雷雨薇

一、問題的提出

隨著行政活動的漸趨復雜，行政行為模式發(fā)生重大轉變，由多行政機關參與、多階段程序作出的行政行為已是常態(tài)，司法機關在行政訴訟審判中亦需經(jīng)常面對，即對于具有關聯(lián)關系的復合行政行為而言，法院能否以及如何在后續(xù)行為的爭訟中審查先行行為的合法性問題。在相關個案中，各地法院依據(jù)不同理據(jù)，展示了不同的審判立場和處理方式，存在較大差異，由此引發(fā)的一個最為顯性的惡果就是“同案不同判現(xiàn)象”激增，嚴重影響了司法的嚴肅性與公信力。

（一）傳統(tǒng)司法審查模式難以回應行政行為模式的轉變

發(fā)軔于自由主義法治國時期的行政行為理論，奉“依法律行政原則”為圭臬。在制度邏輯上強調(diào)以規(guī)范行政權的運行結果為重心，對同一行政過程中的連續(xù)行為之間的關聯(lián)性并不十分關心。在法律技術上著力于類型化、抽象化地厘定各行政活動基本單元的概念內(nèi)涵與外延（范圍），且主張“區(qū)分愈趨精細，即能對行政活動進行愈細致的適法性控制”，〔1〕賴恒盈：《行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析》，臺灣政治大學2002 年博士學位論文，第46 頁。依此確保依法行政原則的現(xiàn)實可行性。而在該理論支撐下的司法審判模式，通常也只靜態(tài)、定點地將行政過程末端的行政行為作為主要研究對象，割裂了各關聯(lián)行為之間在效力構成或合法性證成方面的連續(xù)性。隨著行政任務的持續(xù)更新，行政現(xiàn)實的急劇變化以及政府角色的重新塑造，行政效能的發(fā)揮愈發(fā)依賴于多個行政部門相互配合、多種行政手段交互并用。多主體參與、多階段程序并行逐漸成為行政機關日常行政的常態(tài)，各行政主體及其行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)性。在此背景下，傳統(tǒng)司法審查模式的效能就顯得格外有限，即法官受審判規(guī)則與程序所限，無法“將行政活動作為在空間、時間上的一個過程，動態(tài)全面地予以考察”，〔2〕江利紅：《行政過程的階段性法律構造分析——從行政過程論為視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013 年第1 期，第144 頁。也就不能對被訴行政行為的合法性作出客觀、正確的評價，不利于實質(zhì)化解行政糾紛目標的最終實現(xiàn)。從行政過程的一體性和權利救濟的實效性出發(fā)，在行政訴訟中適用違法性繼承理論，就是要在后續(xù)行為之訴中對先行行為予以實質(zhì)審查。但根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟制度，法院審查先行行為的實質(zhì)合法性，還要突破受案范圍、起訴期限、違法性判斷基準時、審查標準等多重條件限制，而這些問題都將觸及當前我國行政訴訟制度的改革方向。鑒于此，剖析個案判決中的違法性繼承適用思路是必要的研究路徑，希望能為破除司法實踐困境提供若干具有針對性與前瞻性的對策建議。

（二）違法性繼承問題在司法實踐中的涌現(xiàn)

行政違法性繼承理論體系雖尚未建立，司法判決的立場和理據(jù)已并非完全恣意。各地法院不乏先行先試者，對違法性繼承的適用依據(jù)、條件、標準等作出了積極有益的探索。2004 年，最高人民法院在其公布的“沈希賢”案〔3〕沈希賢等182 人訴北京規(guī)劃委員會頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證糾紛案，《中華人民共和國最高人民案公報》2004 年第3 期。中，將違法性繼承的證成思路引入判決說理部分，進行充分論證，在理論與實務界掀起了不小的波瀾。同年，最高人民法院再次在其公報中刊登了“念泗三村”案，〔4〕念泗三村28 幢樓居民35 人訴揚州市規(guī)劃局行政許可侵權案，《中華人民共和國最高人民案公報》2004 年第11 期。采取“附帶審查”思路，將先行行為作為后續(xù)行為的“依據(jù)”，納入司法審查的范圍。2017 年底，被遴選為指導案例88 號的“張道文”案，〔5〕張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權案，《最高人民法院關于發(fā)布第17 批指導性案例的通知》（法〔2017〕332 號，2017 年11 月15 日發(fā)布）。為探索違法性繼承的審判規(guī)則，提供了新的思路與契機。2018 年3 月，最高人民法院更是在其公布的“飯壟堆”案〔6〕郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司與中華人民共和國國土資源部等國土資源行政復議決定再審案，最高人民法院（2018）行再第6號行政判決書。再審行政判決書中首次使用了“違法性繼承”的明確表述。除最高人民法院的積極探索外，各地方法院也迫不及待地在其審判實踐中對先行行為展開了不同方式與不同程度的審查，只不過在適用情景上不盡相同，除“關聯(lián)行政行為”外，“過程行政行為”“多階段行政行為”“中間行政行為”“前置行政行為”“先行行政行為”等，都是違法性繼承的發(fā)生場域，在此類訴訟中，先行行為的合法性判斷已經(jīng)成為一個經(jīng)常被觸及、無法回避的司法審判難題。筆者僅選取“關聯(lián)行政行為”“前置行政行為”與“多階段行政行為”作為一級檢索關鍵詞，將2020 年1 月至2021 年3 月設置為檢索時段，在最高人民法院法信平臺與北大法寶案例庫中進行搜索，共收集到審結案件246 件；直接以“違法性繼承”作為一級檢索詞，得到審結案件共8 件。

（三）不容忽視的同案不同判問題

談及司法實踐中的“違法性繼承”問題，必然涉及以下幾項核心問題：其一，當先后行為之間滿足哪些構成要件時，可以審查先行行為的合法性？其二，如何以及在多大程度上審查先行行為的合法性？其三，如何處理違法的先行行為？通過梳理相關案例，筆者發(fā)現(xiàn)，不同法院在不同個案中展現(xiàn)的立場存在較大差異。在違法性繼承的司法準入標準上，法院對適用違法性繼承的態(tài)度不甚明晰，以回避審查為常態(tài)，但拒絕審查理由不盡相同，如先行行為不屬于受案范圍、逾越起訴期限，不具有對外法律效果，或訴訟請求不明晰、違背公定力理論等。而對于那些愿意積極承認違法性繼承的法院而言，卻時常因缺乏統(tǒng)一的司法審查規(guī)則而陷入無從下判的尷尬境地。這就使得實踐中的“連環(huán)訴訟”“案結事不了”與“程序空轉”問題難以解決，也造成法律責任分擔的不公。此外，對于如何以及在多大程度上審查先行行為合法性的問題，不同法院在審查方式、審查程度、審查效果以及判決方式方面，形成了至少四種截然不同的審查思路，如另案審查、有限審查、全面審查以及作為附屬證據(jù)審查等。由此導致行政審判中同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重影響了司法的嚴肅性與公信力。

二、違法性繼承在我國行政訴訟中的適用

法律的生命在于經(jīng)驗，筆者通過類案檢索，從大量的基層司法裁判中選取典型案例作為觀察對象并對其展開深入表里的實證分析，是為了洞悉掩藏于不同論證背后的理論沖突與現(xiàn)實爭議，以期解決司法審查中的“同案不同判”問題，保障法律統(tǒng)一正確實施。

