張世明

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100872)

最初的競爭法僅僅指反不正當(dāng)競爭法，后來作為企業(yè)自由競爭大憲章的反壟斷法成為競爭法的重要組成部分而備受社會各界關(guān)注。反不正當(dāng)競爭法盡管在西方本身起源于侵權(quán)法，但時至今日，對反不正當(dāng)競爭法的認(rèn)識不能刻舟求劍，仍然投畀以老眼光。目前許多學(xué)者往往主張反不正當(dāng)競爭法無須考慮競爭關(guān)系，就是基于侵權(quán)法的思維。反不正當(dāng)競爭法與反壟斷作為競爭法的一體兩翼，個中理論的融貫不容漠視。鱷魚商標(biāo)案的爭議雖然硝煙散去，但留下的啟示對反思商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定方法值得重視。筆者不揣淺陋，希望由此揭示反不正當(dāng)競爭法與反壟斷作為競爭法之間在競爭關(guān)系問題上并非隔如胡越。

一、鱷魚商標(biāo)案的啟迪：市場格局不容置之度外

現(xiàn)代性的力量使得人們的活動日益突破了時間、空間局限，產(chǎn)生“時空延展”，時間和空間的障礙日益消除，大量的社會活動在場的面對面接觸被不在場的力量所左右，天涯若比鄰[1]815-818。在全球化時代，跨國公司成為經(jīng)濟(jì)活動的主力，以全球市場為目標(biāo)。中國作為新興經(jīng)濟(jì)體，廣闊的市場空間成為跨國公司趨之若鶩的商戰(zhàn)主戰(zhàn)場。商標(biāo)是商戰(zhàn)制高點，是企業(yè)展示自我的皇冠，所以企業(yè)對此罔不傾力以爭，由此高屋建瓴，橫掃千軍如卷席。在法國鱷魚與新加坡鱷魚的商標(biāo)之爭中，以享有“鱷魚”(le crocodile)美譽的網(wǎng)球名將勒內(nèi)·拉科斯特(René Lacoste)姓氏命名的法國拉科斯特襯衫股份有限公司，以左胸部帶有鱷魚圖形標(biāo)志的編織類襯衫聞名于世。該公司65%的股份屬于拉科斯特家族，其余的屬于德旺雷(Devanlay)紡織集團(tuán)。自1933年將著名綠色短吻鱷標(biāo)志首次在法國注冊為商標(biāo)后，該公司鱷魚系列商標(biāo)已在全球192個國家和地區(qū)獲得注冊，所覆蓋的商品類別也從單一的網(wǎng)球和高爾夫球類運動服擴(kuò)展到鞋類、皮帶、香水等。新加坡鱷魚國際機(jī)構(gòu)(私人)有限公司前身為創(chuàng)立于20世紀(jì)40年代初的新加坡利生民公司，于1986年業(yè)務(wù)國際化而改為現(xiàn)名。法國拉科斯特襯衫股份有限公司和新加坡鱷魚國際機(jī)構(gòu)(私人)有限公司的注冊商標(biāo)的標(biāo)志都是左胸前的“鱷魚”，但法國“鱷魚”的紅嘴朝左，即朝向肩膀，而新加坡“鱷魚”的紅嘴朝右。雙方最初各守一隅，在不知對方存在的情況下，在本地市場創(chuàng)立并經(jīng)營。恰如陳賢進(jìn)本人口述，當(dāng)時“三條鱷魚，一條在美國，一條在新加坡，一條在歐洲，各有各的市場。那個時候世界沒有今天這么小，從新加坡坐飛機(jī)到法國去要三天兩夜，世界還是很大的。我們不知道在歐洲有一條法國鱷魚，法國也不知道在亞洲有條鱷魚，美國也不知道我們。三條鱷魚的存在大家都不知道，各自發(fā)展各自的市場”[2]56。法國鱷魚在20世紀(jì)50年代首出國門，走向鄰國意大利，而新加坡鱷魚也在這一時期馳騁亞洲。后來法國鱷魚在60年代開始到日本發(fā)展業(yè)務(wù)時，發(fā)現(xiàn)新加坡鱷魚已經(jīng)在當(dāng)?shù)刈陨虡?biāo)，為了說服日本的注冊局，強(qiáng)調(diào)自己的鱷魚圖形頭朝外，新加坡鱷魚圖形頭朝內(nèi)，號稱“右鱷”和“左鱷”，另外，一為Lacoste(拉科斯特)，一為Crocodile(鱷魚)，兩者不致混淆。后來，法國鱷魚企圖在新加坡、馬來西亞等地注冊，均遭到新加坡鱷魚反對。歷經(jīng)數(shù)年訴訟后，新加坡鱷魚在1971年讓步，使法國鱷魚得以在日本注冊。新加坡鱷魚公司和法國鱷魚公司于1983年簽訂的有關(guān)使用鱷魚商標(biāo)的協(xié)議明確約定，雙方在新加坡、馬來西亞、印尼、文萊、中國臺灣地區(qū)這五個當(dāng)時存在商標(biāo)法律爭議的國家和地區(qū)內(nèi)認(rèn)同各自的系列商標(biāo)，可在相關(guān)市場中共存而不致彼此混淆，發(fā)展各自的業(yè)務(wù)，協(xié)力對抗第三方侵權(quán)。協(xié)議簽訂后，新加坡鱷魚停止了在上述五個國家和地區(qū)的爭議，并在印度、韓國、巴基斯坦等自己注冊在先的國家，允許拉科斯特進(jìn)入。不料，法國鱷魚在1980年悄悄在中國內(nèi)地注冊了商標(biāo)，卻在1983年簽協(xié)議時秘而不宣，算路深遠(yuǎn)，按兵不動。1993年，新加坡鱷魚開始進(jìn)軍中國內(nèi)地市場，高歌猛進(jìn)，氣貫長虹，專賣店迅速上升至1 000余家，僅卡帝樂鱷魚服飾累計銷售額就高達(dá)20億元，并創(chuàng)造了1999年至2002年全國T恤銷售量第一，聲譽隆然。法國鱷魚1995年在上海開設(shè)第一家專賣店，到2003年為止在中國開設(shè)門店僅22家，弗如遠(yuǎn)甚。由于法國鱷魚在中國內(nèi)地注冊在先，新加坡鱷魚為了能與其商標(biāo)區(qū)分開來，不得不在中國內(nèi)地另行啟用帶有綠、藍(lán)、紅三色的新的“卡帝樂”鱷魚商標(biāo)，為此投入廣告宣傳費用達(dá)到1億元，成為北京2008奧運會的贊助商之一，也是其爭奪商標(biāo)戰(zhàn)略棋盤全局的組成部分。

法國鱷魚之所以在中國市場與新加坡鱷魚狺狺相爭，撕咬不放，除了中國市場對于其發(fā)展至關(guān)重要之外，也帶有報一箭之仇的意味。法國鱷魚負(fù)責(zé)人菲利普·拉科斯特給出的答案是，在日本等國家和地區(qū)，新加坡鱷魚注冊在先。因此，法國鱷魚同意支付150萬美元共享鱷魚商標(biāo)，但是，中國內(nèi)地的情況卻截然相反，法國鱷魚于1980年在中國內(nèi)地捷足先登注冊了鱷魚圖形商標(biāo)，而新加坡鱷魚是時在中國內(nèi)地尚未注冊成功商標(biāo)。2005年6月30日，中華人民共和國商標(biāo)評審委員會在商評字〔2005〕第1916號《關(guān)于第1331001號“CARTELO及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》中做出裁定，核準(zhǔn)新加坡鱷魚“CARTELO及圖”商標(biāo)注冊①。法國鱷魚不服裁定，向北京市第一中級人民法院提出訴訟，要求予以撤銷。經(jīng)審理，北京市第一中級人民法院在(2005)一中行初字第827號判決中做出判決：撤銷被告商評委商評字〔2005〕第1916號裁定。北京市第一中級人民法院的理由是：法國拉科斯特公司商標(biāo)為文字“LACOSTE”和鱷魚圖形相結(jié)合的組合商標(biāo)，對于相關(guān)公眾而言，一般將其呼叫、識記為鱷魚商標(biāo)，如果其與被異議商標(biāo)使用在類似商品上，容易誘發(fā)相關(guān)公眾對商品來源的誤認(rèn)，因此兩者構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)②。商標(biāo)評審委員會和新加坡鱷魚均不服判，向北京市高級人民法院提起上訴后出現(xiàn)峰回路轉(zhuǎn)的變易。北京市高級人民法院于2008年撤銷了北京市第一中級人民法院的判決，其理由是：新加坡鱷魚商標(biāo)為文字圖形組合商標(biāo)，且指定了顏色，其中文字“CARTELO”在商標(biāo)整體中居主導(dǎo)地位，系無含義臆造詞，具有較強(qiáng)的顯著性和獨創(chuàng)性，圖形部分由作為背景的綠、藍(lán)、紅三色長方形及一個夾雜在文字中的寫實鱷魚圖形構(gòu)成，在商標(biāo)整體中居次要地位。此鱷魚圖形雖與法國鱷魚的一款圖形商標(biāo)形態(tài)相似，但頭尾朝向各異，在文字構(gòu)成、稱謂、整體外觀上區(qū)別顯著。同時，兩款商標(biāo)在現(xiàn)實中已并存有年，各自具有較高知名度和顯著特征，相關(guān)公眾以一般注意力足堪區(qū)分③。

本案的二審和終審考慮了雙方爭議的標(biāo)識在相關(guān)市場中具有特殊的形成歷史和發(fā)展歷程，認(rèn)定鱷魚國際公司“卡帝樂鱷魚”等商標(biāo)與拉科斯特公司的商標(biāo)在相關(guān)市場中已形成各自固定的相關(guān)公眾，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源的混淆和誤認(rèn)，不存在不正當(dāng)競爭之嫌。商標(biāo)構(gòu)成要素近似而不構(gòu)成商標(biāo)近似的情形應(yīng)為特例。這一案件應(yīng)該置于全球化背景下跨國企業(yè)歷史形成的市場格局中考察，承認(rèn)時間因素塑造的空間結(jié)構(gòu)，注意尊重業(yè)已客觀形成的市場格局，避免將商標(biāo)構(gòu)成要素近似簡單等同于商標(biāo)近似，從而實現(xiàn)情理法的統(tǒng)一，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性繁榮發(fā)展。法律的宗旨往往在法律博弈中被工具化而扭曲參與者的行為，以至于反不正當(dāng)競爭法可能成為加劇不正當(dāng)競爭行為的工具，法院的循名責(zé)實使得商標(biāo)回歸本身的功能。在這個意義上，商標(biāo)的恰當(dāng)使用，以及對商標(biāo)侵權(quán)的制止，無不以正常的市場競爭關(guān)系為依歸。正如中山信弘(なかやまのぶひろ)所說：“標(biāo)記性法律保護(hù)商業(yè)中使用的標(biāo)記，但真正受到保護(hù)的則是標(biāo)記所承載的商業(yè)信譽。所謂商譽是消費者關(guān)于某一商業(yè)經(jīng)營者的總體信息，同時也是經(jīng)營者的財產(chǎn)。雖然標(biāo)記性法律將這些標(biāo)記作為財產(chǎn)加以保護(hù)，但其目的則不僅是保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，而且是維護(hù)競爭秩序。”[3]2

商標(biāo)存續(xù)的時間越長，其所代表的優(yōu)質(zhì)商品銷售的時間越久，則商標(biāo)價值就日久彌貴。標(biāo)記與商品或服務(wù)堪稱“標(biāo)”與“本”的關(guān)系，只有通過實際使用，“標(biāo)”與“本”才能得到統(tǒng)一，未經(jīng)使用的標(biāo)記只是一個純粹的符號，而非實質(zhì)意義上的商標(biāo)。如果將所有人享有的財產(chǎn)性權(quán)利稱為“皮”，那么，注冊商標(biāo)所有人通過注冊而獲得的程序性權(quán)利可以被稱為“毛”?！懊蔽ㄓ懈街凇捌ぁ敝喜庞幸饬x，否則皮既不存，則毛無所附。荀子在《正名論》中指出：“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜?！盵4]497“名無固實，約之以命實，約定命實，約定俗成謂之實名。”[4]497《墨子·經(jīng)說上》亦云:“所以謂，名也。所謂，實也。名實耦，合也?！盵5]180“名不可簡而成也，譽不可巧而立也?！盵5]6在鱷魚商標(biāo)案判決一年之后，歐盟法院對百威公司與安海斯布希公司百威商標(biāo)案(BudějovickBudvar， národní podnik v. Anheuser-Busch Inc.)④做出裁決。最高人民法院得出的最終結(jié)論是：“兩條鱷魚”在中國不會產(chǎn)生混淆，可以共存共棲。在這一點上，鱷魚商標(biāo)案的判決和百威商標(biāo)案在歐盟法院的判決殊途同歸，均適用善意共存原則(The doctrine of honest concurrent use)，均采取“善意和使用”這兩大構(gòu)成要件以容忍市場上可能存在的、一定程度的混淆，但仍受制于混淆可能性檢驗。雙方當(dāng)事人采用商標(biāo)的主觀善意及并存使用商標(biāo)的歷史和當(dāng)前市場格局在這兩起案件中都成為決定裁判發(fā)展的關(guān)鍵因素[6]138-145。最高人民法院在論證新加坡鱷魚公司商標(biāo)不構(gòu)成混淆時正是著重從“主觀意圖”“國際市場上的共存現(xiàn)狀”和“中國市場的共存現(xiàn)狀”三個方面進(jìn)行論證。征之歷史，“Budweiser”一詞來源于捷克，捷克百威啤酒從血統(tǒng)上更為“根正苗紅”，只是由于第二次世界大戰(zhàn)及捷克政府的支持不力，在與美國百威的競爭中逐漸屈處下風(fēng)。如果置諸中國市場的語境之中，由于捷克百威主要集中在歐美市場，在我國國內(nèi)并不被消費者熟知，但以此為由否認(rèn)捷克百威這一百年老字號的商標(biāo)權(quán)，依據(jù)不足。退而言之，捷克百威在歐洲尚能和美國百威分庭抗禮，獲得法律的支持，但如果在中國主張市場混淆卻難以獲得首肯。如果捷克百威提前十年進(jìn)入中國市場，通過不懈的宣傳及營銷推廣，假以時日中國消費者必能如歐洲消費者一般不產(chǎn)生誤認(rèn)。捷克百威在中國的最大瓶頸在于訴爭商標(biāo)在中國市場沒有共存歷史。

二、商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的競合與分殊

學(xué)術(shù)界主流觀點認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)智力成果的范圍大于知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的范圍。知識產(chǎn)權(quán)專項立法類似于浮在海面上的冰山，而反不正當(dāng)競爭法則可謂托著冰山前進(jìn)的海水。在對智力成果的保護(hù)方面，反不正當(dāng)競爭法發(fā)揮著補充性作用。其對知識產(chǎn)權(quán)法的補充性作用體現(xiàn)為：一方面，反不正當(dāng)競爭法對未有專項知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的智力成果提供保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是一個發(fā)展中的概念。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法未提供保護(hù)的客體，并不意味著其全然不受到法律制度的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法具有對這些成果提供填補性保護(hù)的功能。就此而言，反不正當(dāng)競爭法對某些智力成果的知識產(chǎn)權(quán)專項立法保護(hù)做準(zhǔn)備。另一方面，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)專項立法雖然提供保護(hù)，但保護(hù)不充分的成果，反不正當(dāng)競爭法也能夠提供補強(qiáng)性保護(hù)[7]32。實際上，從更廣泛的意義上來說，商標(biāo)法可以納入不正當(dāng)競爭法的范疇，而商標(biāo)權(quán)也只有在制止不正當(dāng)競爭方面才能彰顯其價值所在，因為對商標(biāo)權(quán)人而言，與其說是要保護(hù)其在特定商品或服務(wù)上使用特定商標(biāo)的權(quán)利，倒不如說是要阻遏他人混淆性使用該商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為[8]。李明德在《商譽、商標(biāo)和制止不正當(dāng)競爭》中就指出，商譽是商標(biāo)保護(hù)和制止不正當(dāng)競爭的核心所在，商標(biāo)注冊僅具有公告昭示的作用，商標(biāo)權(quán)并非就標(biāo)記本身享有的權(quán)利，而是就商標(biāo)所代表的商譽享有的權(quán)利。從保護(hù)商譽的角度而言，商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的保護(hù)并未超邁于制止不正當(dāng)競爭的范疇[9]112。按照此觀點，商標(biāo)法依附于反不正當(dāng)競爭法，反不正當(dāng)競爭法和商標(biāo)法的關(guān)系被視為一般法與特別法的關(guān)系，相對于作為一般法的反不正當(dāng)競爭法，商標(biāo)法是特別法，可以納入反不正當(dāng)競爭法的型范。將商標(biāo)法作為特別法納入反不正當(dāng)競爭法范疇的效果是，反不正當(dāng)競爭法將補充并限制商標(biāo)法的適用。按特別法優(yōu)于一般法的法理，面臨商標(biāo)侵權(quán)行為時，商標(biāo)法有規(guī)定時直接援適用商標(biāo)法，反之則適用反不正當(dāng)競爭法。凡是商標(biāo)法已經(jīng)能夠提供保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)直接適用該法規(guī)定；只有對那些無法受到商標(biāo)法保護(hù)的客體，才可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法尋求救濟(jì)。依此觀點，反不正當(dāng)競爭法在適用上對商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮后援補充作用。同時，商標(biāo)權(quán)的行使除受商標(biāo)法本身的限制外，也應(yīng)處于反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整射程之內(nèi)。質(zhì)言之，反不正當(dāng)競爭法居于核心主軸的地位，具有統(tǒng)攝功能。商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)應(yīng)以不違反反不正當(dāng)競爭法的禁止性規(guī)定和一般條款為限；若以反競爭方式行使商標(biāo)權(quán)，則須依據(jù)反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)限。歐洲法院認(rèn)為，商標(biāo)法中通常含有扭曲競爭制度的實質(zhì)成分，故而，商標(biāo)的申請與使用應(yīng)嚴(yán)格遵循公平競爭原則。當(dāng)依商標(biāo)法規(guī)定使用商標(biāo)導(dǎo)致嚴(yán)重的損害后果并使他人對商標(biāo)權(quán)益的可期待性落空時，反不正當(dāng)競爭法始對此種使用加以干預(yù)和禁阻。

