武漢工程大學 徐萌，葉奔奔，龔明菊

一、治安案件中正當防衛(wèi)和互毆的概念辨析

（一）正當防衛(wèi)的概念

根據(jù)《治安管理處罰法解釋二》第一條規(guī)定：“為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。”雖然該條規(guī)定未明確使用“正當防衛(wèi)”這一詞語表達，但已明確了公民在遇到違法侵害時是可以實施防衛(wèi)行為的。治安案件中的正當防衛(wèi)是指公民遇到違反治安管理的行為，該行為對自己或他們的人身、財產(chǎn)等合法權益產(chǎn)生切實緊迫的威脅時，公民所采取的反擊和制止的行為。

（二）互毆的概念

互毆是指雙方以侵害對方身體的意圖進行的相互攻擊的行為。在互毆行為中，當事人大多心存挑釁、教訓、報復、霸凌的意圖，當事人對對方的攻擊、傷害行為有基本的認識，甚至存在默許、放任違法行為發(fā)生的意思，其主觀上沒有制止違法行為的意圖，客觀上都不是在制止違法行為。因此互毆行為不能認定具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)。

（三）正當防衛(wèi)與互毆的核心區(qū)別

正當防衛(wèi)和互毆的核心區(qū)別在于有無主觀防衛(wèi)意圖。互毆行為不構成正當防衛(wèi)，就是因為互毆雙方當事人缺乏防衛(wèi)意圖。在互毆中，雙方都以侵害對方為目的，都具有毆打、攻擊、傷害對方的故意，并在此意圖支配下積極實施侵害對方的行為，不存在防衛(wèi)意圖這一正當防衛(wèi)的行為要素，因此互毆的任何一方都不能主張正當防衛(wèi)的認定。

二、治安案件中防衛(wèi)與互毆認定現(xiàn)狀與困境

（一）認定現(xiàn)狀

我國刑法學理論認為，正當防衛(wèi)與互毆屬于對立關系，互毆無防衛(wèi)，二者相互排斥。若存在互毆行為，則一般情況下否定正當防衛(wèi)的適用。因為在互毆型的治安案件中，實施了互毆行為的雙方當事人，主觀上都有傷害對方的故意，不符合防衛(wèi)意識的要求，客觀上實施了傷害對方的危害行為，并不滿足正當防衛(wèi)的構成要件，不能適用正當防衛(wèi)。因此在司法實務中，正是由于互毆概念不明確，正當防衛(wèi)和互毆行為的認定界限也不明晰，而單純通過行為當事人是否實施了互毆行為來判斷，這大大縮減了正當防衛(wèi)的適用范圍。

（二）認定困境

（1）行政立法對正當防衛(wèi)條款不明確?？v觀我國現(xiàn)行法律體系，有關于正當防衛(wèi)的條款被規(guī)定于《刑法》之中。我國當前的行政立法并沒有規(guī)定明確的正當防衛(wèi)條款，使得正當防衛(wèi)在治安案件中的適用受到了很大的限制。（2）正當防衛(wèi)與互毆的主觀意圖認定較難。正當防衛(wèi)與互毆行為都是雙方當事人實施了傷害對方的行為，不同的是：正當防衛(wèi)行為，是當事人在面臨對方緊迫的不法侵害時，為了保護國家、社會、自己的正當利益而不得已的采取的反擊；互毆行為，則是雙方參與者在出于給對方造成傷害的互毆意圖下實施的不法行為。而主觀意圖是一種意識，很難有具體的量化標準，往往也難以取證。（3）互毆案件認定不嚴謹。通過對中國裁判文書網(wǎng)上相關生效判決信息進行梳理，不難發(fā)現(xiàn)，一旦在案件中出現(xiàn)互毆行為，整個案件認定為正當防衛(wèi)幾率便微乎其微?；J定泛化，會加劇互毆與正當防衛(wèi)的混亂，很大程度上限制了正當防衛(wèi)的認定范圍，不利于受害方正當權益的保障。（4）對于當事人防衛(wèi)意識的標準苛求。實務部門在判斷互毆一方是否成立正當防衛(wèi)時，往往會考慮防衛(wèi)者是否存在過錯。但是在面臨不法侵害時，我們無法冷靜的思考自己是否有傷害他人的故意還是單純僅有防衛(wèi)的意圖，防衛(wèi)行為本身就有危害性，若因為反擊行為給對方造成了傷害，結果就排除正當防衛(wèi)的適用，這樣的標準未免太嚴苛。

