黃樹標

（廣西警察學院 司法應(yīng)用學院，廣西 南寧 530023）

近年來，由于犯罪組織化、網(wǎng)絡(luò)化、職業(yè)化的特點愈發(fā)突出，誘惑偵查在各國刑事司法實踐中被廣泛運用。然而，由于立法缺位，諸多誘惑偵查行為未獲得相應(yīng)法律依據(jù)，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)執(zhí)法行為存在明顯的規(guī)范漏洞，以及發(fā)生侵犯公民權(quán)利、刑事公權(quán)力與私權(quán)利沖突的繁復(fù)現(xiàn)象，給公共安全和社會秩序帶來現(xiàn)實風險。本文從公民權(quán)利保護視角，結(jié)合國際社會的立法經(jīng)驗和我國實踐，梳理當下我國刑事司法與執(zhí)法中誘惑偵查的相關(guān)規(guī)范與制度安排，著重厘清誘惑偵查行為的法律性質(zhì)與邊界范圍，并嘗試從行為正當性和合理性的角度對誘惑偵查的手段、范圍和程序等進行探討，試圖重塑我國誘惑偵查的基本規(guī)制體系。

一、誘惑偵查基本問題探析

誘惑偵查法律規(guī)制的背后，本質(zhì)上是實現(xiàn)偵查權(quán)力來源的合法性及對其的程序控制。其中，“邊界”與“權(quán)利保障”作為對誘惑偵查權(quán)力控制的關(guān)鍵因素，具有舉足輕重的地位，已經(jīng)成為學界及司法實務(wù)界對這一問題進行深入研究的基石。

（一）誘惑偵查邊界的厘定

在刑事訴訟語境下，誘惑偵查（Seduction investigation）是指偵查機關(guān)為了查明某些具有隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，誘使案犯實施犯罪行為或促使犯罪行為暴露的一種秘密偵查手段。目前，對于誘惑偵查的概念、適用范圍及正當性等基礎(chǔ)性問題，學界已有諸多研究，而對于誘惑偵查的邊界及相應(yīng)的法律規(guī)制問題，仍缺乏系統(tǒng)的研究。自20世紀60年代以來，秘密偵查手段的研究和使用在西方國家備受關(guān)注，特別是誘惑偵查手段的使用引發(fā)了劇烈的道德爭議與社會質(zhì)疑①雖然誘惑偵查常陷入國家到底是追訴犯罪還是制造犯罪的爭論中，但無論是英美法系國家還是大陸法系國家的偵查部門，大都對誘惑偵查青睞有加，并在相應(yīng)的法律、法規(guī)或規(guī)章等加以規(guī)定。。值得注意的是，誘惑偵查在英美法系和大陸法系中有不同的制度和理論，英美法系刑法一般將其稱為“警察圈套”，將有關(guān)誘惑偵查的理論稱為偵查陷阱理論或者“陷阱理論”，同時大多將誘惑偵查作為合法辯護的“正當理由和免責事由”（Justification and excuse）。大陸法系刑法一般將其稱為“誘惑性偵查”，認為符合一定條件的誘惑性偵查是一種法定的違法阻卻事由［1］。從總體上來看，國外對誘惑偵查實施規(guī)制的基本邏輯共性是“加強立法—明確適用范圍—完善規(guī)制方式”，但是不同的國家對合法邊界及適用范圍的判斷標準不同。歸納而言，主要存在著主觀說和客觀說的對立②主觀說注重從被誘惑者的主觀心理態(tài)度出發(fā)，通過檢驗誘惑偵查的實施對象在被誘惑之前是否持有犯意來得出誘惑偵查是否合法的結(jié)論?？陀^說主要從客觀的外部條件出發(fā)，通過檢驗誘惑偵查的實施是否滿足關(guān)于誘惑偵查的范圍、條件以及相關(guān)程序等，是否符合正當程序的要求來得出誘惑偵查是否合法的結(jié)論。。以美國為代表的英美法系國家體現(xiàn)了鮮明主觀標準的判斷方法，而大陸法系國家則側(cè)重于采用客觀判斷標準，但從行為的實質(zhì)內(nèi)容上看，西方國家對于這一問題的分歧主要還是在合法邊界的具體判斷標準上，由此引發(fā)了不少實踐爭議。

在國內(nèi)，刑事訴訟立法與司法實踐對誘惑偵查基本持相對寬容的態(tài)度，盡管誘惑偵查法律規(guī)制問題已受到社會廣泛關(guān)注，但由于誘惑偵查制度的立法研究起步較晚，以及法律法規(guī)對這一問題規(guī)定較為原則、粗糙，因此司法實踐中對誘惑偵查的適用范圍、合法邊界判斷依據(jù)上還存在較大的爭議［2］，特別是在行為實施、審批程序、法律控制等問題的探討上莫衷一是，各方所持的觀點并不一致，尚有許多理論性問題未能解決。筆者認為，準確劃定誘惑偵查的法律邊界是實現(xiàn)規(guī)制的關(guān)鍵問題，直接影響到誘惑偵查在立法、執(zhí)法、司法方面的具體制度設(shè)計。應(yīng)該看到，任何偵查權(quán)力的行使都有其法律邊界，無論是普通偵查權(quán)的行使，還是特殊偵查手段的運用，均應(yīng)該限定在法律范圍之內(nèi)，行為強度不宜過高，也不得超過社會可接受的水平，并為公眾所接受［3］。綜合來看，誘惑偵查的邊界范疇應(yīng)遵循以下幾個原則：一是不得妨礙社會利益和社會秩序，即滿足于打擊犯罪和保障人權(quán)的需要，實現(xiàn)更為安全、穩(wěn)定的社會秩序；二是符合正當性和目的性原則，即誘惑偵查實施過程中應(yīng)嚴格遵守比例原則，不應(yīng)對公民權(quán)利恣意、過度地干預(yù)，無故意夸大偵查范圍及對象等問題；三是遵守程序法定原則，即實施誘惑偵查行為時，必須有法律的明文規(guī)定與具體授權(quán)?？傊?，對誘惑偵查的邊界進行準確判斷與研究，應(yīng)綜合評價該行為的權(quán)力透明度、政府內(nèi)部合規(guī)性、公民權(quán)利保障和執(zhí)法監(jiān)督等因素，平衡偵查需求與公民權(quán)利保護的關(guān)系，進一步判定誘惑偵查的行為合法性。