事實上，無論前述的補充說抑或一般法與特別法關(guān)系說，兩者在本質(zhì)上并無根本分歧。若從保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的角度視之，反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的重要補充。唯對于不正當(dāng)競爭行為的立法，并無將商標(biāo)法取而代替之意，僅于后者無特別規(guī)定或不完備時加以輔助備補而已。若從防止不正當(dāng)競爭的角度視之，商標(biāo)法洵為反不正當(dāng)競爭法之特別法。商標(biāo)法包括整個商業(yè)標(biāo)識法，之所以可歸入反不正當(dāng)競爭法的范疇，是因為行使商標(biāo)權(quán)實際上屬于一種特殊的競爭行為。商標(biāo)侵權(quán)行為本身可視為一種廣義的不正當(dāng)競爭行為。反不正當(dāng)競爭與商標(biāo)侵權(quán)具有屬種關(guān)系，所有商標(biāo)糾紛實際上皆系反不正當(dāng)競爭糾紛。但是，不論兩法關(guān)系如何，在法律適用上是殊途同歸的，即商標(biāo)法有規(guī)定者適用商標(biāo)法，反之則適用反不正當(dāng)競爭法。二者的共同之處在于制止對他人商標(biāo)的混淆性使用行為，特殊情況下制止對他人商標(biāo)的非混淆性使用行為。但二者之間存在以下重要差別：

1．商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)以商標(biāo)注冊為前提，采用注冊授權(quán)制，能夠獲得注冊的商標(biāo)是否已經(jīng)使用在所不問，目的在于促成商標(biāo)權(quán)人在商業(yè)活動中使用注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)信用的形成，以及保護(hù)此后因使用而形成的信用。易言之，商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)奉行嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義，只有經(jīng)法定程序注冊后才享有專有權(quán)，在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)具有排他的效力。未注冊的商標(biāo)無所謂專用權(quán)，一般在商標(biāo)法上不受保護(hù)。除非商標(biāo)達(dá)到馳名的程度后，馳名商標(biāo)得享特殊保護(hù)。而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商標(biāo)以使用為前提，是否實際注冊在所不問，目的在于保護(hù)通過使用已經(jīng)凝聚在商標(biāo)上的信用。作為商標(biāo)法的替代性保護(hù)制度，反不正當(dāng)競爭法摒棄準(zhǔn)則主義的形式要求，側(cè)重對具有重大資產(chǎn)價值和競爭優(yōu)勢的商標(biāo)采取更為嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)[10]167。反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識既包括《商標(biāo)法》規(guī)范的商標(biāo)標(biāo)識，也涵蓋《商標(biāo)法》調(diào)整范圍之外的其他商業(yè)標(biāo)識，諸如商品、營業(yè)或服務(wù)具有一定影響的名稱、包裝、裝潢、商品形狀，企業(yè)名稱、字號，自然人姓名、筆名及經(jīng)營者的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等[11]62-69。假冒他人注冊商標(biāo)是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的主要交叉重疊領(lǐng)域。有學(xué)者提出，《商標(biāo)法》保護(hù)的是注冊商標(biāo)，而1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條保護(hù)的是未注冊商標(biāo)。這似乎涇渭分明，兩法關(guān)系昭然若揭，并列關(guān)系學(xué)說正建基于此。但事實上，問題遠(yuǎn)非如此簡單。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項所規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)屬于仿冒的一種。根據(jù)該條款的含義，使用他人的注冊商標(biāo)而使消費者誤認(rèn)為是他人的商品時即構(gòu)成仿冒。由此可知，原告商標(biāo)注冊被他人假冒后，其除了依據(jù)商標(biāo)法主張商標(biāo)侵權(quán)之訴之外，也可依據(jù)該條款提起仿冒之訴。反之，如果被告已將仿冒原告的商標(biāo)注冊，而原告使用該商標(biāo)在先，在其起訴被告仿冒時，被告能否以商標(biāo)注冊為抗辯理由，《反不正當(dāng)競爭法》對此并無規(guī)定。但根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，原告商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)時，可以對抗已注冊商標(biāo)，即要求不予注冊并停止使用?！渡虡?biāo)法》如是規(guī)定的理由在于，他人的馳名商標(biāo)在長期使用中附著了極強(qiáng)的商譽，雖未注冊卻仍需加以保護(hù)。因為商標(biāo)注冊產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)的取得不需要以使用為前提，可以不必具有商譽，但商標(biāo)權(quán)保護(hù)的實質(zhì)應(yīng)為商標(biāo)上所附著的商譽。因此，在這種情形下，未注冊的馳名商標(biāo)亦可對抗注冊商標(biāo)。因為《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)存在甌脫之域，所以1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項在實踐中時或肆應(yīng)不虞之需。例如，1998年初，已在中國商標(biāo)局就“利樂”取得注冊的瑞典利樂公司，發(fā)現(xiàn)有企業(yè)將“利樂”作為企業(yè)名稱使用，認(rèn)為是一種有意的“假冒”，但又在《商標(biāo)法》中缺乏任何可資主張權(quán)利的依據(jù)，遂只能依據(jù)1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項起訴?？梢?，這一條款對注冊商標(biāo)權(quán)人禁止他人“離開商品”從事的假冒有一定的功用[12]。

2．商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)不以周知或者馳名為前提，只要是注冊商標(biāo)，概予保護(hù)。當(dāng)然，這種保護(hù)的強(qiáng)度會因注冊商標(biāo)是否實際使用而有所差別。而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商標(biāo)以商標(biāo)周知或者馳名為前提。其理由在于，只有是周知或者馳名商標(biāo)，才有可能成為他人進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的侵害對象，才具有花費立法和司法成本進(jìn)行保護(hù)的法益。知名度表面視之是名氣問題，實則是法益的證明問題。以商業(yè)標(biāo)識的知名度作為其保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其合理性在于：商業(yè)標(biāo)識一旦獲得足夠的知名度，意味著企業(yè)大量的勞動創(chuàng)造鐘毓其間，具有獲得法律保護(hù)的“正當(dāng)性”。因為名氣實質(zhì)上是勞動努力程度的一種呈現(xiàn)方式，這正契合了以勞動財產(chǎn)理論為代表的知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)的基本精神和價值理念[10]158。知名度與他人侵權(quán)行為存在正相關(guān)性，知名度越小，對他人的容讓空間越大，他人侵權(quán)的可能性越少；相反，知名度越高，對他人的避讓行為要求越高，他人構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性越大；同時，知名度越高，資產(chǎn)價值和競爭優(yōu)勢越強(qiáng)，他人“搭便車”的寄生行為的可能性也越大。在最高人民法院《關(guān)于對TCL集團(tuán)公司在產(chǎn)品促銷活動中使用與漢都公司注冊商標(biāo)相近的“千禧龍”文字是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)請示的批復(fù)》中，表達(dá)了類似的司法規(guī)則：“由于在產(chǎn)品促銷活動中使用與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字，不同于在商品和服務(wù)中直接使用他人注冊商標(biāo)，因此，在認(rèn)定是否造成‘混淆’、‘借用’、‘損害’等事實時……要考慮注冊商標(biāo)的知名度與顯著性。商標(biāo)的顯著性，即能夠起到區(qū)別作用的特性的強(qiáng)弱，是商標(biāo)侵權(quán)判斷中確定商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利范圍，以及確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)的重要因素之一。知名度高顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，被‘混淆’、‘借用’的可能性就大，而知名度低顯著性弱的商標(biāo)，被‘混淆’、‘借用’的可能性就小”⑤。鄭成思認(rèn)為，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間并不存在一方擠占另一方的位置的關(guān)系問題，而是后者(或后一部分內(nèi)容)對前者如何給予補充的問題。就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，單行知識產(chǎn)權(quán)法在水平上是“強(qiáng)保護(hù)”，在范圍上是“窄保護(hù)”；而反不正當(dāng)競爭法在水平上是某種“弱保護(hù)”，在范圍上則是“寬保護(hù)”。較之知識產(chǎn)權(quán)法對相關(guān)主體權(quán)益保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)很可能只解決了“有無保護(hù)”的問題，而并未很好地解決“保護(hù)充分”的問題。知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法兩者在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的[13]264。《反不正當(dāng)競爭法》雖然是“知識產(chǎn)權(quán)兜底保護(hù)法”，但絕不是“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的萬能法”[14]36-45。在知識產(chǎn)權(quán)法能夠?qū)ο嚓P(guān)行為進(jìn)行有效規(guī)制的前提下，應(yīng)當(dāng)直接適用知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》無須越俎代庖，而應(yīng)該恪守厥職。只有對那些無法受到知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體，才可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法加以法律救濟(jì)。

3．傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法為已經(jīng)編碼的知識產(chǎn)權(quán)提供了一種靜態(tài)的、起點意義上的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)；而反不正當(dāng)競爭法則為價值變動中的非常規(guī)化知識產(chǎn)品提供了一種動態(tài)保護(hù)[10]155。包括著作權(quán)法等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法屬于“設(shè)權(quán)法”，體現(xiàn)了“知識產(chǎn)權(quán)法定主義”。與此相對，反不正當(dāng)競爭法并未設(shè)定任何權(quán)利類型，而是主要針對不正當(dāng)競爭行為做出法律意義上的否定性評價或禁止性規(guī)定，在性質(zhì)上可謂“行為法”。知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法在保護(hù)方式上的差異表現(xiàn)為：前者的權(quán)利指向明確昭著，而后者可以認(rèn)為保護(hù)的是權(quán)益，但往往缺乏具體的權(quán)利指向。商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)時，保護(hù)范圍相對特定而明確，商標(biāo)權(quán)人對其注冊商標(biāo)的專用權(quán)和禁止權(quán)范圍都是相對清楚而明確的，因此商標(biāo)法屬于授權(quán)法或權(quán)利保護(hù)法，依法定授權(quán)條款，授予注冊商標(biāo)以獨占權(quán)。權(quán)利人可依法直接保護(hù)其商標(biāo)權(quán)，其法益已經(jīng)內(nèi)化于商標(biāo)權(quán)之中。商標(biāo)權(quán)的行使方式包括積極行使和消極禁止兩種樣態(tài)：前者主要指商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)權(quán)自我或許可他人實施、轉(zhuǎn)讓、設(shè)置質(zhì)押等積極行使權(quán)利；后者主要指商標(biāo)權(quán)人對他人擅自實施商標(biāo)權(quán)享有依法加以禁止的權(quán)利。而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商標(biāo)時的范圍不明確，并不為商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識的擁有者創(chuàng)設(shè)與注冊商標(biāo)權(quán)同等內(nèi)容的排他性權(quán)利，商標(biāo)保護(hù)范圍的大小有賴于對受保護(hù)對象即商標(biāo)周知性或者馳名性的判斷，關(guān)鍵取決于行為人的行為是否具備不正當(dāng)性，因此反不正當(dāng)競爭法屬于行為規(guī)制法。以德國法為例，反不正當(dāng)競爭法并非向有價值的智力勞動成就提供保護(hù)的依據(jù)，不是以客體為導(dǎo)向的法律，其所關(guān)注的是對行為的臧否評價。法院綜合研判行為發(fā)生的多種要素而認(rèn)定經(jīng)營者的競爭行為具有不正當(dāng)性時，將認(rèn)定其屬于不可接受的競爭行為。商標(biāo)法的功能在于對注冊商標(biāo)和具有一定知名度的未注冊商標(biāo)的保護(hù)。易言之，商標(biāo)專有權(quán)是商標(biāo)法的核心內(nèi)容，也是商標(biāo)法的保護(hù)客體。反不正當(dāng)競爭法的實質(zhì)在于對所有違反商業(yè)誠實慣例的競爭行為的禁止。作為商標(biāo)法保護(hù)客體的商標(biāo)權(quán)是依照法定的程序由行政機(jī)關(guān)授權(quán)確認(rèn)的權(quán)利，是國家以立法的形式創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，具有清晰的界限和范圍。但反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的客體并不是權(quán)利，而是經(jīng)營者共同享有的公平競爭的機(jī)會并由此獲得的利益、消費者獲得選擇商品和經(jīng)營者的機(jī)會及其所衍生的利益。按照瑞士學(xué)者卡門·特羅勒(Kamen Troller)的觀點，即使存在這種權(quán)利，其與商標(biāo)權(quán)也在本質(zhì)上具有區(qū)別。此種權(quán)利為期待權(quán)，與既可積極行使又可消極禁止的商標(biāo)權(quán)相較而言，期待權(quán)人并不享有商標(biāo)權(quán)人所擁有的作為主觀權(quán)利的完全獨占權(quán)，而只具有一種法定防衛(wèi)可能性或不完全獨占權(quán)[15]31-32。由于該權(quán)利效力弱且無固定支配內(nèi)容，僅指出權(quán)利所涉及的法益范疇，故費肯杰稱其為“框架權(quán)”或“范疇權(quán)”(Rahmenrecht)，并指出該權(quán)利的特征在于權(quán)利內(nèi)容與界限模糊。較之一般絕對權(quán)，該權(quán)利主要在權(quán)利的支配內(nèi)容與界限，以及違法性判斷上有所不同。其具有部分典型絕對權(quán)的特質(zhì)，故其絕非相對權(quán)，但又無一般絕對權(quán)的如此“絕對性”[16]128。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者吳秀明稱其為絕對權(quán)與相對權(quán)之外的“第三種權(quán)”[17]875-876，其實質(zhì)仍為法益。權(quán)利和法益的法律屬性不同。權(quán)利兼具積極行使和消極禁止，法益則僅能消極行使。反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益，無法加以積極行使，只能進(jìn)行被動的防衛(wèi)。反不正當(dāng)競爭法既沒有授權(quán)性規(guī)范設(shè)立法定權(quán)利的類型，也沒有法定的公示制度以宣示權(quán)利的具體樣態(tài)和確切內(nèi)容，更沒有社會交涉性異議機(jī)制使相關(guān)利益人具有參與對抗性的權(quán)利論證的可及性。反不正當(dāng)競爭法對某種利益提供保護(hù)，并不意味著其就某種利益設(shè)定了法定的權(quán)利[10]154。商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)享有使用、收益和處分等權(quán)能，對他人影響其行使商標(biāo)專有權(quán)利的，權(quán)利人可以請求禁止該妨礙行為。可見，法律賦予商標(biāo)權(quán)人“行”和“禁”兩項職能。而反不正當(dāng)競爭法，只有在存在著不正當(dāng)競爭行為時，反不正當(dāng)競爭法才有適用的空間，這種保護(hù)也僅有“禁”的內(nèi)容而沒有“行”的內(nèi)容。作為一種行為法，反不正當(dāng)競爭法并不切入財產(chǎn)制度的內(nèi)核，不可能從財產(chǎn)權(quán)角度對權(quán)利的設(shè)立、運營進(jìn)行實質(zhì)性的規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法按照義務(wù)規(guī)則的邏輯，采取一種消極的、防御式的方式，通過劃定他人的不作為義務(wù)來界定利益受保護(hù)之人免于侵犯的法益空間。在很大程度上，其保護(hù)的法益是通過明確他人負(fù)有的消極不作為義務(wù)加以“投射”和彰顯的。具體到商業(yè)標(biāo)識，對知名商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)并不在于獲取一種絕對的所有權(quán)，使之具有物權(quán)上的排他效果。通常的情形是，在商業(yè)標(biāo)識知名的情況下，為避免他人的混淆、淡化或者“搭便車”，被動地行使一種防御權(quán)，只要他人履行消極的不作為義務(wù)，就可實現(xiàn)自己的利益。

