■ 許蓮麗

一、問題的提出：青少年學(xué)生志愿服務(wù)的“自愿性”與“義務(wù)性”的悖論之爭

我國自2017年起施行的《志愿服務(wù)條例》第29條規(guī)定：“學(xué)校、家庭和社會應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)青少年的志愿服務(wù)意識和能力。高等學(xué)校、中等職業(yè)學(xué)?？梢詫W(xué)生參與志愿服務(wù)活動納入實(shí)踐學(xué)分管理?！贝艘?guī)定一出，除了引發(fā)對志愿服務(wù)功利化（“為學(xué)分而志愿”）的擔(dān)憂之外，隱藏在背后的更深層次的一個(gè)問題是：以“自愿性”為基本特征之一的志愿服務(wù)，能否借學(xué)校教育之名而行“義務(wù)性”“強(qiáng)制性”之實(shí)？對這一針尖對麥芒的爭議，行政法規(guī)的立法者審慎地將學(xué)生參與志愿服務(wù)活動納入實(shí)踐學(xué)分管理的主體僅限定為高等學(xué)校、中等職業(yè)學(xué)校等非義務(wù)教育階段的學(xué)校，并未提及中小學(xué)等義務(wù)教育階段；在納入的方式上采用了賦權(quán)受益性的“可以”，而不是負(fù)擔(dān)性義務(wù)性的“應(yīng)當(dāng)”，巧妙地回避、繞過了這一問題。

然而，教育部2015年以部門規(guī)范性文件的形式印發(fā)了《學(xué)生志愿服務(wù)管理暫行辦法》（教思政〔2015〕1號），其中第9條規(guī)定：“高校應(yīng)給予自行開展志愿服務(wù)的學(xué)生全面支持，扶持志愿服務(wù)類學(xué)生社團(tuán)建設(shè)，并將志愿服務(wù)納入實(shí)踐學(xué)分管理?！睆恼Z義（即“字面”“文義”）解釋的角度來看，這里納入的方式采用的是“應(yīng)當(dāng)”，目標(biāo)是為了支持志愿服務(wù)的開展。第23條規(guī)定：“地方教育部門應(yīng)制訂各級各類學(xué)校學(xué)生志愿服務(wù)工作綜合考評辦法，每年定期組織進(jìn)行檢查考核，并且納入大學(xué)生思想政治教育和未成年人思想道德建設(shè)工作評估體系?！痹撧k法印發(fā)后，教育部思想政治工作司負(fù)責(zé)人就有關(guān)問題回答記者提問時(shí)稱，“學(xué)校應(yīng)結(jié)合實(shí)際，制訂學(xué)生志愿服務(wù)計(jì)劃，有計(jì)劃、有步驟地組織學(xué)生參加志愿服務(wù)”［1］。無獨(dú)有偶，北京市教委早在2009年就以地方規(guī)范性文件的形式發(fā)布了《北京市教育委員會關(guān)于委托開展中小學(xué)志愿服務(wù)精神教育區(qū)域性試點(diǎn)的通知》（京教函〔2009〕158號），提出的主要任務(wù)之一就是“探索把志愿服務(wù)精神教育列入課程、融入教學(xué)，面向不同學(xué)段學(xué)生開展志愿服務(wù)精神教育的內(nèi)容、方式”?？梢?，國務(wù)院工作部門以及部分的地方政府為推動志愿服務(wù)的發(fā)展，越過了志愿服務(wù)“自愿性”與教育“義務(wù)性”的“沖突”問題，徑直選擇了教育的“義務(wù)性”①實(shí)踐中已有不少學(xué)校在積極響應(yīng)這一義務(wù)性要求。比如說江蘇科技大學(xué)將志愿服務(wù)與大學(xué)生志愿者暑期“三下鄉(xiāng)”社會實(shí)踐活動作為“創(chuàng)新與實(shí)踐”課的必修課程，每位大學(xué)生必須完成2個(gè)學(xué)分才能達(dá)到畢業(yè)要求。。