三、治安案件中正當防衛(wèi)適用的依據(jù)和意義

（一）治安案件中適用正當防衛(wèi)的依據(jù)

（1）學理依據(jù)。雖然正當防衛(wèi)是大陸法系刑法明確規(guī)定的制度，但《刑法》和《治安管理處罰法》并非排斥關系，而是處罰力度和適用層級的不同。正當防衛(wèi)行為的起因條件是有不法侵害行為發(fā)生，而人身傷害類治安案件中同樣會發(fā)生違法傷害行為，這類案件之所以當做治安案件而非刑事案件處理，其依據(jù)主要在于是否造成輕傷以上的嚴重后果以及行為情節(jié)的惡劣程度。對于是否有正當防衛(wèi)情節(jié)的判斷，應取決于案發(fā)時，一方當事人是否存在故意傷害的動機和行為，另一方予以適當?shù)姆磽艉椭浦?。因此“正當防衛(wèi)是刑法中的制度，治安案件中不存在正當防衛(wèi)的適用”這種說法是沒有法理根據(jù)的。（2）法律基礎?！缎谭ā返?0條規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，這并不意味著正當防衛(wèi)只能適用于犯罪行為，而是明確強調(diào)了對不法侵害進行反擊和制止，不負刑事責任。根據(jù)當然解釋的法律方法，對程度較重的犯罪行為可以進行防衛(wèi)，對程度較輕的違法行為當然也可以防衛(wèi)。公安部頒布的《治安管理處罰法解釋二》第一條規(guī)定：“為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。這一規(guī)定明確了公民對治安違法行為是可以反擊和制止的，故在治安案件中適用正當防衛(wèi)是有法律依據(jù)的。（3）實踐案例。案例一：2020年6月某日，湖北某市餐飲B店開業(yè)當天，該店財務負責人黃某、徐某、王某甲和趙某四人一同持啤酒，前去挑釁隔壁餐飲A店的老板王某乙。在餐飲A店門口，黃某以開業(yè)為由請王某乙喝酒，王某乙喝了一瓶半后拒絕繼續(xù)飲酒，黃某就以不給面子為由將酒瓶摔在地上，王某乙的弟弟王某丙見狀將酒瓶也丟在地上，徐某、黃某等人即上前推搡王某丙，王某丙還擊，王某乙及餐飲店A的員工余某也上前還擊，雙方開始撕打。先后以拳腳、木棍毆打數(shù)分鐘，王某丙回店內(nèi)取菜刀出來恐嚇徐某等人，黃某等人將王某丙按倒，并卡其脖子，王某丙掙脫后又持刀追徐某等人至餐飲店B門口，餐飲店B員工韓某上前阻攔，胳膊被菜刀劃傷，隨后雙方人員被兩店員工攔下，毆打過程致多人受傷。王某甲、王某乙、王某丙、徐某、趙某、韓某均為輕微傷。本案中的兩家餐飲店屬于同行競爭關系，案件糾紛是黃某等人前往餐飲店A主動挑起事端，并且黃某、徐某等人勸酒未果后，先實施摔酒瓶、上前推搡等行為，王某丙、余某的反擊行為屬于正當防衛(wèi)，但其后面追砍的行為有事后防衛(wèi)的嫌疑。