4．作為知識產(chǎn)權(quán)法的商標(biāo)法的適用空間效力往往遍及一個國家的整個主權(quán)范圍。而反不正當(dāng)競爭法則不然，原則上僅在經(jīng)營者的經(jīng)營活動區(qū)域內(nèi)禁阻第三人不正當(dāng)使用[18]93-100。商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的范圍及于商標(biāo)法所生效力的全國地域范圍，無論在全國任何地方，行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，從事商標(biāo)法規(guī)定的禁止性行為，均構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵害。注冊商標(biāo)權(quán)人可以排除行為人在全國任何地方使用相同或者近似的商標(biāo)，除非具有商標(biāo)法所規(guī)定的能夠進(jìn)行不侵權(quán)抗辯的特別事由，或者客觀上不存在導(dǎo)致消費者混淆的可能性。而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商標(biāo)的地域范圍只及于商標(biāo)擁有者和行為人從事競爭的地域范圍，只有在具有競爭關(guān)系的地域范圍內(nèi)，商標(biāo)的擁有者才能排除他人使用相同或者近似商標(biāo)從事不正當(dāng)競爭行為。在沒有任何競爭關(guān)系的地域范圍內(nèi)，由于消費者不可能發(fā)生混淆，因此商標(biāo)不受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，商標(biāo)擁有者在這些地域范圍內(nèi)也不擁有任何排他性權(quán)利。在效力范圍上，根據(jù)屬地主義原則，申請注冊商標(biāo)一經(jīng)授權(quán)，即在該授權(quán)國的主權(quán)范圍內(nèi)具有效力，不以該注冊商標(biāo)知名與否為限，且商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍大于行使范圍；而反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍僅限于知名標(biāo)記形成市場利益的范圍，或者說產(chǎn)生市場混淆之虞的地域。

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項明確規(guī)定不得“假冒他人注冊商標(biāo)”，被視為由此產(chǎn)生了兩法之間競合的主要原因。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條刪除了原法“假冒他人注冊商標(biāo)”，以便厘清商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的界限而達(dá)致二法協(xié)調(diào)，即假冒注冊商標(biāo)與假冒未注冊商標(biāo)分別納入商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法調(diào)整，各適其適。但商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的區(qū)別并不在于適用對象的簡單劃分，而在于兩法各有自己獨立的制度目的和適用條件：商標(biāo)法的目的在于注冊授予全國范圍的確定的商標(biāo)專有權(quán)，而反不正當(dāng)競爭法的目的在于禁止市場上的不正當(dāng)競爭行為。一方面，反不正當(dāng)競爭法只調(diào)整市場經(jīng)營行為，對于商標(biāo)而言，只集矢于其使用行為的調(diào)整，并不關(guān)涉對被告注冊商標(biāo)效力的認(rèn)定。從這個意義上說，一個商標(biāo)既是注冊商標(biāo)，同時又涉嫌不正當(dāng)競爭而被禁止使用，是完全可能的，不足為奇；另一方面，由于注冊商標(biāo)制度并不以禁止不正當(dāng)競爭為己任，注冊商標(biāo)當(dāng)然也可能且經(jīng)常涉及市場上的不正當(dāng)競爭問題，沒有理由拒絕給予注冊商標(biāo)以反不正當(dāng)競爭的救濟(jì)，因此兩法競合勢不可免[19]56-66。在這里，問題的癥結(jié)并不在于簡單地從“注冊商標(biāo)”從反不正當(dāng)競爭法中移除，而在于不能將商標(biāo)權(quán)具有的跨地域性平行移植于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，而必須轉(zhuǎn)換思維范式對商標(biāo)侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為采取不同的認(rèn)定方法，將不正當(dāng)競爭行為的相關(guān)地域市場納入考察的視野之中。長久以來，商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為的判斷通常借助民事侵權(quán)行為的思路，移用商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定方法，將商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為視為一種純粹的侵權(quán)行為，而不是從競爭法對經(jīng)營者法益進(jìn)行制度保護(hù)的法律思維出發(fā)進(jìn)行分析。例如，在王將餃子(大連)餐飲有限公司與李惠廷侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案⑥中，原被告雖經(jīng)營各囿一隅，卻被仍認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其基本的考量支點就在于注冊商標(biāo)所具有的跨地域性。但相對于注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭而言，沒有地域性交集的風(fēng)馬牛不相及，就不可能產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆和搭便車問題[20]26-33。市場混淆與知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為表現(xiàn)出在某種程度上的一致性，甚至在法律規(guī)制上還可能發(fā)生一定的競合關(guān)系。但如果仔細(xì)深究，二者實際上存在著一定區(qū)別也是昭然若揭的。在效力范圍方面，具有屬地性的注冊商標(biāo)在授權(quán)主體的主權(quán)范圍內(nèi)一概有效，而反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍采用混同性原則，即：如果經(jīng)營者競爭行為使得消費者對商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生混同，即可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍與知名標(biāo)記的知名范圍相匹配。若將僅在某特定地域內(nèi)知名的標(biāo)記像商標(biāo)法一樣擴(kuò)展至全國范圍保護(hù)，勢必不恰當(dāng)擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍，混淆兩法的效力空間，有悖于不正當(dāng)競爭法保護(hù)公平競爭的宗旨，甚或造成新的不公平競爭或限制競爭行為。然而，倘若只在知名地域為未注冊知名商標(biāo)提供反不正當(dāng)競爭保護(hù)，亦有可能違背反不正當(dāng)競爭法制止惡性競爭的本意。例如，將某知名未注冊商標(biāo)跨類使用造成其顯著性淡化而使之對消費者的吸引力驟減，抑或惡意模仿該商標(biāo)，即使超出該商標(biāo)知名的地域范圍，亦可認(rèn)定構(gòu)成仿冒知名商品的不正當(dāng)競爭；屬于善意使用的，則不在追究之列，但從規(guī)范市場秩序出發(fā)，可以要求在后使用人在商品上附加區(qū)別性標(biāo)識。

5．商標(biāo)的保護(hù)一般分為反混淆保護(hù)與反淡化保護(hù)。普通注冊商標(biāo)混淆包括直接混淆和間接混淆。直接混淆亦稱來源混淆，是指消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的來源所產(chǎn)生的混淆；間接混淆又稱聯(lián)系的可能性，是指消費者雖然不會對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，但可能產(chǎn)生兩個經(jīng)營者彼此之間存在某種經(jīng)濟(jì)上關(guān)聯(lián)性的錯覺。而馳名商標(biāo)淡化是指削弱或稀釋馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性、損害該馳名商標(biāo)商譽的行為。從本質(zhì)上來講，商標(biāo)淡化行為與商標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)的市場混淆殊途同歸。商標(biāo)混淆可能性與淡化可能性所保護(hù)的對象是一致的，即商標(biāo)的指向性功能。被告使用商標(biāo)的行為在隔斷了消費者與原告商標(biāo)之間的聯(lián)系時，有可能發(fā)生商標(biāo)的混淆，也有可能發(fā)生商標(biāo)的淡化。如果消費者認(rèn)為原被告之間的商品或服務(wù)存在某種聯(lián)系，則發(fā)生的是混淆。如果消費者并沒有對原被告之間的商品產(chǎn)生認(rèn)識上的誤區(qū)，被告利用原告的商標(biāo)的結(jié)果僅是消費者對原告商標(biāo)與商標(biāo)間的聯(lián)系越來越印象模糊，則發(fā)生的是淡化[21]31-35。傳統(tǒng)的商標(biāo)法保護(hù)的重點在于商標(biāo)的識別功能，所以其理論依據(jù)是商標(biāo)混淆理論。假如相似或相同的商標(biāo)被使用于完全無涉的產(chǎn)品類別，而消費者又沒有發(fā)生混淆的征候，則商標(biāo)權(quán)人對于自己的著名商標(biāo)漸進(jìn)式的被弱化而束手無策。為防止受到這種不公正的損害，商標(biāo)權(quán)人只能求助于反商標(biāo)淡化的保護(hù)。如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)一直被淡化而最終喪失標(biāo)識功能，則該商標(biāo)權(quán)人將會失去其市場競爭力，消費者亦將可能失去一個商品的選購對象。所以，盡管消費者出于正確的主觀意愿選擇了商品，其權(quán)益暫時不會受到直接損害，但如果放任這種淡化他人的著名商標(biāo)的“李鬼商標(biāo)”充斥交易市場，則最終的犧牲品還是消費者的利益。商標(biāo)淡化多適用于保護(hù)馳名商標(biāo)的范疇，其所強(qiáng)調(diào)的是，是否將商標(biāo)標(biāo)識與特定經(jīng)營者之間的聯(lián)系逐漸泛化為與諸多經(jīng)營者的聯(lián)系。也就是說，傳統(tǒng)的混淆行為是將相同或類似標(biāo)記用于相同或類似的商品、服務(wù)之上，而淡化行為只能發(fā)生在不相同且非類似的商品或服務(wù)之間，包括不合理地?fù)p害馳名商標(biāo)的顯著特征、不合理地沖淡馳名商標(biāo)的顯著特征、不公平地利用馳名商標(biāo)的顯著特征三種情形。商標(biāo)混淆是通過將不同的標(biāo)識指向同一個來源出處而使商標(biāo)權(quán)人遭受損害，商標(biāo)淡化則是將同一個或近似標(biāo)識指向不同的來源出處而降低商標(biāo)的顯著性。反混淆是為了保護(hù)商標(biāo)具備標(biāo)示特定出處的能力，而反淡化則旨在強(qiáng)化商標(biāo)彼此之間的區(qū)別。市場混淆行為的結(jié)果是“產(chǎn)生或可能產(chǎn)生混淆”，法律對其的規(guī)制既有保護(hù)競爭者的商標(biāo)和保障其客戶資源之意，又有保護(hù)消費者免受混淆誤購致?lián)p之旨。而反淡化則不論是否存在混淆之虞，只要其行為沖淡或者逐漸削弱消費者或公眾將商標(biāo)與特定的商業(yè)來源相聯(lián)系的能力，就構(gòu)成淡化行為，其核心目的旨在保護(hù)商標(biāo)的銷售力，保護(hù)商標(biāo)持有人的商標(biāo)資產(chǎn)。馳名商標(biāo)在公眾的意識當(dāng)中具有針對特定商品或服務(wù)來源的唯一指向性。對馳名商標(biāo)的淡化性使用使得這種唯一的、特有的指向性逐漸模糊。正如紐約州法院在加莫泰利托訴加利福尼亞州尼娜公司案(Mortellito v.Nina of California,Inc.)中指出，“混淆造成眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴(kuò)散，將最終摧毀商標(biāo)的廣告價值”⑦?；煜袨槎喟l(fā)生在相同或類似的商品或服務(wù)上，其對商標(biāo)權(quán)的侵害是直接的、明顯的，行為人的目的在于相關(guān)公眾的混淆而借機(jī)進(jìn)行市場營銷?；煜袨楸容^容易為商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)并進(jìn)而被法律所規(guī)制，且只要被法律所阻止即可以有效救濟(jì)商標(biāo)權(quán)人的利益。而淡化行為則多發(fā)生在并不相同或類似的商品或服務(wù)上，具有隱蔽性，不容易被商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)，行為人的目的在于將馳名商標(biāo)所代表的聲譽轉(zhuǎn)移至其商品或服務(wù)上。因此，淡化行為以馳名商標(biāo)抽象的商譽為損害對象，具有潛移默化性和實際損害不可恢復(fù)性。在美國，一些法院認(rèn)為，淡化理論也可以適用于那些僅在特定地域范圍內(nèi)具有知名度，以及僅為特定產(chǎn)品的消費者所熟知的“小名氣”(nich fame)商標(biāo)。例如，美國聯(lián)邦第三巡回法院在 2000 年審理的時代明鏡雜志公司訴拉斯維加斯體育新聞公司案(Times Mirror Magazines, Inc. v. Las Vegas Sports News, L.L.C.)⑧中就曾認(rèn)為，在原被告雙方均在相同或相關(guān)市場經(jīng)營的情形下，某一商標(biāo)雖然并不在普通公眾中聲名卓著，但只要在原被告的市場領(lǐng)域具有極高知名度，則仍可獲得反淡化保護(hù)。然而更多的學(xué)者卻對此提出批評。麥卡錫教授認(rèn)為，假如將淡化理論的保護(hù)對象延及至小名氣商標(biāo)，將會使傳統(tǒng)的混淆可能性規(guī)則面臨遭受分解和被取代的危險。其原因在于，類似于反壟斷法中將相關(guān)市場界定得足夠狹小的情況下任何企業(yè)都可能被認(rèn)定為具有市場支配地位，倘若對商標(biāo)馳名與否的判斷僅局限于某一特定范圍內(nèi)，那么，只要我們把馳名的范圍界定得足夠狹小，任何商標(biāo)在理論上都將有可能被認(rèn)定為馳名。如此一來，商標(biāo)淡化理論無疑會取代混淆理論。如果不對適用反淡化制度的商標(biāo)加以嚴(yán)格區(qū)分，任何商標(biāo)權(quán)利人都可以暴戾恣睢將商標(biāo)反淡化作為常規(guī)武器禁止在所有商品上使用相同或近似的商標(biāo)。

混淆主要是行為人企圖借助馳名商標(biāo)的聲譽和企業(yè)商譽，通過模仿使用該馳名商標(biāo)而有意誤導(dǎo)消費者，使其認(rèn)為該商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人存在關(guān)聯(lián)，以此騙取公眾的信任和青睞，牟取非法利益。其行為更像“傍名牌”的不正當(dāng)競爭行為，結(jié)果是“抬高自己”。例如，在“米其林”案中，喻某將“米其林”文字同時作為喇叭商標(biāo)及企業(yè)字號使用，就是企圖利用米其林公司馳名商標(biāo)的市場聲譽，誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為當(dāng)事企業(yè)及生產(chǎn)的喇叭產(chǎn)品與米其林公司相關(guān)，借助他人名牌來提高自己的市場知名度，從而損害了米其林公司的利益。而引起“淡化”，則更多的是因為行為人企圖利用馳名商標(biāo)的廣泛知名度以吸引消費者高度關(guān)注自己產(chǎn)品所致，可能不會引起消費者的誤認(rèn)和聯(lián)想，但無形中卻降低了馳名商標(biāo)的顯著性和含金量，結(jié)果是“貶低對方”。

