西南交通大學(xué) 張準

一、并購子公司失控典型案例

經(jīng)查詢上市公司子公司失控的案例，其主要表現(xiàn)有如下幾類：

（一）拒不執(zhí)行上市公司作為控股股東出具的股東決定或股東會決議

尤其是上市公司主導(dǎo)的對被投資子公司董事會、監(jiān)事會、高管等人員變更，或是利潤分配等股東會決議，致使上市公司無法實際控制被投資子公司：

案例：2018年1月，ZCSJ公司披露公告，擬以現(xiàn)金6.38億元購買YMHJ公司55%股權(quán)，交易對方為YMZD公司、BY等27家單位或自然人。其中，BY為YMHJ公司的法定代表人暨業(yè)績承諾方。

并購?fù)瓿珊?，ZCSJ公司作為母公司，推薦下屬員工三人至YMHJ公司擔任董事，從治理層的角度參與YMHJ公司日常生產(chǎn)經(jīng)營決策及財務(wù)管理，同時母公司聘任外部人員擔任YMHJ公司財務(wù)總監(jiān)，但在上述董事及財務(wù)管理人員均因個人原因離職后，業(yè)績承諾方BY及YMHJ公司管理層拒不配合，導(dǎo)致ZCSJ公司無法完成相關(guān)管理人員變更，派駐人員履職亦受到影響。在2018年6月至2019年10月期間，公司未實際向YMHJ公司派駐財務(wù)總監(jiān)，YMHJ公司的重大事項由BY決策，致使YMHJ公司失控，其2019年度審計工作不能正常進行。

（二）拒絕向上市公司提供財務(wù)報表及會計師進場審計

案例：2020年3月，TZJJ公司通過法定信息披露媒體巨潮資訊網(wǎng)披露了關(guān)于子公司失去控制的信息，其聲稱下屬并購子公司YYXR因多種原因所致，無法配合上市公司完成審計工作，已經(jīng)處于失控狀態(tài)，該事項致使公司2019年度定期報告披露遇到困難，同時預(yù)計對公司2019年度財務(wù)數(shù)據(jù)將產(chǎn)生重大影響。

（三）阻撓財務(wù)總監(jiān)工作，拒絕上市公司現(xiàn)場檢查生產(chǎn)經(jīng)營

案例：2018年3月，WHCC公司披露公告稱與FCJY公司原股東辦理完畢股權(quán)過戶手續(xù)，取得FCJY公司的100%股權(quán)。2018年6月至2019年4月，WHCC對FCJY公司失去控制權(quán)，根據(jù)一是2018年6月，WHCC未能任命FCJY公司財務(wù)總監(jiān)，二是2018年4月至12月期同，WHCC未能掌控FCJY公司的資金往來行為，三是2018年5月至12月期間，WHCC未能決定或否決FCJY公司的投資行為，四是2019年1月至4月期間，WHCC未能取得FCJY公司2018年度財務(wù)報表，未能對FCJY公司完成2018年年報審計工作。

（四）擅自違規(guī)對外擔?；蚴褂觅Y金

子公司不經(jīng)過董事會或股東會審議，擅自經(jīng)營決策將直接違反章程的約定，侵害了股東的知情權(quán)和重大經(jīng)營決策權(quán)，導(dǎo)致上市公司無法對其實施控制。

案例：KNJD標的公司原法定代表人利用職務(wù)便利以標的公司名義違規(guī)對外擔保

2017年9月，KNJD公司通過支付現(xiàn)金及股份的方式收購LXKJ公司100%股份。收購?fù)瓿珊驦XKJ公司原股東、董事長LLM取得KNJD5.62%的股份，并承擔業(yè)績補償承諾。2017年12月，該交易正式完成資產(chǎn)過戶。