（一）拒絕審查先行行為的理據(jù)：違法性繼承司法適用標準的反向型構

學界將違法性繼承問題劃分為下列四種情形，其中最廣義的“違法性繼承”是指在“后續(xù)行政行為的撤銷訴訟中，主張先行行政行為違法，請求撤銷后續(xù)行政行為，對于先行行為是否屬于受案范圍，在所不問”；廣義的“違法性繼承”則要求先行行為屬于受案范圍；狹義的“違法性繼承”進一步提出“先行行為本可訴卻未被請求”的條件限制；最狹義的“違法性繼承”發(fā)生情形則更為嚴苛，即在前述構成要件的基礎要求“后續(xù)行為自身不存在固有瑕疵”?！?〕王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第100 頁。我國學者對上述違法性的問題構造不持疑義，分歧卻在于，對我國司法而言，討論哪一層面上的違法性繼承問題更具有現(xiàn)實意義。〔8〕例如，王貴松教授認為，最廣義層面的違法性繼承所要探討的問題本質(zhì)是受案范圍寬窄的問題，而非處理先行行為超出訴訟時效后的特定私人救濟問題，因此，一般在狹義或最狹義的層面上來探討違法性繼承才具有行政法上的獨特意義。參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第100 頁；對此，成協(xié)中教授在集中梳理法院判決的基礎上提出否定意見，原因在于，司法審判實踐已經(jīng)證明，即使是某些通常被認為不屬于受案范圍的行政決定，完全可能因作為后續(xù)行為的依據(jù)，而被法院附帶審查，這是我國行政訴訟實踐所面臨的真實問題，不容忽視和回避。參見成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學》2016 年第3 期，第58 頁。因此，剖析個案判決中的違法性繼承適用標準，是一種極為必要且穩(wěn)妥的研究路徑。就筆者目之所及的案例而言，尚未對違法繼承的適用標準作出明確列舉，但可以從法院拒絕審查先行行為的若干理據(jù)中，反向推知法院適用違法性繼承的基本要件，即先行行為與后續(xù)行為在滿足何種條件時，發(fā)生違法性繼承。

1.先行行為不具有直接對外的法律效果

在“孫文慶、營口市社會保障中心勞動和社會保障行政管理案”〔9〕遼寧省營口市西市區(qū)人民法院（2019）遼0803 行初42 號行政裁定書。中，一審法院認為，被告（營口市社會保障中心）向原告作出《違規(guī)領取養(yǎng)老金告知書》后，如原告拒不退還冒領養(yǎng)老金，應由人社局作出《違規(guī)冒領養(yǎng)老金處理決定書》。其中包括多個行政行為，構成一個多階段行政行為。本案中，由被告作出的行為，屬于階段性行政行為的中間行政行為，只有直接對外發(fā)生法律效果的行政行為即《違規(guī)冒領養(yǎng)老金處理決定書》才具有可訴性。又如，在“武俊生、肖軍、史純敏等7 人與武漢市國土資源和規(guī)劃局土地行政管理案”〔10〕湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中行終字第517 號行政裁定書。中，市國土規(guī)劃局作出的國有建設用地批復行為系階段性行政行為，該行為本身所產(chǎn)生的法律效果能夠被最終的撤遷許可行為所吸收，因此法院認為，只需對最終行政行為予以審查，并由此提出一項成熟性標準，即通常只有行為對外產(chǎn)生實質(zhì)性影響和法律效果，才能允許進行司法審查，以此避免“法院過早陷入與相對人的爭議之中，妨礙法院的中立地位”。至于效果外化的實操性標準，法院在“李丹英、李德榮等于武漢市人民政府、武漢市國土資源和規(guī)劃局案”〔11〕湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2015）鄂江岸行初字第140 號行政裁定書。中指出，“直接送達或其他方法使當事人知悉”是中間行為具備單獨可訴性的判斷依據(jù)。

2.原告（上訴人、再審申請人）的訴訟請求不明確

根據(jù)《行政訴訟法》第49 條的規(guī)定，提起訴訟應當有具體的訴訟請求和事實依據(jù)。法院時常援引該條款，以訴訟請求不明確為由駁回案件當事人的起訴。如在“方榕、福建省福州市晉安區(qū)人民政府再審案”〔12〕最高人民法院（2020）最高法行申2628 號行政裁定書。中，再審法院認為“不動產(chǎn)征收活動通常是多主體參與，包含多階段、多環(huán)節(jié)的綜合行為。再審申請人宜針對其中某一具體環(huán)節(jié)之行為提起訴訟，籠統(tǒng)地起訴征收行為違法，屬于訴訟請求不明確”。又如在“楊玉華與江蘇省人民政府再審案”〔13〕最高人民法院（2019）最高法行申11801 號行政裁定書。中，二審法院在其判決書中釋稱：“所謂具體的訴訟請求，系對當事人訴訟請求表述的明確程度的要求?！比绻斒氯嗽谝粋€行政案件中不加區(qū)分、籠統(tǒng)概然地起訴多個行政行為，就可能涉及訴訟請求不明確、不符合法定起訴條件的問題。本案中，再審法院亦認為，申請人主要針對的征地行為，其本身也是一個涉及多主體、多環(huán)節(jié)、多階段的行政行為?！吧鲜鲂袨槿绻谝粋€訴訟當中處理，顯然不便于當事人應訴抗辯，也不符合人民法院有針對性地配置審判資源、科學調(diào)查案情以及作出公正裁判，同時還可能存在與人民法院級別管轄不相符的情形?！?/p>

3.審查先行行為有違行政行為的公定力理論

在“鄭霞與長沙市自然資源和規(guī)劃局岳麓區(qū)分局資源行政管理案”〔14〕湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01 行終501 號行政判決書。中，被訴行政行為是區(qū)自規(guī)局作出的騰地決定，與之相關聯(lián)的前置行政行為是自規(guī)局作出的涉案批單與征地補償安置方案實施公告。在該案二審期間，上訴人提出，涉案批單與公告存在實體、程序等重大違法問題，而原審法院卻未對這些前置環(huán)節(jié)的違法事實予以審查，并由此訴請撤銷一審判決。二審法院認為，本案審查的對象是政府作出的限期騰地，涉案審批單與公告均系騰地決定的前置行政行為，在未經(jīng)有權機關以及人民法院判決撤銷其效力以前，因具有公定力而被推定為合法有效，可以作為涉案騰地決定作出的前置依據(jù)，人民法院應認可其效力。又如在“何寅與西安市蓮湖區(qū)人民政府房屋征收糾紛上訴案”〔15〕陜西省高級人民法院（2017）陜行終276 號行政判決書。中，二審法院認為：“由于棚戶區(qū)的認定、改造計劃的制定屬于被訴行政行為的關聯(lián)性前置行為，一經(jīng)作出即具有公定力和確定力。在上述行政行為尚存續(xù)的情況下，原告認為被告作出該征收行為的事實依據(jù)錯誤，導致房屋征收決定錯誤的主張不能成立?！庇纱俗钄嘞群笮姓袨橹g的違法性傳遞。

4.先行行為不屬于本案審查范圍

在“黃兆蔭與南寧市城鄉(xiāng)建設委員會房屋拆遷行政裁決案”〔16〕廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2014）南市行二終字第1 號行政判決書。中，先行行為是房屋拆遷許可決定，被訴行政行為是房屋拆遷安置補償裁決，該案中，原告認為房屋拆遷許可決定存在效力性瑕疵。一審法院對此作出如下判決，“前置行為合法性問題屬于另一法律關系，不屬于本案審查范圍”。原告對此不服，提出的上訴理由認為“頒發(fā)《房屋拆遷許可證》的行政行為系本案被訴房屋拆遷行政裁決的前置行為，前后行政行為存在關聯(lián)性，審查行政裁決的合法性，必須先對頒證行為予以審查?！倍彿ㄔ涸趯Π讣聦嵶C據(jù)進行全面審查的基礎上，維持了一審判決，并在其判決書中指出，“本案是針對被上訴人作出的房屋拆遷行政裁決具體行政行為提起的訴訟，而該房屋拆遷活動所涉的《房屋拆遷許可證》是另一具體行政行為，屬另一法律關系，不屬于本案審理范圍”。

