趙 睿，李嚴成

（湖北大學 歷史文化學院，武漢 430062）

中國法律近代化轉(zhuǎn)型的獨特性決定了近代中國法律秩序構(gòu)建的長期性、艱巨性與復雜性。清末新政，中國開啟了對包括律師制度在內(nèi)的西方法律制度的正當性移植，民國正式開始了其合理性與合法性建構(gòu)，逐漸將近代法律制度應(yīng)用于司法實踐。但法律的出臺往往過急、過粗，而從外部移植的法律體系在中國出現(xiàn)水土不服，法律、法規(guī)的不完善及彼此之間的矛盾與沖突在司法實踐中不時顯現(xiàn)。作為身處近代司法實踐最前沿的法律職業(yè)者的律師，最能感受到法律沖突的法治危害以及執(zhí)業(yè)困境，積極通過律師公會向國民政府司法建言，敦促修訂或廢止相關(guān)法律法規(guī)。律師公會在司法建言中發(fā)揮了重要作用，常常就法律沖突問題積極組織律師研究討論，然后依照法律所賦予的職權(quán)，以律師公會的名義呈請國民政府解釋、修訂與完善。從上海律師公會的常任評議員會或執(zhí)監(jiān)聯(lián)席會議所討論事項和形成的決議來看，這類活動占律師公會日常相當高的比例。本文通過《上海律師公會報告書》以及相關(guān)檔案文獻，以上海律師公會為中心，深入考察民國時期法律沖突、律師建言以及律師公會在其中扮演的角色與作用。

一、《危害民國緊急治罪法》等特別法與刑事法律的沖突

中國法律近代化的核心問題是改變行政司法不分，實現(xiàn)司法獨立，進而建立法治國家與法治社會。無論是民國北京政府還是南京國民政府，都在形式上標榜依法治理、司法獨立，但實踐中，又在一般法律體系之外，出臺一系列特別法律和特別審判機關(guān)消滅異己、鎮(zhèn)壓革命，實行專制獨裁統(tǒng)治，如《懲治盜匪暫行條例》（1927）、《暫行反革命治罪法》（1928）、《危害民國緊急治罪法》（1931）等特別刑事法律，不僅踐踏人權(quán)，而且與普通刑事法律發(fā)生嚴重抵觸與沖突，使律師在執(zhí)行職務(wù)中處處被掣肘，遭到律師界的普遍抵制與反對。

1928年2月，上海律師金宏基在上海律師公會第18次改組委員會上就《懲治盜匪暫行條例》適用范圍前后矛盾問題，提出如何解釋犯罪事實發(fā)生在條例公布以前，其判決卻依照《懲治盜匪暫行條例》擬定罪責的問題。改組委員會就此展開討論，最終決定由上海律師公會出面呈請最高法院解釋。［1］最高法院批復，如果判決發(fā)生在《懲治盜匪暫行條例》頒布以后，應(yīng)依照條例第十條，刑律第九條前半及第一條第二項前半擬訂罪責①［2］，顯而易見，最高法院的解釋是針對條例頒布之后的處斷，那么條例頒布之前應(yīng)不依照該條例處理。在獲得高院解釋后，上海律師公會決定將解釋連同《懲治盜匪實施細則》一并印發(fā)，通知各律師會員遵照執(zhí)行。

1931年國民政府出臺《危害民國緊急治罪法》。該法共十一條，主要針對危害民國治安等行為，并將1928年頒行的《暫行反革命治罪法》納入其中，以“危害民國罪”代替“反革命罪”，懲罰更加嚴苛。其中第七條規(guī)定：“本法所定各罪者在戒嚴區(qū)域內(nèi)，由該區(qū)域最高軍事機關(guān)審判之，在剿匪區(qū)域內(nèi)由縣長及司法官二人組織臨時法庭審判之。臨時法庭設(shè)于縣政府，以縣長為庭長?！保?］顯而易見，臨時法庭的設(shè)置破壞了刑訴法的正常審判程序，破壞了司法體系的完整性。《危害民國緊急治罪法》等特別法不僅與普通《刑事訴訟法》發(fā)生沖突，而且嚴重影響了法治社會秩序建構(gòu)以及司法主權(quán)收回的進程。

