意被否定。

將本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果認(rèn)定為表見代理，由本人承擔(dān)有權(quán)代理的法律效果。這種法律效果的承受不是由邏輯判斷決定的，相反是受到了價(jià)值判斷的影響而決定的。價(jià)值判斷與邏輯判斷相結(jié)合共同形成了完善的法律體系，當(dāng)這兩種判斷方法之間產(chǎn)生矛盾時(shí)，要遵循價(jià)值判斷優(yōu)先于邏輯判斷的理念。一般情況下，如果代理人沒有代理權(quán)而與交易相對(duì)人達(dá)成了一項(xiàng)交易，交易相對(duì)人不能對(duì)本人提出請(qǐng)求，這是正常的法律邏輯判斷。但如果交易相對(duì)人與無(wú)權(quán)代理人簽訂合同，是因?yàn)楸救顺聊纬傻臋?quán)利外觀使其對(duì)代理權(quán)產(chǎn)生了合理信賴，即使代理人沒有獲得過本人的授權(quán)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際授權(quán)的責(zé)任。這種責(zé)任的推定實(shí)際上是法律對(duì)事實(shí)的某種屈從，有些合乎法律邏輯的方法棄之不用。這個(gè)具有普遍適用意義的理論可以有效矯正法律條文在實(shí)踐中的失衡，成了避免法律規(guī)則原始弊病的重要途徑。③雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國(guó)民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友等譯，法律出版社，2004，第793頁(yè)。

其次，分析本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果，同樣在信賴保護(hù)和私法自治之間進(jìn)行衡量。自治是私法的精髓與靈魂。依據(jù)私法自治原則，在私法領(lǐng)域，個(gè)人權(quán)利的行使和義務(wù)的履行均不受外界即他人、社會(huì)和國(guó)家的干預(yù)，只需遵從自己的內(nèi)心意思。在私法中，私人自治原則被經(jīng)典、廣泛地作為個(gè)體通過自己內(nèi)心的意思自主成立某種法律關(guān)系的原則。④易軍：《私人自治與私法品性》，《法學(xué)研究》2012年第3期。私法將自治作為核心，將權(quán)利作為主角，私法的義務(wù)一般情況下是義務(wù)人的自我服從引起的。⑤拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國(guó)大百科全書出版社，1997，第57頁(yè)。根據(jù)私法自治原則，當(dāng)本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為知情時(shí)，似乎有權(quán)利保持沉默，沒有義務(wù)作出積極的回應(yīng)。

在本人對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為知情時(shí)，如果遵循意思自治原則，就應(yīng)由第三人承擔(dān)責(zé)任；如果遵循信賴保護(hù)原則，同有權(quán)代理相同的法律效果就應(yīng)當(dāng)歸屬于本人。當(dāng)意思自治原則與信賴保護(hù)原則相沖突時(shí)，該如何取舍？實(shí)際上，法律中任何原則之間的沖突，都不會(huì)表現(xiàn)為一項(xiàng)原則的完全勝利及其對(duì)另一項(xiàng)原則的徹底取代，原則之間往往以相互妥協(xié)、相互擠壓的方式共存。私法自治和信賴保護(hù)都屬于重大私法原則，關(guān)涉人的基本自由與安全，且與社會(huì)整體利益相關(guān)，因此任何一個(gè)原則都不會(huì)被忽視。

我們充分尊重私法領(lǐng)域的私人自治原則，但不等同于承認(rèn)私法自治是無(wú)法突破的絕對(duì)權(quán)利。雖然社會(huì)經(jīng)濟(jì)的向前發(fā)展是需要以意思自治原則為基礎(chǔ)的，但如果具有正當(dāng)合理的理由就可以突破該原則。①弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理（上冊(cè)）》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997，第275頁(yè)。而代理制度正是私法自治的一種補(bǔ)充。②鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003，第397頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009，第348頁(yè)。當(dāng)然，如果通過立法規(guī)定因沉默使本人對(duì)代理人的行為負(fù)責(zé)，與意思自治原則存在矛盾，可能無(wú)法保障本人的利益，有失公允。但從無(wú)權(quán)代理行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)角度考量，本人與第三人都有防范的義務(wù)，應(yīng)在意思自治與信賴保護(hù)之間尋求適度的平衡。