5.先行行為逾越起訴期限

由于先行行政行為通常不針對行政相對人直接作出，故而相對人時常會因法律知識儲備不足或行使權利的倦怠而選擇在對后續(xù)行為的爭訟中主張先行行為違法。如在“上海寶禪實業(yè)有限公司與上海市虹口區(qū)市場監(jiān)督管理局案”〔17〕上海鐵路運輸法院（2017）滬7101 行初1358 號行政裁定書。中，法院首先承認了先行行為的外部法律效力，認為原告可對其合法權益產(chǎn)生直接影響的行政行為提起訴訟，但在裁判方法上回避了對先行行為的合法性直接作出評價，而是另辟蹊徑，以原告未在法定期限內(nèi)及時行使訴訟請求權并因此喪失訴的利益為由，裁定駁回起訴，以維護行政訴訟秩序的穩(wěn)定運行。

（二）審查先行行為的理據(jù)：違法性繼承的審查方法與標準

在承認違法性繼承思路的相關個案中，各地法院所采用的審判標準與方法存在較大差異，處理方法也不一定完全合理，卻為我們反思、發(fā)現(xiàn)問題癥結和瓶頸難點提供了資料。

1.告知相對人另行起訴

另案審理的典型案例如“沈剛伯訴寧波市資產(chǎn)管理局、第三人寧波市鎮(zhèn)海區(qū)城市土地儲備中心房屋拆遷行政裁決案”〔18〕浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬行終字第25 號行政判決書。，該案的爭議焦點是，人民法院在審理房屋拆遷行政裁決案件時，原告對房屋拆遷許可證、建設用地批準書等裁決前置行為提出異議的，是否屬于人民法院的審查范圍？浙江省寧波市中級人民法院在其裁判要點中指出，依據(jù)《行政訴訟法》第5 條之規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。據(jù)此，行政訴訟的審查范圍僅限于具體行政行為的合法性。原告對房屋拆遷主管部門作出的拆遷行政裁決不服，向人民法院提起行政訴訟，人民法院的審查范圍是房屋拆遷主管部門作出的房屋拆遷裁決的具體行政行為，審查內(nèi)容是該被訴行政行為的合法性。房屋拆遷許可、建設用地審批等行為是房屋主管部門作出房屋拆遷裁決的前置行為，不屬于人民法院審理房屋拆遷裁決類案件的審查范圍。如果原告對此類行為存有異議的，可以另案復議或訴訟。

2.在“重大明顯的違法情形”限度內(nèi)予以審查

受司法的謙抑性理論的影響，法院近年有關裁判多采用形式標準審查案件所涉先行行為的合法性。如在“天盛金屬制造公司案”〔19〕重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法行終字第348 號行政判決書。中，原告以市財政局調(diào)查取證時程序違法為由請求撤銷渝財處罰（2008）12 號《行政處罰決定書》，二審法院在審理時首先確認了前后行為在效果上的關聯(lián)性，一并予以審理，但為避免陷入司法不能的尷尬境地，法院在對先行行政行為的合法性判斷上，采用了形式審查標準，在確認前行為不存在重大明顯違法情形的基礎上，承認了前行為的效力，排除其對被訴行政處罰行為的誤導。又如在“南寧經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會、李桂芳經(jīng)貿(mào)行政管理案”〔20〕廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2016）桂行終字第468 號行政判決書。中，二審法院主審法官認為，“本案被訴行政強制執(zhí)行決定的依據(jù)是系南經(jīng)管拆決字（2014）第942 號《限期拆除決定書》，該決定書不是本案被訴行政行為，本不屬于本案審查范圍，但其作為被訴行政行為的依據(jù)，可以進行一定程度的審查，但應以是否存在重大明顯的違法情形為限度”。由此便將形式審查的范圍限定在“是否存在重大明顯違法情形”的限度內(nèi)。上述法院無疑是在尊重行政機關自由裁量權的前提之下開辟出了違法性繼承理論的生長空間。

3.在后續(xù)行政行為的爭訟中予以全面審查

在“如皋市金屬公司與如皋市住房和城鄉(xiāng)建設局行政許可案（以下簡稱‘如皋案’）”〔21〕江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇行終435 號行政判決書。二審判決中，法院曾直言不諱地指出，“司法面對聯(lián)動完成的行政活動，終究要給違法性繼承予以正面回應”。城市房屋拆遷工作作為一個復合行政行為，需要經(jīng)過相關職能部門分別審批、許可方能進行。因此，“人民法院在對房屋拆遷行政案件進行合法性審查時，必然涉及對整個拆遷行政行為的合法性進行的全面審查”。法院最終以作為前置行為的國有土地使用權批準文件不合法為由，判決確認被訴拆遷許可違法。又如在“瀘州立達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴瀘州市國土資源局解除土地出讓合同案”〔22〕上海市高級人民法院（2011）滬行終23 號行政判決書。中，二審法院認為，根據(jù)國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)范（試行）》的相關規(guī)定，“出讓國有建設用地使用權，需經(jīng)簽訂成交確認書、簽訂出讓合同、付清全部價款、頒發(fā)國有建設用地使用權證書等法定程序。在這一系列環(huán)節(jié)中，每一個環(huán)節(jié)必須是合法的，如果某一個環(huán)節(jié)不合法，將會導致該行政許可行為不具有合法性”。針對本案而言，國有建設用地使用權的出讓屬于行政許可行為，簽訂土地出讓合同是行政許可的一個先行行為，理應在審理過程中對其合法性一并予以審查。

4.實體審查與程序性審查并存

若以違法事由的內(nèi)容為標準，先行行為的違法性瑕疵可分為實體性瑕疵和程序性瑕疵兩類。在上述個案中，法院除了承認被訴后續(xù)行為對先行行為實體性瑕疵的繼承外，還特別強調(diào)繼承程序性瑕疵的重要意義。實體性違法包括認定事實或適用法律錯誤等。在“如皋案”二審判決中，法院認為，住建部門在作出建設用地批準書時，案涉地塊的國有建設用地使用權尚未收回，在事實依據(jù)上存在明顯不合法之處，由此將導致后續(xù)被訴拆遷許可不合法。程序性違法則是指違反了法律規(guī)定的程序要件，包括方式、步驟、順序和期限等。如在“張道文案”中，法院認為，“市政府1996 年的經(jīng)營權許可在程序上存在明顯不當，直接導致與其存在前后承繼關系的本案被訴的《公告》和《補充公告》的程序明顯不當”。顯然，法院在審查被訴行政行為的合法性過程中，對先行行為的違法性瑕疵一并予以認定，并將其作為判定被訴行政行為的違法性事由。

5.將先行行為作為訴訟證據(jù)予以審查

有案例將先行行為作為被訴行政行為的證據(jù)，協(xié)同其他事實證據(jù)，綜合判定后續(xù)行政行為是否存在違法性瑕疵。例如，在“李怡等與上海市城市規(guī)劃管理局案”〔23〕上海市第二中級人民法院（2008）滬二中行終字第67 號行政判決書。中，被訴行政行為是被告的竣工規(guī)劃驗收行為，先行行為則是由該行政機關作出的規(guī)劃許可行為。法院認為，規(guī)劃許可在本案中首先是一項證據(jù)，應當符合證據(jù)標準，需全面審查該行為的關聯(lián)性、真實性與合法性，其證明力的確定則構成了案件審理過程中的事實附屬問題。當證據(jù)無效或不予認可，則被訴行政行為就會因為主要證據(jù)不足而被撤銷或確認違法，此時亦能夠發(fā)生承繼先行行為違法性的實質(zhì)效果。

三、法院適用違法性繼承的理論與現(xiàn)實障礙

通過梳理相關案例，違法性繼承理論之所以在我國司法審判實踐中，長期遭受忽略。稽其緣故，與行政法基礎理論研究掣肘、司法審查技術闕如以及行政訴訟相關輔助功能缺失等最為密切。

（一）違法性繼承理論引入司法審查的理論障礙

傳統(tǒng)行政法基礎理論形塑下的司法審查理念，以維系法的安定性為目的，因此，法院不可避免地會對違法性繼承理論抱以消極適用的態(tài)度，其最常援引的理論依據(jù)主要包括以下四項。