（二）公民權(quán)利保障是規(guī)制誘惑偵查的重要考量

誘惑偵查具有較之傳統(tǒng)偵查手段更顯著的秘密性和專業(yè)性，加之其極高的封閉性，倘若制約不足可能嚴重威脅公民基本權(quán)利，甚至導致嚴重后果。筆者在實踐調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，誘惑偵查行為常常有被濫用之虞，“犯意誘發(fā)型”③所謂“犯意誘發(fā)型”是指被誘惑者雖被偵查者認為是犯罪嫌疑人，但實際上他并無犯罪意圖，而正是誘惑者采取了主動、積極、過度、不適當?shù)拇碳ば袨槭蛊湓趶娏业恼T惑下實施了犯罪行為。誘惑偵查手段在毒品犯罪的誘惑偵查中仍大量存在，“設(shè)陷行為”“越權(quán)行為”“非法取證”等行為屢禁不止。實踐中，誘惑偵查的濫用有可能間接性提升毒品案件犯罪率或者產(chǎn)生“教唆型”犯罪案件，有些偵查人員在實施誘惑偵查過程中違反法定程序、超越或濫用職權(quán)，甚至發(fā)生偵查主體與犯罪嫌疑人之間不正常的關(guān)系。因此，在全面保障公民權(quán)利背景下“用權(quán)利換安全”的此種發(fā)展態(tài)勢中，如何準確劃定誘惑偵查的權(quán)力邊界范圍？如何實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的價值平衡？這些權(quán)力在實踐中如何行使與規(guī)制？這三個問題涉及誘惑偵查基本法律理論基礎(chǔ)，影響到程序的正當性以及所引發(fā)的刑事實體法的若干問題，關(guān)系到公民個人權(quán)利保護的手段及救濟機制。一方面，面對傳統(tǒng)刑事司法偵查手段的“轉(zhuǎn)型升級”，公民個人已不可避免地置身于各種“大規(guī)模干預(yù)”的場景中，誘惑偵查極有可能對公民的人格尊嚴、安寧、隱私、財產(chǎn)等權(quán)益帶來各種潛在風險，如果僅僅寄希望于偵查機關(guān)進行自我約束顯然是不夠的，國家應(yīng)在公民權(quán)利保護和構(gòu)建規(guī)制體系中發(fā)揮重要作用。另一方面，我們必須正確處理好誘惑偵查適用與公民權(quán)利保護的平衡點，不僅應(yīng)當明確公民個人權(quán)利保護的基本立場，通過保障公民生命安全、建立穩(wěn)定良好社會秩序，實現(xiàn)打擊犯罪與尊重和保障人權(quán)的有機統(tǒng)一，并且在法律層面對誘惑偵查進行更為嚴格的立法規(guī)制，禁止游離于法治程序和法律原則之外的偵查行為，尤其是控制和縮小誘惑偵查對公民權(quán)利的侵入與干預(yù)的范疇及空間，以減少甚至杜絕違法誘惑偵查行為的發(fā)生。

（三）國外對誘惑偵查的規(guī)制研究

從相關(guān)國際公約與準則來看，面對誘惑偵查給刑事基本結(jié)構(gòu)及人權(quán)保障帶來的現(xiàn)實風險，國際社會主要通過現(xiàn)有的法律規(guī)范與人權(quán)標準來給予應(yīng)對。比如，《世界人權(quán)宣言》第九條規(guī)定，“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”，基本含義是要求人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全，以及不受侵害的權(quán)利［4］。《世界人權(quán)宣言》為國際人權(quán)領(lǐng)域的實踐奠定了基礎(chǔ)，世界各國大多是遵循《世界人權(quán)宣言》規(guī)定的路徑及規(guī)范框架，不斷加強對偵查活動的司法控制，以促進對公民個人權(quán)利的保護。應(yīng)當指出的是，1950年通過的《歐洲人權(quán)公約》第五條和聯(lián)合國1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第九條均有類似甚至相同的規(guī)定。1988年，為應(yīng)對麻醉藥品和精神藥物帶來的不利影響，聯(lián)合國通過了《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，這是最早對誘惑偵查措施予以認可的國際性文件［5］；該公約第十一條規(guī)定了“控制下交付”的誘惑偵查手段，為執(zhí)法人員嚴厲打擊非法販運行為提供法律依據(jù)。另外，歐洲人權(quán)法院通過大量的判例對《歐洲人權(quán)公約》的諸多條款作出了更為明確的權(quán)威解釋，除堅持尊重和保障人權(quán)外，還對警察教唆行為及獲取犯罪證據(jù)等作出全面規(guī)定，形成了較為完整的刑事基本權(quán)利規(guī)范體系和價值體系［6］。歸納而言，上述國際公約與有關(guān)判例表明，各國政府不斷強化對偵查活動的法律控制，對公民基本權(quán)利的干預(yù)均在法律授權(quán)范圍內(nèi)進行，而且活動的權(quán)限、手段、方式等必須經(jīng)過嚴格的審查和批準程序。另外，在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《歐洲人權(quán)公約》等國際文件確定的規(guī)范路徑影響下，政府實施誘惑偵查時對公民基本權(quán)利的干預(yù)必須遵循合法性準則，即使是為了維護國家安全或者反恐的正當目的進行誘惑偵查程序，其核心要素還是在于對公權(quán)力擴張進行約束，從結(jié)果上切實提高公民個人權(quán)利保護的程度。