1927年，斯凱特發(fā)表《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》(Frank Schechter，Rational Basis of Trademark Protection，Harvard Law Review，Vol.40，1927)一文，基于“奧爾德”商標(biāo)案提出了商標(biāo)淡化的概念，成為美國商標(biāo)法上淡化理論的開端。1996年，美國頒布實施《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》，成為世界上唯一對商標(biāo)反淡化制定專門法的國家。美國商標(biāo)法和歐盟商標(biāo)法在防止馳名商標(biāo)淡化上目的各異：一是旨在保護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性，一是旨在保護(hù)馳名商標(biāo)的商譽。不過，將保護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性作為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的主要目的已不合時宜。這是因為，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)并非旨在維系馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的獨特聯(lián)系，而是旨在固化該商標(biāo)與某個特殊品牌形象的獨特聯(lián)系。美國《不正當(dāng)競爭法重述》(RestatementoftheLawThird，UnfairCompetition)將商標(biāo)淡化行為分為弱化(dilution)和丑化(tarnishment)兩種。商標(biāo)弱化是指當(dāng)其他人將在先商標(biāo)所有人的商標(biāo)用在不同的商品或服務(wù)上時，破壞了該商標(biāo)在消費者心目中與特定商品之間獨一無二的聯(lián)系，減弱了商標(biāo)的顯著性，損害了商標(biāo)的價值。歐共體法院也表達(dá)了同樣的觀點，在英特爾公司訴CPM英國有限公司案(Intel Corp v. CPM United Kingdom Ltd)中指出：歐洲共同體《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號指令》(FirstCouncilDirective89/104/EECof21December1988toApproximatetheLawsoftheMemberStatesRelatingtoTradeMarks)第4條第4款(a)項，以及第5條第2款規(guī)定的“對聲譽商標(biāo)的顯著性造成損害”，指的就是“淡化”或者“弱化”(whittling away/blurring)，而這種損害之所以會發(fā)生，就是因為“在先注冊或使用的商標(biāo)用來標(biāo)示其商品或服務(wù)來自該商標(biāo)所有人的能力被削弱了，在后商標(biāo)的使用減弱了商標(biāo)的指示性并分散了在先商標(biāo)的相關(guān)公眾的注意力”⑨。我國大多數(shù)學(xué)者將淡化作為與混淆相并列的一種侵權(quán)方式，但在美國，淡化就是淡化(dilution)，不是侵權(quán)(infringement)，商標(biāo)中的侵權(quán)指的是混淆[22]。在導(dǎo)致混淆的情況下，原告提出的是侵權(quán)之訴(infringement claim)，而針對淡化，原告提出的則是淡化訴訟(dilution claim)[23]。摩斯利訴維可多秘密目錄公司案(Moseley v. V Secret Catalogue， Inc.)乃女士內(nèi)衣巨頭“維多利亞秘密”(Victoria’s Secret)對名為“維可多秘密”(Victor’s Secret)的成人用品店提起的涉及侵權(quán)、不正當(dāng)競爭，以及淡化訴訟，而法院遂針對原告的侵權(quán)主張、不正當(dāng)競爭主張和淡化主張作出分項判決⑩。不難看出，混淆和淡化無論從形式歸類上還是從內(nèi)容規(guī)定上，差異判然。

如果商標(biāo)被未經(jīng)授權(quán)的第三人使用在不同商品導(dǎo)致標(biāo)識力及獨特性的減弱或沖淡被稱為“因模糊而淡化”(delution by blurring)，那么被使用在品質(zhì)不佳的商品上則堪稱“因蒙羞而淡化”(delution by tarnishment)。前者損害原告商標(biāo)的顯著性，后者損害原告商標(biāo)的商譽。例如“伊利”案中，浙江省溫州市龍灣海城和成水暖經(jīng)營部提出“伊利YiLi”商標(biāo)的注冊申請，指定使用在水龍頭、衛(wèi)生器械等商品上。伊利集團(tuán)就該商標(biāo)向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出異議未獲支持，遂向商評委提出復(fù)審。在本案中，“伊利”為其商標(biāo)及字號，經(jīng)其獨創(chuàng)和長期使用，具有很高知名度，且在1999年被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。和成水暖經(jīng)營部將“伊利”作為水龍頭等衛(wèi)生器械的商標(biāo)，盡管與被異議商標(biāo)指定使用商品不同，不會引起消費者對兩類不同的“伊利”產(chǎn)品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)混淆，但此舉涉嫌復(fù)制模仿其馳名商標(biāo)，無形中利用了伊利公司“伊利”商標(biāo)的市場聲譽，無償占用了伊利公司因付出巨大的努力和投資而形成的知名度的利益成果，同時被異議商標(biāo)指定使用在馬桶等設(shè)備上，淡化貶損原告“伊利”商標(biāo)的顯著性，必然對伊利公司馳名商標(biāo)產(chǎn)生不潔聯(lián)想，對伊利公司的良好聲譽造成不良影響。所以，在實踐中，分別單獨通過混淆理論或淡化理論來達(dá)到保護(hù)馳名商標(biāo)的目的，局限在所難免，只有聯(lián)合援用，桴鼓相應(yīng)，才能大大提高馳名商標(biāo)的保護(hù)力度。

有學(xué)者指出，狹義的混淆是指商品主體的混淆，以商品提供者具有競爭關(guān)系為前提。廣義的混淆是指法律或者經(jīng)濟(jì)關(guān)系的混淆，例如，母子公司、特許經(jīng)營、資金借貸、聯(lián)營、贊助，等等?；煜袨榈囊?guī)制并不以行為人和未注冊知名商標(biāo)所有人之間存在直接競爭關(guān)系為限。這與一般注冊商標(biāo)權(quán)的保護(hù)具有很大區(qū)別。按照商標(biāo)法的規(guī)定，將一般注冊商標(biāo)或者與此近似的商標(biāo)在核定使用的相同或者類似商品或者服務(wù)上的使用行為，不會構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。但從反不正當(dāng)競爭法的角度來看，如果該注冊商標(biāo)通過使用獲得了相當(dāng)知名度，與其相同或者近似的商標(biāo)在核定使用的相同或者類似商品或者服務(wù)上的使用行為，只要存在混淆的后果，仍然有可能受到保護(hù)。如果上述表示通過使用變得非常著名、不再可能導(dǎo)致消費者混淆的情況下，日本《不正當(dāng)競爭防止法》(『不正競爭防止法』平成5年5月19日法律第47號)第2條第1款第1項以混淆為前提的規(guī)定就沒有辦法適用。為此，日本《不正當(dāng)競爭防止法》在第2條第1款第2項規(guī)定了著名表示的不正當(dāng)競爭行為。按照該項規(guī)定，具備以下條件，被告的行為就構(gòu)成著名表示的不正當(dāng)競爭行為：(1)商品表示的著名性。(2)商品表示相同或者近似。(3)營業(yè)上利益的損害(不再以混淆為前提)。我國《反不正當(dāng)競爭法》并沒有像《商標(biāo)法》那樣將仿冒行為限于同類或近似商品的范圍內(nèi)，故應(yīng)當(dāng)將使用的商品作寬泛的理解，只要使一般購買者對商品出處產(chǎn)生誤認(rèn)的商品，都可以納入仿冒行為之中，都有1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項的適用。持上述觀點學(xué)者作這種理解的理論根據(jù)在于：其一，保護(hù)范圍理論，即商品標(biāo)識越知名，保護(hù)范圍也就越大，將相同或者近似的商品標(biāo)識使用在不同類甚至不具有競爭關(guān)系(但可以利用他人的競爭優(yōu)勢)的商品上，只要有引起購買者誤認(rèn)的可能，都可以構(gòu)成仿冒行為。其二，淡化理論，即知名的商品標(biāo)識可能因他人的模仿使用而導(dǎo)致其成為通用標(biāo)識或者不顯著的標(biāo)識，造成標(biāo)識功能退化，為保護(hù)知名商品標(biāo)識的顯著性，不允許他人隨意使用。

按照這種學(xué)術(shù)界流行的觀點，對于混淆原來主要是作狹義的理解，將仿冒品混淆于真品，以及誤認(rèn)仿冒人與被仿冒人之間存在有加盟、關(guān)聯(lián)或其他類似關(guān)系，但廣義的混淆不以仿冒人與被仿冒人之間存在競爭關(guān)系為必要，只要使用了被仿冒人的標(biāo)識，就會使人對商品和服務(wù)的主體產(chǎn)生混淆，同樣有市場混淆的后果[24]152。競爭行為通常需要為“同業(yè)競爭”關(guān)系，例如，在億特網(wǎng)華信息技術(shù)(北京)有限公司與北京安泰科信息開發(fā)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，原被告的“網(wǎng)站均為提供金屬市場商務(wù)信息有償服務(wù)的網(wǎng)站，二者之間存在競爭關(guān)系，屬于同業(yè)競爭者，在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的基本原則”。但對于主體的混淆，并不需要仿冒人與被仿冒人之間存在競爭關(guān)系。從表面上看，仿冒不存在競爭關(guān)系的知名商品或服務(wù)的商標(biāo)、名稱、包裝、裝潢，并不會搶占被仿冒者的市場份額，但實際上卻對仿冒者的競爭對手，以及被仿冒者在其競爭領(lǐng)域的競爭實力產(chǎn)生了不正當(dāng)競爭的后果?，F(xiàn)代社會商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，一個企業(yè)同時涉足多個領(lǐng)域，發(fā)展區(qū)域性、行業(yè)性聯(lián)合經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象在所多見，即使仿冒人與被仿冒人沒有任何直接的競爭關(guān)系，倘若使用了被仿冒人的標(biāo)識，也會使人對商品或服務(wù)的主體產(chǎn)生聯(lián)想和混淆，誤認(rèn)為仿冒者與被仿冒者存在某種投資或經(jīng)營上的關(guān)聯(lián)，從而輕易地將對被仿冒者質(zhì)量、售后服務(wù)等其他方面早已形成的好感和信任施諸仿冒者的商品或服務(wù)，造成市場混淆的后果。這類不具有直接競爭關(guān)系的仿冒行為，一方面仿冒者可以不正當(dāng)?shù)乩梅潜拘袠I(yè)競爭領(lǐng)域的被仿冒者為提高商品競爭力而在質(zhì)量、宣傳上進(jìn)行的人財物的大量投資，通過“搭便車”的寄生競爭，以低廉成本宣傳自己的商品或服務(wù)。另一方面，仿冒者的仿冒行為使其商品或服務(wù)與被仿冒者的商品或服務(wù)產(chǎn)生不同程度的混淆，淡化被仿冒商品或服務(wù)的識別性，影響、侵害被仿冒者的商譽，削弱其相對于其競爭對手的競爭優(yōu)勢。此外，我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！闭\實信用原則是我國《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)。基于這樣的原則，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)囊括非常廣泛的形態(tài)，而不應(yīng)以經(jīng)營者是否處于同一相關(guān)市場及是否存在競爭關(guān)系作為評判其行為正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。按照這種觀點，市場混淆在反不正當(dāng)競爭法中是作為商標(biāo)法的兜底保障，仿佛是碩大無比的口袋，可以將各種無法在商標(biāo)法中得不到保護(hù)的情形統(tǒng)統(tǒng)囊括無遺，從而具有法力無邊的功能。但事實上，廣義混淆也存在具體的競爭關(guān)系。

假冒本身是一種因直接使用他人注冊商標(biāo)而使人對商品來源產(chǎn)生誤解的行為，我國《商標(biāo)法》只有第57條第1、2項的行為符合這種屬性。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的，以及給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的這些情形，只是未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的假冒行為的延伸和擴(kuò)展，是保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的完整性的必要界限，與假冒行為在性質(zhì)上畢竟存在差異。將《商標(biāo)法》第57條的行為都?xì)w為假冒他人注冊商標(biāo)行為，實質(zhì)上是將假冒行為與侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)行為混為一談。侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)行為是一個大概念，包括假冒他人注冊商標(biāo)行為，以及其他侵害行為(即《商標(biāo)法》第57條第3、4、5、6項的規(guī)定的行為)。競爭法并非一般性保護(hù)私權(quán)利的法律，其規(guī)范假冒他人注冊商標(biāo)行為的主要目的不在于保護(hù)他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，而是著眼于通過遏制假冒行為以維護(hù)競爭秩序。從這種目的出發(fā)，將假冒行為加以上述界定不為無見。其他侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為通過《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)即可。不管是侵害注冊商標(biāo)權(quán)的行為還是使用商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，客觀上都要求這種使用存在導(dǎo)致消費者混淆的可能性。在這個方面唯一不同的是：如果行為人在和注冊商標(biāo)權(quán)人指定使用的相同商品上使用相同商標(biāo)，則按照TRIPs協(xié)議第16條第1款的規(guī)定，推定存在混淆的可能性，注冊商標(biāo)權(quán)人無須舉證證明存在這種可能性，除非侵權(quán)行為人能夠舉證證明不存在導(dǎo)致消費者混淆的可能性。除此之外，不管是適用商標(biāo)法還是適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人都負(fù)有舉證證明行為人的使用存在導(dǎo)致消費者混淆可能性的義務(wù)[25]715-716。

我國臺灣地區(qū)的所謂“公平法”與“商標(biāo)法”規(guī)范間也并無特別法與普通法間之關(guān)系，而須視其保護(hù)客體究有無經(jīng)商標(biāo)注冊、是否為同一或同類商品、是否眾所共知及是否有致商品來源發(fā)生混淆等要件而異其使用，故而，二規(guī)范呈現(xiàn)并駕齊驅(qū)、平等協(xié)力的關(guān)系。所謂“商標(biāo)法”的處罰在于對商標(biāo)專用權(quán)人權(quán)利的侵害，以及使一般消費大眾不致因仿冒商標(biāo)買得贗品而受損害。而所謂“公平法”則在于禁止和處罰不公平的競爭。所謂“公平法”第20條第1項第1款以相關(guān)大眾所共知的商標(biāo)導(dǎo)致與他人商品混淆等為構(gòu)成要件。因此，假如某甲為商店負(fù)責(zé)人，明知他人已經(jīng)注冊，且為相關(guān)大眾所共知的商標(biāo)的同一商品，但其在店內(nèi)販賣存在如下兩種情形：(a)甲偽稱真品，但該商標(biāo)專用權(quán)人，明知為仿冒贗品，為搜集證據(jù)而購買。(b)該商品價格與真品明顯不相當(dāng)，甲及一般人、買受人明知系仿冒商標(biāo)的商品(例如以1 000元銷售的勞力士手表)而販賣。在上述(a)(b)兩種情形中，購買人均明知為仿冒商標(biāo)的商品，仍愿購買，不論其買入目的為何，主觀上并無與商標(biāo)專用權(quán)人的真品混淆情形。此時，該商店負(fù)責(zé)人某甲，除違反“商標(biāo)法”第63條，將并不另構(gòu)成違反“公平法”第35條、第20條第1項第1款之罪。我國臺灣地區(qū)所謂“臺灣高等法院”于1997年度上易字第149號判決中如是明白闡示：“查‘商標(biāo)法’第63條與‘公平法’第20條第1項第l款、第35條有關(guān)罪行之處罰各有其范疇及法理依據(jù)：商標(biāo)法處罰在于對商標(biāo)專利權(quán)人權(quán)利之侵害及使一般消費大眾不致因仿冒商標(biāo)買得商品而受損害。公平法則在禁止及處罰不公平之競爭。故‘公平法’第20條第1項第1款以相關(guān)大眾所共知之商標(biāo)，致與他人商品混淆等為構(gòu)成要件，本件被告將仿冒品僅以每個一二百元或數(shù)十元不等之價格出售，與真品之價格(1萬余元至4萬元不等)，差距甚大，一般社會大眾均知孰為仿冒品，前往選購者均為明知系仿冒品，當(dāng)不致因買得仿冒品而受損害，故被告所為，不另構(gòu)成上開公平法之罪。”[26]349-350我國臺灣地區(qū)的所謂“臺灣高等法院”亦曾就某件被告販賣業(yè)經(jīng)在臺灣注冊登記之名牌網(wǎng)球拍而有下列判決：“按‘WILSON’牌商標(biāo)系屬名牌，該商標(biāo)既已經(jīng)‘經(jīng)濟(jì)部中央標(biāo)準(zhǔn)局’注冊登記，非但應(yīng)受商標(biāo)法之保護(hù)，且系業(yè)界及消費者等相關(guān)大眾所共知之商標(biāo)，是被告明知所販入之上開網(wǎng)球拍系仿冒該商標(biāo)之商品，足使人與真品發(fā)生混淆，竟仍販賣，原審認(rèn)其所為，系違反‘公平法’第20條第1項第1款之規(guī)定，應(yīng)依同法第35條論罪科罰，雖被告所為亦成立‘商標(biāo)法’第63條明知仿冒商標(biāo)商品而販賣罪，惟與上開公平交易法之規(guī)定具有法條競合關(guān)系，依重法優(yōu)于輕法之原則，自應(yīng)論以法定刑較重之‘公平法’第35條之罪。公訴人認(rèn)應(yīng)成立‘商標(biāo)法’第63條之罪，其起訴法條尚有未洽，應(yīng)予變更。”此判決采取法規(guī)競合理論徑予排除“商標(biāo)法”相關(guān)法條的適用，而改依“公平法”處斷，說明兩法可以選擇性適用。

