錢玉文 張鵬飛

摘 ? ? ?要：本文認為，“人走股留”條款在有限責(zé)任公司的股東身份與雇員身份之間建立了必要性聯(lián)系，最高人民法院以第96號指導(dǎo)案例對此類條款的司法適用作出回應(yīng)，其個案裁判雖然妥當(dāng)，但可參照適用的范圍較為狹窄?；趯炯罱Y(jié)構(gòu)的分析可以發(fā)現(xiàn)，此類條款不滿足資本多數(shù)決適用的前提。結(jié)合企業(yè)所有權(quán)和交易成本理論，此類條款在實踐中發(fā)揮著幫助實現(xiàn)人力資本出資的功能。原則上通過資本多數(shù)決形成的強制轉(zhuǎn)讓條款對異議股東不生效。法院應(yīng)審查企業(yè)的“人合性”，關(guān)注相關(guān)價格條款與中小股東任職保障的公平性，最終決定條款效力。

關(guān) ?鍵 ?詞：人合性;人走股留;人力資本;資本多數(shù)決

中圖分類號：D922.291.91 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2022）01-0107-13

收稿日期：2021-10-09

作者簡介：錢玉文，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向為公司與金融法;張鵬飛，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向為公司與金融法。

基金項目：本文系2018年度國家社科基金項目“金融消費安全的公私合作規(guī)制研究”的階段性成果，項目編號：18BFX138。

一、問題的提出

“人走股留”條款系在公司章程、股東協(xié)議等文件中①規(guī)定全部、部分股東的股東資格以其在公司就職為前提②的條款——若其從公司離職，則所持股權(quán)須按照條款規(guī)定的價格轉(zhuǎn)讓給指定的股東或由公司回購。商事實踐中，約定共同出資經(jīng)營企業(yè)的合伙人經(jīng)常借助此類條款增強創(chuàng)始人團隊的穩(wěn)定性;實施員工股權(quán)激勵的公司也常以此類條款約束持股骨干員工;我國的公有制企業(yè)在公司化改制中也常常將“人走股留”條款加入職工持股計劃中。雖然“人走股留”條款的適用場景十分豐富，卻也可能異化為股東壓迫之手段。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對此類身份重合的法律關(guān)系缺乏規(guī)定，最高人民法院試圖以第96號指導(dǎo)案例①作出回應(yīng)：該案中支持大華公司“人走股留”條款的判決理由以案涉條款系經(jīng)過股東一致同意的初始章程所設(shè)而支持其效力，但其表述并未解釋“初始章程”與“條款有效”之間是否存在著必要性、充分性關(guān)系，該條理由似乎只是為了強化判決正當(dāng)性而存在的。實踐中，大量存在著公司通過修改章程加入此類條款的現(xiàn)象，持異議的少數(shù)派股東不同意修改，這種情況則不屬于指導(dǎo)案例參照適用的范圍。由于該指導(dǎo)案例的事實部分存在“宋某軍……要求全額退股……大華公司基于宋文軍的退股申請，依照公司章程的規(guī)定回購宋某軍的股權(quán)”這樣的情節(jié)描述，因此法院即便只是基于雙方此次合意達成的合同就足以駁回宋某軍的訴訟請求，而無需涉及對“人走股留”條款的效力審查。指導(dǎo)案例的第二條裁判理由系以有限公司具有人合性為由允許章程對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出“某些限制”。指導(dǎo)案例既沒有分析大華公司股東之間人合性強弱，更不能回答“某些限制”對于維護其人合性的關(guān)聯(lián)之處。從基本案情提供的細節(jié)來看，大華公司的人合性程度其實不高——公司擁有逾百名股東，且主營餐飲服務(wù)，將股東身份限定于公司職工對其從事餐飲行業(yè)并無不可或缺的影響。而且，大華公司章程中規(guī)定的股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓、改制一年后經(jīng)董事會同意方能對內(nèi)轉(zhuǎn)讓、離職時由公司回購的嚴格限定，與其程度較低的人合性之間難以形成合理比例。[1]通過檢索涉及大華公司股權(quán)糾紛的后續(xù)案件②，可以確認指導(dǎo)案例本身沒有展現(xiàn)涉案公司股權(quán)安排中的一項關(guān)鍵事實：關(guān)于按照出資額原價退股的價格條款并不存在于大華公司的初始章程中，而是在宋某軍案之后才通過章程修改加入的，而這又引起了大華公司股東的后續(xù)糾紛。根據(jù)本文的統(tǒng)計，無論在指導(dǎo)案例發(fā)布前還是發(fā)布后，類似案件的審判在章程修改的效力、公司人合性分析或者是對“人走股留”條款正當(dāng)性論證、強制轉(zhuǎn)讓價格的確認、是否存在股東壓制（結(jié)合前述因素綜合判斷）等方面都存在不同意見③。可見，相關(guān)案件留下的疑問甚多，關(guān)于“人走股留”條款的適用規(guī)范有待進一步闡釋。