從具體國家的做法來看，美國作為英美法系的重要代表性國家，其刑事司法系統(tǒng)主要通過承認警察圈套辯護來區(qū)分合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查［7］。在美國，對誘惑偵查的合法邊界判斷基準主要依據(jù)主觀性審查基準。具體而言，主要從兩個方面進行：一是行為的適宜性，即行為實施者對該行為進行認識、評價，并以適宜性的具體標準進行判斷的過程；二是行為的程序性，即行為在實施時是否符合法律的規(guī)定程序范疇，在保護受害者權(quán)益的同時，也能明確辨別犯罪者的危害程度，如果超過合法的限度，將導致偵查手段的濫用。由此可以看到美國從對誘惑偵查過于寬容到以“陷阱抗辯”（entrapment defense）加以限制，并將誘惑偵查行為納入合憲法性角度進行考慮的轉(zhuǎn)變過程。另外，美國聯(lián)邦最高法院通過對索勒斯案（1932年）、謝爾曼案（1958年）的審判，形成了判斷誘惑偵查合法與否的“索勒斯—謝爾曼準則”（sorrells-shermantest），又通過有關(guān)拉塞爾案和漢普頓案的審判，表明了其對誘惑偵查的基本立場。與美國的做法與價值立場不同，德國的立法和司法更傾向于對誘惑偵查持審慎的態(tài)度，有限度地承認誘惑偵查的合法性。自20世紀80年代開始，德國聯(lián)邦法院便多次處理誘惑偵查案件。在較長一段時期內(nèi)，法院對誘惑偵查行為較為寬容，認為違法的誘惑偵查對訴訟并沒有實質(zhì)性的損害，而僅僅作為從輕處罰的一個量刑情節(jié)。德國于1992年通過的對抗有組織犯罪法以及1994年修改頒布的刑事訴訟法典，均加強了對警察臥底偵查行為的法律控制，并將警察臥底偵查納入成文法規(guī)則范疇；同時把誘惑偵查適用范圍限定在犯罪組織結(jié)構(gòu)嚴密、組織網(wǎng)絡(luò)隱蔽、犯罪人作案方式多變等嚴重犯罪案件，這類型的犯罪必須是刑事執(zhí)法機關(guān)難以依靠傳統(tǒng)的偵查手段獲取證據(jù)，而只能通過特殊的偵查手段方能奏效。日本對誘惑偵查的研究起步較早，其在20世紀50年代初就已對誘惑偵查的判例及理論開展研究，至今形成了諸多理論學說。早期日本法院受美國“陷阱之法理”①美國“陷阱之法理”起源于19世紀中葉大陸法系的“誘惑者（agent provocateur）之法理”，其主張不以偵察人員的誘惑性偵查手段是否會誘使他人犯罪為考察因素，而是以被誘惑者是否具有犯罪傾向或犯意作為判斷誘惑偵查合法與否的標準。之影響比較大，對誘惑偵查持較為寬容的態(tài)度，認為即使偵查機關(guān)被認定是利用“陷阱”制造犯罪，但是并不影響被誘惑者的罪責成立。但是，從1953年開始，日本最高法院對誘惑偵查的態(tài)度有了改變，主要根據(jù)憲法合法訴訟原則來衡量誘惑偵查合法與否［8］。

總體而言，國際社會基本對誘惑偵查的合法性與正當性持肯定態(tài)度，并就其適用的原則、范圍、對象和有關(guān)程序作出了明確規(guī)定。但是對于行為權(quán)力界限的標準，不同國家確立了不同的判斷標準。美國司法機關(guān)為了避免違法引誘行為，明確了對誘惑偵查的基本態(tài)度，即國家機關(guān)如果不遵守“處罰的相當性”“司法的無暇性”以及“廉潔性的保障”“違法偵查的規(guī)制”等基本要求，將被判定為違法引誘行為，勢必造成案件的不利后果。從某種意義上講，德國處理違法誘惑偵查從“從寬處罰說”到“訴訟障礙說”的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了刑事司法發(fā)展的基本趨勢［9］。日本為了確保司法程序的公正性、廉潔性，不僅要求警察使用誘惑偵查行為時必須嚴格遵循程序合法規(guī)則，而且要求其對誘惑偵查實施必要的監(jiān)管手段，這不僅體現(xiàn)在日本法院諸多判例中，并且成為日本學界學術(shù)思想的主流。從宏觀層面看，美國側(cè)重于行為的目的性和程序性的審查，而大陸法系國家則側(cè)重于行為適用范圍及程度的審查。從微觀層面上看，所有國家均要求適用誘惑偵查行為不僅要符合公民權(quán)利保護的傳統(tǒng)法律原則，而且在對傳統(tǒng)公民權(quán)利保護的基礎(chǔ)上，還應(yīng)通過必要的司法規(guī)制手段對該行為進行規(guī)范，以減少公權(quán)力濫用的可能性。