競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法在許多司法訴訟案件中聯(lián)系密切。對知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的權(quán)利主張與維護(hù)，正是商家激烈競爭的體現(xiàn)，而且由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)直接涉及市場份額的占有，以及市場地位[27]183。專利法對外觀設(shè)計專利保護(hù)期限為10年，反不正當(dāng)競爭法對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)則沒有期限，二者保護(hù)時間上存在區(qū)別。按照專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計專利在十年期限屆滿后便進(jìn)入公有領(lǐng)域，所有公眾皆可自由使用。因此，其他廠家按專利法規(guī)定，可合法地使用與原告的外觀設(shè)計相同的外觀設(shè)計作為產(chǎn)品的包裝、裝潢，并將產(chǎn)品銷向市場，且不構(gòu)成專利侵權(quán)。但是，專利權(quán)人在專利期限屆滿后繼續(xù)使用同樣的外觀設(shè)計作為其包裝、裝潢，而且由于其產(chǎn)品質(zhì)量好，又長期使用和具有專利權(quán)的獨占性，其產(chǎn)品已成為知名商品，其包裝、裝潢已成為特有的包裝、裝潢，在專利期限屆滿后，如果他人使用與該外觀設(shè)計相同或相似的外觀設(shè)計作為其產(chǎn)品的包裝、裝潢，并足以造成消費者的誤認(rèn)、誤購，依反不正當(dāng)競爭法則仍須承擔(dān)法律責(zé)任。專利法與反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不統(tǒng)一性是十分明顯的。因為反不正當(dāng)競爭法不僅要保護(hù)經(jīng)營者利益，也要保護(hù)消費者的利益，如果該外觀設(shè)計確是原告的知名商品特有名稱、裝潢，被告又將其作相同或相似使用，并足以造成消費者誤認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭；如果被告在原告專利期滿后制造、銷售同樣外觀設(shè)計的產(chǎn)品，但在顯著位置貼上自己的商標(biāo)等明顯標(biāo)志，不會引起消費者誤認(rèn)為是同樣的產(chǎn)品或同樣的產(chǎn)品來源的，則不能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。因為我國目前實施的專利法等主要知識產(chǎn)權(quán)法律是建立在對實體權(quán)利的正面保護(hù)基礎(chǔ)上的，而反不正當(dāng)競爭法則是以禁止性規(guī)范從另一側(cè)面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，禁止與誠實信用、自愿、平等、公平等商業(yè)道德和商業(yè)慣例相悖的行為，所以，專利法與反不正當(dāng)競爭法等在發(fā)生競合的情況下，必須將各種有關(guān)法律互相結(jié)合，配套使用，才能從不同側(cè)面積極保護(hù)誠實經(jīng)營者，以及弱勢消費者的合法權(quán)益，保障市場競爭的合法有序進(jìn)行。在專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利期限屆滿后，其權(quán)利雖然不能再受專利法保護(hù)，但若仍享有反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝、裝潢專用權(quán)利的，仍要根據(jù)反不正當(dāng)競爭法和民法等法律，區(qū)別各種不同情況分別做出處理[28]53-56。

因此，反不正當(dāng)競爭法在商品服務(wù)貿(mào)易中，在民法和知識產(chǎn)權(quán)法的中間形成并維護(hù)自由市場的公平，是在間接有助于維護(hù)公平自由的市場經(jīng)濟(jì)制度意義上的連續(xù)體[29]。專利法、商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)法在優(yōu)先保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，也具有限制或促進(jìn)競爭的效果。專利及商標(biāo)制度在認(rèn)可排他性權(quán)利的同時，也推動技術(shù)進(jìn)步及商品質(zhì)量提高。因此，對私法規(guī)范和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范中存在的經(jīng)濟(jì)法問題應(yīng)在個案中進(jìn)行具體審視[30]15。商標(biāo)制度能夠降低消費者的搜尋成本，尤其是能夠避免消費者在商品的來源方面出現(xiàn)誤認(rèn)、混淆或被欺騙，因此被視為一種解決市場失靈的機(jī)制?？梢哉f，商標(biāo)可以幫助消費者在購買商品之前就能夠確定商品的種類與質(zhì)量，這種功用對于觀察起來不方便的商品而言尤其重要[31]161?，F(xiàn)代商標(biāo)侵權(quán)訴訟包括兩種情況：第一種情況是不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為，使得消費者可能因此產(chǎn)生混淆，從而損害商標(biāo)權(quán)人的利益；第二種情況是商標(biāo)的價值被淡化，從而侵犯商標(biāo)持有人的財產(chǎn)權(quán)。第二種侵權(quán)的情況與消費者利益受損并沒有明顯的關(guān)聯(lián)[31]168?！渡虡?biāo)法》第58條規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理?！倍?017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》雖然刪除了“假冒他人注冊商標(biāo)”，并且其他條款中亦未出現(xiàn)“商標(biāo)”，但在理論上，《反不正當(dāng)競爭法》中“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”中的“等”應(yīng)當(dāng)包括“注冊商標(biāo)”，不過，如果適用此項，就必然要求注冊商標(biāo)“有一定影響”。

三、如何破題：司法實踐中市場混淆行為的市場分析

反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)專門法之外發(fā)揮著重要而獨特的補充作用，在司法審判實踐中甚至存在反不正當(dāng)競爭法是“口袋法”“兜底法”的流行觀點，盡管這種觀點尚有值得商榷之處，但足見反不正當(dāng)競爭法以靈活多變的優(yōu)勢以補知識產(chǎn)權(quán)法定主義之不足的重要補充性作用。滿田重昭(みつだしげあき)認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補充保護(hù)法，對不受商標(biāo)法所保護(hù)的未注冊商標(biāo)提供補充保護(hù)[32]11-12,24-27。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織所言，“市場上的公平競爭不能僅憑保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)而得以保障。大量的不正當(dāng)競爭行為，諸如誤導(dǎo)性廣告和侵犯商業(yè)秘密，通常并不為工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門法所調(diào)整。因此，反不正當(dāng)競爭法有必要或者補充工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，或者對于這些法律不能保護(hù)的情形予以某種保護(hù)。為實現(xiàn)該功能，反不正當(dāng)競爭法必須是靈活的，并且據(jù)此給予的保護(hù)必須無關(guān)乎注冊登記之類的任何形式。”的確，在我國司法實踐中，除法院不予受理的情況外，一般將商業(yè)標(biāo)志類案件中不能歸入商標(biāo)糾紛的案件全部歸入不正當(dāng)競爭案件來兜底。較諸商標(biāo)法，反不正當(dāng)競爭法在市場混淆方面范圍顯著擴(kuò)展，實質(zhì)上是后者“伸長了自己的手臂”，為經(jīng)營成果提供了“補充保護(hù)”。事實上，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，權(quán)益保護(hù)的覆蓋面隨著層出不窮的侵害風(fēng)險而魔高一尺道高一丈。以德國商標(biāo)法為例，德語Marke的詞源為希臘語Marka(標(biāo)記)，此后發(fā)展為意大利語Marca，以及法語Marque諸概念。 1874年帝國商標(biāo)保護(hù)法(Reichsmarkenschutzgesetz)尚使用“Marke”一詞。但立法者在1894年《商標(biāo)法》(Warenbezeichnungsgesetz)創(chuàng)造了“Warenzeichen”的概念。1936年的《商標(biāo)法》(Warenzeichengesetz)遵循了這一概念用法。到1990年以后，“Warenzeichen”又被“Marke”重新取代，所以現(xiàn)在德國的商標(biāo)法是Markengesetz (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen，MarkenG)而非題作WZG，在德國司法部公開的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)查不到1968年WZG的法律文本了。在文獻(xiàn)和日常習(xí)語中，Warenzeichen和Marke被作為同一詞使用，但德國商標(biāo)法名稱這種一波三折的變化，原因就在于這樣不僅能夠致力于商品(Waren)，而且可以涵蓋服務(wù)(Dienstleistungen)，使Warenzeichen這一事實上過于狹隘的適用范圍由此得以擴(kuò)展[16]444。除了商標(biāo)法自身不斷擴(kuò)展權(quán)利保障范圍之外，反不正當(dāng)競爭法涉及特殊的營業(yè)名稱(Besondere Gesch?ftsbezeichnungen)等保護(hù)對象。Besondere Gesch?ftsbezeichnungen在過去德國《反不正當(dāng)競爭法》第16條第1款中文版被譯為“營利事業(yè)的專門標(biāo)志”，顯然未進(jìn)行縱深研究而未諦其旨，且系與該條整體文義悖謬不合。我國臺灣省一些學(xué)者在同一段文字中把Besondere Gesch?ftsbezeiBchnungen和Gesch?ftsabzeichen分別譯為特殊的營業(yè)標(biāo)志、營業(yè)標(biāo)志，亦未審其義。筆者認(rèn)為應(yīng)將Besondere Gesch?ftsbezeichnungen譯為特殊的營業(yè)名稱，將Gesch?ftsabzeichen譯為營業(yè)標(biāo)識。從構(gòu)詞學(xué)角度而言，Bezeichnung有“名稱”之意，Abzeichen在德語中僅可作標(biāo)志、符號解。Besondere Gesch?ftsbezeichnungen是一個企業(yè)區(qū)別于其他企業(yè)的特殊名稱，通常用在酒店、餐飲業(yè)、藥房等。一個名稱是被理解為商號還是特殊的營業(yè)名稱，依據(jù)交易通識(Verkehrsauffassung)判斷之。與企業(yè)名稱和商號不同，Besondere Bezeichnungen在此是關(guān)系到一種組織和經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)一性(eine organisatorisch-wirtschaftlichen Einheit)而不是其擁有者的客體名稱(Objektbezeichnungen)。而Gesch?ftsabzeichen屬于非名稱性的標(biāo)識(ein nicht namensm??iges Kennzeichen)。例如，一個化妝品商店的女售貨員的綠色金黃外套、某一加熱器修理公司在其顧客服務(wù)汽車上的象征性圖案等等。從制定法角度而言，目前的MarkenG第5條第2款區(qū)分名稱、商號和其他特殊的營業(yè)名稱為一類，系名稱性標(biāo)識(namensm??ige Kennzeichen)，另一類則是諸如Gesch?ftsabzeichen或其他非本源的具有區(qū)別力的標(biāo)識。前者具有名稱功能(Namensfunktion)，適用于類似商標(biāo)的保護(hù)，而后者由于屬于不具有名稱功能的標(biāo)識(Kennzeichen ohne Namensfunktion)，必須如費肯杰教授在此所言達(dá)到足夠的交流有效性(Verkehrsgeltung)，才能夠得到保護(hù)[16]445。由此可見，將競爭法上的市場混淆稱之為“商品混淆”明顯存在狹隘性。

在反不正當(dāng)競爭法適用中，相關(guān)市場的考量屢見不鮮。一般來說，地名商標(biāo)糾紛的原告與被告同處一個省、市、縣，但在有些情況下，經(jīng)營者彼此之間雖然處于不同的地區(qū)，卻在商業(yè)活動中同時選擇了比較宏大的地域名稱作為自己商品的地理來源。例如，在深圳東海房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與廣州市番禺區(qū)鼎威商貿(mào)發(fā)展有限公司之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，原告在深圳經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)等相關(guān)業(yè)務(wù)，并在第36類和第37類商品上注冊了“東?；▓@”商標(biāo)。被告在廣州開發(fā)修建的住宅樓盤也同樣名為“東?；▓@”。原告要求被告更改樓盤名稱并銷毀有關(guān)標(biāo)識。該案原告之所以最終敗訴的重要因素之一就是原告與被告地理區(qū)隔較遠(yuǎn)，不存在競爭關(guān)系，不在同一相關(guān)市場上。就一般情形而言，經(jīng)營者活動之間的地理距離越遠(yuǎn)，消費者混淆商品來源、商品之間利用商譽的可能性越小，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為[33]110。無論在反壟斷法還是在反不正當(dāng)競爭法中，交易運輸成本導(dǎo)致產(chǎn)品和服務(wù)的地理市場范圍趨于狹窄，最極端的情形就是在不同區(qū)域內(nèi)無法進(jìn)行物理運輸?shù)漠a(chǎn)品，即所謂的“非流通”商品。房地產(chǎn)殆其顯例。在紐約曼哈頓尋找公寓的購房者很少會把華盛頓特區(qū)的公寓視為接近的替代品，開發(fā)商也不可能擁有中國古代傳說中托塔天王一樣的法力將公寓從華盛頓搬移到曼哈頓[34]106。在這一案件中，法院儼然采取了反壟斷法中相關(guān)市場的界定方法。