表見代理制度實(shí)際上是意思自治和信賴保護(hù)兩個(gè)基本原則權(quán)衡利弊后的制度，兩個(gè)原則的平衡點(diǎn)的背后正體現(xiàn)了民法與商法在價(jià)值目標(biāo)上的差異。通過觀察司法實(shí)踐可知，此種情形大多發(fā)生在商事領(lǐng)域中，因此應(yīng)更加重視信賴保護(hù)原則。在商事活動(dòng)中，出于信賴保護(hù)的需要而重視權(quán)利外觀的價(jià)值，并不是對(duì)私法自治的否定。權(quán)利外觀責(zé)任中要求的可歸責(zé)性，反而是對(duì)意思自治原則的遵循。因?yàn)椋绻胱屨嬲龣?quán)利人承受權(quán)利外觀所引發(fā)的不利法律效果，需要考察其是否具有可歸責(zé)性，這種可歸責(zé)性可能是真正權(quán)利人對(duì)權(quán)利外觀的產(chǎn)生進(jìn)行過積極的助推行為，也可能是對(duì)權(quán)利外觀的存在表示了默認(rèn)。因此，對(duì)本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用信賴保護(hù)原則，本人的消極沉默對(duì)無(wú)權(quán)代理人的權(quán)利表象進(jìn)行了助力，使第三人具備合理信賴的理由。

4.正當(dāng)性之四：契合法體系性

法教義學(xué)中存在一個(gè)維度，是對(duì)現(xiàn)行有效的法律規(guī)則進(jìn)行描述、對(duì)這種法律規(guī)則進(jìn)行從概念到體系的研究、提出解決規(guī)則涉及的法律爭(zhēng)議的合理建議。③雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，《中外法學(xué)》2015年第1期。法律的體系性貫穿在每一部法典和每一個(gè)法條中，《民法通則》第六十六條第一款第三句理應(yīng)符合第六十六條的體系。而《民法通則》第六十四條和第六十五條兩個(gè)條款的內(nèi)容是對(duì)授予代理權(quán)的規(guī)定，第六十六條第一款的前兩句、第二款和第三款是針對(duì)代理制度中的責(zé)任如何分配的規(guī)定。因此，第六十六條第一款第三句也應(yīng)是針對(duì)代理行為的責(zé)任所作的規(guī)定，與《合同法》第四十九條中“該代理行為有效”屬相同性質(zhì)內(nèi)容，即成立表見代理。如果在這里轉(zhuǎn)而對(duì)代理權(quán)的授予進(jìn)行規(guī)定，明顯與其他條款不相適應(yīng)，與立法體系相違背。若法律體系之間存在矛盾，將導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官適用法律不統(tǒng)一的問題。法律的體系性問題，在本質(zhì)上是法典內(nèi)部的邏輯是否順暢、內(nèi)容是否和諧的問題，法典不能由于本身存在的矛盾而崩潰。④楊振山：《民法典制定中的幾個(gè)重大問題》，《政法論壇》2003年第1期。

三、本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果之實(shí)現(xiàn)路徑

（一）不宜通過立法單獨(dú)規(guī)定

《民法典》中刪除了《合同法》第四十八條關(guān)于無(wú)權(quán)代理人訂立的合同和第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，根據(jù)全國(guó)人大的立法說(shuō)明可以看出修改的主要原因是《民法典》總則編中已經(jīng)對(duì)無(wú)權(quán)代理與表見代理問題進(jìn)行規(guī)定，避免重復(fù)進(jìn)行整合。從這兩個(gè)條款的刪除也可以看出，《合同法》第四十八條第二款中關(guān)于相對(duì)人催告的一系列法律后果，不僅適用于合同領(lǐng)域，同樣適用于其他民事法律行為。而且，《民法典》第五百零三條規(guī)定了本人如果開始履行合同義務(wù)或者接受相對(duì)人履行的，視為對(duì)無(wú)權(quán)代理所訂立合同的追認(rèn)，這也說(shuō)明了本人沉默在無(wú)權(quán)代理中不能引起追認(rèn)的法律效果。

