福建農(nóng)林大學(xué) 唐云羿

一、前言

生物識別信息的保護日益嚴(yán)峻，大數(shù)據(jù)對個人信息的收集乃至侵犯層出不窮。傳統(tǒng)以知情同意為表征的財產(chǎn)規(guī)則顯得力不從心。為此，如何有效進(jìn)行生物識別信息的法律保護日益緊迫。

二、責(zé)任規(guī)則構(gòu)建的可行性

法律經(jīng)濟學(xué)的“卡-梅框架”提出了三種法益保護的理論模型，分別是禁易規(guī)則、財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則。禁易規(guī)則禁止權(quán)益的轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)規(guī)則類似于我國的知情同意規(guī)則，而責(zé)任規(guī)則是指無論權(quán)利人是否同意，只要相對方愿意支付確定的價格，即可發(fā)生權(quán)益的轉(zhuǎn)移。通過構(gòu)建責(zé)任規(guī)則，完成對知情同意規(guī)則的揚棄。這里所謂的“揚棄”不是拋棄，而是在否定生物識別信息的同意權(quán)的同時，肯定其收益權(quán)，也就是保有的權(quán)能。責(zé)任規(guī)則在否定作為財產(chǎn)規(guī)則的知情同意規(guī)則的同時，當(dāng)然也就直接走出了知情同意規(guī)則的虛置困境。

依據(jù)卡梅框架的理論，法律制度的確立有賴于分配偏好、經(jīng)濟效率和正義考量，但基于分配偏好的區(qū)域差異以及正義考量的主觀模糊等統(tǒng)計缺陷，學(xué)者們將目光投向了經(jīng)濟效率。基于生物識別信息的獨特屬性，其在規(guī)則的構(gòu)建上應(yīng)當(dāng)走上一條與普通個人信息保護的不同道路。在估算經(jīng)濟效率時候，科斯提出了交易成本為學(xué)者提供較大啟發(fā)，即“市場上發(fā)生的每一筆交易的談判和簽約的費用”，該計算方式也是財產(chǎn)規(guī)則的體現(xiàn)。同時，為了找到責(zé)任規(guī)則的計算方式，學(xué)者又提出了“估價成本”，即“當(dāng)損害能夠被精確的計算時，責(zé)任規(guī)則優(yōu)于財產(chǎn)規(guī)則”。

學(xué)者同樣意識到，當(dāng)交易成本和估價成本大致一致或者均較高時，單一評價交易成本和估價成本的事后效率將會陷入循環(huán)論證。為此，必須將事前效率的衡量納入考察范圍，即社會規(guī)則對主體的激勵將會主導(dǎo)個體的行為邏輯，這種主導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)刺激、反向選擇和道德導(dǎo)向。因此，在評價責(zé)任規(guī)則在多大程度上優(yōu)于財產(chǎn)規(guī)則，我們不僅應(yīng)當(dāng)將普通個人信息和生物識別信息嚴(yán)格地區(qū)分開，同樣也應(yīng)從事前效率和事后效率兩個層面上進(jìn)行分析。

三、事后效率的衡量

如前所述，若是交易成本較低，選用財產(chǎn)規(guī)則有利于保障個人生物識別信息權(quán)；若是估價成本較低，選用責(zé)任規(guī)則有利于保障個人生物識別信息權(quán)。交易成本和估價成本的高低，大致取決于生物識別信息的具體屬性。