根據(jù)KNJD披露的公告及給上交所的回函，LLM作為LXKJ公司高級管理人員，涉嫌以不正當?shù)氖侄卫肔XKJ公司名義，通過職務(wù)便利違規(guī)對外擔保，具體包括：（1）2017年9月至2017年10月，未經(jīng)LXKJ公司股東大會、董事會等合規(guī)程序批準，私自以LXKJ公司在XMGJ銀行的3億多元定期存單為其所控制的其他公司借款提供質(zhì)押擔保，其中LXKJ公司的2億元已經(jīng)被質(zhì)權(quán)人劃扣。（2）LLM可能涉及以并購子公司LXKJ的名義為其個人0.66億元民間貸款提供了保證擔保。（3）LXKJ公司作為擔保人，為LLM的個人民間借貸提供3400萬元的連帶保證責(zé)任，LXKJ公司的825萬元存款因此已被凍結(jié)。

二、失控的含義探討

目前在母公司對于并購子公司后的管理中，對于失控而言，就國家法律和會計其實并沒有明確界定其含義，實際工作中主要通過參照控制的認定標準，綜合具體情形，判斷上市公司對被投資子公司的控制是否已經(jīng)喪失。具體如下：

（一）法律層面

上市公司作為被投資子公司的股東，享有《公司法》和《公司章程》賦予的股東權(quán)利，比如推選、選舉董事，組成董事會等，通過對治理層的管控從而對高級管理人員、重大經(jīng)營決策、公司發(fā)展方向等具體經(jīng)理層進行掌控。

（二）會計層面

根據(jù)《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》的有關(guān)規(guī)定：公司從會計角度合并子公司報表的原則是“有權(quán)利、有可變回報、權(quán)利能否影響可變回報”，而可變回報是股東權(quán)利具體化的結(jié)果。

三、并購子公司失控的主要原因

上市公司通過發(fā)行股份或支付現(xiàn)金的形式購買資產(chǎn)，可以迅速擴大上市公司的資產(chǎn)規(guī)模，提高公司的凈利潤、凈資產(chǎn)收益率等財務(wù)指標，有利于維護股東尤其是中小股東的利益，同時在并購過程中需符合上市公司監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，通過證監(jiān)會等相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的審核，按理說不應(yīng)頻繁出現(xiàn)被投資子公司失控的情況，但因多方原因，使得并購后難以真正達到對被投資子公司的控制。究其主要原因，可以分為三類：

（一）高業(yè)績補償承諾帶來的管理團隊變更壓力

上市公司將被投資子公司并表后，由于較高的業(yè)績對賭補償承諾，通常情況下上市公司會保留原有的經(jīng)營管理團隊，因此上市公司會面臨如何實際管理子公司的難題。如果上市公司向被投資子公司派駐管理人員，并對原有團隊進行“大換血”，則業(yè)績補償承諾方可能會認為上市公司過分干涉被投資子公司經(jīng)營，后續(xù)如無法完成承諾業(yè)績，這將為上市公司與業(yè)績承諾方埋下責(zé)任爭議的伏筆，業(yè)績補償承諾方可能會拒絕履行對上市公司的業(yè)績補償承諾義務(wù)。因此，一般來說公司主要經(jīng)營團隊不會輕易變動，上市公司派駐人員也更多擔任副手職位。這也會形成上市公司無法及時察覺被投資子公司生產(chǎn)經(jīng)營的風(fēng)險，被投資子公司失控的后果將會由上市公司全體股東共同承擔，違背保護中小投資者利益的基本準則。

（二）上市公司跨行業(yè)收購與被投資標的行業(yè)差異較大，很難與上市公司產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)

例如，WHCC公司本身主營業(yè)務(wù)為陶瓷的制作與銷售，但卻跨界并購教育行業(yè)子公司，其本身在并購教育行業(yè)公司時并未妥善安排，因自身行業(yè)隔閡對教育行業(yè)知之甚少，董事監(jiān)事及高層管理人員在決策時更多依賴會計師事務(wù)所等出具的中介機構(gòu)報告，在并購?fù)瓿珊笥置つ砍闪⒔逃聵I(yè)部，通過控股股東身份強行對子公司的生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)管理、人事安排等進行干預(yù)，這就很難達到并購所帶來協(xié)同效應(yīng)。