由此可見，治安案件和刑事案件并非都是界限分明的，正當防衛(wèi)的適用也不應該以案件類型為界限。

（二）治安案件中正當防衛(wèi)適用的意義

（1）鼓勵公民積極維權。法律救濟具有滯后性，當事人發(fā)生爭吵推搡時，一般不會立即報警，加上基層民警人少事多，轄區(qū)范圍廣泛，趕到現(xiàn)場也需要時間。因此，賦予公民防衛(wèi)救濟權利很有必要，使得公民在面臨違法發(fā)生時，有依據(jù)、有勇氣積極維權。（2）提高違法成本。治安執(zhí)法案件中，如果以“互毆無防衛(wèi)”一概而論，會讓挑事者心存僥幸。治安案件中若能適用正當防衛(wèi)，讓公民有“主動出手極可能會被反擊、反遭重創(chuàng)”的認識，可以起到減少治安違法行為的作用。（3）減少治安處罰對行為人及子女前途的影響。治安民警在處理治安類案件時，一般會依據(jù)雙方過錯程度，分別予以處罰。如果對違法行為進行反擊、制止也會遭受處罰，那么必然使積極維權、自我防衛(wèi)的當事人也被公安機關記錄在案，其子女教育、升學、工作也將受到嚴重影響。如果治安領域恰當適用正當防衛(wèi)，這對塑造良好的家風、保護青年人的前途發(fā)展，以及公民形成正確的法律觀念都有積極作用的。

四、治安案件中正當防衛(wèi)認定的完善建議

（一）立法上明確正當防衛(wèi)條款

我國行政法中都沒有明確的正當防衛(wèi)條款，立法機關應當在行政法中增加有關正當防衛(wèi)的法條，明確正當防衛(wèi)在治安管理處罰中的適用，特別是對于正當防衛(wèi)造成對方輕微傷的情況，通過相關司法解釋明確其符合正當防衛(wèi)行為。

（二）正確區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆

實務中公檢法機關常常否認公民對不法侵害進行防衛(wèi)的正當性，只要存在還手行為，就輕易認定為互毆案件。因此，準確區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆的區(qū)別，有利于公職人員在治安案件中精準適用正當防衛(wèi)。

1.弱化防衛(wèi)意圖要件

防衛(wèi)意圖，是區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆的關鍵主觀要件，在實務中，防衛(wèi)人不可能在反擊之前明確表達自己的防衛(wèi)意圖。因此根據(jù)存疑有利于被告的原則，在沒有證據(jù)指向防衛(wèi)人事前有挑唆或者互毆準備時，應當肯定防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)意圖。

2.拓寬限度條件要件

限度條件，是區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆的另一關鍵。正當防衛(wèi)的限度條件不應當只是逃跑、防御等消極避讓。在實際情況中，逃避通常并不能完全制止侵害，防衛(wèi)人只有采取程度相當?shù)?、甚至更高等級的反擊才能遏制對方的不法侵害，因此，更高程度的反擊也應當符合正當防衛(wèi)的條件。

（三）避免調(diào)解弱化正當防衛(wèi)適用

在輕微違法案件中，公安機常常對于案件雙方當事人進行調(diào)解，來迅速化解矛盾、平息糾紛，卻使正當防衛(wèi)成為難以適用的“僵尸條款”，違背了《治安管理處罰法》中的客觀原則和公平公正原則。在治安案件中，調(diào)解不能否定正當防衛(wèi)的適用，存在正當防衛(wèi)的一方有權調(diào)解，也有權要求公安機關對侵害人進行行政處罰。

（四）提升執(zhí)法人員專業(yè)素養(yǎng)

公安機關在辦理治安案件時，應在充分、全面查明案件事實的基礎上，對案件中可能存在正當防衛(wèi)的行為進行認真審查，并依法做出準確判斷，以提升執(zhí)法人員的法律專業(yè)素養(yǎng)，培養(yǎng)縝密的法律思維體系，準確適用法條，才能保障公民的合法權益，保障社會的穩(wěn)定和諧。