二、“人走股留”條款的特性

（一）限制轉(zhuǎn)讓自由

股東原本對股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有消極自由，這意味著除非股東自愿退出或者公司清算，否則股權(quán)投資是永續(xù)的。但是人走股留條款否定了當(dāng)事人拒絕交易的權(quán)利。在公司以修改章程的方式為股東增加“人走股留”義務(wù)時，如果是對決議持贊成態(tài)度的股東，尚可視為其與公司或其他股東達成了附條件轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)議;對于在決議中持反對意見的股東，這無疑具有強迫交易的嫌疑。如周某銘與大連市政設(shè)計院公司決議糾紛一案中①，原告股東從財產(chǎn)自由的宗旨、合同的平等自愿原則出發(fā)，說服法院采納了被告大股東的做法是強迫交易的觀點?？嘤诜梢?guī)則不明確，類似案件大多以法律原則作出最終裁判。本文認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的消極自由已經(jīng)被司法解釋規(guī)則所確認。這體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》的第二十條：在股東有意向公司外部人轉(zhuǎn)讓股權(quán)卻遭到其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)時，他可以拒絕進行轉(zhuǎn)讓。此外，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》中，關(guān)于公司重大分歧解決機制的第五條也體現(xiàn)了這一點。該條規(guī)定，在面對公司重大分歧時，如經(jīng)當(dāng)事人“協(xié)商一致”采取“其他股東受讓部分股東股份”等方式來化解僵局，法院應(yīng)予支持?？梢?，最高人民法院在制定司法解釋時有意回避了強制轉(zhuǎn)讓的選項?！豆痉ā芬惨?guī)定股東享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的積極自由②，這是保障股東獲取資本收益的重要途徑。

（二）合理價格條款缺失

如果認為股權(quán)交易合同是典型的商事有償合同，那么價格條款則是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的必要條款。由于有限公司股權(quán)難以核定公允價格，導(dǎo)致其價格條款的缺失無法通過合同漏洞填補作業(yè)補足。因此，“人走股留”條款如果沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格或者價格的確定方式，可能被認定為因缺少必要條款而未成立，進而不具有執(zhí)行力。[2]實踐中“人走股留”條款往往對轉(zhuǎn)讓價格進行了嚴格限制，這樣的價格條款能夠存在，原因之一在于被要求強制轉(zhuǎn)讓的股東的議價機制受損。

私法上確定財產(chǎn)的價值主要有三種途徑：自我估值、市場價格、中立評估。[3]在契約自由的前提下，交易當(dāng)事人可以通過討價還價、拍賣、招標等機制解決估值問題。然而，股權(quán)強制交易情形下，當(dāng)事股東對財產(chǎn)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移已經(jīng)不再擁有選擇權(quán)，自我估值失去了實現(xiàn)路徑。至于市場價格，有限責(zé)任公司的股權(quán)因不存在廣泛市場而難以形成可參考的交易價格，特別是在嚴格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司中，條款規(guī)定的受讓方對受強制的股東形成了捆綁效應(yīng)，市場價格更加無法形成。中立評估因為增加了交易環(huán)節(jié)、評估費用，還可能產(chǎn)生代理問題。但是任由交易陷入僵局或者任由強勢方剝削弱勢方，將產(chǎn)生更嚴重的低效和不公?？上У氖牵覈ㄔ翰⑽磳⑺鳛楣蓹?quán)價值發(fā)生重大爭議時自動啟動的程序，而是放由法官自由裁量，如中天實業(yè)公司張文萍股東資格確認一案中③，一審、二審法院進行了大量論證工作支持了小股東的訴求，但是再審法院推翻了前審，徑直寫道：“至于股權(quán)指導(dǎo)價是否合理，不影響章文萍的財產(chǎn)權(quán)益，亦不影響本案股權(quán)收購效力”。前后反復(fù)如此之大，卻又不能提供理由，再審的裁量權(quán)行使方式難以服眾。由此，股權(quán)價格的計算標準或者確定方法對于“人走股留”條款而言具有必要性，但對于其中的價格限定內(nèi)容仍需考量，經(jīng)股東同意的價格限定條款也應(yīng)受法院的公正性審查。[4]

（三）增設(shè)任職義務(wù)

股東的積極義務(wù)原本僅有出資，不包含提供勞動。[5]《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）賦予了勞動者辭職的法定自由：其第三十七條規(guī)定了勞動者辭職只需履行“提前30日以書面形式通知”的程序，第二十五條禁止了公司以除法定的服務(wù)期①以外的理由要求勞動者為辭職承擔(dān)違約金?！叭俗吖闪簟睏l款往往對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格作出限制，股東從強制轉(zhuǎn)讓中獲得的轉(zhuǎn)讓款低于股份的公平價值，這涉嫌以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格條款掩蓋真實的違約金條款。如深圳富安娜股權(quán)收益糾紛案中②，實施員工持股計劃的富安娜公司起訴離職的持股員工，要求其承擔(dān)“違約金”，引起了巨大爭議。[6]該案原告公司最后之所以勝訴，乃是因為其證明了所謂“違約金”本質(zhì)上是要求被告員工返還提前實現(xiàn)的股權(quán)收益，而非含有懲罰性質(zhì)。

（四）基于資本的權(quán)利濫用

當(dāng)離職股東的股權(quán)被強制以低價轉(zhuǎn)讓，受讓的股東或公司將獲得額外收益。即便轉(zhuǎn)讓價格相對公允，由于大股東相比起小股東一般掌握更多的公司信息、可以操控公司的商業(yè)運作，也有動機在自己看漲公司股價時隱瞞相關(guān)信息，并以當(dāng)前股價擠出小股東。在利益的誘使下，以離職為強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件就可能成為一種粉飾股東壓制的名目。當(dāng)前，我國法院對以決議解除董事職務(wù)采取了十分寬容的態(tài)度：在“李某軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”③中，公司董事會以“莫須有”的理由解除了李某軍的總經(jīng)理職務(wù)，法院終審判決認為即便解職理由不成立，但公司決議中撤換總經(jīng)理的意思是明確的、合法的，法院不應(yīng)介入公司自治。這種做法忽視股東壓制可能性，加之我國《勞動合同法》中對用人單位單方面解除勞動合同的限制并不十分嚴格④，使得多數(shù)資本一方獲得了解雇小股東的強大權(quán)力。在本文統(tǒng)計的案例中，“人走股留”條款中關(guān)于離職原因的部分常常寫得十分寬泛，并未區(qū)分主動或被動、有過錯或無過錯，需要予以關(guān)注。