其實(shí)，不論是哪一學(xué)段的學(xué)校教育（不同學(xué)段的學(xué)校對教育管理的自主權(quán)有所區(qū)別），不論是“可以”還是“應(yīng)當(dāng)”的方式，一旦涉及到“學(xué)分管理”，對于學(xué)生而言，強(qiáng)制性、義務(wù)性的特點(diǎn)是顯而易見的。如果說稍有區(qū)別，只是實(shí)施強(qiáng)制的主體是教育行政部門還是學(xué)校，是直接的還是變相的強(qiáng)制而已。同樣，無論是用“開展志愿服務(wù)精神教育”“開設(shè)志愿服務(wù)課程”，還是“參與志愿服務(wù)活動”等的表述，一定都涵蓋了志愿服務(wù)行為，志愿服務(wù)行為是這一切的根基。試想如果沒有志愿服務(wù)行為，所提及的這一切都只是夸夸其談、紙上談兵。因此，從法理層面回答志愿服務(wù)，尤其是青少年學(xué)生志愿服務(wù)的“自愿性”與“義務(wù)性”關(guān)系的問題，變得尤為迫切和重要。

二、問題的實(shí)質(zhì)：意思自治與國家強(qiáng)制并存是否正當(dāng)合法？

志愿服務(wù)具有自愿性，這已是不證自明的公理。志愿服務(wù)的“自愿性”，望文生義，即“自己愿意”。社會學(xué)語境下，對“自愿性”有代表性的闡釋主要有：美國羅格斯大學(xué)教授、非營利時(shí)報(bào)顧問編輯及專欄作家杰恩·范泰爾（Jon Van Til）曾解釋為“不受經(jīng)濟(jì)壓力所迫或者強(qiáng)制力量操控的行為”［2］；研究志愿精神的專家凱瑟琳·諾伊斯（Katherine Noyes）和蘇珊·埃利斯（Susan Ellis）在她們的著作《民治》（By the People）中指出，“自愿性”還應(yīng)該“排除人們基本義務(wù)內(nèi)的活動，即指道德倫理以及習(xí)俗規(guī)范等對人的一種潛在要求，比如照顧朋友和家人等”［3］。我國魏娜教授也曾指出，“志愿服務(wù)是志愿者自主自覺的選擇，不以強(qiáng)制性的外在統(tǒng)治和管理為前提”［4］。那么，在法學(xué)語境下，又是如何闡釋“自愿性”的呢？莫于川認(rèn)為“在開放、多元、復(fù)雜的現(xiàn)代社會，需要重新賦予志愿精神與志愿行為以個(gè)體意志自由的價(jià)值內(nèi)涵”“強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自由意志和個(gè)人選擇”［5］。我國臺灣地區(qū)志愿服務(wù)法規(guī)定“民眾出于自由意志，非基于個(gè)人義務(wù)或法律責(zé)任”“本著自由意志”［6］?？梢?，自由意志、意思自治是志愿服務(wù)“自愿性”特征在法學(xué)語境下的代名詞。換句話說，意思自治是志愿服務(wù)的基本原則。公民在選擇做或是不做志愿者，做這類或是那類志愿者，選擇這種或是那種方式開展志愿行為等等，是自由選擇、意思自治。公民的意思自治也就意味著國家公權(quán)力的“尊重與保護(hù)”不得干涉。

針對志愿服務(wù)的“義務(wù)性”，我國有學(xué)者指出，“義務(wù)化是志愿服務(wù)的本質(zhì)特征之一”“源于志愿服務(wù)規(guī)范化的必然發(fā)展趨勢”［7］。與此同時(shí)，不少國家和地區(qū)對于志愿服務(wù)也有義務(wù)性的規(guī)定。比如說，德國1964年制訂了《獎勵(lì)志愿社會年法》，1993年頒布《獎勵(lì)志愿生態(tài)年法》，2008年將以上兩部法律廢止，取而代之的是《促進(jìn)青年志愿服務(wù)法》，2011年頒布適用于所有人的《聯(lián)邦志愿服務(wù)法》規(guī)定，青年人在中學(xué)畢業(yè)后，要入伍服兵役或參與志愿服務(wù)，以志愿服務(wù)替代服兵役［8］。在西班牙，在丹麥，也是同樣如此。在丹麥，這個(gè)福利國家的法律規(guī)定，失業(yè)青年必須為福利機(jī)構(gòu)或社會服務(wù)團(tuán)體做義務(wù)服務(wù)工作，才具有接受福利救助的資格。在韓國，中學(xué)生每年必須參加志愿服務(wù)40小時(shí)，而且計(jì)入學(xué)分，這直接影響著報(bào)考大學(xué)的成績。此外，在法國，志愿服務(wù)是與服兵役同等重要的國民志愿役，不履行者要處以2年有期徒刑［5］。顯而易見，這些都是國家通過立法等方式對自愿性、公民自由意志、意思自治原則的限制，也就是說國家權(quán)力不是消極的不作為，而是積極的作為，積極干預(yù)公民參與志愿服務(wù)。