1993年1月30日，強(qiáng)生公司獲得了手寫繁體“采樂”商標(biāo)在商品分類表第5類人用局部抗菌劑上的商標(biāo)權(quán)。1994年開始，強(qiáng)生公司的關(guān)聯(lián)公司西安楊森公司開始在酮康唑洗劑上使用簡體“采樂”商標(biāo)。此簡體“采樂”二字僅作為商標(biāo)使用在藥品上，但未能申請注冊，直至2001年3月21日。1998年10月14日，圣芳公司的關(guān)聯(lián)公司——南海夢美思化妝品有限公司獲得了簡體“采樂”商標(biāo)在商品分類表第3類香皂、清潔制劑、洗發(fā)香波、護(hù)發(fā)素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保護(hù)劑(打光)、化妝品上的商標(biāo)權(quán)。圣芳公司受讓了此商標(biāo)而取得所有權(quán)。2009年10月22日，最高人民法院判決撤銷此前的北京市第一中級人民法院一審判決、北京市高級人民法院二審判決，撤銷國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會第三次關(guān)于第1214187號“采樂CAILE”商標(biāo)爭議的裁定。強(qiáng)生公司在請求撤銷圣芳公司注冊的“采樂”商標(biāo)裁決中主張，南海市夢美思化妝品有限公司在相關(guān)產(chǎn)品上注冊申請人著名的“采樂”商標(biāo)，完全是一種利用他人知名品牌的“搭車”行為。該公司還在第3類商品上注冊了花王株式會社用于衛(wèi)生巾上的知名商標(biāo)“樂而雅”，以及可口可樂公司用于飲料上的著名商標(biāo)“醒目”，說明其在相關(guān)商品上注冊與申請人商標(biāo)完全一樣的“采樂”商標(biāo)只能是出于對申請人商標(biāo)的惡意抄襲。被申請人在“采樂”去屑洗發(fā)水的廣告中只強(qiáng)調(diào)“專業(yè)去屑”而不注明生產(chǎn)廠商，顯然意在誤導(dǎo)公眾。但圣芳公司一直強(qiáng)調(diào)兩者的產(chǎn)品存在以下不同：(1)根據(jù)國際商品分類表的劃分，人用局部抗菌劑(國際商品分類表第5類)與洗發(fā)水、香波(國際商品分類表第3類)屬于不同的商品類別；(2)功能不同，“采樂”酮康唑洗劑主要用于治療“溢脂性皮炎”，而圣芳公司的“采樂”洗發(fā)水、香波除了具有去屑的功能之外還有去污、滋養(yǎng)頭發(fā)、美發(fā)等功能；(3)消費群體不同，“采樂”酮康唑洗劑的消費群體是患有“溢脂性皮炎”的病人，而圣芳公司的“采樂”洗發(fā)水、香波的消費群體是普通消費者；(4)銷售渠道不同，“酮康唑”洗劑的銷售渠道為藥店，而圣芳公司的“采樂”洗發(fā)水、香波的銷售渠道為超市、商店；(5)商品包裝、裝潢不同，“酮康唑”洗劑為洗劑類藥物包裝，紅色外觀，一瓶只有50ml，而圣芳公司的“采樂”洗發(fā)水、香波為洗發(fā)水包裝，藍(lán)色外觀，一瓶容量為400ml。如果說圣芳公司的“采樂”洗發(fā)水、香波與強(qiáng)生公司“采樂酮康唑”洗劑在去屑功能方面存在雷同，那么圣芳公司的“采樂”香皂、清潔制劑、洗發(fā)香波、護(hù)發(fā)素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保護(hù)劑(打光)、化妝品產(chǎn)品與強(qiáng)生公司的“采樂酮康唑”洗劑在功能上完全不同，更加不可能造成消費者的混淆和誤認(rèn)。在圣芳公司與商標(biāo)評審委員會、強(qiáng)生公司“采樂”商標(biāo)行政爭議案中，強(qiáng)生公司第627498號手寫繁體“采樂”文字商標(biāo)與圣芳公司第1214187號“采樂CAILE”商標(biāo)，雖然在標(biāo)志本身上具有近似性，產(chǎn)品用途存在類似性，但畢竟屬于不同的商品類別。圣芳公司的洗發(fā)水產(chǎn)品與西安楊森公司的酮康唑洗劑藥品在商品銷售渠道、消費群體方面完全不同，洗發(fā)水包裝與藥品包裝外觀上極易區(qū)分，不會發(fā)生混淆誤認(rèn)的問題。由于使用“采樂”商標(biāo)的藥品與洗發(fā)水所依托的銷售渠道不同，兩個商標(biāo)可以和平共處于不同的市場格局之中。對于這種業(yè)已形成并以“采樂”“采樂”兩個不同的商標(biāo)所表彰的市場格局，應(yīng)當(dāng)給予尊重和認(rèn)可，不能無視客觀存在的市場格局而人為地以商標(biāo)標(biāo)識本身的近似性撤銷其中之一。商標(biāo)注冊人倘若因為市場布局規(guī)劃出現(xiàn)失誤，未能洞燭先機(jī)進(jìn)入相關(guān)市場，后因自身商標(biāo)知名度增加而試圖將他人從早已深耕立足的相關(guān)市場中排擠出去，這尤形與市場競爭的要求大相剌謬，因為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是理性的，其自身決策的經(jīng)濟(jì)后果由自己去承受(自己負(fù)責(zé)原則)，不允許通過法律手段秋后算賬或者倒打一耙，否則會出現(xiàn)弱肉強(qiáng)食的不正當(dāng)競爭局面，借助于司法訴訟打壓競爭對手，與公平正義背道而馳。因此，最高人民法院再審判決指出：“由于強(qiáng)生公司自身并未在中國市場使用過引證商標(biāo)，實際使用人西安楊森公司的采樂酮康唑洗劑作為藥品只在醫(yī)院、藥店出售，與普通洗發(fā)水在產(chǎn)品性質(zhì)、生產(chǎn)和銷售渠道等方面有著明確的區(qū)別，圣芳公司的洗發(fā)水產(chǎn)品不可能進(jìn)入醫(yī)藥流通領(lǐng)域，消費者可以辨別。因此，圣芳公司在洗發(fā)水等日化用品上注冊使用爭議商標(biāo)，不足以誤導(dǎo)公眾，不足以損害強(qiáng)生公司在藥品商標(biāo)上的利益，兩個商標(biāo)在藥品和日化品的各自相關(guān)市場中可以共存。強(qiáng)生公司雖然在藥品類別上注冊了引證商標(biāo)，但是其在洗發(fā)水等日化品市場并沒有合法的在先利益，法律也不會為強(qiáng)生公司在藥品上的商標(biāo)預(yù)留化妝品市場并沒有合法的在先利益。因此，在商評委已有兩次終局裁定維持圣芳公司的爭議商標(biāo)注冊的情況下，商評委再裁定撤銷爭議商標(biāo)沒有充分的理由。”圣芳公司認(rèn)為，強(qiáng)生公司在藥品上的商標(biāo)利益并沒有受到損害，其在品牌經(jīng)營上存在改變注冊商標(biāo)、不使用注冊商標(biāo)、在非藥品銷售場所出售藥品、對處方藥進(jìn)行非法廣告等行為。其屢次提出撤銷爭議商標(biāo)申請，要求撤銷圣芳公司在化妝品上的采樂商標(biāo)，目的是采用非競爭手段將圣芳公司產(chǎn)品擠出洗發(fā)水市場，奪取洗發(fā)水市場的巨大利益。圣芳公司為營造品牌投入了大量人力物力，形成以“采樂CAILE”為龍頭，以“圣芳”為輔助的系列品牌，并獲得“消費者歡迎的產(chǎn)品”等榮譽稱號，在行業(yè)內(nèi)已具有相當(dāng)?shù)闹?。跨國企業(yè)由經(jīng)濟(jì)霸權(quán)主義衍生的知識產(chǎn)權(quán)壟斷，一方面在國內(nèi)市場對中國企業(yè)合法的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行非議，利用中國的法律對中國民族企業(yè)品牌進(jìn)行打壓，另一方面在國際市場以不正當(dāng)手段侵害中國企業(yè)合法知識產(chǎn)權(quán)，最終目的是對中國國內(nèi)市場的占領(lǐng)和在國際市場對中國企業(yè)進(jìn)行封鎖?？鐕髽I(yè)作為一個以盈利為目的的組織，追求利益最大化無可厚非，其盡可能地擴(kuò)大自己知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和力度亦無可非議，但務(wù)必防止將其利益凌駕于法律和社會公德之上。如果打著保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的旗號，對競爭對手進(jìn)行打壓，搶占競爭對手的市場份額，這與商標(biāo)法所維護(hù)和構(gòu)建的公平、平等的市場經(jīng)濟(jì)秩序是格格不入的。2003年，西安楊森在北京市第一中級人民法院對佛山圣芳提起訴訟，指責(zé)圣芳公司“采樂”商標(biāo)實施了一系列惡意“搭便車”的宣傳行為，屬于不正當(dāng)競爭和商標(biāo)侵權(quán)。但2004年3月，佛山圣芳以西安楊森混淆產(chǎn)品宣傳而造成不正當(dāng)競爭為由在佛山市中級人民法院提起的訴訟中，西安楊森的抗辯理由則是：“強(qiáng)生采樂是藥品，銷售范圍不同，所以不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”這是典型的雙重標(biāo)準(zhǔn)行為，難免有食言自肥之嫌。

1997年12月12日，河南省糧食廳糧油食品公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請注冊“白象”商標(biāo)，于2001年1月14日獲得核準(zhǔn)注冊。該商標(biāo)為“白”和“象”兩個漢字組成的文字商標(biāo)，兩個漢字的組合方式是上下排列，字體屬行楷、舒體；商標(biāo)注冊證為第1506193號，核定使用商品為第30類方便面、掛面、豆沙、谷類制品、面粉、面條等。河南省正龍食品有限公司于1997年成立時即被糧油食品公司許可其使用涉案“白象”商標(biāo)，經(jīng)營范圍為白象牌系列方便面、調(diào)味料、面粉、掛面的研究、生產(chǎn)與銷售等，于2001年被河南省政府評定為全省糧食深加工十家重點保護(hù)企業(yè)之一。2004年5月，糧油食品公司將核準(zhǔn)注冊的“白象”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給正龍公司。截至2006年年底，正龍公司在全國設(shè)立了9個從事方便面生產(chǎn)的分公司，上述生產(chǎn)企業(yè)均被授權(quán)使用第1506193號“白象”商標(biāo)。銷售市場遍布全國各省、自治區(qū)、直轄市(港、澳、臺除外)。白象牌方便面在2004年、2005年、2006年連續(xù)3年在全國方便面行業(yè)中規(guī)模效益、生產(chǎn)能力及市場占有率排名第三。2006年10月，“白象”注冊商標(biāo)被國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。四川雅士投資管理有限公司于2005年7月向國家工商總局商標(biāo)局申請注冊“白家”文字商標(biāo)，“白家”商標(biāo)為“白”和“家”兩個漢字組成的文字商標(biāo)，兩個漢字的組合方式是上下排列，字體屬行楷、手寫體。申請?zhí)枮椋?805951，申請類別為30類：粉絲(條)；調(diào)味品等。類似群組為3012、3016。國家工商總局商標(biāo)局于2005年10月向四川雅士投資管理有限公司核發(fā)注冊申請受理通知書，同意受理該申請。四川白家食品公司則是一家以生產(chǎn)方便粉絲和方便米線為主的企業(yè)，成立于2001年，其前身為四川雅士食品有限公司，銷售區(qū)域遍及全國，占據(jù)國內(nèi)方便粉絲主要的市場份額，經(jīng)四川雅士投資管理有限公司許可于2005年年底開始在方便粉絲產(chǎn)品上使用涉案“白家”商標(biāo)，先后取得成都市著名商標(biāo)、四川省著名商標(biāo)的稱號。白家與白象兩家企業(yè)均屬各自省份的龍頭方便食品生產(chǎn)企業(yè)，同時也是地方樹立的典型企業(yè)。盡管兩者均生產(chǎn)方便食品，但在這個規(guī)模已十分龐大的細(xì)分市場上，油炸方便面和方便粉絲并不構(gòu)成直接的競爭關(guān)系，雙方一直相安無事，但當(dāng)一直生產(chǎn)白象牌方便面的正龍公司2007年進(jìn)軍方便粉絲領(lǐng)域時，便與在這個領(lǐng)域常駐了七八年的白家公司成為狹路相逢的競爭對手，以白家公司在方便粉絲產(chǎn)品上所使用的“白家”商標(biāo)侵犯正龍公司“白象”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，在河南鄭州市中級人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。關(guān)于白家公司生產(chǎn)的方便粉絲與正龍公司生產(chǎn)的方便面是否屬于類似商品問題，鄭州市中級人民法院和河南省高級人民法院的兩場審判依據(jù)是，根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條、第12條規(guī)定：《商標(biāo)法》第57條第1項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般皆認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第1項的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識加以綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷商品或服務(wù)類似的參考。對比方便粉絲和方便面兩種產(chǎn)品可以看出：方便粉絲和方便面均屬于方便食品，其食用、包裝、儲藏的方法與要求、保質(zhì)期等基本相同，兩者均在于為消費者提供方便、快捷的飲食，均由食品加工企業(yè)通過機(jī)械加工生產(chǎn)，并通過超市、商場等市場經(jīng)營主體進(jìn)行銷售，在銷售場所中多為在同一區(qū)域或貨架上擺放；二者的消費對象大體相同，都是針對普通大眾消費者群體。因此，方便粉絲與方便面滿足在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面相同的法律要求，可以認(rèn)定二者為類似商品。正因為如此，白家公司稱因方便粉絲和方便面不屬于相同類似群，不屬于類似商品的抗辯意見是不能成立的。在這一案例中，河南省高級人民法院同樣采取了反壟斷法案件中慣用的相關(guān)市場界定方法。

在云南城投置業(yè)股份有限公司訴山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，被申請人山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”注冊商標(biāo)是縣級以上行政區(qū)劃名稱和知名度較高的河流名稱，不是臆造詞語，作為商標(biāo)的固有顯著性不強(qiáng)，且被申請人始終未能提交其持續(xù)使用“紅河”商標(biāo)的證據(jù)，缺乏證據(jù)證明該商標(biāo)因?qū)嶋H使用取得了較強(qiáng)的顯著性?！凹t河紅”商標(biāo)經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已經(jīng)形成識別商品的顯著含義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生了整體性區(qū)別[35]264?！八^的整體性區(qū)別，本質(zhì)上是產(chǎn)生了客觀的市場格局或者市場基礎(chǔ)。而且，由于被申請人的商標(biāo)尚未實際發(fā)揮識別作用，消費者也不會將‘紅河紅’啤酒與被申請人相聯(lián)系。這說明，雖然在核定使用的商品上對于核定使用的商標(biāo)給予毫不含糊的法律保護(hù)，但超出此范圍之外的排斥力就相對較弱。此外，由于云南紅河公司的住所地在云南省紅河州，在其使用的商標(biāo)中含有‘紅河’文字有一定的合理性；從云南紅河公司實際使用在其產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上的‘紅河紅’商標(biāo)的情況來看，云南紅河公司主觀上不具有造成與被申請人的‘紅河’注冊商標(biāo)相混淆的不正當(dāng)意圖”。最高人民法院經(jīng)審理查明，云南紅河公司生產(chǎn)的紅河紅啤酒瓶貼及外包裝上的“滇泉”圖文組合商標(biāo)及注冊標(biāo)志和“云南紅河光明股份有限公司”字樣均比較突出，清晰可見。產(chǎn)品及宣傳廣告上實際使用的“紅河紅”商標(biāo)字體是行楷體的圓潤偏肥的書寫體，而“紅河”注冊商標(biāo)的字體為楷體的標(biāo)準(zhǔn)印刷體。以一般消費者的注意力標(biāo)準(zhǔn)來判斷，容易辨別“紅河紅”啤酒的來源，不足以產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源，并承載商標(biāo)持有人的商品聲譽和商業(yè)信譽。商標(biāo)的價值來源于權(quán)利人對商標(biāo)的持續(xù)使用。商標(biāo)專用權(quán)并不是壟斷使用商標(biāo)文字或符號的權(quán)利，而是阻遏他人利用商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽牟利自肥的排他權(quán)。法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的是保護(hù)商標(biāo)所承載的商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽，防止他人非法侵占商譽，防止混淆誤認(rèn)，保護(hù)消費者的合法權(quán)益。在通常情況下，沒有被真實持續(xù)使用的注冊商標(biāo)，并未實際發(fā)揮識別作用，并不承載商業(yè)信譽。他人也就不可能利用該商標(biāo)信譽進(jìn)行牟利。市場主體在申請商標(biāo)注冊、使用注冊商標(biāo)、維護(hù)自己的商標(biāo)專用權(quán)等民事活動中，均應(yīng)該遵守誠實信用原則。商標(biāo)專用權(quán)不得濫用，申請注冊、囤積沒有真實使用意圖的商標(biāo)，通過轉(zhuǎn)讓或訴訟牟利，濫用注冊商標(biāo)專用權(quán)、通過訴訟或威脅訴訟謀取不當(dāng)利益的行為，不符合商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的立法宗旨。在本案中，被申請人的“紅河”商標(biāo)沒有真實使用，在啤酒市場上沒有影響和消費群，不存在消費者混淆誤認(rèn)的可能。按照注冊主義，某一標(biāo)識即使沒有實際使用，沒有凝聚使用者的市場信用，只要符合商標(biāo)法關(guān)于注冊商標(biāo)要件的規(guī)定，也可以取得專用權(quán)。而按照使用主義，某一標(biāo)識沒有實際使用，在沒有凝聚使用者一定市場信用的情況下，不能作為商標(biāo)申請注冊。使用主義比較符合商標(biāo)保護(hù)投資和信用的商標(biāo)權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)，但使用主義的弊端在于，對于已經(jīng)付出了相當(dāng)投資、凝聚了一定市場信用的商標(biāo)使用人而言，由于擔(dān)心相同或者近似的商標(biāo)存在他人在先使用的現(xiàn)象，該商標(biāo)即使申請注冊，也很可能難以獲得注冊，因而對已經(jīng)使用的商標(biāo)苦心經(jīng)營的激勵就會大大減小。這對于塑造品牌殊為不利。注冊主義正好可以消除使用主義存在的這種弊端。由于不以實際使用作為獲得注冊的要件，并且在提出申請后未予核準(zhǔn)前，就可以給予一定的保護(hù)，因此，申請人在提出商標(biāo)注冊申請后，就可以放心投入廣告宣傳費用經(jīng)營自己的商標(biāo)，塑造自己的品牌。由是觀之，注冊主義具有商標(biāo)發(fā)展助成作用。此外，采取注冊主義也可以避免使用主義舉證的困難。但注冊主義的弊端在于，商標(biāo)在沒有實際使用、沒有付出投資和獲得信用之前就給予保護(hù)，不太符合商標(biāo)權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)，可能導(dǎo)致大量商標(biāo)圈地現(xiàn)象，對他人選擇商標(biāo)的自由造成過大妨礙。當(dāng)然，即使采取注冊主義，申請人也必須具備使用商標(biāo)的意思，并且沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年仍然束之高閣的，主管機(jī)關(guān)可以主動撤銷該注冊商標(biāo)，也可由任何人申請撤銷該注冊商標(biāo)?？梢哉f，商標(biāo)法最終保護(hù)的是實際使用、付出一定投資、獲得一定市場信用的商標(biāo)。未注冊商標(biāo)必須具備一定知名度才能受到保護(hù)。這包含兩層意思：第一層意思是，未注冊商標(biāo)必須是已經(jīng)作為商標(biāo)實際使用的標(biāo)識。未注冊商標(biāo)的保護(hù)是對已經(jīng)凝聚了一定信用的標(biāo)識的保護(hù)。某個標(biāo)識要獲得一定的信用，必須以使用作為前提。這種使用不是一般的使用，必須是將某個標(biāo)識作為標(biāo)注商品或者服務(wù)來源標(biāo)識的使用。沒有將某個標(biāo)識作為商品或者服務(wù)來源標(biāo)識使用而是作為其他商業(yè)標(biāo)識使用的，不能作為未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，而只能作為其他商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行保護(hù)。第二層意思是，未注冊商標(biāo)必須是通過使用獲得一定知名度的標(biāo)識。未注冊商標(biāo)的保護(hù)必須具備知名性，存在以下幾個方面的理由：一是，某個標(biāo)識雖然作為商標(biāo)進(jìn)行了使用，但如果未獲得任何知名度，則難以成為信用的化體，因而沒有必要花費巨大的立法和司法成本專門為其提供保護(hù)。二是，從不正當(dāng)競爭行為的角度看，只有具備一定知名度、體現(xiàn)了一定信用的未注冊商標(biāo)才會成為不正當(dāng)競爭者攻擊的對象，除非使用者具備主觀惡意。三是，只有具備一定知名度、具備一定信用的未注冊商標(biāo)才會和消費者特別是消費者的利益發(fā)生利害關(guān)系，從保護(hù)消費者利益的角度看，也只能將具備一定知名度的未注冊商標(biāo)作為保護(hù)對象。