從財產(chǎn)規(guī)則而言，市場上的每一筆交易的成本會依據(jù)交易內(nèi)容的不同上下浮動，財產(chǎn)規(guī)則內(nèi)置知情同意權(quán)，將交易價格賦權(quán)個體決定，人為抬高交易門檻，無法適應(yīng)聚合性、社會性個人信息即生物識別信息的需要。換言之，其交易成本明顯偏高。個體由于環(huán)境、心理等諸多因素的塑造，其生物識別信息的價值多依據(jù)其主觀判斷，坐地起價也是可能的。盡管市場的反作用會從總體上將生物識別信息的價格穩(wěn)定在其固有價值附近，但對每一個個體交易成本而言，這一不公正的價格波動卻增加了一部分的個體的交易成本，而另一部分個體，卻從這種交易中獲利了。此外，個體對自我生物識別信息的價值預(yù)判摻雜了過多的感性因素，更使得其交易價格難以琢磨。如果說，普通的個人信息如個人姓名、年齡可以在房產(chǎn)中介商之間依據(jù)市場的交易規(guī)則輾轉(zhuǎn)的話，那么生物識別信息則由于其前瞻性、更為私人的性質(zhì)而從價格表上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過前者?？墒歉叱龅倪@部分究竟是多少呢？奧地利學(xué)派擁躉者肯定會說“高出的這一部分交給市場決定”。那么，無論是由市場決定還是由某個權(quán)威決定，生物識別信息的交易成本都一定要高于普通個人信息的成本，因為它總是需要有一個“市場決定”的過程，且這一過程的復(fù)雜性遠(yuǎn)超過普通個人信息。

從責(zé)任規(guī)則而言，估價成本的決定權(quán)落在了法院手上，法院需要從錯案預(yù)期效應(yīng)、規(guī)則選擇示范、他案沉沒成本、當(dāng)事人訴訟成本以及律師代理成本等方面綜合考量。若法院要評估一戶居民的房產(chǎn)價格，遭遇“釘子戶”所付出的估價成本明顯會高于愿意與政府協(xié)商的居民的估價成本。從國內(nèi)法律實踐而言，個人信息侵權(quán)案件中基于精神性賠償微乎其微，且個人信息案的訴訟大多打著隱私權(quán)和名譽權(quán)的幌子。個人信息的財產(chǎn)性收益的估價較低也間接論證了生物識別信息的財產(chǎn)價值并不顯著且個人難以主張。這里的估價成本并不意味著生物識別信息本身的價值，而是意味著法院在通向生物識別信息價值的過程中所應(yīng)付出的成本，這樣，就意味著責(zé)任規(guī)則必然有一個臨界點，越過這一臨界點，那么責(zé)任規(guī)則就會被其他規(guī)則尤其是財產(chǎn)規(guī)則所取代。在這一臨界點上，估價成本等于法院判決賠償?shù)淖罱K價格，至于法院最終確定的該價格是否合理，則屬于估價成本的具體情境考量。

綜上，從財產(chǎn)規(guī)則一方而言是“不能主張”，個人生物識別信息泄露而不自覺；也是“不可主張”，因為信息時代的大勢將會碾壓一切阻擋的個體，每個人都在被逼進(jìn)步。從責(zé)任規(guī)則一方而言，生物識別信息又具有極低的估價成本。前者預(yù)示著生物識別信息的交易成本過高，后者彰顯著生物識比信息的估價成本較低，因此，僅就事后效率而言，適用責(zé)任規(guī)則無疑更為優(yōu)越。

四、事前效率的比較

事前效率主要體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)刺激、反向選擇和道德導(dǎo)向三個方面，三個方面都指向個體在處理生物識別信息中的行為模式。但從我國立法實踐來看，并未將個人信息與生物識別信息區(qū)分開，以至于讓個人的生物識別信息適用普通個人信息的行為模式。方式的錯置導(dǎo)致在事前效率的評估上，簡單的選用了一種契合財產(chǎn)規(guī)則的行為模式，最終導(dǎo)致上述三個方面在目的上均落空。

從產(chǎn)業(yè)刺激而言，責(zé)任規(guī)則較之財產(chǎn)規(guī)則更為契合生物識別信息的聚合屬性。生物識別信息相對于普通個人信息的特殊之處，在于其更為強調(diào)數(shù)據(jù)的聚合性，聚合性體現(xiàn)在橫向和縱向兩個方向，從這兩個方向出發(fā)，會使得數(shù)據(jù)邊際成本逐漸降低，邊際效益逐漸增大。而在我國2020年出臺的《個人信息安全規(guī)范》中，其文本中所體現(xiàn)的目的拘束原則卻難以保障數(shù)據(jù)的聚合性。目的拘束原則從傳統(tǒng)出發(fā)，誠然可以契合普通個人信息保護的需要，但該原則對控制者的行為所提出了諸多要求，貫穿了數(shù)據(jù)的收集、使用、傳輸、存儲等多個階段，無疑是對生物識別信息利用的遏制或者是破壞。在前大數(shù)據(jù)時代，信息以孤立的方式存在，對信息的利用往往通過對數(shù)據(jù)的抽樣完成。因此，在那個時代，嚴(yán)格謹(jǐn)慎的要求限制有其合理性。但在大數(shù)據(jù)時代，該原則限制了數(shù)據(jù)的橫向擴展?，F(xiàn)代社會的信息的價值在于其聚合性，只有聚合在一起的信息才能發(fā)揮較大的使用價值。