那么，如何從法理上解釋這種自愿與義務(wù)原本悖論現(xiàn)而并存、消極與積極共生的國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系呢？或者說，排除“存在即合理”的哲學(xué)分析，能否從憲法法理上判定既自愿、又義務(wù)正當(dāng)合理？如何才能實(shí)現(xiàn)正當(dāng)合理呢？

三、志愿服務(wù)立法的憲法依據(jù)

（一）憲法第24條、第42條是志愿服務(wù)立法的憲法依據(jù)嗎？

志愿服務(wù)立法的源頭性問題是合法性、合憲性問題。倘若從專門立法來看，我國在志愿服務(wù)領(lǐng)域目前尚無形式意義上的法律①這里是指《志愿服務(wù)條例》這一行政法規(guī)的上位法，即人大制定的法律。。因此，針對這一問題的解答，主要關(guān)注其合憲性問題。為此，有學(xué)者積極從憲法上尋找志愿服務(wù)的立法依據(jù)。目前，形成的比較有代表性且基本一致的觀點(diǎn)是，將我國《憲法》第24條第1款的規(guī)定“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)”以及第42條第3款規(guī)定“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)?！瓏姨岢駨氖铝x務(wù)勞動”作為志愿服務(wù)的憲法依據(jù)或淵源［9-10］。那么，這兩條規(guī)定是否為志愿服務(wù)自愿性與強(qiáng)制性規(guī)定的法理基礎(chǔ)呢？

關(guān)于第24條。第24條在憲法的總綱部分。因此，需要回答三個(gè)問題：第一，總綱能否成為立法合憲性審查的依據(jù)？第二，如果可以，第24條能否成為志愿服務(wù)立法的合憲性審查依據(jù)？第三，如果成為志愿服務(wù)立法的合憲性依據(jù)，能否進(jìn)一步成為青少年學(xué)生志愿服務(wù)自愿性與義務(wù)性并存的依據(jù)呢？關(guān)于憲法總綱的性質(zhì)與功能問題，我國憲法學(xué)者有很多重要的討論?？偩V既可以作為審查具體規(guī)范合憲性的標(biāo)準(zhǔn)和界限，又可以作為審查立法不作為是否合憲的準(zhǔn)則［11］。總綱通常以條文的形式出現(xiàn)，它應(yīng)與其他條文一樣具有法律規(guī)范性和適用性，但由于總綱由原則或政策構(gòu)成，所以它應(yīng)是在其他憲法條文不能適用或適用不能解決問題時(shí)才能適用［12］?？偩V中的政策條款，在明確國家目標(biāo)的同時(shí)，留給立法者判斷和裁量空間［13］?？梢姡瑢τ诳偩V成為立法合憲性審查依據(jù)的問題上，盡管學(xué)者們討論并不完全一致，但總體而言還是在一定程度上承認(rèn)了其作為立法合憲性審查依據(jù)的效力。那么，第24條能否成為志愿服務(wù)立法的合憲性審查依據(jù)呢？顯而易見，憲法第24條強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)該通過普及教育、通過制定執(zhí)行群眾守則和公約，來加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，并沒有直接提及“志愿服務(wù)”；不可否認(rèn)的是，志愿服務(wù)是加強(qiáng)社會主義精神文明的重要方式的論斷廣為流傳、深入人心。正是在這個(gè)意義上，才將其作為合憲性的依據(jù)。值得注意的是，即便以上兩個(gè)問題的答案都是肯定的，那也只能證明立法機(jī)關(guān)制定志愿服務(wù)法律法規(guī)的正當(dāng)性和合憲性，但仍然無法解釋志愿服務(wù)自愿性和義務(wù)性合憲性的問題。