二、我國誘惑偵查的法律規(guī)制現(xiàn)狀及主要問題

（一）規(guī)范現(xiàn)狀

我國的法律體系中較長一段時間內(nèi)沒有專門針對誘惑偵查的規(guī)范立法，導致其長期處于“法外運行”的狀態(tài)。自2000年以來，為應(yīng)對誘惑偵查實踐中暴露出的問題，司法實務(wù)界開始對毒品犯罪中的誘惑偵查手段進行一些規(guī)范。直到2012年刑事訴訟法修訂后，才首次在基本法律層面明確了誘惑偵查的“合法地位”，在某種程度上實現(xiàn)了對誘惑偵查行為的法律控制。特別是黨的十八大以來，黨中央提出全面依法治國戰(zhàn)略，“人權(quán)司法保障”“尊重和保障人權(quán)”等觀念進一步強化，刑事司法領(lǐng)域的誘惑偵查規(guī)制問題開始受到越來越多的關(guān)注，相應(yīng)的基本法律體系也在不斷健全。

首先，2000年4月最高人民法院下發(fā)了《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（以下稱《南寧會議紀要》），首次對毒品案件中特情引誘犯罪問題作出了規(guī)定，并就“犯意引誘”“數(shù)量引誘”等概念進行了解讀，開啟了誘惑偵查法治化的重要歷史進程。2008年12月，最高人民法院又專門下發(fā)《關(guān)于印發(fā)全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要的通知》（以下稱《大連會議紀要》），用于指導各地法院審理涉及誘惑偵查的毒品案件，其中特別規(guī)定了使用“特情引誘”取得的證據(jù)合法性問題。從實務(wù)操作角度來看，《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》針對犯罪中“特情引誘”的不同情況建立了多層次的從輕處罰標準，直接影響了毒品犯罪案件被告人的定罪量刑。面對司法實踐中誘惑偵查在實施手段和具體適用上存在的問題，上述會議紀要不僅明確禁止使用違法引誘、過度引誘等手段實施特情偵查，而且第一次觸及引誘合法與否、引誘是否適度等法律問題。

其次，2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》修改時新增“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，將誘惑偵查正式寫進我國的法律規(guī)范中，對誘惑偵查行為進行了概括性授權(quán)①2018年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。，并明確規(guī)定啟動該措施應(yīng)當遵循的程序規(guī)范、審批主體以及實施“隱匿其身份實施偵查”的禁止性行為等，為偵查機關(guān)行使誘惑偵查提供了正當性基礎(chǔ)。但是，如何理解“隱匿其身份實施偵查”和“不得誘使他人犯罪”這兩個基本問題之間的邏輯關(guān)系？以及如何處理誘使他人犯罪這一行為的后果？法律并沒有明確規(guī)定，且使用的法律術(shù)語過于寬泛，誘惑偵查普遍存在界定立場主觀化、具體標準概括化以及審查判斷的正當程序有待增強等問題，實踐中各地法院判斷誘惑偵查的合法界限和處理“犯意引誘”行為的標準和方式并不統(tǒng)一，給實現(xiàn)公正審判與刑事司法體系的公信力帶來了不少挑戰(zhàn)。

最后，2015年5月18日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下稱《武漢會議紀要》），要求各級法院繼續(xù)參照執(zhí)行《大連會議紀要》的有關(guān)誘惑偵查案件規(guī)定開展審判工作。在誘惑偵查的案件中，定罪量刑時需綜合考慮“毒品數(shù)量”“犯意引誘”等因素的影響，以最嚴格的標準和最審慎的態(tài)度確保死刑精準適用。從某種意義上講，《武漢會議紀要》是對《大連會議紀要》中關(guān)于誘惑偵查合法性地位予以認可的一種延續(xù)與繼承，客觀上肯定了“機會提供型”誘惑偵查方式的存在。但是，《武漢會議紀要》僅僅是對誘惑偵查行為進行了概括性規(guī)定，對司法實務(wù)部門和學界普遍關(guān)注的程序規(guī)范、適用對象及范圍、救濟與監(jiān)督機制等核心問題缺乏明確的規(guī)定。此外，還需進一步指出的是，2019年5月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)并施行的《關(guān)于辦理毒品犯罪案件收集與審查證據(jù)若干問題的意見》第四十八條將毒品案件中采用“犯意引誘型”誘惑偵查手段所獲得證據(jù)定性為非法證據(jù)予以排除，并以其他證據(jù)不足對犯罪嫌疑人作出不起訴處理，這表明我國正通過立法加強對違法誘惑偵查法律后果的規(guī)制，體現(xiàn)了國家對這一特殊偵查手段積極、主動尋求規(guī)則建構(gòu)的態(tài)度。總之，隨著2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改以及2008年以來最高人民法院陸續(xù)頒布的內(nèi)部規(guī)范性文件，誘惑偵查的規(guī)范性程度實現(xiàn)了較大的提高，基本確立了誘惑偵查制度的基本標準和合規(guī)要求，是實務(wù)部門有效判定誘惑偵查行為合法性的重要依據(jù)。然而，我國在刑事訴訟法之外還存在一些與誘惑偵查制度相關(guān)的內(nèi)部規(guī)范性文件，其行為適用的法律前提、基本原則與適用標準等仍不夠明確和規(guī)范，在司法實踐中逐漸顯露出其局限性和不適應(yīng)性。