三、資本多數(shù)決的適用前提與范圍

關(guān)于“初始章程與修改后章程”的效力，本文認為這種提法完全沒有切中要害。即使是經(jīng)過修訂而寫入章程的條款，對于在修訂之后再加入公司的股東，自然應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力。[7]而在公司決議過程中，部分股東反對“人走股留”而部分股東同意，進而導(dǎo)致不能形成決議，這也不會妨礙持同意觀點的股東相互之間通過股東協(xié)議實現(xiàn)相關(guān)安排。對必須全體股東一致行動才能獲得效果的、關(guān)涉公司共同利益的條款，作為章程條款，未獲一致同意的，將導(dǎo)致章程修改不能通過的法律后果。而對于不需要全體股東一致行動的、主要關(guān)涉股東私權(quán)的條款，未獲得一致同意只是對異議股東不生效，其他股東之間的意思表示一致的，如果符合合同的構(gòu)成要件，修改的條款可以在他們之間生效。[8]因此，真正的爭議焦點應(yīng)該歸納為“經(jīng)決議形成的人走股留條款是否對異議股東有效”。

司法實踐中，當(dāng)公司、大股東一方主張經(jīng)修改而加入章程的“人走股留”條款對異議股東生效，采取支持態(tài)度的判決不在少數(shù)。在提及公司決議行為時，常常出現(xiàn)“資本多數(shù)決是公司制度的基本原則”這樣的表述——將資本多數(shù)決的適用放在了默認優(yōu)先地位①。而異議股東再提出限制資本多數(shù)決的主張則需要特別論證。放眼更為宏觀的私法世界，合意原則才是民商事主體間增設(shè)義務(wù)時所需遵循的基本原則，資本多數(shù)決反倒是特例。資本多數(shù)決是一種贏家通吃的規(guī)則，最終結(jié)果只體現(xiàn)多數(shù)資本一方的意志，少數(shù)資本一方不僅意見得不到體現(xiàn)，甚至可能被課以未經(jīng)自身同意的義務(wù)。所以，應(yīng)當(dāng)先被追問的乃是多數(shù)決的正當(dāng)性來源。

（一）事前同意說

事前同意說認為，決議中占少數(shù)的異議股東雖然對具體議題持反對態(tài)度，但是其當(dāng)初加入公司的行為本身就是意味著其選擇了“服從資本多數(shù)決”，因此他不服從決議的權(quán)利已經(jīng)被自己處分掉了。[9]在討論本文爭議焦點時援引本說，詳細的論證邏輯應(yīng)該如下：大前提為“股東基于事先同意，須服從資本多數(shù)決”，小前提為“‘人走股留’條款屬于資本多數(shù)決權(quán)限范圍之內(nèi)的事項”，如此才能推導(dǎo)出結(jié)論——“當(dāng)公司修改章程加入‘人走股留’條款時，異議股東也應(yīng)該基于事前同意而服從”。

從目的與手段關(guān)系的層面看，股東出資行為的目的在于獲取資本收益，而通過行使表決權(quán)參與公司管理是實現(xiàn)的手段。如果決議的內(nèi)容在一般意義上（即使有個別錯誤決定，也屬于股東應(yīng)當(dāng)承受的商業(yè)風(fēng)險）有利于公司盈利，實現(xiàn)股東投資目的，那么股東在具體議題中意見被否決也就無所謂了。但是資本多數(shù)決作為手段的一部分，如果作出了終止部分股東獲得未來的資本收益的決定，其實是與股東最初目的相悖反的。

從意思表示的解釋層面來看，公司的營業(yè)方針、董事人選、利潤分配等事項因為被法律明確規(guī)定或者屬于商業(yè)習(xí)慣，一般股東容易預(yù)見到自己在相關(guān)事項上需要服從多數(shù)決，如“人走股留”條款的非常規(guī)事項則不易被預(yù)見到，因此難以解釋稱股東在相關(guān)問題上同意服從多數(shù)決。股東加入公司的意思應(yīng)當(dāng)不包括對于以后為其增設(shè)此類義務(wù)的事前同意。[10]

（二）共同利益說

共同利益說認為，資本多數(shù)決所形成的決定比起少數(shù)異議股東的意見更加符合公司共同利益，基于團體利益優(yōu)于個體利益的理由，異議股東應(yīng)當(dāng)服從。該說主要考量的是防范小股東的機會主義，避免出現(xiàn)少數(shù)股份通過敲竹杠阻礙多數(shù)股份利益的實現(xiàn)。[11]

公司是多方參與者不同利益交匯的平臺，單純的大股東利益超出了公司利益的范疇。股東取得股份的動機及其投資目的是股東之間利益分歧產(chǎn)生的根源。有些股東追求高額分紅，有些則主張純粹的股價利益。享有經(jīng)營管理權(quán)的股東有些追求實現(xiàn)其經(jīng)營意圖，有些注重于保障自己在公司內(nèi)的任職機會，有些注重于其他企業(yè)目標（如通過入股供貨企業(yè)以保障供應(yīng)鏈安全）。公司作為獨立的法律主體，應(yīng)該注重利益協(xié)調(diào)，而不是只服務(wù)于享有控制權(quán)的單一利益集團。公司利益應(yīng)該包含公司的長久存續(xù)和價值增長，并且在制訂和執(zhí)行經(jīng)營管理和利潤方案過程中維護公司各參與方的合理利益。[12]因此，在處理多數(shù)股東與異議股東利益沖突的場合，多數(shù)決一方是否代表共同利益需要詳細論證，否則這種表述就只是作為一種粉飾以強壓弱行為的話術(shù)存在罷了。

