甘肅省民航機(jī)場(chǎng)集團(tuán)有限公司 茍宇欣

一、引言

企業(yè)投資并購是一項(xiàng)綜合系統(tǒng)的工程，需要考慮企業(yè)的行業(yè)性質(zhì)、資金成本、經(jīng)營(yíng)范圍及合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)等多方面因素，現(xiàn)實(shí)中有部分企業(yè)認(rèn)為投資并購就是對(duì)目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股權(quán)收購，從而僅用一份簡(jiǎn)單的《收購合同》開展投資并購交易，過程中并不關(guān)注相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題，這種情況可能導(dǎo)致交易過程中問題迭出，最終導(dǎo)致交易失敗。還有部分企業(yè)可能勉強(qiáng)完成了交易，但由于并購流程及手續(xù)不規(guī)范，遺留了許多隱患。因此，為規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)、提高并購效率，企業(yè)在投資并購時(shí)，科學(xué)把握并購流程并預(yù)判并購中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)是十分有必要的。

二、企業(yè)投資并購的方式及效應(yīng)

概括來講，企業(yè)投資并購的方式主要包括收購和兼并。企業(yè)收購的概念是某企業(yè)為獲得目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)，從而使用現(xiàn)金或其他有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)購買其資產(chǎn)或股權(quán)的一種經(jīng)濟(jì)行為。企業(yè)兼并的概念是由于某企業(yè)購買目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為，而致使目標(biāo)企業(yè)失去法人資格，完全被該企業(yè)兼并①。另外，我們從《公司法》第172條得知，除吸收合并外，兩個(gè)以上公司合并成一個(gè)新的公司，被合并公司解散的方式稱為新設(shè)合并②。綜上，企業(yè)投資并購形式主要包括股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、吸收合并及新設(shè)合并。這四者最本質(zhì)的區(qū)別就在于并購?fù)瓿珊笤撝黧w是否繼續(xù)存續(xù)，在前兩種情形下，收購方與被收購方主體在交易完成后依然存續(xù)；吸收合并情形下，被吸收方注銷吸收方存續(xù)；新設(shè)合并情形下，合并方均注銷不再存續(xù)。

三、企業(yè)投資并購的流程

（一）第一階段——基礎(chǔ)工作準(zhǔn)備階段

此階段的工作主要包括確定目標(biāo)公司、初步洽談了解意向、確定談判原則、簽訂意向協(xié)議、撰寫立項(xiàng)報(bào)告、上報(bào)上級(jí)單位等。

這個(gè)階段的工作大多屬于收購前期準(zhǔn)備工作，在確定目標(biāo)公司及并購形式后，雙方股東或負(fù)責(zé)人進(jìn)行初步洽談，了解相關(guān)情況，達(dá)成并購意向，簽訂收購意向書。在簽訂收購意向書之后，企業(yè)需要正式對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行立項(xiàng)，撰寫立項(xiàng)報(bào)告進(jìn)行可行性分析，上報(bào)上級(jí)單位批示。

（二）第二階段——具體業(yè)務(wù)開展階段

在請(qǐng)示獲得上級(jí)單位批復(fù)后，即進(jìn)入具體業(yè)務(wù)開展階段，此階段工作主要包括：盡職調(diào)查、清產(chǎn)核資、審計(jì)評(píng)估、確定成交價(jià)、上報(bào)項(xiàng)目建議書、董事會(huì)決策、簽署收購協(xié)議等。

在具體業(yè)務(wù)正式開展的階段，首先應(yīng)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查，具體為：由律師事務(wù)所進(jìn)行法律盡職調(diào)查、會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行清產(chǎn)核資審計(jì)、評(píng)估機(jī)構(gòu)開展標(biāo)的評(píng)估工作，這是合法合規(guī)的程序要求也是最重要的步驟之一，目標(biāo)公司外部環(huán)境及內(nèi)部基本情況主要包括股東基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司設(shè)立及存續(xù)情況；資產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況、財(cái)務(wù)及債權(quán)債務(wù)情況、稅務(wù)及法律糾紛情況等。