（二）主要問題

第一，誘惑偵查的啟動程序尚不明確?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百一十二條將“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”作為刑事偵查程序的啟動標準，但是這一規(guī)定主觀性過強，將偵查機關(guān)的“主觀性判斷”當作“有效的司法程序標準”，難以發(fā)揮對誘惑偵查行為的制衡效果。盡管《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十一條也規(guī)定了技術(shù)偵查措施的程序啟動條件，但是從程序控制層面來看，該規(guī)定還較為籠統(tǒng)，容易產(chǎn)生主觀性執(zhí)法問題，完全無法有效預(yù)防偵查機關(guān)的權(quán)力濫用。此外，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定也較為粗疏，對誘惑偵查的程序啟動、審批手續(xù)、案件范圍等法律核心要素仍未給予明確。比如，將誘惑偵查的啟動權(quán)授予公安機關(guān)負責人，由于決定權(quán)過于集中，依靠偵查機關(guān)自主控制來進行規(guī)制的實際效果并不理想，甚至形同虛設(shè)。

第二，誘惑偵查邊界范圍劃定不清。既有法律規(guī)定對誘惑偵查邊界的劃定較為籠統(tǒng)，實踐中缺乏操作性的細化標準?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條第一款雖然對誘惑偵查作了概括授權(quán)規(guī)定，但就該條款規(guī)定的文字表述來看，即使明確了誘惑偵查之授權(quán)，仍難以對偵查活動起到有效、精準的指導、規(guī)制效用［10］。比如《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條將“不得誘使他人犯罪”作為禁止條款的法律含義較為模糊，富有彈性，使得規(guī)制誘惑偵查行為的初衷難以實現(xiàn)，司法機關(guān)很難依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范作出明確的判斷。又如《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定的“隱匿身份偵查”界定較為模糊，何為“隱匿身份偵查”？隱匿身份適用的原則和措施是什么？現(xiàn)有法律法規(guī)對此并無統(tǒng)一的標準，偵查機關(guān)的內(nèi)部指引也未進一步明確①雖然《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條至第二百六十四條專門對“隱匿身份實施偵查”的內(nèi)容作出了規(guī)定，但其指導作用仍然十分有限。，實踐中對誘惑偵查的權(quán)力邊界實施監(jiān)督制約相當困難。

第三，誘惑偵查適用的案件范圍界定不明。目前《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定對危害國家安全、恐怖活動犯罪、重大毒品案件等嚴重危害社會的犯罪案件可采取技術(shù)偵查措施，但對誘惑偵查適用的案件范圍卻無明確規(guī)定，僅在第一百五十三條中設(shè)置了原則性適用條件，該條款缺乏詳細、明確的規(guī)范指引，此舉導致了司法實踐中誘惑偵查的普遍化適用。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實踐中，誘惑偵查不僅僅在毒品案件等嚴重社會危害性的犯罪案件中頻繁適用，而在一些案情輕微、社會危害性很小的案件，如非法出售增值稅專用發(fā)票罪、偽造身份證件罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品等案件中，也存在使用誘惑偵查行為的情況，從危害性質(zhì)較小的社會治安案件到危害較大的有組織犯罪均未進行實質(zhì)性區(qū)分，誘惑偵查有被濫用之虞。

第四，監(jiān)督機制與監(jiān)管工具尚需加強。當前，我國誘惑偵查行為存在的最大問題是外部監(jiān)督機制的缺失與內(nèi)部監(jiān)督的乏力，無論是《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，還是最高人民法院的有關(guān)會議紀要均未能解決這一問題［11］。在刑事司法執(zhí)法中，公安機關(guān)同時擁有適用誘惑偵查的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)，不僅權(quán)力過于集中、邊界模糊不清，而且權(quán)力配置極不合理、不科學。一方面，誘惑偵查的啟動及實施過程缺乏監(jiān)督。雖然刑事訴訟法賦予了檢察機關(guān)對刑事偵查行為的監(jiān)督權(quán)，但是這種概括性的授權(quán)缺乏具體的執(zhí)行機制，偵查實踐中檢察監(jiān)督這一法律監(jiān)督模式效果欠佳，無法實現(xiàn)對案件的全程動態(tài)監(jiān)管。而作為審判機關(guān)的法院雖然可以通過證據(jù)審查規(guī)則對誘惑偵查措施進行間接監(jiān)督，但是由于絕大多數(shù)案件中誘惑偵查行為獲得的材料未列入公安機關(guān)提交的證據(jù)目錄，因此通過法院進行間接監(jiān)督的路徑效果也并不理想。另一方面，誘惑偵查的取證過程缺失監(jiān)督。誘惑偵查所獲取證據(jù)的過程大多是在秘密狀態(tài)下進行的，一些證據(jù)的收集有可能是伴隨著違法誘惑偵查行為而產(chǎn)生。例如，“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查通過“設(shè)誘”行為引發(fā)受誘者的犯罪意圖和傾向，偵查措施已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性的變化，應(yīng)該認定是非法的，其證據(jù)也不能被采納。然而，司法實踐中偵查人員或者特情人員往往以書面證言代替出庭作證，某些隱蔽強性的偵查手段更是不為人所知，司法機關(guān)難以對誘惑偵查獲取的證據(jù)效力進行司法審查。