針對《危害民國緊急治罪法》等特別法對法治的危害及其對收回司法主權(quán)的不利影響，上海律師公會建議國民政府予以修訂或廢止。一般而言，法治國家刑事實體法，除軍事犯罪另行頒布特別法外，其余以適用普通法為原則。上海律師公會指出，即使在非常時期不得不實行特別刑法，其審判程序也應(yīng)以《刑事訴訟法》為準，審級辯護均以符合刑訴法為前提，無論本國人還是外國人刑事案件，國家應(yīng)依照刑訴法規(guī)定程序進行審判。民國北京政府時期，在刑律之外頒布的《懲治盜匪法》一直為中外人士所詬病，對收回司法主權(quán)產(chǎn)生不利影響，南京國民政府建立后不僅沒有廢止，反而又頒布《暫行反革命治罪法》《危害民國緊急治罪法》及其施行條例?！稌盒蟹锤锩巫锓ā芬?guī)定訴訟程序除特定情形實行陪審外，其余依《刑事訴訟法》由高等法院審理，《危害民國緊急治罪法》將刑法最重之罪交由縣長及承審員審判，割裂司法審判權(quán)。司法行政部第一三五八號指令稱：“觸犯危害民國緊急治罪法之人犯，在剿匪區(qū)域內(nèi)臨時法庭之組織……司法官由高等法院院長臨時令派所屬地方法院推事充之?！保?］這些規(guī)定實際上使《中華民國刑事訴訟法》第9條“地方法院于不屬初級法院或高等法院管轄之案件，有第一審管轄權(quán)”及第13條“法院之土地管轄依犯罪地或被告之住所、居所或所在地定之”［5］的規(guī)定無形廢止。有鑒于此，上海律師公會于1931年12月27日上午召開第95次執(zhí)監(jiān)會議，會議主席李時蕊認為《危害民國緊急治罪法》對民眾危害極大，建議國民黨四屆一中全會予以廢止，具體理由如下：“（一）依緊急治罪法審理案件除特定情形外一律公開；（二）除臨戰(zhàn)地域外應(yīng)適用審級制度，準予上訴，并適用辯護制度；（三）判決結(jié)果應(yīng)呈報該管上級機關(guān)或法院復核照準后始得執(zhí)行；（四）在呈報復核中應(yīng)準被告用書面或口頭申訴；（五）危害民國緊急治罪法應(yīng)規(guī)定其廢止日期?！保?］隨后，上海律師公會致電國民黨四屆一中全會請求：“（一）廢止《危害民國緊急治罪法》《懲治盜匪條例》等無益之法規(guī)；（二）撤廢法院以外之特殊審判機關(guān)，除現(xiàn)役軍人外，不得受正式法院以外任何審判機關(guān)之審判；（三）改善司法組織及一切司法法規(guī)以便為修訂民刑法典做準備，并于最近召集全國司法會議，召集各省市法院、律師公會代表、國立私立大學法學教授代表共同參加，共商上海律師公會之建議?！保?］此外，因江蘇省政府出臺的治匪辦法更加苛酷②［8］，何濟翔律師要求上海律師公會一并呈請廢止。上海律師公會主張，凡與刑法有抵觸之單行法規(guī)一并提交專門研究修改刑法、刑事訴訟法委員會審查。1932年6月，中華民國律師協(xié)會召開第四屆代表大會，向各律師公會征集議案，其中，上海律師公會沈鈞儒律師提議廢除《危害民國緊急治罪法》［9］19以及恢復以前司法院解釋法令辦法案，獲律師協(xié)會大會議決通過［9］23。1933年4月，中華民國律師協(xié)會依據(jù)上述決議，草擬了《刑事訴訟法草案》，12月底，國民政府頒發(fā)新修改的《刑事訴訟法草案》，規(guī)定廢止《危害民國緊急治罪法》，將其歸并于內(nèi)亂罪、外患罪［10］。但是，1937年南京國民政府又重新修訂了《危害民國緊急治罪法》條例。

1935年1月1日，國民政府頒布新刑法，并于7月1日正式生效。上海律師公會借機建議廢除一切特別刑事法律，因為新刑法已經(jīng)包含現(xiàn)行一切特別刑事法令，再無存在余地。上海律師公會指出：“《危害民國緊急治罪法》《懲治盜匪暫行條例》《禁煙法》等特別刑事法令皆因時因事遷就草創(chuàng)，或者罪行嚴酷易于羅織或者程序簡略難于平反，與《刑法》發(fā)生沖突，違反法治精神，久為民眾所詬病，律師業(yè)對此感觸最深，反對最烈?！?月7日，上海律師公會提議各律師公會聯(lián)合呈請國民政府在新刑法施行時，明令將特別刑事法令一律廢止［11］。上海律師公會的提議得到全國各律師公會積極響應(yīng)。于是，上海律師公會領(lǐng)銜各律師公會電請立法院、國民政府、司法院、司法行政部準許在新刑法實行時，明令廢止《危害民國緊急治罪法》《懲治盜匪條例》等一切特別刑事法令，以維護刑法的統(tǒng)一［12］。針對全國各律師公會的聯(lián)合呈請，立法院秘書處于4月15日答復，稱就新刑法施行時廢止其他一切特別刑事法令一事，已提交刑法委員會研究。司法院于4月24日表示，已“據(jù)情轉(zhuǎn)請中央政治會議決定”［13］。事實上，直至1937年9月4日，國民政府方才公布《修正危害民國緊急治罪法》，部分滿足了律師界的訴求。國民黨政府挑起內(nèi)戰(zhàn)后，于1947年12月25日又出臺《戡亂時期危害民緊急治罪條例》，并于次年10月施行于全國［14］。