（三）法經(jīng)濟學(xué)的激勵結(jié)構(gòu)解釋

觀察以上部分學(xué)者的觀點，其論述中存在頗多使人疑惑之處。如主張“事前同意說”雖一邊支持多數(shù)決對異議股東的效力，一邊又補充道：“在法院面對限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件時，應(yīng)當(dāng)將保障轉(zhuǎn)讓自由作為決疑規(guī)則”[13]——既然如此，將無異于“原則上不允許公司單憑決議強制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。主張“共同利益說”雖然也不得不承認少部分公司事項應(yīng)該適用合意原則，卻沒有劃定任何區(qū)分標準。他們的論述在方法上的缺憾在于：其一，都是單方面地為資本多數(shù)決提供支持，卻不能解釋《公司法》中同樣存在的適用合意原則的規(guī)則;其二，沒有結(jié)合“人走股留”條款本身的特性進行解釋。

法經(jīng)濟學(xué)認為資本多數(shù)決的正當(dāng)性在于其能夠通過正確的激勵機制促成團體理性的實現(xiàn)。雖然公司的設(shè)立是創(chuàng)始人之間意思合致而成，但是無法期待諸股東長期地保持理念與利益的一致，此時一概要求一致同意將導(dǎo)致公司事務(wù)的難以執(zhí)行，公司必須在諸股東的意見中擇一而從。法律制度本身無力做出商業(yè)判斷，但是可以通過對激勵機制的安排促使股東做出最有利的決策。股東作為公司剩余財產(chǎn)的索取人享受邊際收益，對決策的效果最為敏感，因此他們最有積極性去做出好的決策。公司按照出資比例分配剩余，那么持有多數(shù)資本的股東就對公司的盈利有最高的正激勵，對公司的虧損有最高的負激勵，其必然比持有少數(shù)資本的股東更有積極性去勤勉、謹慎地決策。[14]而即便公司依照決議發(fā)生了虧損，實際損失最大者依然是形成多數(shù)決的股東——這實現(xiàn)了利益的平衡。

要想資本多數(shù)決按照設(shè)計發(fā)揮出理想的效果，必須滿足這里暗含的幾項前提：[15]在利益一致性方面，資本多數(shù)決假定多數(shù)資本所作出的決策是最符合公司利益的，且大小股東均能從公司利益的增長中獲取收益。在決策正確性方面，資本多數(shù)決不是認為獲得多數(shù)決支持的就一定正確，而是認為通過程序性的溝通與辯論，獲得多數(shù)決支持的提案更有可能是正確的，由于股東的決策權(quán)和剩余索取權(quán)直接掛鉤，在長期看來，市場會獎勵正確的小股東、懲罰錯誤的大股東，漸漸達到出清的效果。很明顯，如果不具備這些前提，就不應(yīng)該適用資本多數(shù)決，而應(yīng)該向合意原則轉(zhuǎn)向?；谇拔牡姆治隹芍蓹?quán)的轉(zhuǎn)讓更多關(guān)涉股東的私權(quán)利，且由公司強制轉(zhuǎn)讓的話會存在利益沖突，在這種激勵不相容的結(jié)構(gòu)下由公司“代理”股東作出轉(zhuǎn)讓決定是不具備正當(dāng)性的。

（四）比較法上的證明

英國判例法認為所有通過修改章程來要求股東必須轉(zhuǎn)讓其股份的決議，只有在“善意地為了公司整體”時方能有效。[16]該判斷需要由法院最終認定。在Brown v British Abrasive Wheel Co一案中法院就指出該案的強制轉(zhuǎn)讓條款僅僅是基于大股東利益的考慮，應(yīng)當(dāng)被禁止。隨后在Sidebottom v Kershaw，Leese&Co Ltd案中法院允許了強制轉(zhuǎn)讓條款，因為其強制轉(zhuǎn)讓的條件是股東與公司競業(yè)，而且其價格條款相對公平。而在后來的Dafen Tinplate Co v Lianelly Steel Co案中，雖然也牽涉禁止競業(yè)的問題，但是由于條款寫得太過寬泛，以致于大股東有權(quán)在任何時候要求任何小股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，法院認為這超出了維護公司利益的必要限度，遂予禁止。在澳大利亞高級法院審理的Gambotto v WCP Ltd案中，涉事公司的章程也被修改為允許控股股東以特定價格收購小股東的股份——法院沒有將該問題留給多數(shù)規(guī)則決定，認為即使價格是公平的并且大股東具有正當(dāng)目的，法院也有必要使用客觀測試法。有學(xué)者利用正當(dāng)目的標準對法院的這種判斷做了總結(jié)：有關(guān)強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的章程修改可以作兩種區(qū)分。為了壓迫小股東而為的修改以及為了正當(dāng)商業(yè)理由而為的修改。只在股東的成員資格的持續(xù)對公司事務(wù)的執(zhí)行是有害的時候，而且條款規(guī)定的價格是全價，意在強制轉(zhuǎn)讓的修改才會被允許。只有如此才確實是為了公司（股東的聯(lián)合體）的利益，少數(shù)派股東才有義務(wù)轉(zhuǎn)讓他們的份額。而且證明責(zé)任應(yīng)該被課給尋求修改章程以加入強制轉(zhuǎn)讓條款的一方。[17]