從反向選擇而言，責(zé)任規(guī)則較之財產(chǎn)規(guī)則更能提高個體的生活質(zhì)量。從互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展來看，通過對聚合性信息進(jìn)行新的數(shù)據(jù)演算，不僅有利于刺激產(chǎn)業(yè)投資，突出個性化的產(chǎn)品服務(wù)，同時也重塑了個人的生活方式。但我國于2020年通過的《個人信息安全規(guī)范》其最小必要原則限制了數(shù)據(jù)的縱向深挖。所謂的“最小必要”是指直接關(guān)聯(lián)、最低頻率、最小數(shù)量。從《個人信息安全規(guī)范》來看，這里存在立法重疊，即該原則下的“直接關(guān)聯(lián)”的要求本身也是目的拘束原則的要求。從立法的本意來推測，最小必要原則強調(diào)的是控制者對生物識別信息在時間跨度上的處理。如果說目的拘束原則強調(diào)對生物識別信息控制者的橫向限制，那么最小必要原則則強調(diào)對生物識別信息控制者的縱向限制。例如有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)為生物識別信息設(shè)置“生命周期”，避免數(shù)字記憶化問題。誠然，限期儲存的方式符合“必要性”的要求，但在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的數(shù)據(jù)恰恰就在于方便進(jìn)行二次挖掘，通過反復(fù)的挖掘沉淀的個人信息，將表層信息和內(nèi)部信息互相鏈接，從縱向上勾勒出一個人的偏好。因此，若忽視生物識別信息的特殊性質(zhì)，將其錯置于財產(chǎn)規(guī)則之下，則海量的個人信息難以匯聚，相關(guān)的大數(shù)據(jù)的產(chǎn)品服務(wù)無法推出，契合用戶需求和市場的市場增長點無法形成。

從道德導(dǎo)向而言，責(zé)任規(guī)則較之財產(chǎn)規(guī)則更能免于道德危機。責(zé)任規(guī)則的批評者往往將“個人信息濫用”作為指責(zé)責(zé)任信息的罪名，但在筆者看來，恰恰相反，明目張膽的“濫用個人信息”更能免于道德危及，更能達(dá)到保護個人生物識別信息的效果。試想，若在財產(chǎn)規(guī)則之下，交易成本畸高，個人短期內(nèi)無法通過有效市場的途徑進(jìn)行信息交易，勢必會形成“信息黑市”，而且這一黑市是在合法的帷幕下運作的。而若在責(zé)任規(guī)則下，適用“強買強賣”的法律規(guī)則，表面上看，只有擁有主動權(quán)的一方而非名義所有權(quán)人獲利了，但從最終的社會效果看，較低的估價成本使得名義所有權(quán)人也能從中分一杯羹。況且，責(zé)任規(guī)則也不存在二次轉(zhuǎn)售的可能，因為在此種模式下，個人和企業(yè)不在議價的空間，議價權(quán)轉(zhuǎn)移到法院手中。因此，無論是財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則，都免不了存在“個人信息濫用”這一現(xiàn)象，但在財產(chǎn)規(guī)則下，那些被合法交易包裹著的弊端得不到彰顯，最終使得走上合法途徑的信息交易達(dá)不成利用和保護的雙重目的。

五、結(jié)語

通過事前效率和事后效率兩個方面進(jìn)行財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的比較，筆者認(rèn)為責(zé)任規(guī)則單純從效率上而言是占優(yōu)的。但鑒于生物識別信息兼具人格性和財產(chǎn)性，如何在維護其人格利益的一面充分發(fā)揮其社會效益價值，則有賴于今后的實踐的探索。