二、國民政府出臺民事調(diào)解辦法與現(xiàn)行民事訴訟法律的沖突

現(xiàn)代法治不僅要求實體正義而且要求程序正義，即權(quán)利的維護與實現(xiàn)要嚴格依賴訴訟法律程序。當法律與實踐背離，法律之間發(fā)生沖突，不能簡單通過行政措施或出臺法規(guī)辦法來解決，而是要嚴格依照法律程序進行修訂，即使出臺行政辦法也不能與現(xiàn)行法律相抵觸，更不能以行政權(quán)侵越司法權(quán)，再次回到行政司法不分的傳統(tǒng)老路。20世紀30年代，南京國民政府先后出臺《民事調(diào)解辦法》和《房租糾紛調(diào)解辦法》，均與現(xiàn)行民事訴訟法相抵觸，上海律師要求律師公會出面調(diào)查并向國民政府建言廢止。

1930年1月20日，國民政府司法院出臺《民事調(diào)解法》，規(guī)定了民事調(diào)解的目的、調(diào)解機構(gòu)、調(diào)解程序、調(diào)解效力以及調(diào)解的強制性質(zhì)等［15］。浙江鄞縣律師公會董榮昌律師發(fā)現(xiàn)該調(diào)解法的強制性規(guī)定，明顯違背現(xiàn)有民事訴訟法律的自愿性，建議律師公會轉(zhuǎn)呈國民政府廢止。鄞縣律師公會召開春季定期總會討論，決定接受董律師建議，并召開常任評議員會議商定，函請全國各律師公會采取一致立場。鄞縣律師公會的主張，得到全國各律師公會的支持，其中上海律師公會召開第59次執(zhí)監(jiān)會議推舉俞鐘駱委員負責研究，除同意鄞縣律師公會提請廢止理由外，還進一步指出民事調(diào)解法具有下列危害：一是該民事調(diào)解法的立法本意在杜息爭端，減少訟累，但適用范圍僅限于人事訴訟及初級管轄民事訴訟，而民訴法規(guī)對于此類案件皆有隨時勸諭和解之規(guī)定，沒有必要再重復出臺調(diào)解法案。如果要規(guī)定調(diào)解作為一種必經(jīng)程序，不妨在修訂民訴法時，列舉某種訴訟非經(jīng)調(diào)解不得判決，而沒有在民訴法外另設(shè)特別法之必要；二是該法案相互沖突之處甚多，如第三條規(guī)定推事為調(diào)解主任，而第四條第二項又規(guī)定現(xiàn)任司法官或律師不得為調(diào)解人，其用意在于禁止律師參與調(diào)解，但依《律師章程》規(guī)定，辦理和解本屬律師職權(quán)范圍，該法案禁止律師辦理和解事務(wù)，顯然與既有法律相矛盾；三是民事訴訟立法對于民事訴訟采取任意代理主義，訴訟中勸諭和解僅限于有必要時令本人到場，而該法案對于調(diào)節(jié)日期是否允許當事人委任代理無明文規(guī)定，而對不到場當事人處以10元以下罰款，實際上有強制性質(zhì)，因此，該《民事調(diào)解辦法》確有窒礙難行之處。經(jīng)執(zhí)行委員會討論，上海律師公會接受俞鐘駱的意見，支持鄞縣律師公會呈請司法院予以廢止［16］。如果說1930年1月20日，國民政府司法院出臺《民事調(diào)解法》規(guī)定民事調(diào)解的強制辦法違背了民訴法的自愿原則，1936年2月國民政府行政院出臺的《房租糾紛調(diào)解辦法》則顯然剝奪了當事人自由提起訴訟的權(quán)利。

九一八事變后，中華民族危機空前，百業(yè)凋敝，民不聊生，貧者朝不保夕，富者壟斷居奇，勞資沖突加劇，社會動蕩不安，上海銀行金融業(yè)畸形發(fā)展，房價高漲。受孫中山民生主義的影響，上海市爆發(fā)群眾性減租運動。但上海市政府對此無動于衷，以致房屋租賃糾紛日益增多，大量涉訟。為此，上海律師姜和椿建議上海律師公會出面呈請上海市政府制定減租標準，使房主有所讓步，平息減租運動，否則，房客拒絕交租，房主也會因此無法交付押款利息而導致破產(chǎn)，社會經(jīng)濟將遭受更大的損失，陷入惡性循環(huán)，而失業(yè)增多也將影響社會安寧。針對類似情形，首都南京已訂定減租辦法，并已實施。姜和椿希望上海市政府進一步制定具體減租辦法和房屋租金標準，避免發(fā)生房租糾紛。經(jīng)姜和椿律師提請，上海律師公會召開第175次執(zhí)監(jiān)會議專題研究減租問題，最終決定致函上海市政府，請求其針對上海市民減租運動盡早制定減租辦法［17］。