第五，對違法誘惑偵查缺乏必要的救濟措施?，F(xiàn)行法律針對偵查行為侵犯公民權(quán)利雖已設(shè)置有責任條款規(guī)定，但違法行為人法律責任的主要表現(xiàn)為行政責任，刑事責任發(fā)揮作用有限［12］。盡管《中華人民共和國刑事訴訟法》第十四條、第一百一十七條對解決偵查措施違法問題規(guī)定了申訴或者控告等權(quán)利救濟程序，《中華人民共和國刑法》第三百九十七條也對國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守作了明確規(guī)定，但是權(quán)利救濟法律機制仍未真正建立起來，現(xiàn)行法律對司法實踐中出現(xiàn)的違法誘惑偵查的情形列舉尚不全面，一些法律適用問題存在爭議。此外，對違法誘惑偵查的檢察監(jiān)督制度還不夠細化和完善。比如《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十七條第二款規(guī)定對偵查機關(guān)處理申訴、控告不服的可以申請檢察監(jiān)督，但是對于偵查機關(guān)逾期不作處理的，可否申請檢察監(jiān)督，立法并沒有作出明確的規(guī)定。實踐中，大部分違法誘惑偵查侵害公民個人權(quán)利的行為采用量刑從輕的方式對涉案的被告人進行處理，對實施違法誘惑行為的偵查人員進行追責的也不多，這是造成誘惑偵查被濫用的重要原因，也使得偵查人員在選擇誘惑偵查手段和把握誘惑偵查強度時無所顧忌，更讓“犯意引誘”之違法手段在司法實踐中被大量運用。

三、我國誘惑偵查基本規(guī)制體系構(gòu)建思路

任何權(quán)力的行使都要恪守法律底線，誘惑偵查應(yīng)以不侵害社會秩序和公民權(quán)利為基本法律邊界。對誘惑偵查行為的不當擴張加以規(guī)制，需要回歸到刑事法律權(quán)利所承載的與公民個人有關(guān)的實體權(quán)利和法益，并以維護社會秩序為支點，重新審視我國誘惑偵查在制度化方面的不足，構(gòu)建多層次、多方式、多手段的基本規(guī)制體系。

（一）堅持誘惑偵查制度法治化原則

從完善立法、執(zhí)法的角度來看，誘惑偵查的立法規(guī)定應(yīng)當進一步細化，應(yīng)將偵查機關(guān)的權(quán)力運行納入法制軌道，體現(xiàn)強制偵查法定原則。其一，加強對誘惑偵查行為的監(jiān)管立法。雖然我國2018年修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十三條確立了誘惑偵查的合法性地位，但對誘惑偵查各項程序與運用規(guī)則并未細化和完善，特別是相關(guān)概念、條件、范圍、監(jiān)督機制等相關(guān)內(nèi)容仍然缺失。因此，應(yīng)該重新審視我國誘惑偵查手段所引發(fā)的各類法律規(guī)范問題，以及考慮如何從制度立法方面予以限制，等等。比如在《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋、有關(guān)內(nèi)部規(guī)范文件如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《紀檢監(jiān)察辦案程序規(guī)定》中增加誘惑偵查的具體適用規(guī)則，明確誘惑偵查的對象、范圍、程序、標準以及違法后果等規(guī)定，并將各種秘密指令和內(nèi)部規(guī)范及時納入法律規(guī)制框架內(nèi)，增強對誘惑偵查的制約和對公民權(quán)利的保障。其二，加強對誘惑偵查的程序控制。雖然《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十二條、第一百五十三條明確了誘惑偵查程序的啟動標準，但依然粗疏籠統(tǒng)，難以實現(xiàn)對誘惑偵查行為的規(guī)制。筆者認為，對誘惑偵查程序的審查應(yīng)具備客觀性和主觀性的雙重要求，既要審查犯罪嫌疑人事先是否具有主觀犯意，又要對程序的合法性、全案信息、證據(jù)收集實際難度等進行綜合評價，全面加強程序監(jiān)督。具體而言，誘惑偵查的實施應(yīng)當同時具備以下條件：一是必須有充分的事實依據(jù)證明存在毒品犯罪、有組織犯罪以及其他嚴重危害社會安全的犯罪行為；二是明確誘惑偵查實施的必要性，即窮盡了其他偵查手段仍無法獲取足夠的犯罪證據(jù)或者繼續(xù)進行偵查可能耗費大量的司法資源；三是嚴格履行審批程序，不僅需要對偵查機關(guān)引誘行為的目的性、引誘程度和行為方式進行審查，更要對誘惑偵查程序的正當性、合理性與行為后果進行綜合考慮，以此來判定誘惑偵查的審批程序是否合法、合理。其三，應(yīng)當遵循合法性原則的基本要求。筆者認為，合法性原則不僅要體現(xiàn)法的基本精神，而且還需要明確、清晰地劃定行為法律邊界的范圍，真正實現(xiàn)良法之治。必要性原則和比例原則是判斷合法性的重要依據(jù)，一方面，必要性原則要求誘惑偵查應(yīng)該依據(jù)犯罪嚴重程度以及遵循一定的合理界限范疇，倘若誘惑偵查案件范圍有不當擴大的趨勢，案件適用范圍過于寬泛，則有違必要性原則；另一方面，誘惑偵查的審核規(guī)定應(yīng)當更加嚴格，使用目的和手段需具有必要性及適當性，如果實施偵查措施為獲取零星的犯罪證據(jù)而使用大規(guī)模干預(yù)公民權(quán)利的措施，其目的合理性和正當性均受到質(zhì)疑。