關(guān)于第42條第3款的規(guī)定。第42條在公民的基本權(quán)利和義務(wù)章節(jié)。學(xué)者們將其作為志愿服務(wù)立法的依據(jù)主要是源于“國家提倡公民從事義務(wù)勞動”的規(guī)定。在這里，學(xué)者們通過創(chuàng)新性的“憲法解釋”，對“義務(wù)勞動”進(jìn)行“歷史”或者“擴(kuò)大”解釋，賦予其新的內(nèi)涵，將“義務(wù)勞動”視為新時(shí)代下“志愿服務(wù)”的代名詞。此種解釋是否可行暫不討論，但即使成立，該條款是否就是志愿服務(wù)義務(wù)性規(guī)定的憲法依據(jù)呢？答案當(dāng)然是否定的。第一，條文中的表述使用了“提倡”一詞，義務(wù)性規(guī)定則是強(qiáng)制，而非提倡。第二，倘若以公民基本義務(wù)——義務(wù)勞動作為志愿服務(wù)的立法依據(jù)，勢必延伸出志愿服務(wù)是公民的基本義務(wù)的結(jié)論，而這顯然是與現(xiàn)代志愿服務(wù)的基本理念、基本精神背道而馳。第三，憲法學(xué)者們對憲法第42條勞動權(quán)的理解是否可以解釋為公民的基本義務(wù)，本身就存在分歧。如果僅將勞動權(quán)理解為基本權(quán)利，就只能是勞動法、勞動合同法的立法依據(jù)，無法成為志愿服務(wù)的立法依據(jù)。畢竟，志愿者可不是免費(fèi)、低廉的勞動力。

（二）志愿服務(wù)立法的憲法依據(jù)——基本權(quán)利擴(kuò)張解釋的視角

憲法中并無“志愿服務(wù)”幾個(gè)字。但是結(jié)合志愿服務(wù)的本質(zhì)特征與基本功能來看，志愿服務(wù)與我國憲法在政治自由、社會保障以及平等權(quán)的規(guī)定上密切相關(guān)?！巴ㄟ^比附或者參照現(xiàn)有權(quán)利清單明確列舉的權(quán)利類型，并對相似權(quán)利做擴(kuò)張解釋，從而為新型權(quán)利找尋規(guī)范依據(jù)”［13］，也不失為一種“從憲法中相對封閉的基本權(quán)利中探求新型權(quán)利的規(guī)范依據(jù)”的中國權(quán)利發(fā)展的新視角。

首先，政治自由方面。對于個(gè)體的公民（單一的公民與國家之間）而言，參與志愿服務(wù)是實(shí)現(xiàn)其社會參與這一政治權(quán)利的重要途徑?！霸谝粋€(gè)民主社會中，投入志愿服務(wù)工作是公民參與的具體表現(xiàn)，是一種國民參與公共事務(wù)的權(quán)利”［14］。與此同時(shí)，現(xiàn)代志愿服務(wù)多以組織形式開展，參與志愿服務(wù)也是公民結(jié)社自由的重要體現(xiàn)。我國憲法第2條第3款規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”第35條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！?/p>

其次，社會保障權(quán)方面。對于集體的公民（全體的公民與國家之間）而言，參與志愿服務(wù)是通過公民對公民自發(fā)自主的幫助來實(shí)現(xiàn)憲法所保障的社會權(quán)利，比如說社會基本保障，社會福利，環(huán)境權(quán)［15］等，是實(shí)現(xiàn)公民社會保障權(quán)［16］的輔助方式。國家此時(shí)此刻承擔(dān)著不限制不干預(yù)的義務(wù)，與此同時(shí)，對實(shí)現(xiàn)公民的社會保障權(quán)起著主導(dǎo)作用。我國憲法第26條規(guī)定“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵(lì)植樹造林，保護(hù)林木。”第45條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”第49條第1款規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”及第4款規(guī)定“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。

最后，平等權(quán)方面。志愿服務(wù)，通過單一個(gè)體公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)來推動社會整體公民社會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。不僅如此，與其它的實(shí)現(xiàn)公民社會權(quán)的方式相比，還有著獨(dú)特的價(jià)值追求。與國家“直接”保護(hù)和促進(jìn)作用不同，志愿者的參與凸現(xiàn)個(gè)體對個(gè)體，心與心之間的平等的、有感情、有溫度的個(gè)性化陪伴與賦能，而不似官僚機(jī)構(gòu)對公民個(gè)人統(tǒng)一的（一刀切）、不對等甚至僵化的“幫助”，也沒有市場唯利是圖、追逐利潤的績效驅(qū)使；不僅有利于社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)結(jié)果的實(shí)質(zhì)公平，而且在過程中也實(shí)現(xiàn)了“平等權(quán)”。我國憲法第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?8條第1款規(guī)定“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！?/p>