所謂“馳名商標(biāo)為相關(guān)公眾知曉”一語中的“相關(guān)公眾”，按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，指的是與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷關(guān)系密切的其他經(jīng)營者。在現(xiàn)實中為相關(guān)公眾知曉的這類馳名商標(biāo)是占絕大多數(shù)的，其跨類保護(hù)的權(quán)利是相對的，因為其馳名廣度有限，在不相關(guān)領(lǐng)域使用與該類馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)可能不會引發(fā)公眾的關(guān)聯(lián)想象，產(chǎn)生誤導(dǎo)。而另外一類就是“Coca Cola”“Apple”等少數(shù)為廣大公眾周知遍曉的馳名商標(biāo)，馳名廣度達(dá)到了廣泛無界的程度。這些商標(biāo)雖然各自主要使用在飲料、手機(jī)電腦產(chǎn)品上，但其馳名范圍已擴(kuò)展到各行各業(yè)，享譽千家萬戶，他人跨類使用可能不至于造成廣大公眾的混淆，但會淡化該馳名商標(biāo)外在識別性，降低其內(nèi)在的價值，嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的商譽，所以，對這類馳名商標(biāo)應(yīng)適用淡化理論，給予更加廣泛的跨類保護(hù)。注冊商標(biāo)權(quán)的排他性及于全國地域范圍，而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識排他性的地域范圍只及于具有競爭關(guān)系的地域范圍。由于反不正當(dāng)競爭法屬于行為規(guī)定法，并不為商業(yè)標(biāo)識的擁有者創(chuàng)設(shè)像注冊商標(biāo)權(quán)那樣的全國地域范圍內(nèi)的排他性權(quán)利，只有在原被告實際從事競爭的地域范圍內(nèi)，原告才能夠排除被告使用其商業(yè)標(biāo)識從事不正當(dāng)競爭行為。這樣，在判斷原告的商品是否知名時，地域范圍就應(yīng)該限定為被告營業(yè)圈的地域范圍才有意義，因為只有在被告營業(yè)圈的地域范圍內(nèi)原告商品知名時，相關(guān)公眾才可能對原被告的商品發(fā)生混淆。在我國，知名商品的知名度是相對于特定地域而言的，作為認(rèn)定知名度的人的因素，知悉商品的相關(guān)大眾也是指特定地域范圍內(nèi)的相關(guān)大眾，而不是全國范圍內(nèi)的相關(guān)大眾。有些商品雖然在國外享有盛譽，但在國內(nèi)籍籍無名，同樣不能構(gòu)成知名商品[36]60。因此，確定好相關(guān)市場的范圍對界定相關(guān)公眾具有重要意義。我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》強(qiáng)調(diào)“相關(guān)公眾”的概念，即旨在縮小市場范圍，把商標(biāo)意義的判斷限定在相關(guān)市場內(nèi)。美國第二巡回法院在馬人資訊有限公司案(Centaur Communications，Ltd. v. A/S/M Communications，Inc.)中分析市場營銷雜志名稱是否已經(jīng)形成了第二含義時，將相關(guān)市場限定為美國國際市場營銷與廣告團(tuán)體的主管人員。

在廣東省高級人民法院判決的四川江口醇酒業(yè)(集團(tuán))有限公司與四川諸葛釀酒有限公司、瀘州千年酒業(yè)有限公司、湛江開發(fā)區(qū)永超超市仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢案中，從原告提供的事實看，能夠確定原告商品知名的地域范圍主要在廣州市，而原告發(fā)現(xiàn)的被告的商品在湛江市銷售，且并無證據(jù)表明原告的商品已經(jīng)在湛江市銷售，也沒有證據(jù)表明被告的商品在廣州市銷售。在這種情況下，法院要考察的就是被告使用相同或者近似名稱、包裝、裝潢的行為在湛江市是否可能引起相關(guān)公眾混淆，因而在判斷原告商品是否知名時，地域范圍也就應(yīng)該限定在湛江市，而不是一般地去考察原告商品知名的地域范圍。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明廣州和湛江的人員流動十分頻繁，兩地之間事實上已經(jīng)形成一個地域市場，則原被告的經(jīng)營地域范圍應(yīng)該擴(kuò)大為廣州和湛江，法院在這種情況下只要認(rèn)定原告的商品在廣州市知名就可以了?；蛘?，雖然原告不能證明自己的商品在湛江已經(jīng)知名，但如果原告能夠證明被告主觀上存在惡意(即知道原告擁有商品特有名稱、包裝、裝潢)，則可以引入前述潛在競爭地域原理，視原告商品在湛江境內(nèi)也為知名商品，從而將被告的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。但遺憾的是，原告并沒有從這方面提供相應(yīng)證據(jù)，法院也沒有從這方面去考察。進(jìn)而言之，即使法院認(rèn)定原告的商品在廣東、湖南、四川等省廣大地區(qū)都很有名，但假使被告的商品只在黑龍江銷售，而原告的商品根本沒有在黑龍江銷售，法院也能據(jù)此判決被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，因為相關(guān)地理市場是賣方從事經(jīng)營、買方能夠有效選擇供應(yīng)商的有效競爭的區(qū)域，可能呈現(xiàn)本地性、區(qū)域性、全國性或國際性范圍。在不同地理市場的經(jīng)營者即使銷售同一種產(chǎn)品，也未必是競爭對手，就如相同區(qū)域內(nèi)銷售不同產(chǎn)品的經(jīng)營者一樣[34]97。原被告在黑龍江省根本不存在任何競爭關(guān)系，相關(guān)公眾不可能發(fā)生混淆。除非原告能夠證明自己的商品在黑龍江也已經(jīng)屬于知名商品，或者被告存在主觀惡意。在原告商品在湛江是否知名、廣州和湛江是否已經(jīng)成為原被告共同的競爭市場、被告是否具備主觀惡意等三個事實沒有確定的情況下，廣東省高級人民法院就認(rèn)定被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，并且沒有區(qū)分地域范圍判決被告立即停止生產(chǎn)、銷售使用“諸葛釀”酒名稱，以及相關(guān)包裝、裝潢行為，并回收和清除在市場上流通的侵權(quán)產(chǎn)品，是存在可以商榷余地的。

在前述鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院終審判決更是基于客觀存在的國內(nèi)外市場格局，認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)近似。該終審判決指出：“從相關(guān)國際市場看，雙方訴爭標(biāo)識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局。從本案已經(jīng)查明的事實看，鱷魚國際公司的前身利生民公司于1951年12月13日在25類商品上在新加坡注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標(biāo)。同年10月26日，利生民公司在25類商品上在香港注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標(biāo)，并于1953年進(jìn)入香港市場。1959年4月27日，利生民公司在日本注冊了相關(guān)鱷魚圖形商標(biāo)。1969年，鱷魚國際公司在日本大阪地方法院訴拉科斯特公司侵犯其鱷魚圖形商標(biāo)專用權(quán)，后兩公司在日本高等法院和解后達(dá)成1983年和解協(xié)議。該和解協(xié)議確認(rèn)，兩公司相關(guān)標(biāo)識在相關(guān)國家和地區(qū)共存而不致混淆。因鱷魚國際公司的被訴標(biāo)識一、二在本案訴訟之前，在相關(guān)國家和地區(qū)已經(jīng)注冊多年，且已與拉科斯特公司達(dá)成了包括被訴標(biāo)識一、二在內(nèi)的標(biāo)識與拉科斯特公司鱷魚圖形文字系列標(biāo)識共存不致混淆的1983年和解協(xié)議，且在該協(xié)議未明確列明的韓國、巴基斯坦等國家，拉科斯特公司亦就被訴標(biāo)識在該兩國家相關(guān)類別的注冊上出具了同意注冊的同意函。鑒此，本院認(rèn)為，無論是從雙方當(dāng)事人的相關(guān)認(rèn)同和共識還是從相關(guān)國際市場實際看，雙方訴爭標(biāo)識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)不至于產(chǎn)生市場混淆而可以共存，這足以表明訴爭商標(biāo)在構(gòu)成要素上的近似性并不必然構(gòu)成混淆性近似，并不必然導(dǎo)致其不能共存。因雙方當(dāng)事人簽訂的1983年和解協(xié)議列明的適用地域不涉及中國境內(nèi)，原審判決直接確認(rèn)其效力不當(dāng)，但將其作為認(rèn)定訴爭標(biāo)識可以共存的重要考量因素，亦無不可?！毙录悠瞒{魚國際公司進(jìn)入中國市場后使用相關(guān)商標(biāo)，主要是沿用其己有商標(biāo)，且在實際使用中也有意區(qū)分訴爭標(biāo)識。與刻意模仿名牌奢侈品的假冒行為不同，新加坡鱷魚國際公司在主觀上并無利用原告品牌聲譽而造成消費者混淆、誤認(rèn)的故意。從訴爭標(biāo)識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)忠實用戶，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可以灼然辨識區(qū)別的標(biāo)識。

在本案中，拉科斯特公司產(chǎn)品雖在1984年即已正式進(jìn)入中國，但數(shù)量有限。兩公司均是從1994年開始在中國內(nèi)地開設(shè)專柜或?qū)Ｙu店。根據(jù)本案已查明的事實，拉科斯特公司的鱷魚商標(biāo)當(dāng)時在中國并不具有較高的知名度，而鱷魚國際公司進(jìn)入中國市場后迅速擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，僅1995年在上海、浙江、江蘇、云南和武漢、廣州等地已開設(shè)了85個專賣店或?qū)９瘢?996年在遼寧、河北、山東、安徽等地又開設(shè)了89個專賣店或?qū)９?，使知名度和影響力迅速提高，形成了相對固定的消費群體。與此相比，拉科斯特公司至1996年年底在中國僅有三家專賣店(柜)。此外，鱷魚國際公司的產(chǎn)品價格與拉科斯特公司產(chǎn)品的價格差距比較明顯，兩者各自有其不同的消費群體，且兩公司商品的銷售渠道均為專賣店或?qū)９袂冶辉V標(biāo)識一、二在實際使用中還與其他相關(guān)標(biāo)識共同標(biāo)識其所用商品，由此形成了便于區(qū)分商品來源的獨特使用狀態(tài)。這些因素表明，被訴標(biāo)識在其相關(guān)市場內(nèi)已與其各自所標(biāo)識的商品形成了固定的聯(lián)系，已足以獨立指示其商品來源，不會導(dǎo)致拉科斯特公司的市場份額被不正當(dāng)擠占。爭議雙方在相關(guān)市場內(nèi)已形成相互獨立的市場格局，此乃足以認(rèn)定訴爭商標(biāo)具有可辨明性的客觀基礎(chǔ)。綜合考慮以上因素，在鱷魚國際公司使用被訴標(biāo)識不具有惡意抄襲模仿意圖的前提下，這種經(jīng)市場競爭形成的客觀區(qū)別是鱷魚國際公司在中國境內(nèi)成功商業(yè)運營的結(jié)果，對此應(yīng)給予法律上的肯定和承認(rèn)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被訴標(biāo)識一、二相較于拉科斯特公司的注冊商標(biāo)雖顯近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀上能將兩公司訴爭標(biāo)識區(qū)而別之，兩者并存不悖，不足以令相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，此其一。商標(biāo)的實際價值在于區(qū)分商品來源，而不是讓商標(biāo)權(quán)人簡單獨占特定標(biāo)識符號。在能夠?qū)嶋H區(qū)分商品來源的情況下，被訴標(biāo)識或其主要構(gòu)成要素縱然與注冊商標(biāo)具有一定程度的近似性，亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似商標(biāo)，否則有違于商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)的立法意圖。正是基于鱷魚國際公司的產(chǎn)品已經(jīng)形成自身的相關(guān)消費群體、相關(guān)公眾已在客觀上將兩家公司相關(guān)商品明晰區(qū)分的市場實際，被訴標(biāo)識一、二與拉科斯特公司訴請保護(hù)的注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，此其二。在侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的具體判斷中，將是否足以產(chǎn)生市場混淆作為認(rèn)定商標(biāo)近似的重要考量因素，主要是要求相關(guān)標(biāo)識不存在產(chǎn)生市場混淆的較大可能性，并不苛求達(dá)到任何人在任何情形下均絕對不會誤認(rèn)的程度，認(rèn)定因復(fù)雜的歷史淵源和現(xiàn)實狀態(tài)而具有一定近似因素的相關(guān)商業(yè)標(biāo)識是否近似時更應(yīng)如此，此其三。

四、符號、空間與法律:競爭法的理論貫通性

正如卡西爾所說，人不是生活在一個單純的物理宇宙之中，而是生活在一個符號宇宙之中[37]44。學(xué)界關(guān)于符號的研究主要踵繼索緒爾(Ferdinand de Saussure)和皮爾斯(Charles Sanders Peirce)所開創(chuàng)的研究流派。索緒爾是結(jié)構(gòu)主義二元論的開創(chuàng)者，認(rèn)為符號是能指和所指的兩面體。能指是符號的形式，即符號的形體；所指是符號的內(nèi)容，即符號的意義。符號與所代表事物間建立關(guān)系后，即可指稱符號的意義。索緒爾認(rèn)為意義只能在系統(tǒng)與結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生，進(jìn)而把符號學(xué)局限于語言系統(tǒng)之內(nèi)。而皮爾斯(Charles Sanders Peirce)的符號三原論則將符號解釋為符號的形體、符號對象和符號解釋的三元關(guān)系，認(rèn)為符號的關(guān)系是三合一的關(guān)系，一個符號通過作為符號載體的中介把一個對象和一個意義聯(lián)系起來。在符號與對象(能指與對象)之間的表征關(guān)系上，符號是被動的。符號是被對象決定的，且符號不影響決定自己的對象。被指稱的對象在指示的過程中是完全不受干擾的。在符號與意義(能指與所指)之間的意指關(guān)系中，符號則是主動的。符號決定意義，且在這一過程中不受影響。簡言之，“對象決定符號，符號又決定著意義”[38]100-101。在皮爾斯“符號三元構(gòu)成說”中，一個符號無論其與對象的關(guān)聯(lián)是自然的還是人為約定的，都毫無例外只有能被解釋成符號才能成為符號，都必須以在解釋者心中產(chǎn)生一個解釋項作為必要條件。符號意義的傳播是一個動態(tài)開放的過程。假如解釋者不主動停止解釋，符號意義的延展將一直繼續(xù)下去。傳播主體的能動性，對符號意義的解釋具有決定性作用。由此可見，符號意義的生產(chǎn)與傳播實際上是皮爾斯符號學(xué)體系的內(nèi)核與關(guān)鍵。從符號學(xué)上而言，商標(biāo)本身僅僅是一個符號，是一個溝通生產(chǎn)者與消費者的符號，是由能指、所指和對象所構(gòu)成的三元結(jié)構(gòu)。其中，能指是有形或可以感知的商標(biāo)標(biāo)志，所指是商品或服務(wù)的出處或商譽，而對象則是指商標(biāo)所附著的商品或服務(wù)。美國弗蘭克福特(Felix Frankfurter)法官在1942年就對商標(biāo)的符號屬性如是言：“商標(biāo)保護(hù)意味著法律對于符號心理功能的認(rèn)可。如果說我們依靠符號而生活，則我們同樣也依靠符號購物?！痹趥鹘y(tǒng)意義上，商標(biāo)為商譽鐘毓之所在，互為表里，如影隨形。故而，麥卡錫(Thomas McCarthy)使用索緒爾符號學(xué)式的比喻，力言商譽與商標(biāo)之間的關(guān)系如同連體嬰般不離不棄。然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，這種紐帶關(guān)系往往已然被切斷，商標(biāo)已經(jīng)跳出其作為出處標(biāo)示者的傳統(tǒng)角色，商標(biāo)在某些情形中自身已成功地變成一種獨立存在的商品。商標(biāo)的商譽被商品化并作為產(chǎn)品出售。法律制度對于商標(biāo)的保護(hù)既令商標(biāo)的能指與所指相脫節(jié)，也使得能指獨立而成為可以交易的產(chǎn)品，加速了符號世界的現(xiàn)代性建構(gòu)。傳統(tǒng)商標(biāo)的三元結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，商標(biāo)不必標(biāo)示除其自身之外的任何特定商品就可受到法律保護(hù)，商標(biāo)交易的現(xiàn)實迫使商標(biāo)所指與對象融為一體。與此同時，企業(yè)又試圖對其產(chǎn)品的功能性特征主張專有權(quán)從而迫使商標(biāo)能指與對象合二為一。在許多情形下，消費者正是運用商標(biāo)這一符號來實現(xiàn)認(rèn)識、區(qū)分和選擇琳瑯滿目商品的目的。從表面視之，消費者依然通過商標(biāo)獲知對象的出處，但商標(biāo)的對象已然缺位，淪為法律擬制，出處也由“具名”演變?yōu)椤澳涿薄，F(xiàn)代商標(biāo)實際上經(jīng)變成二元甚至一元結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)所謂“漂浮的能指”[39]64。