為達(dá)到交易目的，收購方需根據(jù)盡調(diào)及審計(jì)評(píng)估的情況，反復(fù)談判達(dá)成并購協(xié)議，交易形式不同，需關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也不同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中需注意股權(quán)轉(zhuǎn)讓作價(jià)及調(diào)整機(jī)制、價(jià)款支付時(shí)間及方式、交割日及基準(zhǔn)日的確定、過渡期及監(jiān)管、債權(quán)債務(wù)的處理、員工安置等。在資產(chǎn)并購中需注意資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓范圍的確定、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作價(jià)及調(diào)整機(jī)制、價(jià)款支付時(shí)間及方式、交割日及基準(zhǔn)日的確定、債權(quán)債務(wù)的處理、資產(chǎn)抵押及質(zhì)押的處理等。交易雙方就上述事項(xiàng)協(xié)商一致后，應(yīng)撰寫具體詳細(xì)的項(xiàng)目建議書提交各自董事會(huì)決策，通過后正式簽署并購協(xié)議。

（三）第三階段——變更登記整合階段

此階段工作主要包括資金注入、手續(xù)辦理、產(chǎn)權(quán)交接、變更登記、整合調(diào)整等。在簽署并購協(xié)議后，交易雙方需按協(xié)議約定及時(shí)支付價(jià)款并辦理交接手續(xù)，主要對(duì)資產(chǎn)、印章、證照、財(cái)務(wù)及人員等進(jìn)行交接。交接完成后，交易雙方應(yīng)盡快辦理工商變更登記手續(xù)。

在這個(gè)階段，投資并購工作在形式上已進(jìn)入尾聲，但這并不意味著全部工作至此結(jié)束，一方面，實(shí)際交易效果可能與預(yù)期交易效果存在差異，另一方面，企業(yè)并購后可能要在整體戰(zhàn)略、具體策略、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)稅務(wù)等方面進(jìn)行調(diào)整，可能出現(xiàn)新的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，此期間企業(yè)若不能平穩(wěn)過渡，可能會(huì)導(dǎo)致并購目的及初衷不能實(shí)現(xiàn)，因此，企業(yè)并購后的整合對(duì)交易過程具有重要作用。

四、企業(yè)投資并購過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)投資并購是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它不只是資本交易，還涉及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律法規(guī)、政策規(guī)定及社會(huì)背景等多種因素，在此過程中可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)包括：

（一）交易風(fēng)險(xiǎn)

一般情況下，收購方會(huì)委托律所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)派出專業(yè)人員組成專項(xiàng)小組對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡調(diào)，被收購方通常會(huì)配合提供公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、債權(quán)債務(wù)等信息，積極促成交易成功，但若遇到信息披露不真實(shí)、不完整的情況，就可能產(chǎn)生較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，建議雙方考慮在并購前期準(zhǔn)備階段簽訂《意向協(xié)議》，在協(xié)議中針對(duì)雙方的合作意向、披露義務(wù)、違約責(zé)任及商業(yè)秘密等權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，這樣既可有效避免投資的隨意性，又能在前期談判失敗的情況下起到保障雙方利益的作用。

（二）資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)投資并購應(yīng)對(duì)目標(biāo)公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、股權(quán)配置、擔(dān)保質(zhì)押等情況給予充分的重視，尤其是在企業(yè)的投資并購形式選擇目標(biāo)公司資產(chǎn)收購的情況下，投資交易的核心肯定是圍繞資產(chǎn)的所有權(quán)及使用權(quán)等權(quán)利歸屬轉(zhuǎn)移展開的，在交易過程中，投資方不僅要嚴(yán)格審查目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表及資產(chǎn)臺(tái)賬等賬面信息，同時(shí)還需要對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)的內(nèi)容、性質(zhì)、數(shù)量、質(zhì)量、期限、合法性、所有權(quán)歸屬及是否存在瑕疵等問題進(jìn)行深入的調(diào)查分析，只有這樣，才能有效避免企業(yè)收購的資產(chǎn)存在瑕疵或是不良資產(chǎn)，從而科學(xué)地規(guī)避企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與損失。

（三）股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

2013年12月28日，《公司法》部分修正，注冊(cè)資本變成了實(shí)繳制，此舉有效減輕了股東資金壓力，但與此同時(shí)，注冊(cè)資本實(shí)繳不到位、股東出資瑕疵及注冊(cè)資本虛高等問題層出不窮，配套的監(jiān)管措施也存在部分空白漏洞。因此，在具體工作開展階段，投資方應(yīng)調(diào)查目標(biāo)公司股權(quán)情況。一方面，通過公司資金財(cái)務(wù)報(bào)表、股東出資證明、公司章程等內(nèi)部資料查詢。另一方面，通過國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)目標(biāo)公司工商登記及公示信息中的注冊(cè)資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)繳出資等情況進(jìn)行印證。同時(shí)，還需核實(shí)出資的貨幣、資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等是否辦理了合法有效的交付或所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等。