（五）法教義學(xué)上的路徑

實踐中常見的做法是當(dāng)裁判者面對公司糾紛時，若在法律中找不到明確的禁止性規(guī)定，就會依照信賴決議規(guī)則做出決斷。這其實是用力量的邏輯取代了邏輯的力量。[18]在非公眾公司中，尤其是股東人數(shù)很少時，多數(shù)決規(guī)則可能是很不可靠的，當(dāng)它被用于互相攻擊時，它會造成很高的談判成本，既不能體現(xiàn)共同利益，且會給初始協(xié)議帶來不確定性。[19]可見，多數(shù)決規(guī)則作為一項程序性手段顯然只有一個從屬的地位，對多數(shù)決的證明必須依賴正義原則。[20]如前所述，資本多數(shù)決在其激勵結(jié)構(gòu)正確運作時，可以發(fā)揮正確商業(yè)判斷的功能;通過正確配置收益與風(fēng)險，可以平衡大股東與中小股東的利益沖突。但若不符合前述條件，則不能允許公司方面單憑決議使“人走股留”條款對異議股東生效。為了矯正資本多數(shù)決的機會主義弊端，《公司法》做了一些努力，如賦予小股東關(guān)于決議的程序性權(quán)利①，在股東會表決中提供了提高小股東的決策權(quán)重的途徑②，對特定議題規(guī)定了絕對多數(shù)的通過比例③。這些措施是在資本多數(shù)決本身框架內(nèi)做的修補，尚不能根本解決問題。

在章程修改方面，《公司法》規(guī)定股東間部分事項（不按出資比例分取紅利與新股認購權(quán)）的修改需要獲得一致同意，這正是《公司法》中采取合意原則的部分④。這兩項決議可能導(dǎo)致部分股東的分紅比例下降或者股份比例下降，而包含強制轉(zhuǎn)讓的“人走股留”條款的結(jié)果只會有過之而無不及。舉輕以明重，后者自然也應(yīng)當(dāng)要求“一致同意”⑤。從這種思路出發(fā)，借鑒比較法上“增加股東責(zé)任須股東同意”[21]的規(guī)則，有學(xué)者提出區(qū)分制定初始章程與修改章程，對于后者中“變更股東既得權(quán)、為股東設(shè)定新義務(wù)、為部分股東設(shè)定新權(quán)利”或者是“侵犯股東固有權(quán)”的修改要求獲得一致同意。[22-24]

在司法糾正方面，我國《公司法》第二十二條規(guī)定了決議無效之訴。目前，我國《公司法》文本對決議規(guī)則缺少系統(tǒng)性規(guī)定，對股東壓制概念沒有反映，決議無效事由只寫明了“違反法律、行政法規(guī)”，尚不足以規(guī)制商事實踐中層出不窮的不公正決議。該條的表述盡管過于一般性、原則性，但考慮到股東壓制行為難以完全列舉的技術(shù)難題，不應(yīng)該認為采取這種原則性的表述是有意限制其適用范圍，而應(yīng)該認為是立法上采取了留白模式。故應(yīng)當(dāng)對該條作符合立法目的的擴張解釋：在適用范圍方面，通過明確大股東的誠信義務(wù)、禁止濫用股權(quán)，[25]對于內(nèi)容嚴重不公正的決議，也應(yīng)當(dāng)允許股東提起確認決議無效或可撤銷之訴;在救濟措施方面，不僅限于現(xiàn)有的損害賠償，還應(yīng)包括禁止修改章程、宣布決議無效、調(diào)整公司未來事務(wù)、強制股利分配、強制股份收買、司法解散等。[26]

四、對人合性理由的檢討

（一）人合性理由的運用

人合性是我國法院審理有限公司股權(quán)安排時最常用的判決理由。最高人民法院在指導(dǎo)案例中利用人合性理由承認“人走股留”條款的正當(dāng)性，卻沒有對人合性的內(nèi)涵進行說明與分析，過于寬泛的裁判理由只會為投機者提供假以之名的機會。在王某森訴南陽油田工程監(jiān)理有限責(zé)任公司一案①中，法院給出了一種可參考的判斷。監(jiān)理公司是由國企改制而來，其職工均為原國企職工，同時也是現(xiàn)企業(yè)股東。公司在股東王某森辭職后召開股東會修改章程，加入了“人走股留”條款，強制收回了王的股權(quán)。法院在裁判中支持了公司一方，并且為證明公司行為的正當(dāng)性給出了四點分析：監(jiān)理公司是一個人才密集型企業(yè)，而非資本密集型企業(yè);長期以來，公司執(zhí)行較低的工資標準，但每年有盈利即分紅;王某森因個人原因前往收入水平更高的地區(qū)執(zhí)業(yè)，與公司形成了競業(yè)關(guān)系;若公司人才流失過多，注冊監(jiān)理工程師減少到一定程度，企業(yè)就要降低施工資質(zhì)等級，不能承攬大型工程監(jiān)理業(yè)務(wù)，直接影響公司生存?；诖耍ㄔ赫J為，“王某森固然有權(quán)選擇理想的工作單位，但這也必然導(dǎo)致其與原企業(yè)的股東之間喪失信賴關(guān)系。如果一個人僅以資金出資而與其他出資人不存在任何信任關(guān)系，也是不能成為有限責(zé)任公司股東的?！钡诹硪黄鸢讣校本┦兄屑壢嗣穹ㄔ阂勒铡叭撕闲浴崩碛蓞s作出了禁止此類修改的判決②：金木有限責(zé)任公司依照超過三分之二多數(shù)決議修改了章程，要求公司自然人股東必須是在職員工或者外聘專家，如不滿足該條件則必須將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東或由公司收回。轉(zhuǎn)讓價格按股東持股年限確定為上一年度凈資產(chǎn)價值的60%至100%不等。異議股東主張：該章程條款違背了民法保護私有財產(chǎn)原則、意思自治原則;《公司法》第七十二條第四款規(guī)定的自治范圍應(yīng)該限于轉(zhuǎn)讓程序等非實體權(quán)利;強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)屬于股東壓迫。一審法院援引了《公司法》第二十二條，認為沒有明確的法律法規(guī)禁止此類修改，故而駁回原告股東全部訴請。原告上訴至北京市第二中級人民法院。法院認為，在公司經(jīng)營策略、收購、清算等事項上可以適用資本多數(shù)決的一般規(guī)則，但在作出類似于限定股東資格身份、現(xiàn)有股東如何退出等內(nèi)容的決議時必須多照顧有限公司的人合性，采取一致同意原則，否則就是縱容股東壓迫。二審法院也援引了《公司法》第二十二條，認為本案章程修改剝奪了異議股東處分股權(quán)的意思自治權(quán)利，違背了民法的公平和自愿原則，故而無效。