在通過對基本權(quán)利做擴(kuò)張性解釋為志愿服務(wù)立法尋求憲法依據(jù)后，接下來進(jìn)一步分析這些依據(jù)能否成為志愿服務(wù)自愿性與義務(wù)性規(guī)范的合憲性依據(jù)的問題。

四、基本權(quán)利功能視角下志愿服務(wù)自愿性與義務(wù)性規(guī)范的合憲性分析

（一）自愿性規(guī)范的合憲性分析

無論是從傳統(tǒng)學(xué)理上的自由權(quán)與社會權(quán)的基本權(quán)利二分法來看，還是從基本權(quán)利功能體系的防御權(quán)和受益權(quán)分類來看，基本權(quán)利的首要功能，便是排除國家權(quán)力介人私人領(lǐng)域，以確保個(gè)人自由決定與自由行動的權(quán)利，體現(xiàn)“自由法治國”的理念［17］。因此，當(dāng)志愿服務(wù)立法從對基本權(quán)利的擴(kuò)張性解釋中尋找到憲法依據(jù)后，自愿性規(guī)范的合憲性便不證自明了。換句話說，志愿服務(wù)是通過單一個(gè)體公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)來推動社會整體公民社會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并且在這一過程中始終以平等的方式進(jìn)行，沒有國家的強(qiáng)制命令、身份的不平等。參與志愿服務(wù)，是公民行使自身基本政治權(quán)利、社會權(quán)利和平等權(quán)的表現(xiàn)。正是在這個(gè)意義上，志愿服務(wù)堅(jiān)持意思自治、自由意志的原則有著牢固的法理根基。

（二）義務(wù)性規(guī)范的合憲性分析

不僅如此，志愿服務(wù)立法的憲法依據(jù)除了政治自由以外，還有社會權(quán)利。通常而言，公民社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要依靠國家積極作為予以保護(hù)，“在與國家權(quán)力的關(guān)系上，這類權(quán)利試圖接近政治秩序，故其依賴于政治秩序與國家權(quán)力，屬于積極意義上的基本權(quán)利，必須通過政府干預(yù)才能實(shí)現(xiàn)”［18］。除“防御權(quán)功能”外，基本權(quán)利還有“受益權(quán)功能”［19］?！笆芤鏅?quán)功能”的目的是要國家在公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中承擔(dān)更為積極的角色，通過各種積極的作為去幫助基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所針對的是國家的作為義務(wù)，體現(xiàn)“社會法治國”的理念?！笆芤鏅?quán)功能”是要“鼓勵(lì)國家”，讓國家成為幫助和促進(jìn)人們享受幸福生活的積極力量［17］。也就是說，無論是從傳統(tǒng)學(xué)理上的自由權(quán)與社會權(quán)的基本權(quán)利二分法來看，還是從基本權(quán)利功能體系的防御權(quán)和受益權(quán)分類來看，公民參與志愿服務(wù)，既是實(shí)現(xiàn)社會參與、結(jié)社自由等基本政治權(quán)利的主要途徑，也是實(shí)現(xiàn)社會保障權(quán)、環(huán)境權(quán)等基本社會權(quán)利的重要方式。因此，國家對于公民參與志愿服務(wù)應(yīng)當(dāng)積極予以支持和促進(jìn)，通過促進(jìn)公民參與志愿服務(wù)來實(shí)現(xiàn)自身承擔(dān)的義務(wù)。

那么，基本權(quán)利的社會權(quán)、受益權(quán)功能視角下的國家義務(wù)分析，國家應(yīng)當(dāng)積極支持促進(jìn)志愿服務(wù)，是否必然構(gòu)成義務(wù)性規(guī)范的合憲性基礎(chǔ)呢？答案依然是不能。正如上文提到的，志愿服務(wù)的義務(wù)性規(guī)范、強(qiáng)制性要求的實(shí)質(zhì)是國家權(quán)力對公民自由參與志愿服務(wù)的反向限制。積極支持促進(jìn)志愿服務(wù)發(fā)展，與強(qiáng)制性要求公民參加志愿服務(wù)是風(fēng)馬牛不相及的兩件事情。由此可見，義務(wù)性規(guī)范的合憲性，難以證成。