羅馬法學(xué)家們很早就告訴我們不為罕見情況立法。①費(fèi)安玲：《論我國(guó)民法典編纂活動(dòng)中的四個(gè)關(guān)系》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第5期。雖然在無(wú)權(quán)代理中出現(xiàn)本人沉默的案例已不是少數(shù)，但相比表見代理中的“無(wú)權(quán)型表見代理”“越權(quán)型表見代理”和“代理權(quán)終止型表見代理”等情形，沉默型表見代理仍屬特殊情形，并且可歸屬于無(wú)權(quán)型表見代理，沒有必要通過立法單獨(dú)規(guī)定。而且，本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果本質(zhì)上是關(guān)于私法自治和信賴保護(hù)的價(jià)值衡量問題，基于不同的價(jià)值觀，可能會(huì)有不同的結(jié)論。價(jià)值之爭(zhēng)的難題是永恒的，沒有辦法形成共識(shí)，而且信賴保護(hù)和意思自治都是現(xiàn)代民法中的重要基本價(jià)值。②謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。此問題的認(rèn)定通常需要結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，不能僅依據(jù)某次的權(quán)利表象便認(rèn)定構(gòu)成表見代理。雅克·蓋斯旦曾表示我們并不能說(shuō)這個(gè)或那個(gè)特征對(duì)于表象的認(rèn)定具有決定性的意義，只有所有這些要素結(jié)合在一起形成證據(jù)鏈（束狀），我們才能邏輯地推論出存在合理信賴。③雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國(guó)民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友等譯，法律出版社，2004，第797頁(yè)。若通過立法作出規(guī)定，會(huì)限制法官的自由裁量權(quán)，容易使法官成為單純的執(zhí)法機(jī)器。對(duì)于什么是法律而言，法律實(shí)際是什么、法律是如何被實(shí)施的更加重要。這些問題應(yīng)通過司法裁判來(lái)具體規(guī)制，即區(qū)分被代理人是民事主體還是商事主體，并通過合理的證據(jù)分配規(guī)則來(lái)進(jìn)一步平衡雙方利益。

（二）區(qū)分民事主體與商事主體

司法實(shí)踐在民事活動(dòng)中應(yīng)多顧及本人方面利益，而在商事活動(dòng)中則應(yīng)偏向信賴?yán)娴目剂?。如果忽視商事交易中表現(xiàn)出的固有特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法與商事交易發(fā)展完善的需求相適應(yīng)，同時(shí)將降低商事交易的效率，損害商事交易的安全性。目前全社會(huì)尚未建立獨(dú)立的商法觀念，尚未形成成熟的商事裁判理念，但在司法實(shí)踐中認(rèn)定本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果時(shí)，又確實(shí)有對(duì)民事和商事交易進(jìn)行區(qū)分的必要。區(qū)分民事交易和商事交易的方式主要有兩種，一種是根據(jù)交易主體的性質(zhì)進(jìn)行判斷，另一種是根據(jù)交易本身的行為性質(zhì)進(jìn)行判斷。

對(duì)于本人沉默在無(wú)權(quán)代理中可否構(gòu)成表見代理，當(dāng)然難以絕對(duì)嚴(yán)格地區(qū)分民事和商事，《民法典》物權(quán)編中關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定為民事和商事的區(qū)分提供了很好的經(jīng)驗(yàn)，也就是在實(shí)踐中根據(jù)交易主體身份性質(zhì)的不同作不同處理。既是對(duì)交易主體的可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理區(qū)分，也是對(duì)法律關(guān)系中主體要素的重視，符合羅馬法中“法律應(yīng)當(dāng)為人而立”④紀(jì)蔚民、羅智敏：《學(xué)說(shuō)匯纂第一卷：正義與法·人的身份與物的劃分·執(zhí)行官》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008，第89頁(yè)。的觀念。因此，應(yīng)首先對(duì)交易主體進(jìn)行識(shí)別，判斷其是否屬于商事主體，因商事主體的特殊性，對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)時(shí)采取風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的方式，可以認(rèn)定構(gòu)成表見代理；若屬于普通的民事主體，對(duì)其歸責(zé)時(shí)應(yīng)采取傳統(tǒng)的過錯(cuò)歸責(zé)方式，不認(rèn)定構(gòu)成表見代理。