但上海市政府對于上海律師公會的建議置之不理。上海市減租委員會反要求上海律師公會通告各會員律師不要介入房租糾紛事件。上海律師公會拒絕了上海市減租委員會的要求，直接呈請國民政府修訂房租糾紛調(diào)解辦法。對于上海律師公會的建議，國民政府內(nèi)政部、財政部、實業(yè)部等于1936年會同京、滬兩市政府共同開展了調(diào)查研究，并于2月23日以行政院的名義頒布了《房租糾紛調(diào)解辦法》［18］。該調(diào)解辦法包含房屋租金標準、房租糾紛調(diào)解委員會、調(diào)解程序、調(diào)解效力等內(nèi)容。但法案規(guī)定“房租糾紛非依本法調(diào)解不成立后不得起訴”，即只有經(jīng)《房租糾紛調(diào)解辦法》調(diào)解不成才能提起訴訟，否則處一月租金以下罰金，該調(diào)解辦法剝奪了人民自由提起訴訟的權(quán)利，明顯與當時的行政訴訟法律相抵觸，湯有為律師向上海律師公會建議呈請國民政府廢止，提出了極具說服力的理由：

第一，提起訴訟是法律賦予人民的權(quán)利。《訓政時期約法》第二十條規(guī)定人民依法有向法院提請訴訟之權(quán)，不應(yīng)無故加以限止，即使起訴前為杜息爭端減少訟累起見，也應(yīng)先經(jīng)過調(diào)解步驟，但此“已在現(xiàn)行民訴法簡易訴訟程序一章明確規(guī)定。即便在訴訟進行中，法院亦得試行和解，是在司法方面固有得以隨時調(diào)解之機會，若依該辦法再設(shè)立調(diào)解委員會專司房租糾紛調(diào)解事項，勢必在司法上調(diào)解之前，先經(jīng)該委員會調(diào)解，致房租糾紛不分巨細，又須增加額外之手續(xù)，多費一次之時間，深恐橫生枝節(jié)”。

第二，該調(diào)解辦法帶有強制性質(zhì)，僭越司法之權(quán)。該辦法第一條規(guī)定“凡房租糾紛非依本法調(diào)解不成立后不得起訴”，第十三條規(guī)定“房主房客違反第一條之規(guī)定者，仍由法院調(diào)解并處一月租金以下之罰金”。這種強制處分不僅于法無據(jù)，而且會使無識者誤以為人民向法院起訴是一種不正當行為，故特以限制而處罰，這既有損法院尊嚴，又有以行政處分而侵越司法職權(quán)之嫌。所以，該調(diào)解辦法，顯與法律抵觸，并割裂司法權(quán)。［19］207

上海律師公會對湯有為律師的建議非常重視，召開第220次執(zhí)監(jiān)會議，推舉張鶴聲、徐佐良等委員負責調(diào)查。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，由于社會經(jīng)濟凋敝，人民生計困難，租房者深感房租過高，要求減租，房主、房客之間糾紛頻發(fā)，上海地產(chǎn)暴漲，尤為嚴重。行政院鑒于糾紛日多，亟思補救，遂制訂房租糾紛調(diào)解辦法。但該辦法問題過多，一是第一條規(guī)定“非依本法調(diào)解不成立后不得起訴”，有“以命令變更法律之嫌”，且限制了人民訴訟于法院之權(quán)，顯然違背《約法》第二十一條之規(guī)定。二是第十二條規(guī)定：“調(diào)解成立后，當事人有不履行者處每月租金兩倍之罰金，房主違反第八條之規(guī)定者亦同，前項處罰由地方主管官署聲敘事由，移送該管法院處理之。”顯而易見，以法院作為調(diào)解委員會執(zhí)行機關(guān)與法院審判權(quán)相抵觸，況且民事訴訟法已規(guī)定類似調(diào)解辦法，所以另外頒行房租糾紛單行調(diào)解辦法，實有“疊床架屋”之嫌，且依該辦法第十三條仍由法院調(diào)解之規(guī)定，更使人民無所適從。事實上，當時“地方主管官署總攬庶政，日不暇給，豈能顧此鼠牙雀角之爭。而調(diào)解委員會之組織在地方主管官署及當?shù)攸h部、地方法院之代表，既各有其固有職務(wù)又以立場之不同，主張自難一致。而當事人兩造推定之代表各為其自己方面之利益，此乃勢所必至，無可諱言”。因此該調(diào)解辦法在實踐過程中很難順利執(zhí)行。［19］207