（二）嚴格劃定誘惑偵查的權(quán)力邊界

從目前的情況看，刑事司法執(zhí)法過程中誘惑偵查存在適用無序的現(xiàn)狀，主要是因為誘惑偵查的權(quán)力邊界有不當擴張的趨勢，以及缺乏詳細明確的規(guī)范指引［13］。因此，對誘惑偵查行為予以法律規(guī)制，必須準確劃定其權(quán)力邊界范圍。其一，嚴格規(guī)范誘惑偵查行使的目的和手段。一方面，應(yīng)準確區(qū)別“犯意引誘型”和“機會提供型”兩種誘惑偵查手段。我們暫且不考慮設(shè)誘人的動機和目的是否合法，如果人為制造犯罪并打擊所制造犯罪的行為具有明顯的“犯意引誘”，違反了“不得誘使他人犯罪”的要求，應(yīng)判定為違法引誘行為。倘若偵查機關(guān)的“設(shè)誘行為”僅是為犯罪人提供一定的條件和情景，應(yīng)屬合法的誘惑偵查。另一方面，在司法實踐中也要注意區(qū)分“犯意不確定的引誘”行為。比如，行為人雖然事先產(chǎn)生了一定的犯意，但是并不強烈，其行為表現(xiàn)為猶豫不決、搖擺不定，是否發(fā)生犯罪行為受一定外界因素的影響。如果此時偵查機關(guān)采用“積極、主動”的設(shè)誘行為極有可能促成其犯罪行為的發(fā)生，這種屬于“不確定犯意引誘”。司法機關(guān)應(yīng)該從程序和證據(jù)兩個方面對“不確定犯意引誘”進行審查，既要注意明確對犯罪嫌疑人是否有犯罪傾向和偵查行為是否規(guī)范，又要綜合考慮被告人實施犯罪的行為及被告人犯罪前和犯罪后的表現(xiàn)以及偵查機關(guān)設(shè)誘行為是否合法。其二，嚴格限定誘惑偵查適用的案件范圍。首先誘惑偵查適用的案件范圍應(yīng)當限于“采用常規(guī)偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)”的案件，這類型的案件大多是指對社會秩序、國家安全、公共安全危害較大，隱蔽性較強且使用傳統(tǒng)偵查手段難以偵破的重大刑事案件，如危害國家安全、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴重涉槍涉彈案件、嚴重走私犯罪等。其次是要對引誘程度、偵查效果和刑法法益等各方利益進行權(quán)衡后作出綜合判斷，以準確劃定具體案件適用的范圍。其三，找到公民權(quán)利保護與打擊犯罪的平衡點。從某種意義上說，我們制定各種法律對公權(quán)力運行進行制約和監(jiān)督，完善對私權(quán)的救濟制度體系，實質(zhì)上是法治國家通過對公權(quán)力加以限制來保障私權(quán)的實現(xiàn)。因此，誘惑偵查與公民權(quán)利保護二者并非對立關(guān)系，而是相互依存的關(guān)系，在必要條件下合理讓渡一部分公民權(quán)利自由來維護公共秩序，這符合社會及大多數(shù)人的利益。因此，應(yīng)當合理劃定刑事公權(quán)力與公民個人權(quán)利的邊界，嚴格規(guī)范偵查機關(guān)的行為，明晰相關(guān)主體在打擊犯罪與公民權(quán)利保護中的權(quán)力以及責任范圍，尤其在現(xiàn)行的誘惑偵查制度設(shè)計上，要摒棄傳統(tǒng)的“重權(quán)力、輕權(quán)利”“重打擊、輕保護”等陳舊的司法觀念，樹立起平衡社會保護與人權(quán)保障、控制與程序正義的理念。