1.基于絕對公定力理論

凡具備法律形式要件的行政行為，無論存在何種瑕疵，只要未依法被有權主體予以變更、撤銷或宣布無效之前，應當假定該行政行為是合法有效的，即便是在審理申訴的進程中，受審行政決定繼續(xù)有效。〔24〕參見王明揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016 年版，第128 頁。該理論的證成基礎是國家主權論學說，即“當行政行為成為國家主權的外在表現(xiàn)形式時，包括法院在內(nèi)的任何機構都不得對該行為存在的合法性依據(jù)提出質(zhì)疑或者對其效力要件進行司法審查?！薄?5〕［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務印書館出版社2016 年版，第124 頁。就我國司法判例實踐來看，法院以絕對公定力理論為由阻斷違法性繼承理論的情形居多，先行行政行為在未經(jīng)有權機關以及人民法院判決撤銷其效力以前，因具有公定力而被推定為合法有效。質(zhì)言之，該案件依據(jù)公定力理論對行政行為作出的推定，包含了“合法性”與“有效性”雙重維度，這實際上是混淆了行政行為合法要件與有效要件之間的概念區(qū)別。

2.基于分權制衡原則下的司法有限性觀點

司法對行政權的審查程度應當受到來自分權制衡原則的制約。按照孟德斯鳩以降對分權制衡理論的制度設計，司法權與行政權的職能范圍必當是涇渭分明的，究其因，權力天然具有對外擴張的屬性，一直到有界限的地方才休止?！?6〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上），許明龍譯，商務印書館2015 年版，第15 頁。因此，為了避免任何一項權力在事實上取得絕對優(yōu)越地位，從而蠶食或吞并其他權力的生存領地，一種論證司法有限性的觀點應運而生。Cf. Jeffrey. Jowell 曾以憲法能力（Constitutional Comрetence）與制度能力（Institutional Comрetence）為切入點，深刻剖析了司法有限性的構成依據(jù)：一方面，從憲政秩序中司法機關的角色定位上講，我們無法強求法院超越其憲法上的權限分配，去裁判由行政機關作出的經(jīng)濟政策抑或社會政策；另一方面，由于缺少客觀的審查標準，法院往往不具備對專業(yè)性行政裁量的司法能力?！?7〕參見余凌云：《行政自由裁量論》（第2 版），中國人民公安大學出版社2009 年版，第9-10 頁?；谝陨蟽牲c，法院對行政機關做出的決定一般都采取尊重的態(tài)度，認為法院不應過早介入行政機關專屬職權領域（如前述“武俊生案”）。

3.基于行政行為構成理論

“直接對外的法律效果”是行政行為的構成要件之一?！胺尚Ч笔侵?，主體通過意志設定、變更、消滅或確認某種權利義務關系?！爸苯印币馕吨盁o需借助其他法律行為而本身具有的法律效果”〔28〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第6 版），北京大學出版社2016 年版，第188 頁。；“對外”則在言明“行政行為應當是一種表現(xiàn)于外部的、客觀化了的意志”?！?9〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第6 版），北京大學出版社2016 年版，第190 頁。按多數(shù)法院的見解，具體行政行為只有發(fā)展到“成熟階段”，才能允許司法介入審查。其意義如下：其一，現(xiàn)代行政機關由專業(yè)人員組成，應當充分發(fā)揮其專業(yè)知識和經(jīng)驗優(yōu)勢，在其作出確定的決定以前，不受法院干涉；其二，避免法院過早地卷入行政決策程序，陷入抽象的行政政策爭論，從而掣肘行政職權的正常運轉；〔30〕參見王名揚：《美國行政法》（下冊），北京大學出版社2016 年版，第479-480 頁。其三，由于行政機關在作出最終決定之前，行政法律關系處于不確定狀態(tài)，為確保行政程序的連續(xù)性與完整性，法院只對最后作出的決定加以審查，有利于減少司法成本，提高司法效率。

4.基于法安定性原則

人類制定法律規(guī)范以約束群體生活，其目的不外乎是建立持續(xù)、穩(wěn)定的秩序，安定思想（Sicherheitsgedanken）是所有人類能力和現(xiàn)代文明發(fā)展的源泉，〔31〕參見趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007 年版，第114 頁。尤其是當人類生活秩序發(fā)展到主要是基于由法律所構筑的秩序組成時，人們對于秩序安定性的需要，便逐漸演變?yōu)閷Ψ砂捕ㄐ缘淖非??！胺ò捕ㄐ浴睆娬{(diào)通過具有普遍拘束力的規(guī)則生成一個穩(wěn)定的法律秩序，以及各國家機關與全體社會成員對該秩序的遵守和維護，二者缺一不可。因此緣由，在我國司法審判實踐中，但凡先行行為不屬于受案范圍或者該行為逾越訴訟時效，法院大多會以嚴格遵守法定起訴條件或起訴期限為由予以駁回，依此實現(xiàn)維護法律安定性的目的。

（二）司法審查的技術性構造暫付闕如

違法性繼承司法審查規(guī)則的兩項核心構成是，能否審查以及如何審查先行行為合法性的問題。反思上述審判實踐，“同案不同判”的現(xiàn)象之所以大量存在，主要原因在于以下三個方面。

1.司法審查準入標準不統(tǒng)一

違法性繼承進入司法審查的復雜性首先源自于問題域的界定，即探討當前后行政行為在滿足何種構成要件時，才能為法院所受理?？疾旒扔袑W術成果與實際審判中的違法性繼承適用標準，分歧點在于以下三個方面：其一，是否要求先行行為屬于受案范圍？其二，是否要求先行行為未逾越訴訟時效？其三，是否要求被訴行政行為本身合法？〔32〕楊建順教授在《日本行政法通論》一書中指出，“當先行行政行為成為后續(xù)行政行為違法的理由，而后續(xù)行為本身并不違法時，能否主張其前的行政行為的瑕疵呢？這就是所謂違法性的繼承問題”。楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998 年版，第400 頁。王貴松教授以狹義的違法性繼承內(nèi)涵為切入，提出三項適用標準，包括存在法定先后關系的兩個行為，先行行為不可訴，以及在后續(xù)行為的撤銷訴訟中審查先行行為的合法性?！?3〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第101-102 頁。而成協(xié)中教授則以程序保障為切入，提出違法性繼承的適用標準應當是“基于先行行為與后續(xù)行為在內(nèi)容上的關聯(lián)性，在對后續(xù)行為進行合法性審查時，法院可能基于實體正義的理念，對先行行為進行實質(zhì)審查”?！?4〕成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學》2016 年第3 期，第62 頁。即在先后行政行為存在關聯(lián)性的前提下適用違法性繼承思路。另外還有類似“如皋案”所提出的司法審查準入標準，需以發(fā)生連動完成的行政活動為前提。準入標準作為違法性繼承進入司法審查的首要環(huán)節(jié)，其構成要件的混沌不清必然會掣肘違法性繼承理論在司法實踐中的運行效果，鑒于此，亟須構建統(tǒng)一的違法性繼承的判斷基準。