（三）青少年學(xué)生自愿性與義務(wù)性規(guī)范的合憲性分析

對于青少年學(xué)生參與志愿服務(wù)而言，在自愿性與義務(wù)性方面，與一般公民有以下區(qū)別：

第一，從年齡因素來看，中小學(xué)生多為未成年人，未成年人意思自治的權(quán)利受到自身意思能力和行為能力的限制，在超出其意思能力和行為能力范圍之外的意思表示通常由其監(jiān)護(hù)人來予以確認(rèn)或追認(rèn)，對此，志愿服務(wù)立法也都有所體現(xiàn)。比如說，《上海市志愿服務(wù)條例》第13條規(guī)定“組織未成年人參加志愿服務(wù)活動的，應(yīng)當(dāng)符合其身心特點(diǎn)，落實(shí)安全保護(hù)措施，并征得其監(jiān)護(hù)人同意?！苯逃俊秾W(xué)生志愿服務(wù)管理暫行辦法》第3條規(guī)定“十周歲以上的未成年學(xué)生，經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，可以申請成為學(xué)生志愿者。未成年學(xué)生參與志愿服務(wù)，根據(jù)實(shí)際情況應(yīng)當(dāng)在其監(jiān)護(hù)人陪同下或者經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意參與志愿服務(wù)?！?/p>

當(dāng)然，關(guān)于未成年人參與志愿服務(wù)的意思能力和行為能力的范圍劃分，目前并未有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。比如說，國務(wù)院發(fā)布的《志愿服務(wù)條例》第15條概括性的規(guī)定為：“志愿服務(wù)組織安排志愿者參與志愿服務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)與志愿者的年齡、知識、技能和身體狀況相適應(yīng)，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服務(wù)”；教育部則強(qiáng)調(diào)“年滿10周歲”。還有不少地方立法按照民事行為能力制度來劃分，比如說，《寧夏回族自治區(qū)志愿服務(wù)條例》第8條規(guī)定“志愿者應(yīng)當(dāng)具備民事行為能力。限制民事行為能力人，經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，可以參加與其年齡、智力、身心健康狀況相適應(yīng)的志愿服務(wù)活動?！睙o論采用哪一種具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，都是對自愿性規(guī)范的有力補(bǔ)充和完善，都具有合憲性。

第二，從志愿服務(wù)的功能來看，志愿服務(wù)具有提供社會服務(wù)、提升社會文明、促進(jìn)個(gè)人幸福的功能，在中國當(dāng)下，是推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要分支力量。而青少年學(xué)生參與志愿服務(wù)，還有更加重要的獨(dú)特功能目標(biāo)——實(shí)踐育人。志愿服務(wù)是青少年學(xué)生思想政治教育的有效載體。志愿服務(wù)深受學(xué)生喜愛、老師支持和社會歡迎［20］，通過志愿服務(wù)的學(xué)習(xí)、實(shí)踐、分享、體驗(yàn)，積極引導(dǎo)廣大青少年學(xué)生融入社會、勇于擔(dān)當(dāng)，扣好人生的第一?？圩?，在潛移默化中提高立德樹人的實(shí)效性。青少年學(xué)生參與志愿服務(wù)，是國家履行教育義務(wù)，開展立德樹人、社會主義核心價(jià)值觀、思想道德教育的方式和抓手。換句話說，對于青少年學(xué)生參與志愿服務(wù)，除了有以上政治自由、社會權(quán)利和平等權(quán)等基本權(quán)利的立法依據(jù)，還有受教育權(quán)的立法依據(jù)，并且受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)是主要的。