目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到了充分發(fā)展，很多之前沒有商人資格的主體都成了經(jīng)營(yíng)者，因?yàn)閷?shí)施了某種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，經(jīng)營(yíng)者的身份實(shí)際上是法律主體通過進(jìn)行經(jīng)營(yíng)行為隨之獲得的一種身份，不是一種固定不變的法律身份。為了在審判實(shí)務(wù)中更加具有可操作性，可以采取經(jīng)營(yíng)者的概念來(lái)判斷交易主體是否具有商事主體的特殊性。我國(guó)目前在《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》《中華人民共和國(guó)反壟斷法》和《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律中均采用了經(jīng)營(yíng)者的概念。而企業(yè)是持續(xù)地從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的作為組織體的經(jīng)營(yíng)者，采取風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的方式，可以督促其在日常的經(jīng)營(yíng)管理互動(dòng)中做好無(wú)權(quán)代理的風(fēng)險(xiǎn)防范工作。①朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，《法學(xué)研究》2017年第2期。另外，若相對(duì)人同樣屬于經(jīng)營(yíng)者時(shí)，對(duì)其注意義務(wù)、核實(shí)義務(wù)的要求較普通人高，即使相對(duì)人的過失是很輕的，也難以認(rèn)定其對(duì)因本人沉默形成的權(quán)利外觀具有合理信賴，此時(shí)無(wú)須考慮本人的可歸責(zé)性，無(wú)法成立表見代理。

（三）合理分配舉證責(zé)任

任何法律規(guī)則的保護(hù)都應(yīng)該是對(duì)法律關(guān)系參與者的公平保護(hù)，代理制度也不例外，代理制度中的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)交易的所有參與者。如果只注重保護(hù)交易中第三人的利益而過分犧牲被代理人的利益，會(huì)導(dǎo)致授權(quán)代理人進(jìn)行交易，從而大大增加了被代理人的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果只能是被代理人逐漸減少授權(quán)代理人，將很大程度上阻礙代理制度實(shí)現(xiàn)其提高交易效率、增加交易機(jī)會(huì)的目標(biāo)。

因此，在各方主體之間的法律行為中，賦予沉默以法律意義時(shí)，尤其是賦予沉默以允許、接受的法律意義時(shí)，務(wù)必謹(jǐn)慎、恰當(dāng)?shù)靥幚怼６勒諜?quán)利外觀保護(hù)原則來(lái)認(rèn)定本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果可能導(dǎo)致?lián)p害本人利益的結(jié)果發(fā)生。為了讓權(quán)利外觀保護(hù)原則的適用結(jié)果不至于脫離民眾的法感情，需要通過訴訟程序中的舉證責(zé)任分配規(guī)則對(duì)其進(jìn)行內(nèi)部衡平，以求在不對(duì)權(quán)利外觀保護(hù)原則造成沖擊的前提下，給原權(quán)利人提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。②劉保玉、郭棟：《權(quán)利外觀保護(hù)理論及其在我國(guó)民法典中的設(shè)計(jì)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第5期。

證明責(zé)任的分配對(duì)于解決訴訟糾紛十分重要，學(xué)界普遍認(rèn)為證明責(zé)任的承擔(dān)占敗訴的一半。③翁曉斌、鄭云波：《〈民法典〉編纂背景下的證明責(zé)任分配規(guī)范配置》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第11期。合理劃分舉證責(zé)任，不僅可以為糾紛中的爭(zhēng)議雙方指明爭(zhēng)取權(quán)利和進(jìn)行抗辯的方向，也可以為法院劃分爭(zhēng)議雙方的責(zé)任歸屬提供依據(jù)，也是判斷爭(zhēng)議雙方各自描述的事實(shí)和證據(jù)是否符合客觀性、真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。