（三）上市公司長期管理失當?shù)谋厝唤Y(jié)果

例如，部分上市公司內(nèi)部控制缺乏，公司治理失效松散，信息披露違規(guī)，被投資子公司的失控只是上市公司長期管理失當?shù)谋厝唤Y(jié)果，同時也要考慮到更多的并購所帶來的業(yè)績承諾有一定隱蔽性，比如剛好達標業(yè)績承諾，期滿后被投資子公司業(yè)績大幅下滑。

四、對并購子公司失控問題的建議

（一）交易雙方不應(yīng)追求高溢價，盲目設(shè)置業(yè)績承諾

2014年3月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場環(huán)境的意見》，明確指出上市公司發(fā)行股份并購公司不再強制要求作出業(yè)績承諾（關(guān)聯(lián)公司除外）。

2020年，證監(jiān)會對《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》進行了修訂，上市公司采取未來收益預(yù)期法的方法作為估值依據(jù)的，上市公司應(yīng)當與交易對手作出業(yè)績承諾（創(chuàng)業(yè)板公司從其規(guī)定）。

根據(jù)以上規(guī)定，業(yè)績承諾、業(yè)績補償并非上市公司實施并購的強制要求，上市公司董監(jiān)高在履行決策權(quán)力的時候應(yīng)保持認真審慎的態(tài)度，充分對被投資公司進行盡職調(diào)查，確保被投資公司估值基于客觀持續(xù)經(jīng)營能力，對中介機構(gòu)的評估報告與業(yè)績承諾方的業(yè)績承諾秉持合理審慎的判斷。

（二）上市公司要加強投后管理

應(yīng)根據(jù)國家法律法規(guī)保證公司股東權(quán)利在被投資公司中完整地行使，可以及時獲得被投資公司的經(jīng)營信息。

（三）當被投資公司、交易對手方出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營不善、資金流通困難、主要資產(chǎn)被凍結(jié)等明顯跡象表明無法履行業(yè)績承諾時，應(yīng)及時披露相應(yīng)信息，使用申請財產(chǎn)保全、訴訟等法律手段，保護股東尤其是中小股東的權(quán)益

毫無疑問，被投資子公司失去控制對于上市公司的影響是巨大的，除了不再將該子公司納入合并報表，還面臨被會計師事務(wù)所年審時出具非標準意見審計報告、大幅計提商譽減值損失甚至上市公司退市等嚴重后果。因此，上市公司更應(yīng)該審慎地看待并購，不應(yīng)作為一錘子買賣，而是一個系統(tǒng)工程，做好并購準備。投資者在看待上市公司進行并購的時候，也應(yīng)從行業(yè)協(xié)同性、管理的有效性等多方面識別并購標的質(zhì)量，認識到并購整合失敗的可能性。

相關(guān)鏈接

并購指的是兩家或者更多的獨立企業(yè)，公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或者多家公司。

并購的內(nèi)涵非常廣泛，一般是指兼并（Merger）和收購（Acquisition）。

兼并，又稱吸收合并，即兩種不同事物，因故合并成一體。

收購，指一家企業(yè)用現(xiàn)金或者有價證券購買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得對該企業(yè)的全部資產(chǎn)或者某項資產(chǎn)的所有權(quán)，或?qū)υ撈髽I(yè)的控制權(quán)。與并購意義相關(guān)的另一個概念是合并（Consolidation）——是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并成為一個新的企業(yè)，合并完成后，多個法人變成一個法人。

并購的實質(zhì)是在企業(yè)控制權(quán)運動過程中，各權(quán)利主體依據(jù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)作出的制度安排而進行的一種權(quán)利讓渡行為。

并購活動是在一定的財產(chǎn)權(quán)利制度和企業(yè)制度條件下進行的，在并購過程中，某一或某一部分權(quán)利主體通過出讓所擁有的對企業(yè)的控制權(quán)而獲得相應(yīng)的受益，另一個部分權(quán)利主體則通過付出一定代價而獲取這部分控制權(quán)。企業(yè)并購的過程實質(zhì)上是企業(yè)權(quán)利主體不斷變換的過程。