我國關(guān)于受教育權(quán)的基本權(quán)利的立法較為完備?！督逃ā贰读x務(wù)教育法》和《高等教育法》等都強(qiáng)調(diào)了對青少年學(xué)生開展思想道德教育的重要性，并賦予了教育行政主管部門以及高等學(xué)校在開展教育教學(xué)、落實(shí)教育義務(wù)方面的職責(zé)和自主權(quán)。比如說，我國《教育法》第5條規(guī)定“教育必須為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)、為人民服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動和社會實(shí)踐相結(jié)合，培養(yǎng)德、智、體、美等方面全面發(fā)展的社會主義建設(shè)者和接班人?！钡?條規(guī)定“教育應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持立德樹人，對受教育者加強(qiáng)社會主義核心價(jià)值觀教育，增強(qiáng)受教育者的社會責(zé)任感、創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力。國家在受教育者中進(jìn)行愛國主義、集體主義、中國特色社會主義的教育，進(jìn)行理想、道德、紀(jì)律、法治、國防和民族團(tuán)結(jié)的教育?！蔽覈读x務(wù)教育法》第35條第1款規(guī)定“國務(wù)院教育行政部門根據(jù)適齡兒童、少年身心發(fā)展的狀況和實(shí)際情況，確定教學(xué)制度、教育教學(xué)內(nèi)容和課程設(shè)置，改革考試制度，并改進(jìn)高級中等學(xué)校招生辦法，推進(jìn)實(shí)施素質(zhì)教育?！钡?6條規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)把德育放在首位，寓德育于教育教學(xué)之中，開展與學(xué)生年齡相適應(yīng)的社會實(shí)踐活動，形成學(xué)校、家庭、社會相互配合的思想道德教育體系，促進(jìn)學(xué)生養(yǎng)成良好的思想品德和行為習(xí)慣?！备鶕?jù)這些法律依據(jù)，志愿服務(wù)作為現(xiàn)代社會新興出現(xiàn)的“實(shí)踐育人”方式，在義務(wù)教育階段，入教學(xué)計(jì)劃、出課程教材等，是教育行政部門的法定職責(zé)；在高等教育階段，是高等學(xué)校的自主決定權(quán)。因此，無論是教育部的納入學(xué)分管理的要求，還是課程設(shè)置等的規(guī)定，完全落入了其法定職權(quán)范圍，符合上位法的規(guī)定。至此，青少年學(xué)生志愿服務(wù)的義務(wù)性規(guī)范的合憲性問題、正當(dāng)合理性問題也迎刃而解，自然不存在實(shí)質(zhì)法治的隱憂。

五、問題的回應(yīng)：“絕對”的自愿性與“相對”的義務(wù)性

志愿服務(wù)是自愿的。2001年聯(lián)合國大會采納的志愿服務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)為：自愿、無償（無經(jīng)濟(jì)動機(jī)）和公益（有益于他人）。聯(lián)合國志愿人員組織在《2011年世界志愿服務(wù)狀況報(bào)告》中進(jìn)一步指出，“自愿，是指志愿服務(wù)是志愿者自由意志選擇的結(jié)果，而不是法定或者約定或者學(xué)業(yè)上的義務(wù)。志愿服務(wù)決定的作出可以是受到了同齡人的壓力，個(gè)人價(jià)值觀的影響，或者是文化、社會義務(wù)或責(zé)任的影響，但是當(dāng)事人仍享有是否志愿的意志自由。例如，西班牙法律中提到的將社區(qū)服務(wù)作為服兵役的替代，或者是作為罪犯服刑的替代，不是志愿服務(wù)”［21］。無論是實(shí)現(xiàn)個(gè)人政治自由，還是促進(jìn)社會保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)，意思自治是公民參與志愿服務(wù)的首要原則，是絕對的，志愿服務(wù)立法理應(yīng)堅(jiān)持這一原則。

對于青少年學(xué)生這一特殊群體，參與志愿服務(wù)與其說是實(shí)現(xiàn)政治自由、社會權(quán)利和平等權(quán)，不如說是實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)的一種方式。對他們而言，志愿服務(wù)是國家思想道德教育的重要組成部分。在這個(gè)意義上的志愿服務(wù)的“義務(wù)性”，不過是法定主體進(jìn)行教育行政管理的題中之義。但是，需要特別注意的是，盡管從教育權(quán)的視角尋找到了青少年學(xué)生按照教育行政主管部門或者法律授權(quán)組織學(xué)校的要求參加志愿服務(wù)的憲法和法律依據(jù)，但是，志愿服務(wù)之所以能為學(xué)生喜愛、老師支持、家長認(rèn)可和社會歡迎，能成為思想道德教育的積極有效的方式和抓手，正是與其實(shí)現(xiàn)政治自由、社會權(quán)利和平等權(quán)的本質(zhì)特征密不可分。沒有了這些權(quán)利基礎(chǔ)，沒有了意思自治和絕對的“自愿性”的前提，志愿服務(wù)實(shí)踐育人的良好作用必將走向衰弱、式微乃至消失。因此，僅僅依賴教育權(quán)而生長的義務(wù)性只能是相對的，是輔助的。