2.裁判基準時晦澀不明

當爭訟對象進入司法審查程序后，其所依據(jù)的事實或法律可能會伴隨時間的推移而改變，司法機關不得不面對的另一障礙是如何擇取裁判基準時的問題，簡言之，法院在審查行政行為的合法性時，應當以哪一時點的案件事實與法律進行裁判的問題。根植于不同的思考進路，通說主張以“行政行為作出時”的時間點作為裁判的基準時，〔35〕參見姜明安、皮純協(xié)主編：《行政法學》，中共中央黨校出版社2002 年版，第131 頁。主要原因在于：情勢變化往往具有客觀性，行政機關通常不具備對未來事實、法律變化的預見能力，此時倘若以該行政行為發(fā)生后新出現(xiàn)的事實及法律調(diào)整為由，否認原行政行為的合法性，顯然是不合乎情理的。另外，具體行政行為作出后的事實及法律變化，原本屬于行政機關的裁量范疇。因此，將行政訴訟的裁判基準時設置在行政行為作出后，就意味著法院在其訴訟過程中不恰當?shù)亟槿肓藢π姓C關職權范圍內(nèi)事項的審查，有逾越權力分立界限侵害行政權之虞。另有學者從原告利益保護與訴訟經(jīng)濟原則立論，認為當行政爭訟對象具有持續(xù)性效力時，雖不能因為行政行為作出后的事實及法律變化影響對該行為作出時的合法性確認，但倘若因持續(xù)發(fā)生的事實導致原行政行為喪失其合法性依據(jù)或因法律政策的調(diào)整致使該行政行為再無持續(xù)的必要時，應當及時將原行政行為予以廢止?！?6〕參見陳敏：《行政法總論》（第8 版），三民書局2013 年版，第357 頁。例如在“飯壟堆案”中，法院以審判時作為裁判基準時，認為 2006 年許可行為存在的越權情形，已經(jīng)得到 2011 年許可行為的治愈，其越權頒證的后果已經(jīng)消除，因此不發(fā)生違法性繼承。依現(xiàn)行《行政訴訟法》第34 條有關行政訴訟舉證責任分配的規(guī)定，我國司法實踐仍沿用“行政行為作出時”的裁判基準。由此引發(fā)的司法困境在于，無論是在行政過程的發(fā)展進程中抑或對具體行政行為提起的行政訴訟中，當違法的先行行政行為因新出現(xiàn)的事實或法律政策的調(diào)整而導致其違法性瑕疵被治愈時，法院應當如何認定后續(xù)行政行為的效力？

3.既有審查模式存在弊端

上述案例示例部分，已經(jīng)總結了法院審理先行行為的五種基本類型，個中弊端說明如下：（1）另案審查模式。首先，中止訴訟，對先行行為進行審理，待確定其違法性瑕疵存在后，再行審查被訴行政行為效力。此種審查模式可能導致先行行為超過起訴期限以及增加當事人訴累等不利后果。（2）證據(jù)審查模式。倘若作為證據(jù)的先行行為無效或不被法院認可，則被訴行政行為就會因為主要證據(jù)不足而被撤銷或確認違法。事實上，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第50 條明確解釋了證據(jù)合法性的核心意涵，主要指證據(jù)在形式載體或取得程序上應當符合法律規(guī)定，而作為先行行政行為的合法性則主要指向該行政權的內(nèi)容是否違反法律禁止性規(guī)定，二者存在較大區(qū)別。（3）明顯且重大的違法標準審查模式，的確在承認違法性繼承理論方面進行了開創(chuàng)性的嘗試。但是在缺乏相關司法審判經(jīng)驗的前提下，繼續(xù)沿用此項標準，將會面臨諸多理論上的困擾，例如，如何明確“重大”與“明顯”的司法審查界限？此項標準是否意味著一般違法行為能夠被法院所默許？（4）實質(zhì)性審查標準。有論者認為，法院因對被訴具體行政享有審查權而當然獲得對該先行行為合法性的裁判權?！?7〕陳紅、徐風烈：《行政訴訟中前置行政行為之審查探析》，載《浙江社會科學》2008 年第5 期，第61 頁。法院應當主動將其并入本案審理中，由此保證行政糾紛得以徹底解決。但是，應當在多大限度內(nèi)將先行行為納入司法審查，現(xiàn)行行政法規(guī)范并未確立起統(tǒng)一化的適用標準。

（三）行政訴訟若干規(guī)則的功能缺失

對違法性繼承司法審判規(guī)則的探討，是以我國現(xiàn)行行政訴訟體制為背景展開的，法院如何在個案審判程序中處理好本訴與先行為司法審查的關系，需克服如下障礙。

1.受案范圍立法模式壓縮了法院審查先行行為的可能性空間

受案范圍直接關系司法監(jiān)督行政的強度和保障公民權益的力度，甚至早已被行政法學界視作是現(xiàn)行行政訴訟法的“核心癥結和改革的中心任務”?！?8〕莫于川：《我國〈行政訴訟法〉的修改路向、修改要點和修改方案——關于修改〈行政訴訟法〉的中國人民大學專家建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012 年第3 期，第22 頁。目前，新修訂的《行政訴訟法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）均已頒行，盡管新法在“肯定事項列舉”及“權益保護”方面擴大了受案范圍的實質(zhì)內(nèi)容，〔39〕參見閆爾寶：《行政訴訟受案范圍的發(fā)展與問題》，載《國家檢察官學院學報》第23 卷第4 期，第16-17 頁。但囿于修法態(tài)度趨于保守，在立法技術上仍舊沿用概括式規(guī)定、肯定式列舉和負面清單并存的“混合式”敘述模式，難以處理應受理事項與不應受理事項間的“空白地帶”?！?0〕參見方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，載《行政法學研究》2012 年第2 期，第17 頁。另外，《行訴法解釋》在將過程性、協(xié)助執(zhí)行、指導性行為等歸入不可訴清單范疇，與司法實踐中的多數(shù)先行行為在表現(xiàn)形式上存在相似性，加重了法院的判斷難度。而較之立法上的罅漏，更讓人無奈的是各級地方法院任意對法定受案范圍做出的限縮性解釋。最高人民法院曾于2009 年正式出臺了一份名為《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》的專項治理文件，要求各級法院“不得隨意限縮受案范圍、違法增設受理條件”?！?1〕《最高人民法院關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》，法發(fā)〔2009〕第54 號，2009 年11 月9 日發(fā)布。專項治理各級法院任意限縮受案范圍的行為，要求其“不得隨意限縮受案范圍、違法增設受理條件”。參見解志勇：《行政法院：行政訴訟困境的破局之策》，載《政法論壇》第32 卷第1 期，第132 頁。實踐中，對受案范圍條款的狹隘化解讀正是導致違法性繼承難以進入司法審查實踐中的直接原因之一。

2.共同訴訟人與訴訟第三人規(guī)則不利于先行行為作出機關參與庭審

在現(xiàn)代訴訟制度中，審理形式一般采用言詞辯論原則，要求參加審判的各方盡可能面對面地，以言詞陳述的方式進行攻擊、防御等訴訟行為，充分表達各自訴求。然而在涉及違法性繼承問題的訴訟中，先行行為機關往往并非本訴行政行為的作出主體，給法院依法查明事實制造了難度。新修訂的《行政訴訟法》第27 條雖然規(guī)定了法院可以合并審理的共同訴訟情形，但其只局限于“同一行政行為”或“同類行政行為”，難以涵蓋本文所討論的先行行為。第29 條規(guī)定了可以參加訴訟的第三人，該條款在對第三人資格的規(guī)定事項之中，除“同被訴行政行為有利害關系”這一舊有表述外，又增加了“但沒有提起行政訴訟”的限定語，依照我國行政訴訟“民告官”的現(xiàn)實制度定位，所謂“與行政行為有利害關系”的第三人，僅僅是指向了行政程序中的行政相對人。這樣，先行行為機關只有在與“案件處理結果有利害關系”時，才有可能以第三人身份參加訴訟。而對于法院而言，在案件審判以前，通常無法預知實體問題的結果，〔42〕參見馬懷德、解志勇：《行政訴訟第三人研究》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2000 年第3 期，第46 頁。因此這種“結果型利害關系”的認定規(guī)則，在邏輯上存在因果倒置的缺陷，極易出現(xiàn)因運用了不恰當?shù)幕蚱娴囊蚬?lián)系思維，從而將本不具備資格的主體列為第三人，或者遺漏適格第三人的情形，識別難度更高，這在技術上壓縮了法院對本訴外其他行政機關所作行政行為的審查空間，從而也阻斷了對違法性繼承理論司法適用的變通途徑。