以上兩個案例反映出法院在適用“人合性”原則方面的問題：同樣是聲稱有限公司具有“人合性”，卻對據(jù)此設(shè)立的“人走股留”條款的效力作出了相反的判斷。有學(xué)者對2014年至2018年間我國法院作出的214件有關(guān)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法判決進行研究后認為，有限公司的“人合性”色彩是一項為法院所經(jīng)常使用的論據(jù)。然而，在以之證立股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制措施的案例之中，法院都只是簡單提及有限公司的“人合性”或者僅僅簡單論述限制措施有利于維護“人合性”。[27]可見，對于“人合性”的界定仍有必要加以深入探討。

（二）企業(yè)所有權(quán)論帶來的啟示

法經(jīng)濟學(xué)上將企業(yè)所有權(quán)解釋為剩余索取權(quán)與控制權(quán)相結(jié)合的權(quán)利束，“投資者所有”在企業(yè)制度中占主導(dǎo)地位但并不是所有權(quán)制度的必然形式。[28]在法律、會計行業(yè)，由雇員所有的企業(yè)一直是常態(tài);由農(nóng)戶組合而成的農(nóng)產(chǎn)品加工合作社就是一種供應(yīng)商所有的企業(yè);由小區(qū)業(yè)主聯(lián)合成立的物業(yè)公司就是一種由消費者所有的企業(yè)。在理論模型上甚至可以有完全不擁有自有財產(chǎn)的企業(yè)存在。

當(dāng)企業(yè)的交易對方是非此即彼的其他主體，只是通過合同有商業(yè)往來，可以稱之為“市場合約關(guān)系”，當(dāng)企業(yè)的交易對方同時也是企業(yè)的所有人，且交易對方不索取直接對價而是索取企業(yè)剩余與控制權(quán)，這可以稱為“所有權(quán)關(guān)系”。市場合約的成本有時可能非常高，尤其是當(dāng)市場失效發(fā)生時，如缺乏有效競爭或者交易一方明顯地處于信息劣勢。當(dāng)這種情況發(fā)生時，讓買方擁有賣方或者賣方擁有買方都可以規(guī)避這種成本。同樣，所有權(quán)本身也會產(chǎn)生成本，這可能包含監(jiān)督成本、集體決策成本和風(fēng)險承擔(dān)成本等。因此，可以推導(dǎo)出當(dāng)一種所有權(quán)分配類型使得企業(yè)取得生產(chǎn)要素的交易成本最小，它就是有效率的。

基于這種理論，可以再度檢視王某森訴監(jiān)理公司案。該案裁判理由：第一點可以說明資本相對于人才在監(jiān)理公司的運行中占有較低的重要性，故而將企業(yè)的“所有權(quán)”配置給雇員而非資本提供者可以降低企業(yè)成本。第二點盈余分配模式在雇員與股東身份高度重合時并無明顯不妥，但當(dāng)雇員與股東身份不再重合時，考慮到該企業(yè)中發(fā)揮主要作用的生產(chǎn)要素是勞動而非資本，再給離職股東進行分紅就會造成不公，且使得公司的分配模式難以延續(xù)。第三點和第四點都說明了王某森離開公司執(zhí)業(yè)的行為減損了公司利益，不僅和公司可能形成競爭沖突，而且會造成企業(yè)資質(zhì)的下降。這也可以看出，監(jiān)理公司在人力資本市場上是面臨著高昂的交易成本的，進而也能推導(dǎo)出將所有權(quán)分配給雇員的合理性。

這種意義上的雇員所有權(quán)不同于純粹意義上的員工持股。后者雖然也具有員工身份與股東身份重合的特征，但是股東對公司的“所有權(quán)”仍然是通過出資獲得的或者是由公司將勞動報酬或獎金轉(zhuǎn)換成了股權(quán)形式發(fā)放給員工。而雇員所有權(quán)指的是雇員通過向公司提供勞動換取了剩余索取權(quán)和控制權(quán)，實質(zhì)上是通過向公司認繳人力資本成為股東①。當(dāng)然，考慮到邊際收益的變化，一個公司不一定是完全由雇員所有，可能部分是由資本提供者所有、部分是由雇員所有，而一位“股東”，他對公司的所有權(quán)也可能是部分基于財產(chǎn)出資形成，部分基于人力“出資”形成。如果實際情況是這樣的，那么當(dāng)一位提供人力資本的“股東”離職之后，他自然應(yīng)該失去他的股東資格。而上文用以比較的第二個案例的案情則讀不出相關(guān)意味，因而支持強制轉(zhuǎn)讓義務(wù)的正當(dāng)性也就無從談起。