（四）財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)

公司的第一性質(zhì)是營(yíng)利性，財(cái)稅對(duì)公司的重要性不言而喻，這也是交易的核心。首先，在審計(jì)階段，會(huì)計(jì)師需嚴(yán)格審核目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤(rùn)表、現(xiàn)金流量表及年度報(bào)告等財(cái)務(wù)報(bào)表，審查其是否存在放大收益信息、降低損失信息、隱瞞真實(shí)財(cái)務(wù)狀況的不當(dāng)行為。其次，需審核目標(biāo)公司財(cái)務(wù)狀況是否進(jìn)行了充分完整的披露及對(duì)評(píng)估標(biāo)的權(quán)屬價(jià)值的準(zhǔn)確認(rèn)定等，這些問題均會(huì)影響雙方交易價(jià)格的合理性及能否客觀科學(xué)地評(píng)定目標(biāo)公司的真實(shí)價(jià)值。再次，稅務(wù)問題也是交易的關(guān)鍵問題之一，實(shí)踐中許多小微企業(yè)由于管理不規(guī)范，在稅務(wù)問題上存在較多弊端，因此對(duì)目標(biāo)公司納稅及征信情況進(jìn)行系統(tǒng)排查是十分有必要的。

（五）法律風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)主要分兩個(gè)部分：第一，訴訟風(fēng)險(xiǎn)。即法律顧問須對(duì)目標(biāo)公司涉訴情況進(jìn)行盡調(diào)，查證其是否存在訴訟案件，如有則要詳細(xì)了解案件案由、訴訟標(biāo)的物、訴訟金額、勝訴概率等，這些都是需要關(guān)注的問題，因?yàn)樵V訟結(jié)果可能直接影響到目標(biāo)公司的資產(chǎn)及負(fù)債問題，同時(shí)還需考察目標(biāo)公司及高管是否存在違法犯罪、違反治安處罰規(guī)定的情形，這也是考量雙方資信的重要手段。第二，合同風(fēng)險(xiǎn)。需了解目標(biāo)公司勞動(dòng)及經(jīng)濟(jì)合同簽訂情況，如目標(biāo)公司與勞動(dòng)者之間是否簽訂了合法有效的勞動(dòng)合同，目標(biāo)公司目前已簽訂經(jīng)濟(jì)合同的數(shù)量、類型、金額、期限及履行情況等，合同情況將直接影響交易雙方后期權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的承繼與承擔(dān)。

（六）債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)一樣，都涉及權(quán)利義務(wù)承繼問題，因此對(duì)目標(biāo)公司債權(quán)債務(wù)情況進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋M調(diào)和審計(jì)是非常重要的，尤其是股權(quán)收購及公司合并這兩種情形，目標(biāo)公司債務(wù)并不會(huì)伴隨公司的注銷或變更而滅失，因此，如果目標(biāo)公司存在較多已到期、即將到期及其他或有債務(wù)負(fù)擔(dān)，收購方就可能面臨較大的資金和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還需關(guān)注目標(biāo)公司對(duì)外擔(dān)保情況，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致目標(biāo)公司后期承擔(dān)連帶或一般保證責(zé)任。關(guān)于債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，除了前期采取科學(xué)詳盡的調(diào)查外，還可以在交易合同中列明目標(biāo)公司全部債權(quán)債務(wù)情況，同時(shí)約定原債務(wù)不因交易發(fā)生轉(zhuǎn)移而仍由出讓方承擔(dān)的相應(yīng)條款。

五、結(jié)語

投資并購是一項(xiàng)專業(yè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，對(duì)企業(yè)的發(fā)展有著極其重要的積極作用，但與此同時(shí)，投資并購也是一把“雙刃劍”，由于在交易過程中，雙方均需投入大量的人力、物力、財(cái)力及精力，科學(xué)合理的并購會(huì)使企業(yè)形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的良好態(tài)勢(shì)，但若不能有效預(yù)防投資并購過程中的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，就可能導(dǎo)致交易雙方合作失敗，進(jìn)而產(chǎn)生損失。因此，合法合規(guī)的把握交易流程，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)投資并購的順利推進(jìn)及交易目的的實(shí)現(xiàn)具有重要作用，這也可以使企業(yè)最大限度地發(fā)揮并購的協(xié)同效應(yīng)及集合優(yōu)勢(shì)，從而真正實(shí)現(xiàn)雙贏或多贏的交易目的。