3.行政訴訟管轄規(guī)則不能解決法院對先后行為的管轄權限沖突問題

行政訴訟法上的一般地域管轄規(guī)則是原告就被告，即行政案件交由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄。按照行政訴訟地域管轄的一般規(guī)則，行政案件的管轄權交由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄。違法性繼承案件往往涉及多主體、多程序的行政行為，在對后行為訴訟中審查前行為的合法性往往會面臨后行為之訴管轄法院對前行為無管轄權的問題。實踐中，人民法院往往告知原告本院對該行為（前行為）無管轄權，可以針對原行為另行起訴。而此時，對在邏輯和內(nèi)容上存在先后關聯(lián)性的行政行為分別提起行政訴訟，分散于不同法院進行審理，主審法官將會面臨無法全面了解案件事實及證據(jù)的尷尬境地，尤其是當先行政行為的合法性要件構成后續(xù)行政行為的效力基礎時，可能會導致法院作出完全錯誤的判斷。因此，分別起訴不僅不利于糾紛的一次性解決，而且給原告增加了不必要的訴訟負累，從行政救濟的目的而言，顯然不符合訴訟便民原則的內(nèi)在要求。

4.受制于起訴期限的羈絆

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對起訴期限的規(guī)定采用了“一刀切”的設置模式，即不因當事人訴訟請求的不同而區(qū)別起訴期限的適用。此外，該起訴期限在性質(zhì)上屬于程序法上的法定期間，不能中斷或者中止，特殊情況下才可申請延長或扣除被耽誤的時間，〔43〕林俊盛：《論行政訴訟起訴期限的完善——兼談我國〈行政訴訟法〉的修改》，載《行政法學研究》2013 年第3 期，第27 頁。并且與民法上除斥期間相似，只要當事人逾越起訴期間而向法院提起訴訟，都將承擔訴權消滅的法律后果?！?4〕參見馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003 年版，第359-360 頁。然而這樣的期限規(guī)定卻是以忽視行政行為的性質(zhì)差異為代價的。誠然，“法律不保護權利上的睡眠者”，起訴期限制度的設置當然有其存在的必要性，但在既往實踐中，由于過程性行為時間區(qū)間跨度較大且具有隱蔽性，相對人很難意識到先行行為已經(jīng)侵害了其合法權益，倘若嚴格遵守起訴期間將會導致十分不合理的結果，此時立法應該允許為特殊行政行為的司法救濟留有適當?shù)纳婵臻g。

四、違法性繼承司法審查規(guī)則的技術性構造

龐德認為，“法”包含了律令、技術和理想三種成分。〔45〕參見［美］羅·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984 年版，第23 頁。“技術”亦即方法，違法性繼承違法審查規(guī)則的技術性構造，本質(zhì)就是要確定一套具有實操性的司法審查標準與裁判方法。

（一）厘定違法性繼承的發(fā)生情形

1.先后行為之間存在關聯(lián)性

對于違法性繼承理論而言，沒有將所有多主體、多階段行政行為納入其討論范疇的必要和可能。之所以強調(diào)“關聯(lián)性”要素，意在言明只有當先行行為自身的法律效力足以影響對被訴行政行為的合法性評價時，才有討論違法性繼承的真實價值。我國學界對關聯(lián)性問題的探討，最早見諸行政訴訟法領域，江必新教授提出，如果案件正處于某項特殊情形中，即“不弄清楚非訴行政行為的效力或合法性，被訴具體行政行為的合法性就難以確定”〔46〕江必新：《論行政的訟的審查對象》，載《中國法學》1993 年第4 期，第66 頁。時，應該允許法院依職權徑行對非訴行政行為的效力加以確認，該論述是從行為效力角度而對行為間的“關聯(lián)性”作出的確認。隨后，王貴松教授嘗試從法律規(guī)范角度定義行為間的“關聯(lián)性”，〔47〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第101-102 頁?？纱髣e為三類：其一，程序上的聯(lián)動關系，指由法律賦予行為以程序上的先后關系；其二，要件上的先決關系，即前行為的效力瑕疵作為后行為撤銷或無效的事由而使二者之間產(chǎn)生關聯(lián)；其三，執(zhí)行依據(jù)關系，是指行為間因法定執(zhí)行關系而發(fā)生關聯(lián)?？琢钐系葘W者提出行政行為的關聯(lián)性的兩重向度：一則是客觀實體或程序上的聯(lián)系性，即前置行政行為構成被訴行政行為的前提或基礎；二則是指主觀目的上的相關性，主張前后行為必得以發(fā)生同一法律效果為目的?！?8〕參見孔令滔：《論行政訴訟中前置行政行為的審查模式——以日本行政過程為方法論的視角》，載《公法研究》（第10 輯）2011 年第2 期，第205-218 頁。祁貴明法官為符合訴訟法上實用之目的，試圖從案件“附屬證據(jù)”〔49〕參見祁貴明：《論訴訟中附屬證據(jù)性行政行為問題的解決》，載《行政法學研究》2004 年第1 期，第97-99 頁。的構成角度出發(fā)闡明行為間的關聯(lián)性，作為證據(jù)呈現(xiàn)的具體行政行為與被訴具體行政行為存在關聯(lián)性，即前者證據(jù)效力的有無足以影響對后者的合法性裁判?！?0〕有限公定力說主張，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。而完全公定力理論則主張，無論行政行為存在著什么樣的瑕疵，在被消滅前都具有公定力。葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002 年版，第77-78 頁。綜上，“關聯(lián)行政行為”的概念在學界中尚存在著很大爭議，出于最大限度保護當事人權利的目的，筆者認為應當將上述標準全部納入關聯(lián)性的表現(xiàn)形式中，即只要先后行為符合上述要件之一者，可以被判定二者之間存在關聯(lián)關系。

2.在對后續(xù)行政行為的爭訟中提出

根據(jù)《行訴法解釋》第87 條第1 款第6 項的規(guī)定，當相對人就后續(xù)行為與先行行為分別提起訴訟時，法院可能會因為二者之間存在實體上的關聯(lián)性，從而中止對本訴的審理，等待另案審理結果。倘若法院在恢復本訴審理后，以先行行為違法這一另案審理結果為裁判依據(jù)，能夠間接達到與發(fā)生違法性繼承相同的審查效果，但這種影響并非是必然的，例如當先行行為不具有可訴性時，相對人就無法通過單獨以先行行為為對象另行起訴的方式實現(xiàn)權利救濟。除此之外，違法性繼承的特殊性是在于，借助對先行行為的間接攻擊，以實現(xiàn)撤銷后續(xù)行為的目的，而另案審理的方式則無法有效利用先后行為之間的關聯(lián)性作出審理。

3.對其他司法準入標準的反思

在法院目前的司法裁判中，多數(shù)排斥適用違法繼承思路的理由無外乎以下兩項，先行行為屬于受案范圍或先行行為未逾越起訴期限，這也是受多數(shù)學者肯認的適用違法性繼承的先決條件，筆者對此提出疑議。

其一，不應當要求先行行為屬于受案范圍。原因在于，違法性繼承問題源自德、日法理，因此，多數(shù)學者遵循德、日行政法通論，提出被當事人訴請審查的先行行為，應當屬于行政訴訟受案范圍。〔51〕有日本學者提出，當先行行為不具有處分性時，就不能在撤銷訴訟中加以爭訟，這是保障獲取裁判權利上的當然之理。阿部泰隆「行政法解釈學Ⅱtí行政救済の法シスgjxvi創(chuàng)造の法理論」（有斐閣、2009 年）179 頁參照。但德、日行政訴訟法之所以作此限制，與其所采用的概括式的受案范圍立法模式不無關聯(lián)，這意味著法律本身便賦予了先行行為以充分便利的救濟路徑，只是在考慮到各行政行為間相互關聯(lián)的特殊性質(zhì)時，才在例外情形下作為后續(xù)行政行為的有效性前提或依據(jù)，為法院所受理?！?2〕參見鄭春燕：《論城鄉(xiāng)規(guī)劃的司法審查路徑——以涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃案件的司法裁判文書為例》，載《中外法學》 2013年第4期，第811 頁。反觀我國行政訴訟法，目前仍采用概括加列舉式的立法例，并以人身權和財產(chǎn)權作為受案范圍的確定標準，倘若為各級法院奉行不渝，則任何非法律明文列舉的事項僅須以涉嫌逾越法定范圍為由，便可使相對人喪失權利救濟的司法良機。對任何外生制度的引介都必得與我國的司法語境相嵌合，而就我國現(xiàn)行訴訟體制而言，照搬德、日法上的經(jīng)驗可能并非明智之舉。