（三）人合性與人力資本出資

之所以在有限公司領(lǐng)域會出現(xiàn)這種將“雇員所有者”與一般意義的股東混同處理的原因，是因為我國企業(yè)組織法結(jié)構(gòu)中不存在能夠涵蓋《公司法》的上位概念“合作社法”。在資本合作社的大概念下就能夠妥善處理企業(yè)的所有權(quán)由資本提供者、勞動提供者、供應(yīng)商、消費者分享的問題。原國家經(jīng)濟體制改革委員會曾經(jīng)于1997年發(fā)布實施《國家體改委關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見》①，規(guī)定“不吸收本企業(yè)以外的個人入股。職工離開企業(yè)時其股份不能帶走，必須在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，其他職工有優(yōu)先受讓權(quán)”，而之后的《公司法》立法卻沒有為“人走股留”提供法律依據(jù)。由于我國《公司法》不允許以勞動出資，但是以人力資本出資又具有現(xiàn)實可行性和市場需求，[29]因此企業(yè)家們只能通過有限公司的“人合性”帶來的章程自由予以變通。但是我國《公司法》的架構(gòu)是按照純粹的“資本提供者擁有企業(yè)”范式構(gòu)建的，條款所欲達致的真實目的就與制度工具的規(guī)范含義發(fā)生了沖突。

一般而言，有限公司的“人合性”可以指股東之間相互熟識、相互信任，這種人際關(guān)系的存在使得他們的合作免于支付高昂的監(jiān)督成本與集體決策成本?；谶@種“人合性”，《公司法》賦予了有限公司在組織安排上更多的自由，而這種自由又使得有限公司的制度安排可以承載更多制定法所沒有考慮到、甚至是制定法反對的內(nèi)容——基于特定股東人力資本的“人合性”。在《公司法》制定之時，因為顧慮到人力資本難以用貨幣估值、難以轉(zhuǎn)移、難以強制履行等特性，立法者為防止資本虛化而禁止了人力資本用于公司出資。[30]為了對應(yīng)這些難題，實踐中采取限制股權(quán)交易、競業(yè)限制、“人走股留”等措施來進行風(fēng)險控制，而種類繁多的價格條款也體現(xiàn)了當(dāng)事人對人力資本估值以及在人力出資方違約時承擔(dān)替代性金錢責(zé)任的約定。如此，股東間通過一種特別的約定實現(xiàn)了人力資本的出資，但是在需要國家提供強制力來保障履約時就又發(fā)生了矛盾。如何在法庭上避免合理的商業(yè)安排被混淆為股東壓制，又如何說服法官接受己方訴求在實定法框架下是可操作的，皆屬難題。上述問題的最終解決有待立法的回應(yīng)，完全禁止人力資本出資的立法模式似乎開始不合時宜。而基于現(xiàn)有的制度資源，如果想通過“人走股留”條款的設(shè)計來保障人力資本參與商業(yè)發(fā)展，除了通過向法院證明公司的利益安排結(jié)構(gòu)的合理性以外，還要在價格條款和任職保障方面做到公平，才容易說服法院相信。

五、強制轉(zhuǎn)讓義務(wù)的利益平衡

（一）對轉(zhuǎn)讓價格的公平確定

如前所述，實踐中受強制轉(zhuǎn)讓的股東的議價權(quán)往往受到了侵害。評判大股東善意的一項重要標準就是看其給出的價格是否公允。股東被強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)，至多被認為其不適合保留其公司股東資格，但絕不意味著其財產(chǎn)性權(quán)益同時被剝奪。[31]問題的關(guān)鍵在于當(dāng)條款對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格施加限制時，如何認定其效力。

價格條款的有效性必須受法院審查，凡涉及保護弱勢股東股權(quán)價值的，法院可以啟動第三方評估核定股權(quán)價值。而且，當(dāng)法院會依申請啟動第三方評估成為一項為市場周知的事實時，也會促使當(dāng)事方就價格更容易達成一致。對于意圖收買小股東股權(quán)的多數(shù)派股東和公司而言，他們會意識到在價格條款上采取機會主義行為的成功率是很低的，還不如開誠布公給出一個公允的價格以盡快促成交易、免除訟累。

關(guān)于股權(quán)價值確定的基準，應(yīng)當(dāng)注意不能將出資額作為基準，這是混淆股價與出資的概念，也不能只將財務(wù)報表的所有者權(quán)益作為基準，這是將公司的運營價值與清算價值做了混淆。對價格限制措施的目的也應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分，價格條款中施加的限制到底是股東們對股權(quán)價值的預(yù)先估計還是單純針對離職行為設(shè)置的懲罰措施，抑或是因為公司通過分紅、增加股東報酬等方式已經(jīng)將股權(quán)收益提前實現(xiàn)了一部分。此外，對于價格確認的時點也需要納入考量。部分案件中將上一年度公司財務(wù)報表計算的所有者權(quán)益作為計算依據(jù)，這種選擇價格時點的方式固然有著便于計算的優(yōu)勢，但也留下了尋租空間。對此，另有以強制轉(zhuǎn)讓決議作出時間為準或以提起訴訟時間為準的不同方案，有待法政策作出選擇。