（三）構(gòu)建混合監(jiān)督體系

世界各國的立法和司法實踐表明，單一的司法監(jiān)督模式已經(jīng)不能適應(yīng)刑事司法實踐發(fā)展的需求，對誘惑偵查實行“混合式”監(jiān)管已經(jīng)成為基本共識。因此，構(gòu)建混合監(jiān)督模式，綜合運用行政監(jiān)督、司法監(jiān)督與立法監(jiān)督等多種監(jiān)管模式進行制約，理應(yīng)成為我國規(guī)制誘惑偵查的重要手段。其一，構(gòu)建互相牽制、互相約束的權(quán)力制衡機制。針對誘惑偵查自行啟動、自我審批、自主行使等權(quán)力特征，建立“內(nèi)部監(jiān)督”和“外部監(jiān)管”一體化監(jiān)管體系，適當分解偵查部門的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)，構(gòu)建行政、司法、立法三種不同性質(zhì)的權(quán)力互相牽制、互相約束的制衡機制，健全誘惑偵查適用過程中各相關(guān)主體決策權(quán)力的相互分離與制衡機制，以實現(xiàn)對誘惑偵查措施行之有效的規(guī)制。其二，加強對誘惑偵查行為實施的過程監(jiān)督。司法令狀制度（以下簡稱令狀制度）系英美法系國家普遍采用的一種制約國家偵查權(quán)力的重要手段，即刑事偵查措施由處于中立、監(jiān)督地位的法院或者檢察機關(guān)來簽發(fā)法律授權(quán)文書，偵查機關(guān)只有在獲得司法機關(guān)簽發(fā)的令狀后，方能啟動該程序。但是，我國法律并沒有確立令狀制度，立法者將監(jiān)督偵查權(quán)合法性的職責主要交由檢察機關(guān)負責［14］。對于刑事司法執(zhí)法中的誘惑偵查，可比照逮捕程序由檢察機關(guān)行使審批權(quán)，即采取偵查機關(guān)在事前主動向檢察機關(guān)申請批準書的方式來實現(xiàn)對誘惑偵查的法律控制。當然，從長遠角度來考慮，除用好檢察監(jiān)督權(quán)對誘惑偵查開展事前和過程監(jiān)督外，還可以進一步加大司法體制改革，在法院專門設(shè)立一些預(yù)審法官序列，對此類特殊偵查措施進行更為中立、嚴格、專業(yè)的司法監(jiān)督。其三，實現(xiàn)誘惑偵查的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相剝離。目前我國誘惑偵查存在的最大問題是審批主體和執(zhí)行主體均為偵查機關(guān)，決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)過于集中必然導致監(jiān)督制約機制嚴重弱化。因此，規(guī)制誘惑偵查行為，首先要實現(xiàn)決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，將誘惑偵查行為的決定權(quán)從偵查機關(guān)內(nèi)部剝離出來，由司法機關(guān)統(tǒng)一進行管理。結(jié)合我國目前司法實踐，為防止誘惑偵查權(quán)力的濫用，可以將啟動誘惑偵查程序的審批權(quán)交予縣級以上檢察機關(guān)，由檢察機關(guān)依照法律程序進行合法性審查后，方能實施誘惑偵查行為。

（四）建立違法引誘法律救濟機制

解決誘惑偵查行為違法問題，不僅需要進一步完善和細化誘惑偵查制度立法，而且還應(yīng)健全權(quán)利救濟與檢察監(jiān)督等程序機制。其一，建立救濟權(quán)利的告知程序。目前《中華人民共和國刑事訴訟法》未規(guī)定偵查機關(guān)實施誘惑偵查行為時有告知犯罪嫌疑人的義務(wù)，實踐中誘惑偵查的對象及利害關(guān)系人的知情權(quán)保護基本存于空白狀態(tài)，因而應(yīng)要求偵查機關(guān)在實施誘惑偵查措施后，需按照程序履行告知義務(wù)，當然根據(jù)國際慣例，這種告知義務(wù)的履行可以根據(jù)偵查進程的需要推遲。其二，完善違法誘惑偵查投訴處理機制?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》對違法偵查行為投訴處理的規(guī)定仍然比較原則，可操作性不強?；诖?，應(yīng)制定違法誘惑偵查的受理和處置程序工作規(guī)范，進一步明確投訴主體、受理的范圍、違法情形、處置方法、法律后果等，全面加強對違法偵查行為的查處和追責。其三，健全違法誘惑偵查責任追究機制。由于我國誘惑偵查措施缺乏必要的程序性規(guī)定，實踐中鮮有誘惑者被追究責任，大部分違法誘惑偵查行為均采用內(nèi)部處分或者行政責任的方式予以制裁，尚不足以遏制偵查違法行為的發(fā)生。因此，應(yīng)加大誘惑偵查瀆職行為的違法成本，打通行政問責與刑事問責的通道，尤其是重點打擊誘惑偵查中存在的濫用職權(quán)、徇私枉法、制造犯罪陷害他人等違法行為。此外，由于國家機關(guān)工作人員的違法行為致使公民權(quán)益及其他組織遭受損失，國家還應(yīng)根據(jù)具體情況給予經(jīng)濟賠償。其四，進一步細化和完善檢察監(jiān)督機制。一方面，檢察機關(guān)需強化法律監(jiān)督職能，嚴格審查各類違法誘惑偵查行為，加強對損害公民權(quán)利、程序違法等突出問題的監(jiān)督；另一方面，應(yīng)進一步擴寬檢察監(jiān)督職能范圍，在賦予檢察機關(guān)處理申訴、控告等法律監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)增加調(diào)查核實權(quán)、糾正違法偵查權(quán)，等等。

綜上，誘惑偵查已成為維護國家安全、公共安全與整治犯罪的重要手段，從當今世界的發(fā)展態(tài)勢而言，作為社會控制機制之一的刑事偵查措施必然需要正視誘惑偵查可能帶來的風險，理解其作為偵查手段的本質(zhì)屬性，并加強對其進行合理的法律規(guī)制，有利于促進刑事偵查法治化進程。需要進一步指出的是，未來如何真正實現(xiàn)“用權(quán)利換安全”，除了不讓依法治國理念下的公民權(quán)利流于形式，以及提供一種開放、公正、高效的權(quán)利救濟機制之外，同時還要求權(quán)利救濟程序本身應(yīng)當透明，但凡一種公民權(quán)利在誘惑偵查中受到侵犯，就應(yīng)當及時提供相應(yīng)的權(quán)利救濟，據(jù)此形成一種開放性機制，將救濟過程塑造成為規(guī)制誘惑偵查的重要手段，在實現(xiàn)預(yù)防和打擊犯罪目標的同時，切實保障公民的基本權(quán)利。