其二，不應要求先行行為未逾越起訴期限。首先，是否單獨或選在哪一階段對先行行為提起訴訟請求，應當屬于當事人訴訟權利的應有之義，法院對此應當予以充分尊重。其次，為確保審查結果的公正性，就要求司法機關不得靜態(tài)、單一地審查被訴行政行為的違法性，而對未逾起訴期限的先行行為另行提起訴訟，反而會因此割裂先后行為在事實要件方面的關聯(lián)性，由此降低對行政行為相對人權益維護的實際力度。最后，對于逾越起訴期限的先行行為，法院能否對其予以一并審查?〔53〕二戰(zhàn)后，日本有學者就提出了，“對于超過了起訴期間的先行行為，如果在后續(xù)行為的訴訟過程中主張其違法性，就脫離了起訴期間的限制，所以原則上不允許違法性繼承的主張，但是，在難以期待通常人對先行行為提出爭訟的情形下，應該肯定違法性的繼承。”塩野宏「行政法行政法総論」（第五版）（有斐閣、2009 年）148 頁參照。答案應該是肯定的，因為已過訴訟時效的行政行為只是喪失了事實上的勝訴權，法院只是不能根據(jù)違法情形作出確認違法或撤銷判決，但并不喪失相應的審查權限，故違法性繼承亦不會因此而喪失適用空間。

（二）明確先行行為的司法審查標準

欲探討先行行為的審查標準，有必要先行考察行政訴訟的一般審査標準。長期以來，理論界與實務界圍繞“司法審查強度”或“司法裁量限度”問題，做過不少討論。一種較為普遍的觀點認為，我國行政訴訟審查標準僅為單一的“合法性審查標準”?！?4〕當下行政法學理論與行政審判實務中，普遍將行政訴訟審查標準界定為“合法性審查”。柳硯濤、原浩洋：《構建我國行政訴訟中合法、法定和適用法律法規(guī)復合審查標準體系》，載《法學論壇》2019 年第4 期，第50 頁。直到2014 年行政訴訟法修改，在司法審查強度與審查目的層面都做出了不同程度的突破性嘗試，例如在審查依據(jù)中增加了“明顯不當”一項，由此在立法層面確立了合理性審查標準。〔55〕參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學研究》2016 年第3 期，第70 頁。本文所要討論的問題是，在后續(xù)行為的爭訟中，附帶審查先行行為時，應當采用何種審查標準？

1.先后行為是否采用同一審查標準

在前述諸多案例中，當非訴具體行政行為遁入本訴，部分法院不會對其合法性做出評價。如江必新教授所言，人民法院原則上不得將非訴行為作為本案審理的客體，當且僅當不查明非訴具體行政行為之合法性就無法確認被訴具體行政行為之效力時，人民法院才能對非訴具體行為的合法性進行確認，并且，此種意涵下的合法性確認亦區(qū)別于嚴格意義上的合法性審查，因為證成非訴行為合法性的目的在于輔助判斷原告的訴訟請求是否應當予以支持，在訴訟中從屬于對本訴的合法性審查?！?6〕參見江必新：《論行政訴訟的審查對象》，載《中國法學》1993 年第4 期，第66-67 頁。但也有學者持不同觀點，即“從發(fā)揮連帶審查實用性和功能的角度出發(fā)”，認為法院對先行行為的實質(zhì)審查與對被訴后續(xù)行為的合法性審查，都是“把判斷行政行為是否合法作為體現(xiàn)自身價值的重要內(nèi)容”〔57〕肖亮：《關聯(lián)行政行為的連帶審查研究》，華東政法大學2011 年碩士學位論文，第38 頁。，因此應當依照對被訴后續(xù)行為的合法性審查標準來檢視先行行為。筆者贊同其出發(fā)點，但就本文所涉研究對象而言，構成情形則更為復雜，先行行為除指向一般具體行政行為外，還包括抽象行政行為、不屬于受案范圍內(nèi)的行政決定，以及逾越訴訟時效的行政行為。針對此類情形，法院并不直接針對先行行為作出判決，只是將先行行為作為確認被訴行為違法或作出撤銷判決的依據(jù)，不會因此違背法律安定性原則，強行制造先行行為審查標準與現(xiàn)行行政訴訟規(guī)則之間的割裂。其次，正是因為對關聯(lián)行政行為的審查是嵌套于對被訴行政行為的合法性審查中進行的，那么對于兩種行為的適法性要求，應當采取標準統(tǒng)一、內(nèi)容一致的判斷規(guī)則，才最有利于全面掌握案件事實，對后續(xù)行為合法性作出客觀、公正的認定，從而在最大限度內(nèi)保障相對人權利。

2.是否對先行行為的合理性進行審查？

隨著各國行政法治化水平的日益提高，那些從形式上看就明顯違法的行政行為會越來越少，尤其隨著行政自由裁量權的不斷擴張，合法性標準對行政自由裁量權的控制已顯得軟弱無力，對行政自由裁量權行使不當?shù)膶彶橹匦膽斢珊戏ㄐ詫彶檗D向合理性審查。基于前述案例，先行行為是行政立法、行政規(guī)劃、行政計劃等，尤其需要行政機關作出專業(yè)性裁量判斷的情形居多，此時，倘若再以單一合法性審查的標準來審查先行行為，就會難以有效識別其合法性瑕疵。對此類行為的審查重點，應當偏向于考察其是否違反法律目的或比例原則，是否違反正當法律程序原則，以及在行政裁量判斷過程中行政機關是否考慮了不應當考慮的要素或是沒有考慮應當考慮的要素等方面。此外，對行政裁量的合法性審查往往包含著對其合理性的判斷，二者之間的界限并非是涇渭分明的，合法性審查與合理性審查常常交織在一起。例如現(xiàn)行《行政訴訟法》第70 條、第77 條所規(guī)定的對明顯不當、濫用職權等行政行為的審查就被視作是合理性原則適用于司法實踐的實證法依據(jù)。〔58〕參見江必新主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉理解適用與實務指南》，中國政法大學出版社2015 年版，第24 頁。鑒于此，筆者認為對非訴行政行為的合法性審查也應當兼顧適度的合理性審查標準，既符合行政訴訟立法精神的發(fā)展方向，又能夠避免因前后行為審判標準不一致所造成的不合理結果。

3.是否審查先行行為的程序性瑕疵？

違法性瑕疵分為實體性瑕疵與程序性瑕疵兩類。依據(jù)日本判例法對違法性繼承理論問題域的界定，違法性繼承取決于行為之間的實體關聯(lián)性，該關聯(lián)性可以是法律所明確的或默示的規(guī)定，由此否認了法院審查程序性瑕疵的可能性。然而，在程序正義愈發(fā)占據(jù)主流的今天，為了保證行政程序中每個行為環(huán)節(jié)的合法性，司法審查的發(fā)展趨勢終究是要給存在著程序性瑕疵的違法性繼承問題一個正面回應。正如王貴松教授所論，在先行行為的權利保障程序遭遇諸多現(xiàn)實窘境時，法院需要做的是，在個案中對權利救濟的必要性進行權衡確認?！?9〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第117 頁。當依據(jù)個案事實，權利救濟確有存在的必要時，法院應當認可先行行為的程序性瑕疵得以為后續(xù)行政行為所承繼，成為審查后續(xù)行為合法性的依據(jù)。