司法實(shí)踐中如何對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行分配，是一個(gè)直接關(guān)系到本人對(duì)無(wú)權(quán)代理知情且沉默是否會(huì)構(gòu)成表見代理的問題。在相對(duì)人善意的前提下，是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵就在于對(duì)權(quán)利外觀及可歸責(zé)性的判斷，這種判斷也是舉證責(zé)任分配的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而此處的權(quán)利外觀是因本人沉默形成的主觀型權(quán)利外觀，而非客觀型權(quán)利外觀。因此，對(duì)權(quán)利外觀的證明與對(duì)本人可歸責(zé)性的證明可以合二為一，如果能證明權(quán)利外觀的存在，即證明了本人具有可歸責(zé)性，與表見代理中的通常證明責(zé)任不同，證明該權(quán)利外觀的形成，便需要證明本人知情且保持沉默。

首先，對(duì)于本人知情的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配給相對(duì)人，相對(duì)人不僅需要證明本人知情，更重要的是需要證明本人知情的時(shí)間點(diǎn)在無(wú)權(quán)代理行為發(fā)生的過程中，讓相對(duì)人舉證證明訂立合同時(shí)其知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人知情且未反對(duì)，④周清林：《偽造印章下的表見代理構(gòu)造》，《法商研究》2020年第2期。而非無(wú)權(quán)代理行為結(jié)束后。證明此事項(xiàng)的難度是比較大的，相對(duì)人在交易的過程中一般不會(huì)注重保存此項(xiàng)證據(jù)。其次，對(duì)于本人沉默的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置的方式分配給本人，本人需要證明自己在對(duì)無(wú)權(quán)代理行為知情后曾經(jīng)采取一定措施表示反對(duì)。從收集證據(jù)難易程度上看，本人對(duì)此項(xiàng)證據(jù)的掌握比相對(duì)人容易得多。若本人不能提出相反證據(jù)，應(yīng)推定本人沒有作出否定無(wú)權(quán)代理行為的任何表示。

將沉默型權(quán)利外觀分解為本人知情和本人沉默兩項(xiàng)事實(shí)，分別將舉證責(zé)任分配給相對(duì)人和本人，且相對(duì)人的舉證責(zé)任重于本人。以此來(lái)進(jìn)行證明責(zé)任的分配更為合理，可以在最大程度上實(shí)現(xiàn)雙方利益的平衡。

結(jié)語(yǔ)

意思自治原則是私法領(lǐng)域的基本原則，要求當(dāng)事人受其意志的約束，追求私人利益最大化。因此，民法中的沉默本無(wú)意義，義務(wù)和責(zé)任無(wú)法與之相伴。但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，法律價(jià)值中的安全價(jià)值之地位凸顯出來(lái)，出現(xiàn)了法律價(jià)值中的自由價(jià)值和安全價(jià)值的沖突，需要在二者之間尋求平衡點(diǎn)，這為沉默從毫無(wú)法律價(jià)值的地位到特定情形被賦予法律意義的轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了契機(jī)。在民商區(qū)分的視角下，本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果可歸屬為沉默型表見代理，在目前的立法體例下難以通過立法解決，應(yīng)在具體司法實(shí)踐中予以體現(xiàn)，在區(qū)分民事主體和商事主體的前提下，合理分配舉證責(zé)任。在民商法的浩瀚知識(shí)體系中，關(guān)于本人沉默在無(wú)權(quán)代理中的法律效果只是一個(gè)微乎其微的問題，但見微可知著，要通過理論研究為其法律效果的認(rèn)定提供正當(dāng)性支撐，在司法實(shí)踐中遵循統(tǒng)一的裁判規(guī)則，在制度框架內(nèi)平衡雙方當(dāng)事人的利益。