盡管該法案有諸多不合理之處，但上海律師公會調(diào)查人員并不主張廢止，而是建議中央修訂。因為這不僅關(guān)乎政府威信，而且“房租糾紛實有調(diào)解之必要，遽言廢置，似非至當”，所以建議“先由司法行政部督飭各地方法院認真厲行民事訴訟法之調(diào)解制度，再則略仿日本借地借家調(diào)停法，由各地方法院選任富有智識及經(jīng)驗人員派充調(diào)解委員，組織調(diào)解委員會實施調(diào)解，調(diào)解成立，依民事訴訟法之規(guī)定，自有強制執(zhí)行之效力，更無庸另設(shè)罰金之規(guī)定，至于租金標準是否合乎年利百分之十二，自可由法院囑托主管官署協(xié)助調(diào)查，則于法律事實雙方兼顧，既無窒礙，收效必宏”［19］208。該調(diào)查意見經(jīng)提交上海律師公會第221次執(zhí)監(jiān)委員聯(lián)席會議討論，徐佐良等委員建議呈請行政院、立法院、司法院、司法行政部等修訂［20］。會議最終決定轉(zhuǎn)呈國民黨中央［21］。與此同時，上海市政府也請中央重訂房租糾紛調(diào)解辦法，最終行政院同意修訂。3日，立法院提出修訂辦法，交土地、法制兩委會審查通過。修訂內(nèi)容規(guī)定，無論住房鋪戶，不得超過建筑費年利百分之十二，對過高押租應(yīng)取締，在調(diào)解期內(nèi)，房主不得強令房客遷居［22］。

三、上海市政府出臺的房屋單行法規(guī)與民事法律的沖突

在中國法律近代化的過程中，不時發(fā)生行政權(quán)僭越、干預司法權(quán)的現(xiàn)象。民國時期，由于中央不能對全國實現(xiàn)有效統(tǒng)治，地方政府常常出臺與國家法律體系相抵觸的法規(guī)辦法，破壞司法權(quán)獨立與統(tǒng)一。上海是南京國民政府統(tǒng)治的核心區(qū)域，國家法律的執(zhí)行狀況相對較好，即使地方出臺的單行法規(guī)或越權(quán)干預司法、或與中央法律沖突，經(jīng)過一定法律程序，也可得到修正或解決。如上海市公安局發(fā)布《取締欠租布告》，上海律師在執(zhí)業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)，僭越法院執(zhí)行權(quán)問題，要求上海律師公會采取措施制止。

1930年10月，上海市公安局發(fā)布《取締欠租布告》，稱奉市政府令從嚴取締欠租。上海律師公會俞鐘駱委員指出該布告割裂司法裁判權(quán)，取締欠租實屬法院固有之職權(quán)，公安局不能越俎代庖，公安局稱奉市政府之命令取締欠租，在法律上毫無根據(jù)。雖然“上海市內(nèi)業(yè)主深受欠租之痛苦，但訴訟法律并非沒有救濟途徑，如司法當局通過假執(zhí)行及其他保全措施即足以減少拖累防止逃亡”。若將取締之權(quán)賦予警察，得利的僅為少數(shù)業(yè)主，而司法權(quán)將因此遭受割裂，所以俞鐘駱律師提請律師公會召開緊急會議討論、抗議并予以制止。對此，上海律師公會一方面函詢市政府具體取締辦法及其界限是否涉及司法職權(quán)，一方面呈請司法行政部令飭各法院對于欠繳房租施以假執(zhí)行及其他保全處分，以表明市公安局《取締欠租布告》割裂司法之權(quán)。［23］

與此同時，上海律師公會認為法院對上海市公安局發(fā)布《取締欠租布告》也負有一定責任。因為，法院在處理欠租案時，少有依職權(quán)進行假釋及采取保全措施，致許多欠租者逃離，再加上訴訟無休止滯延，給業(yè)主造成損失，一般業(yè)主為自身利益考慮，便求助于行政官署以迅捷方法處理欠租事件，減少損失，如此才有上海市政府飭令市公安局取締欠租布告。為應(yīng)對欠租案件，俞鐘駱等提議法院通過假釋及保全程序等救濟方法避免司法權(quán)被割裂。上海律師公會認為此議很有見地，呈請司法行政部飭令各級法院認真執(zhí)行該辦法。［24］上海律師公會的建議得到司法行政部的肯定，認為該建議不無可采取之處，便以第1002號批文，指令上海地方法院照上海律師公會建議辦理。

經(jīng)過上海律師公會呈請與敦促，上海市公安局《取締欠租布告》引起了司法行政部的重視并得到糾正。但上海市政府出臺的《房屋租賃規(guī)則》違背了《民法債權(quán)》的規(guī)定并與之抵觸，雖經(jīng)上海律師公會的再三呈請糾正，行政院卻以種種理由搪塞。

1933年8月，上海市政府出臺了《房屋租賃規(guī)則》17條，上海律師周是膺等發(fā)現(xiàn)與《民法債編》及《民法債編施行法》相沖突：一是《房屋租賃規(guī)則》第2條“保證金責任僅為保證租金以兩個月為限”與《民法》第740條“保證債務(wù)應(yīng)當包含損害賠償及一切違約金責任”相抵觸；二是《房屋租賃規(guī)則》第12條規(guī)定“變更產(chǎn)權(quán)而令房客出屋”，但《民法》第425條規(guī)定，所有權(quán)的讓與并不影響租賃契約；三是《房屋租賃規(guī)則》第13條規(guī)定“房客或轉(zhuǎn)賃人如欠付租金逾3個月，房主或分租人得聲明解約，報告該管警區(qū)依據(jù)本規(guī)則辦理”，若房客等欠租金逾3個月，房主等雖聲明解約，但房客不愿遷出，是否可采取強制措施并無明文規(guī)定，如不采取強制則顯屬空文，如果采取強制措施則侵越法院執(zhí)行權(quán)；四是房屋租賃屬于契約行為，欠租為債務(wù)關(guān)系，均屬于民法范圍，即系司法之權(quán)，以房租糾紛委諸警區(qū)，侵越了法院裁判權(quán)。因此，周是膺提請上海律師公會建議司法、行政兩院飭令上海市政府即日廢止該《房屋租賃規(guī)則》，以維法治。上海律師公會依據(jù)地方單行法規(guī)不能與中央法令相抵觸之原則，呈請行政院、司法院糾正，并轉(zhuǎn)飭上海市政府廢止［25］。