（三）確立違法性繼承的裁判基準時

為構建違法性繼承的裁判基準時，需要考量以下兩項因素：行政訴訟的目的因素以及關聯(lián)行政行為的特性因素。首先，行政訴訟的目的在于權利救濟，因此，當相對人因權利受到不法侵害而訴請救濟時，司法機關有義務對行政過程中的全部行政行為予以審查，有利于糾紛的一次性處理，避免當事人陷入煩瑣、冗雜的訴訟程序中。其次，倘若將先行政行為作出后發(fā)生的事實與法律變化排除在本案審理的事項之外，原告只能就本案事實另行起訴，此種做法的風險在于，關聯(lián)行為可能會因不屬于受案范圍或逾越訴訟時效而被徹底“驅逐”出司法救濟的大門之外。最后，違法性繼承理論的適用，往往發(fā)生在具有一定關聯(lián)關系的兩個行政行為之間，前一行政行為通常表現(xiàn)為后一行政行為的前提或依據(jù)，二者間存在實體法或程序法上的密不可分性，如若在案件中選取不同的時間節(jié)點，則可能會人為地割斷前后行政行為間的關聯(lián)性。

鑒于此，對違法性繼承理論判斷基準時的選取，應視不同的適用前提而有所區(qū)別。當行為之間的關聯(lián)性較弱時，應遵從“行政行為作出時”原則，如前述程序上的聯(lián)結關系；反之，當先行為具有持續(xù)效力，或者先行為與后行為在實體法或程序上有著密不可分的關聯(lián)性時，可以例外地將裁判基準時延長至案件審理時，如前述事實上的要件關系與環(huán)節(jié)上的聯(lián)動關系。

（四）彌合行政訴訟法與違法性繼承間的邏輯斷裂

為彌合訴訟結構中的功能性供給不足與違法性繼承司法適用間的邏輯斷裂，從審判程序上遵循違法性繼承論的路徑，至少需要從以下四個方面加以完善。

1.診察行政訴訟法上的列舉主義受案模式

考慮到我國法治發(fā)展初期階段的現(xiàn)實背景，法院受理行政案件面臨諸多條件限制和壓力，貿(mào)然適用概括式方式確定受案范圍可能適得其反，因此在擴大行政訴訟受案范圍上要循序漸進。〔60〕參見童衛(wèi)東：《進步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學研究》2015 年第4 期，第24-25 頁。在關聯(lián)行政行為是否適宜由法院解決尚未達成共識前，仍應恪守“是否對相對人權利義務造成實際影響”這一核心判定標準，明顯不直接對行政相對人權利義務產(chǎn)生影響的，法院可以排除審查。

2.拓寬先行行為機關參與行政訴訟的渠道

行政訴訟法規(guī)定，行政機關作為第三人參與行政訴訟的條件是，與案件處理結果有利害關系。如何理解“利害關系”的具體內(nèi)意涵，有學者在總結司法實務中的常見情形后提出，當“兩個或兩個以上的行政主體如果基于同一事實、針對同一對象做出了相互關聯(lián)或相互矛盾的行政行為，其中一個行為被訴，其他行政主體應當作為第三人參加訴訟”?！?1〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第6 版），北京大學出版社2015 年版，第341 頁。因此，對于在邏輯或內(nèi)容上相互關聯(lián)的行政行為，先行政行為機關應當作為第三人直接參與案件審理中，由此拓展違法性繼承理論的適用空間。

3.吸收借鑒法國附屬管轄制度

筆者認為，就如何協(xié)調(diào)前后兩個行為間的管轄權問題，可以吸收并借鑒法國附屬管轄制度的經(jīng)驗。法國存在兩大司法系統(tǒng)——普通法院與行政法院。在同一系統(tǒng)內(nèi)部的兩個法院之間，適用“先決問題”原則，由受訴法院對非訴案件加以一并審理，〔62〕王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016 年版，第462 頁。以保持訴訟案件管轄權的完整性。有鑒于此，在內(nèi)容或效力上具有關聯(lián)性的兩個行政行為，可以交由先行受訴并具有管轄權的法院予以一并審理、裁決，但違背專屬管轄與級別管轄的除外。當先行行為歸屬上級人民法院管轄時，下級人民法院可以報請上級人民法院決定，上級人民法院有權一并審理下級人民法院管轄的第一審行政案件。若先行行為屬于專屬管轄范疇，那么交由該專屬管轄法院先行解決。

4.將訴訟時效與關聯(lián)行政行為屬性相聯(lián)系

近年來，學界和實務界主張從訴訟類型角度重構行政訴訟制度的呼聲越來越強，〔63〕參見李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，載《法律適用》2012 年第2 期，第9-10 頁。將訴訟時效與行政行為屬性相聯(lián)系的時效制度設計方案也已初具雛形。以行政不作為案件起訴期限適用問題的修改意見為例，早在起草《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》過程中，就有不少地方呼吁應當針對不作為行政行為的特殊屬性——效力延續(xù)性，重新解釋或規(guī)定不同于現(xiàn)行《行政訴訟法》有關普通行政行為起算時間點的設定。〔64〕參見趙大光等：《行政訴訟法新舊法銜接的幾個具體問題》，載《人民法院報》2015 年5 月13 日，第5 版。關聯(lián)行政行為亦具有時間跨度長、隱蔽性較強等區(qū)別于一般行政行為的特殊屬性，可以據(jù)此設定符合其特征的起訴期限規(guī)則，例如：

（1）參酌德國行政訴訟法經(jīng)驗，如果原告并非因個人過錯而未向法院起訴，那么行政法院可以通過受理一個遲延訴訟的方式突破既有起訴期限之窒礙?！?5〕參見楊彬權、王周戶：《域外行政訴訟起訴期限制度比較研究——兼論對我國行政訴訟起訴期限的修改與完善》，載《河北法學》第32 卷第4 期，第20-21 頁。

（2）依據(jù)我國《行政訴訟法》第48 條的規(guī)定，因特殊情況耽誤起訴的當事人，可以在障礙消除后十日內(nèi)向法院申請延長期限。所謂特殊情形的具體表現(xiàn)，有論者在匯總既有司法案例后提出，當事人因不知行政行為的存在而超過最長起訴期限的案件最為普遍，應當被納入延誤事由的考慮范圍內(nèi)。〔66〕參見范偉：《論行政訴訟中的起訴期限延誤——兼評〈行政訴訟法〉第48 條》，載《行政法學研究》 2018 年第2 期，第131 頁。

五、結語：在應然與實然之間

20 世紀以來的行政法學愈發(fā)追求建立一個符合正義的社會秩序，使它能夠平等地輻射并惠益于每一個社會公民。隨著行政事務日趨呈現(xiàn)出復雜性與專業(yè)性的特點，各類行政行為時常被結合或連續(xù)使用，從而形成整體的動態(tài)過程鏈。為確保實質(zhì)正義的最終實現(xiàn)，其中的每一個環(huán)節(jié)都應當是有效且正當?shù)模鄬θ擞袡鄬Υ诉^程中的任意違法行為訴諸司法救濟，法院在對行政行為的適法性作出判斷時，亦應適當放棄從行為結果入手的慣性思維模式，逐步將處于各項單一的行政行為置于整個行政過程鏈中予以連續(xù)、動態(tài)的考察，以期最大限度保護行政相對人的合法權益。

本文從判例研究與法律規(guī)范角度出發(fā)進行分析，爬梳行政行為違法性繼承問題上所呈現(xiàn)出的不同立場及其內(nèi)在論證理據(jù)，并藉由此個案出發(fā)，力求洞悉掩藏于不同論證背后的理論沖突與現(xiàn)實爭議，為違法性繼承理論的建設和完善提供一個新的研究視角。違法性繼承的司法適用規(guī)則構造，應當以訴訟法上的技術設置為重點：首先，在司法審查準入問題上，應當明確訴訟法上的判斷基準，促成法院在后續(xù)行政行為的爭訟中適時啟動對先行行為的實質(zhì)審查；其次，在司法審查的時點擇取上，應當將違法性繼承的裁判基準時予以明示，以期緩和對當事人權利保障與行政機關職權分立之間的內(nèi)在沖突。最后，為減少法院在大量行政裁判中的恣意之舉，亟須在既有行政訴訟制度上進行革新，包括診察行政訴訟法上的列舉主義受案模式、賦予先行行為機關參與行政訴訟的資格地位、吸收借鑒法國附屬管轄制度以及將訴訟時效與關聯(lián)行政行為屬性相聯(lián)系等。