（二）對任職保障的合理期待

處理涉及“人走股留”條款的案件時，法院應(yīng)當(dāng)注意保護小股東對于任職保障的合理期待。在英美法上合理期待原則在處理股東壓迫問題時具有舉足輕重的地位。由于公司合同的長期性、不完全性以及締約成本的存在，一些作為對價的投資誘因可能未在正式文件上有所體現(xiàn)卻仍值得法律承認和保護。[32]法院應(yīng)該結(jié)合公司資本與勞動關(guān)系的整體布局，結(jié)合締約時的背景事實，探究當(dāng)事人真實目的以及所追求的經(jīng)濟價值，并參酌商業(yè)上的習(xí)慣來做出判斷。

對投資者而言，其需要為“人走股留”條款支付更多的成本（職業(yè)自由受限）卻享受更少的收益（轉(zhuǎn)讓自由受限）——基于普遍理性，他必然會在其他方面索取對價。以通過保證加入者在公司內(nèi)獲得就業(yè)機會、管理地位的方式換取投資是一種商業(yè)慣例。[33]如在公司是由公有制企業(yè)改制而來時，為了降低員工集體的阻力，改制協(xié)議一般都包含著對員工職務(wù)延續(xù)的承諾。在公司融資時，或者為了獲取更多的工資回報、或者為了降低代理風(fēng)險，新投資者可能要求掌握公司關(guān)鍵職位。此時，投資者得到的這種承諾就不能簡單地由公司單方面收回。

當(dāng)法院確認了合理期待的存在后，股東受公司單方解除職務(wù)、解除勞動關(guān)系的條件必須更加嚴格，可將違反忠實勤勉義務(wù)作為解雇前提。當(dāng)遭遇公司非法解雇時，小股東要求繼續(xù)任職且保障其任職條件的，法院可以判令合同繼續(xù)履行。由于“人走股留”的條件“股東從公司離職”并未成立，公司、大股東無權(quán)強制要求購買小股東的股份。當(dāng)公司非法解雇小股東時，若其不愿繼續(xù)在公司任職，但是希望保留股份或作其他處分的，法院可以適用附條件法律行為規(guī)則中關(guān)于條件成否的擬制規(guī)則，視為轉(zhuǎn)讓條件不成立。在邢某驕訴黃某懿股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案①中，公司以股東邢某驕曠工為由將其解雇，大股東黃某懿繼而主張自己有權(quán)依照投資協(xié)議的約定以1元的價格收購離職的邢某驕的股份。但經(jīng)法院查明，案涉解雇系公司違法解除勞動合同，故認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓所需條件應(yīng)視為不成立。在附條件法律行為的條件未確定期間，當(dāng)事人應(yīng)該遵循誠實信用原則，負有不借實施不正當(dāng)行為使條件偏離自然前行軌道的義務(wù)，這在本文的語境下就應(yīng)當(dāng)確立公司為小股東提供妥當(dāng)任職條件的義務(wù)。

面對“人走股留”條款的章程修改效力問題，本文主張不要在方法路徑上陷入“多數(shù)決與合意原則誰更有正當(dāng)性”的拔河之爭，而是要著重考量相關(guān)條款是否滿足資本多數(shù)決的適用前提。本文試圖為劃分多數(shù)決適用界限提出原則性規(guī)定，這是完善公司決議制度的必要步驟，也是緩解股東壓制問題的重要途徑。而面對此類案件中的人合性所在問題，筆者主張發(fā)掘商事主體利用章程自由實現(xiàn)特定安排背后的真實目的——其商業(yè)意圖與所使用的法律工具的規(guī)范目的存在沖突，這是疑難案件發(fā)生的重要原因。通過對案件中“人合性”詞匯內(nèi)涵的把握可以發(fā)現(xiàn)，“人走股留”案件裁判的多樣性結(jié)果正是對企業(yè)所有權(quán)制度變遷過程的一種見證?；谝陨侠碚摲治觯叭俗吖闪簟睏l款在適用規(guī)則上的結(jié)論可以概括如下：第一，原則上，通過資本多數(shù)決形成的強制轉(zhuǎn)讓條款對異議股東不生效;第二，法院應(yīng)對企業(yè)“人合性”的強弱進行實質(zhì)審查，對于確有合理公正商業(yè)考量的安排予以支持;第三，應(yīng)該審查價格條款與中小股。

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（責(zé)任編輯：趙婧姝）

On the Effectiveness of the Clause of “People Go and Stock Stay”

Qian Yuwen，Zhang Pengfei

Abstract：Limited companies can use the clause of“people leaving shares and retaining shares”to establish a necessary link between the identity of shareholders and employees.The Supreme Court's guidance case No.96attempts to respond to the judicial application of such clauses.Although its case judgment is appropriate，the scope of application can be referred to relatively narrow. Based on the analysis of the company's equity incentive structure，this paper believes that such terms do not meet the premise of the application of capital majority.Combined with the theory of enterprise ownership and transaction cost，it is considered that such clauses play a role in helping to realize the contribution of human capital in practice.In principle，the compulsory transfer clause formed by the capital majority decision does not take effect on the dissenting shareholders;In addition，the court should also examine the strength of the“human cooperation”of the enterprise，pay attention to the fairness of the relevant price terms and the job security of minority shareholders，and finally determine the effectiveness of the terms.

Keywords：human compatibility;people leaving shares and retaining shares;human capital;the premise of the application of capital majority