9月11日，上海律師公會的呈請獲行政院批復。行政院一方面責令上海市政府妥善處理《上海市房屋租賃規(guī)則》所存在的問題，另一方面又指出，上海市房屋租賃規(guī)則系為規(guī)定房屋租賃手續(xù)，為免糾紛起見，才有該租賃規(guī)則出臺，規(guī)則第一條規(guī)定“除法律別有規(guī)定外”已顧及與其他法律關(guān)系。至于民法第740條雖載有“保證債務(wù)除契約另有訂定外，包含主債務(wù)之利息、違約金、損害賠償及其他從屬主債務(wù)之負擔”，但其包含各項系指未另訂契約者而言，假令當事人之間以契約明定保證責任制范圍，法律并不禁止，上海市政府為明示租賃契約之保證標準，以資遵守，特定該《房屋租賃規(guī)則》。至于第2條第2項規(guī)定保證責任僅為保證金及2個月為限，與法并無不合，若當事人另有契約，自不受規(guī)則約束。至于第12條規(guī)定“如因房主收回自用或變更產(chǎn)權(quán)而令房客出屋應(yīng)退還3個月租金”，其本意在于保障房客權(quán)利，并非房屋所有權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，租賃契約當然消滅，這與民法第425條之規(guī)定亦無不合。規(guī)則第13條規(guī)定“報告該管轄警區(qū)依據(jù)本規(guī)則辦理”，雖無明定辦法，但其本旨系給該管警區(qū)以斟酌處置權(quán)，或令補租照住，或令遷出房屋，皆為警區(qū)應(yīng)有之職權(quán)。如對此處置不滿，自可令其依法起訴，“有何侵越法院執(zhí)行權(quán)限或裁判權(quán)限之可言”。行政院認為上海律師公會所呈恐有誤會，但因為規(guī)則施行未久，在執(zhí)行上或有逾越范圍，予人口實，已令市政府妥慎辦理［26］。

對于行政院的批復，上海律師公會認為“未能準予廢止，似非盡當”。對于民法第740條規(guī)定“保證債務(wù)除契約另有訂定外”，上海律師公會理解為，“除以特約免除從屬于主債務(wù)之負擔外，應(yīng)包含各項從屬債務(wù)”，若依該規(guī)則第2條第2項規(guī)定保證責任之范圍僅限于主債務(wù)之租金，不包含從屬債務(wù)且以2個月為限，二者自相沖突。又該規(guī)則第12條規(guī)定“房主收回自用或變更產(chǎn)權(quán)而令房客出屋者應(yīng)退還3個月租金”，而民法第425條規(guī)定，“所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約對于受讓人仍繼續(xù)存在”，出租人既不能令房客出屋亦毋庸退還3個月租金，此項規(guī)定違背了地方單行法規(guī)不能與中央法令相抵觸之原則。至于該規(guī)則第13條報告該管警區(qū)的規(guī)定，行政院解釋系給“該管警區(qū)以斟酌處置之權(quán)，或勸令補租照住，或勸令遷讓出屋”，實際上，此種調(diào)解方法在民事調(diào)解法上已有規(guī)定，如該管警區(qū)調(diào)解不成，是否得向法院直接起訴而不需經(jīng)調(diào)解程序，頗有疑義，殊有重疊之嫌。為此，上海律師公會認為該房屋租賃規(guī)則明顯與現(xiàn)行通行法律不合，且侵越法院職權(quán)，于是再呈行政院，要求根據(jù)法理予以糾正。呈文“衡以五權(quán)分立之精神，不能以行政侵越司法職權(quán)，顯非誤會”，請求令飭上海市政府即日廢止《租賃規(guī)則》，以維法權(quán)而順輿情［27］。

上海律師公會在呈請行政院、司法院等廢止《上海市房屋租賃規(guī)則》之際，又發(fā)生《上海市土地局的不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則》與民法相沖突問題。上海律師錢中道在辦理張鶴慶宅基地房屋抵押糾紛案中發(fā)現(xiàn)，《上海市土地局不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則》第5條與民法第873條③［28］相抵觸，要求上海律師公會出面呈請司法機關(guān)解決。當事人張鶴慶將其位于上海市南區(qū)宅基地連同住宅出抵朱鴻南，雙方訂立不動產(chǎn)抵押契約，抵押銀6萬兩，期限2年，并按照不動產(chǎn)抵押辦法向上海市土地局抵押注冊。但抵押后抵押銀減為4萬兩，且未向土地局變更注冊。受淞滬戰(zhàn)爭的影響，張鶴慶的房屋到期不能贖回，雙方商定抵押期限展延。不料朱鴻南一面準許抵押展期，一面在上海市土地局辦理過戶手續(xù)，完成了產(chǎn)權(quán)變更。按《上海市土地局不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則》之規(guī)定，張鶴慶失去了價值10萬兩銀的房產(chǎn)，但該規(guī)定違背了《中華民國民法》物權(quán)編之規(guī)定，于是聘請錢中道律師依法采取補救措施。錢中道律師發(fā)現(xiàn)上海律師公會曾提請上級行政司法機關(guān)對該規(guī)則與民法的抵觸之處做出解釋，于是一面請求上海律師公會先行設(shè)法援助，一面請求轉(zhuǎn)呈上級司法行政機關(guān)命令有關(guān)方面解釋該單行法規(guī)之沖突問題。上海律師公會致函上海市政府指出，《上海市土地局之不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則》第5條違背了《中華民國民法》物權(quán)編第873條之規(guī)定，對于債務(wù)人或第3人移轉(zhuǎn)占有供擔保之不動產(chǎn)，得就其賣得價金優(yōu)先受償，不許為抵押物之所有權(quán)移受于受抵人之約定，而市土地局單行規(guī)則規(guī)定抵押期滿，受抵人即因聲請過戶而取得所有權(quán)。事實上，該規(guī)則不僅與民法內(nèi)容相抵觸，而且也違背了《上海市組織法》第8條、第20條之規(guī)定。上海律師公會指出上海市政府頒布單行法規(guī)均應(yīng)以不抵觸中央層級法律為底線，并質(zhì)問上海市政府為何不回應(yīng)兩年前請求市政府糾正該規(guī)則的函請，此次已屬再次請求［29］?？赡苁沁@次上海市政府意識到問題的嚴重性，接到律師公會的質(zhì)問信函后，立即致函解釋，稱上海市政府于1931年5月1日接收上海律師公會的第一次來函后，曾呈請司法行政部轉(zhuǎn)呈司法院咨會行政院轉(zhuǎn)令廢止，但迄今并未奉到該項命令，故未予回函［30］。

顯然，上海市政府以未接到司法行政部指令為由，塞責上海律師公會廢止土地局不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則的請求。但上海律師公會毅然再次呈請司法行政部請其轉(zhuǎn)呈行政院令上海市廢止《上海市土地局之不動產(chǎn)抵押注冊規(guī)則》。與此同時，上海律師公會常務(wù)委員會繼續(xù)調(diào)查，并與司法行政部交涉。1935年2月，上海律師公會常務(wù)委員會將調(diào)查結(jié)果向第191次執(zhí)監(jiān)會議報告，經(jīng)討論決定轉(zhuǎn)函市土地局采取變通辦法：如本人不能到場，得由代理人到場商定解決［31］?？赡苁巧虾Ｊ型恋鼐忠蚱涑雠_的《不動產(chǎn)抵押規(guī)則》17條與民法抵觸情形，受到上海律師公會以及民間社會的廣泛質(zhì)疑和批評，不得不有所表示，又制定了《土地抵押權(quán)暫行辦法》，但是，律師公會徐佐良委員發(fā)現(xiàn)土地局新定不動產(chǎn)抵押規(guī)則與民法規(guī)定受抵人不得拍賣抵押物之立法精神仍存抵觸的地方，律師公會決定繼續(xù)呈請修正［32］。

四、結(jié)語：司法建言與組織角色

在中國法律近代化與民國司法實踐過程中，屢屢發(fā)生移植的西方法律與中國法律傳統(tǒng)的沖突。無論是民國中央還是地方政府出臺的法律規(guī)章都難以始終貫徹法律體系的統(tǒng)一，難免發(fā)生司法與行政、實體法與程序法、普通法與特殊法、中央與地方之間的法律沖突。但無論民國北京政府還是南京國民政府，都在形式上保持司法獨立與統(tǒng)一，這也是律師公會能夠向民國政府機關(guān)司法建言、敦促修訂或廢止的重要依據(jù)，實際上也是法律賦予律師公會重要職權(quán)之一。律師公會代表律師向司法機關(guān)建言，解決法律沖突，捍衛(wèi)法治，在國家與律師之間扮演了重要角色，發(fā)揮了重要作用。

律師作為近代司法不可或缺的三大職業(yè)之一，在依法維權(quán)與司法實踐過程中，一般都會堅定維護現(xiàn)存法律秩序，實現(xiàn)社會公平正義，捍衛(wèi)法律體系的統(tǒng)一與完整以及法律的實體正義與程序正義。對于法律抵觸與沖突所產(chǎn)生的危害與影響，作為法律踐行者與法律秩序捍衛(wèi)者的律師深受其害。在刑事法律體系方面，民國政府在一般刑事法律體系之外出臺了一系列諸如《懲治盜匪暫行條例》《暫行反革命治罪法》《危害民國緊急治罪法》等特別刑事法規(guī)，用來鎮(zhèn)壓異己與革命者，以便實現(xiàn)獨裁與專制，這些特別刑事法規(guī)無論在程序上還是在內(nèi)容上都與當時通行的刑事法律體系相抵觸，遭到律師的普遍反對，他們通過律師公會向民國政府建言，要求予以修訂或廢止。在民事法律體系方面，南京國民政府司法院出臺的《民事調(diào)解法》、行政院出臺的《房租糾紛調(diào)解辦法》等違背了民事訴訟法的自愿原則，剝奪了當事人向法院提起訴訟的權(quán)利，割裂了民事訴訟體系統(tǒng)一性，明顯與《民法》《民事訴訟法》等法律相抵觸。為此，浙江鄞縣董榮昌律師建議鄞縣律師公會轉(zhuǎn)呈國民政府予以廢止，該律師公會接受了董律師建議，致函全國各律師公會一致行動，得到上海律師公會等全國各律師公會的響應(yīng)與支持。同樣，地方政府如上海市出臺的《取締欠租布告》僭越法院執(zhí)行權(quán)，《上海房屋租賃規(guī)則》則與《中華民國民法債篇》相沖突，上海律師通過律師公會向國家權(quán)力機關(guān)建言，使不合理的法條得以修正或廢止，進而推動了國家的法治化進程。

向司法機關(guān)建言是法律賦予律師公會的權(quán)力，也是其重要職能。從1912年9月頒布的《律師暫行章程》到1945年4月的《律師法》公布，民國政府一直將律師公會的決議活動限定在向司法機關(guān)建議司法事務(wù)等四個方面。所以，律師在依法維權(quán)等司法實踐中，發(fā)現(xiàn)政府出臺的單行法規(guī)與現(xiàn)存的法律體系發(fā)生沖突或破壞法律體系的完整與統(tǒng)一，便借助律師公會這一平臺向司法機關(guān)建言。律師公會根據(jù)治理體系依法推舉相關(guān)律師負責調(diào)查研究，然后集體討論是否建言司法機關(guān)修正或廢止，最后由干事會負責完成相關(guān)建言事宜。從上海律師公會處理南京國民政府頒布的特別刑事法規(guī)、房屋等民事調(diào)解辦法以及上海市政府出臺的房屋欠租、租賃辦法等與現(xiàn)行刑事、民事法律體系沖突、抵觸的過程來看，雖然有時沒有達到預期目標，但律師公會在聯(lián)結(jié)律師與國家之間扮演了重要角色，發(fā)揮了極其重要的作用。除了法律賦予司法建言權(quán)力之外，律師公會制度和民主治理體系是律師公會角色擔當?shù)闹匾ＷC。律師公會的治理機構(gòu)由會員大會、常任評議員大會（上海律師公會實行委員會制度）和干事會組成，司法建言是律師公會的重要職能和主要活動內(nèi)容，律師公會根據(jù)司法事務(wù)的性質(zhì)和司法建言的內(nèi)容，由相應(yīng)的機構(gòu)與職員各負其責。在律師公會制度下，律師公會是公益社團法人，具有獨立從事民事權(quán)力行為能力。也就是說，律師公會具有從事司法建言的經(jīng)濟、組織和專人負責的行為能力，這是律師個人難以承擔的，具體而言，律師公會推舉具有建言司法事務(wù)相關(guān)特長的專家律師負責調(diào)查，再經(jīng)過會議集體討論，交給專門負責的干事會向司法機關(guān)呈請。律師公會既代表律師維權(quán)、行使司法建言的職能，又負責律師的管理與服務(wù)工作。

在整個民國時期，伴隨中央政權(quán)頻繁更迭，法律制度也在一次次修訂中加入了中國傳統(tǒng)元素，這就是所謂的中國法律近代化中的“倒退”現(xiàn)象，實際上也是解決傳統(tǒng)與現(xiàn)代等法律沖突，實現(xiàn)二者融合的獨有的中國路徑。

注釋：

① 最高法院儉電（解字第三六號），查本件后半所述關(guān)于適用法律之點，如其判決系在本條例頒行以后，依本條例第十條，刑律第九條前半及第一條第二項前半，自應(yīng)適用本條例處斷。合電查照，最高法院儉印，1928年2月23日。

② 江蘇保衛(wèi)團治匪徹底辦法：（1）清查戶口，（2）組織訓練，（3）旗幟符號，（4）保衛(wèi)團服制，（5）報警信號。剿滅股匪辦法：（1）軍隊圍剿，（2）包剿、追剿、消耗匪的子彈，（3）放匪截擊。

③《民法：第三編物權(quán)》第873條：抵押權(quán)人與債券已屆清償期而未受清償者，得申請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；約定于債券已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者，其約定為無效。