現(xiàn)代性可謂雙重旋律的演奏：一方面，“人類在思想和經(jīng)驗之中取得的一切進(jìn)步都使符號之網(wǎng)更為精巧和牢固。人不再能直接地面對實在，他不可能仿佛是面對面地直觀實在了。人的符號活動能力進(jìn)展多少，物理實在似乎也就相應(yīng)地退卻多少。在某種意義上說，人是在不斷地與自身打交道而不是在應(yīng)付事物本身”[37]44。符號世界的圖騰化形成意象，實象反而如墜五里云霧。實在虛無為符號，世界變成符號化的世界。讓·波德里亞(Jean Baudrilltard)就指出，現(xiàn)代技術(shù)社會已不僅僅是一個商品和物品的世界，已日益變成一個符號的世界，而世界僅僅是符號的作用與體現(xiàn)。在由現(xiàn)代傳媒所營造的各種影像化的符號消費信息中，各種商品符號日益脫離其現(xiàn)實所指的意義限制，逐漸獲得一種自我復(fù)制和繁衍的功能。商業(yè)標(biāo)識持有人以巨大的人力與財力將這些符號精心植入人們集體記憶之中，甚至把許多馳名商標(biāo)塞進(jìn)了人們的字典。由于一切都成了具有符號意義的物品，商家不再是供給商品而是制造貨品的符號價值進(jìn)行銷售。消費者不是出于商品的使用價值慷慨解囊，而是為其不斷變幻的符號價值所牢固捕獲，在這一系列無窮無盡、連篇累牘的記號、影像的萬花筒面前被搞得神魂顛倒，找不出其中任何固定的意義聯(lián)系。商品的使用價值消退了，由符號消費所構(gòu)建起來的各種擬像將世界變成了一種超真實存在，模型與現(xiàn)實的區(qū)別消弭，社會完全“內(nèi)爆”，所謂的“符號制造術(shù)社會”應(yīng)運而生?！叭绻惚桓鞣N類像包圍，就像置身于一間裝滿玻璃的房子，現(xiàn)實也就不存在了。如果一切都是類像，那么原本也只不過是類像之一，與大眾沒有任何的不同，這樣，幻覺與現(xiàn)實便混淆起來了，你根本就不會知道你究竟處在什么地位”[40]219。消費品往往變成了純粹的符號或主要是符號，消費不是圍繞著對物本身使用價值的需求而進(jìn)行的，而是一種符號行為或使用符號的行為。易言之，消費更多的不是對象本身，不是物質(zhì)內(nèi)容的消費，而是對物質(zhì)的形式的消費，是一種符號消費和形象的消費。物作為象征符號所具有的意義往往與物原本的使用價值沒有一致性關(guān)系，它們之間的關(guān)系可能是任意的、無內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的。“事實上，我在‘吃’一個幻想，而與我們所吃的物品沒有關(guān)系。我們的消費行為根本不考慮我們自己的口味和身體。我們在喝‘商標(biāo)’。因為廣告牌上有漂亮的青年男女在喝可口可樂的照片。我們在喝那幅照片。我們在喝‘停一下，提提精神’的廣告標(biāo)語”[41]133。商標(biāo)作為符號為市場統(tǒng)治提供合法化游說，刺激消費者情緒，鑄就向往的標(biāo)志，以廣招徠，使之發(fā)生輸誠效忠的反應(yīng)。商標(biāo)已經(jīng)成為信譽機(jī)制的重要載體，消費者在商標(biāo)的磁力作用下?lián)J(rèn)牌購物，企業(yè)則因此而獲得提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的激勵。企業(yè)像生產(chǎn)商品一樣生產(chǎn)商標(biāo)，消費者將商標(biāo)作為地位的標(biāo)志直接進(jìn)行消費。這種符號化的消費正以所向披靡的力道介入平民百姓的日常生活，影響著社會大眾的消費行為。

商業(yè)標(biāo)識在不同地區(qū)的法律中有著不同表述，我國臺灣地區(qū)一般稱為“表征”，而在《反不正當(dāng)競爭示范條款》中稱之為“business identifier”。雖然如此，但其一般意義卻也大同小異，一般都是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中用以標(biāo)示其自身及商品或服務(wù)來源的標(biāo)記及表現(xiàn)形式。其主要范圍大致可包括以下三個方面：一是標(biāo)示經(jīng)營者本身的標(biāo)識，如姓名、商號、企業(yè)名稱、域名等；二是商品的標(biāo)識，如商品商標(biāo)、商品包裝、外觀等；三是經(jīng)營者提供的服務(wù)的標(biāo)識，如服務(wù)商標(biāo)、服務(wù)場所的裝潢、服務(wù)人員的服裝等。在競爭法上，應(yīng)予保護(hù)的是為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標(biāo)識，而非知名商品。因為商品知名不一定商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉，企業(yè)在營銷活動中先集中力量和資金大規(guī)模宣傳以造成為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標(biāo)識在商品上市前也應(yīng)受到保護(hù)，所以，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第6條將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”。盡管為《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識要求有溢出商品本身的獨特意義，但與注冊商標(biāo)或外觀設(shè)計專利相比，商業(yè)標(biāo)識的獨特意義不可能憑空產(chǎn)生，需要以商品為載體。只有通過經(jīng)營者成功的市場營銷等商業(yè)性使用才可能被賦予超越商品本身獨立的競爭意義；只有商品具有一定的市場影響，相關(guān)公眾才會將特定的商品與特定的標(biāo)識聯(lián)系起來，從而使該商業(yè)標(biāo)識具有一定的知名度。反不正當(dāng)競爭法視域下的商業(yè)標(biāo)識是商品的對外表征，商業(yè)標(biāo)識與商品之間的緊密聯(lián)系不能被割裂，商業(yè)標(biāo)識的獨立性不能不當(dāng)強(qiáng)化，使其所附著的商品的基礎(chǔ)性和根本性被弱化。脫離商品的商業(yè)標(biāo)識沒有獨立的意義和價值，脫離商品而單純地比較商品的標(biāo)識是否知名無異于形而上學(xué)的玄思，猶如無托足之基而云端漫步。例如，在揚州綠葉食品有限公司與揚州霧中花食品工貿(mào)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，知名商品更換了新包裝，新包裝剛剛開始使用或尚未投入使用但具有初始的顯著特征，但這并非在同一知名品牌傘蓋下新開發(fā)的商品，不是推出新商品而“以出身論英雄”，屬于原本知名商品的“綠葉”牌牛皮糖的繼續(xù)投入和開發(fā)，商品沒有變，商品的知名度和市場影響繼續(xù)延伸，甚至通過更換裝潢得以提升和與時俱進(jìn)。霧中花公司對自己對綠葉公司推出的新包裝采取“跟進(jìn)”戰(zhàn)術(shù)而仿冒其包裝、裝潢的辯護(hù)恰恰就在于割裂“綠葉”牌牛皮糖知名商品與新包裝的聯(lián)系?？煽诳蓸纺酥林袊脑S多名煙名酒為了維系消費者的忠誠度根據(jù)市場時尚的變化和消費者的需求而更換其包裝，并不會導(dǎo)致知名商品知名度的降低，并不由此認(rèn)定其新包裝是可以任意仿冒的公共產(chǎn)品。借用美國學(xué)者的表述，創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”(source)，而法律則是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”(origin)[42]3-13。許多學(xué)者認(rèn)為，并非商譽或者商標(biāo)由于有其價值，法律才予以保護(hù)，而是因為法律提供了對這些要素的保護(hù)，所以其才有價值。當(dāng)然，這種描述換一種說法可能更容易讓人接受：商譽或者商標(biāo)并非是由于有其價值才獲得法律的保護(hù)，而是因為法律認(rèn)為應(yīng)該對這些價值提供保護(hù)，所以其才能具有法律上的價值。許多事物都有價值，知識產(chǎn)權(quán)的特性在于將一些適于私人擁有的價值出離于其他有價值之物，而對后者之所以不予保護(hù)，不是因為其缺乏價值，而恰恰相反，是因為其價值之重要不可方物，只能保留在公共領(lǐng)域之內(nèi)。更進(jìn)一步說，對提供法律保護(hù)的價值而言，其保護(hù)的程度和范圍實際上也只是法律或政策上的一種抉擇，對商譽的保護(hù)自然也不例外[43]。商品或服務(wù)的聲譽作為一種甄別信號并不是無緣無故形成的，而是長期勞動創(chuàng)造的產(chǎn)物。離開了所附著的產(chǎn)品，離開了所標(biāo)示的商譽，單獨的標(biāo)志或圖案并非商標(biāo)權(quán)的客體或商標(biāo)法保護(hù)的對象[39]59?！吧套u”并不具有固定區(qū)域范圍(廣度)或公眾熟悉程度(深度)，而是動態(tài)變化的事實。就一國范圍而言，反假冒制度并非授予專有權(quán)的制度，而是一種對假冒的不正當(dāng)競爭行為的禁止性制度。反假冒救濟(jì)完全著眼于市場上的實然狀況，其救濟(jì)的地域范圍以出現(xiàn)假冒的地域范圍為斷。易言之，反假冒救濟(jì)并非一種天然的全國性權(quán)利，僅限于原告聲譽所播布的地域，一旦超出該地域范圍之外，公眾斷然不會產(chǎn)生誤認(rèn)，假冒救濟(jì)之必要性闕如。日本《不正當(dāng)競爭防止法》中反假冒救濟(jì)就是一種限于對原告標(biāo)記“周知”區(qū)域的救濟(jì)。禁止的地域范圍端視乎原告標(biāo)記知名度達(dá)到的范圍[44]75。

按照美國學(xué)者構(gòu)筑的二維空間模型，任何一個商標(biāo)能指和對象構(gòu)成的二維空間中的一點，可以表示為Z=f(X，Y)這一函數(shù)。商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定所要解決的問題即是，在后商標(biāo)(X2，Y2)所決定的Z2點與在先商標(biāo)(X1，Y1)所決定的Z1點是否足夠靠近，以至于一般消費者有可能混淆二者所代表的出處[45]189。在這個二維空間中，Z1、Z2兩點的距離，代表兩個商標(biāo)之間的差異，距離越大，兩個商標(biāo)各不相淆、相安無爭的可能性越大。Z1、Z2兩點靠得越近，就意味著有可能產(chǎn)生混淆的消費者越多，或者說，導(dǎo)致消費者混淆的可能性越大。因此，為了防止混淆消費者視聽，商標(biāo)所有人享有的排他權(quán)就不能僅僅局限于特征空間中的一點，而是通常會覆蓋以商標(biāo)所對應(yīng)的點為中心禁止競爭者進(jìn)入的一定界域。否則，競爭者可以無限逼近該點，造成相當(dāng)部分的消費者對產(chǎn)品出處莫辨究里。在實踐中，并非每一個商標(biāo)都擁有相同大小的外圍圓圈，商標(biāo)顯著性、知名度，以及相關(guān)市場的狀況都會對圓圈大小影響甚巨。知名度與他人侵權(quán)行為具有積極的正相關(guān)性，知名度越小，不為人所廣知共喻，對他人的容讓空間越大，相同或近似性使用的主觀惡意可能性越??；相反，知名度越高，影響力越廣，就越會為他人所知悉，資產(chǎn)價值和競爭優(yōu)勢越強(qiáng)，對他人的避讓行為要求越高，為他人“搭便車”的寄生行為的可能性也越大。馳名商標(biāo)反淡化的保護(hù)就表明競爭者在反不正當(dāng)競爭法中需要禮讓的空間具有彈性。至于企業(yè)名稱，在登記主管機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)具有對相同或者近似企業(yè)名稱的排他權(quán)?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條第1款規(guī)定:“企業(yè)只準(zhǔn)使用一個名稱，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行企業(yè)名稱相同或者近似?！边@說明，企業(yè)名稱在其登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)可以排斥同行業(yè)相同或者近似的企業(yè)名稱，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)之外對于相同或者近似企業(yè)名稱不具有當(dāng)然的排斥力，而只具有條件的排斥力，即為防止他人攀附其市場聲譽或造成市場混淆，可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法排斥他人注冊、使用相同或者近似的企業(yè)名稱，甚至延伸這種排斥力至他人所注冊或使用的與企業(yè)名稱的簡稱或者字號相同或者近似的足以造成市場混淆的商標(biāo)、域名。即便在2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂之前，市場混淆調(diào)整的商業(yè)標(biāo)識范圍在司法實踐中，除企業(yè)名稱之外，也包括大學(xué)、科研單位、醫(yī)業(yè)協(xié)會等社會組織名稱乃至其簡稱。例如，在清華大學(xué)訴團(tuán)結(jié)出版社案中，法院就不僅認(rèn)為在實踐中“清華”作為清華大學(xué)約定俗成的簡化稱謂，早已廣泛地被人們接受并使用，甚至認(rèn)為名稱在獲得足夠的知名度之后，對他人使用的排除效力空間和范圍并不以相同行業(yè)的“競爭性”要求為限，即使是不處于相同的行業(yè)，也可以禁止他人的使用，因此被告在教育界之外使用“清華”一詞的行為仍足以造成市場混淆。而在廈門大學(xué)訴上海廈大房地產(chǎn)公司案件中，法院駁回了廈門大學(xué)有關(guān)被告侵犯其簡稱“廈大”的訴訟請求，對“廈大”的稱謂保護(hù)空間遠(yuǎn)遜于“清華”。該判決所依據(jù)理由是：廈門大學(xué)固然在教育界享有較高的知名度，尤其在其所在地可謂家喻戶曉，在廈門大學(xué)所屬的地域范圍和行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，社會公眾確實會有將“廈大”視為廈門大學(xué)的簡稱之虞，但教育界和廈門大學(xué)所屬的地域范圍以外的普通社會公眾看到“廈大”二字未必會作如是觀，且本案原告與被告分屬不同的地域和行業(yè)，被告在原告將“廈大”注冊為商標(biāo)之前即以現(xiàn)名呈現(xiàn)于世人，在從事房地產(chǎn)經(jīng)營活動中并未使用原告的名義做宣傳，在被告經(jīng)營的地域范圍之內(nèi)也不存在開展業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)、設(shè)施或場所。由是觀之，對于市場混淆的救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)通?；谏虡I(yè)標(biāo)識的影響范圍的限度，否則過猶不及。在浙江大明機(jī)電公司訴上海大明泵業(yè)公司案中，二審法院認(rèn)為，原審判決對上海大明將含有“大明”字樣的文字作為企業(yè)字號進(jìn)行注冊并突出使用、構(gòu)成對浙江大明公司的“大明”商標(biāo)專用權(quán)的侵害的事實認(rèn)定并無不當(dāng)，但直接判令上海大明不得在企業(yè)名稱中使用與“大明”相同的文字，則不適當(dāng)?shù)財U(kuò)展了“大明”注冊商標(biāo)作為一個地區(qū)著名商標(biāo)的保護(hù)范圍，也不恰當(dāng)?shù)叵蘅s了上海大明依據(jù)企業(yè)名稱登記法律、法規(guī)所本應(yīng)享有的權(quán)利，因此將判決改為：“在臺州地區(qū)以外的區(qū)域，上海大明不得在其生產(chǎn)銷售、產(chǎn)品包裝、宣傳及其他經(jīng)營活動中以任何形式突出、不當(dāng)使用‘大明’文字及相關(guān)企業(yè)簡稱；上海大明不得在臺州地區(qū)的生產(chǎn)銷售、產(chǎn)品包裝、宣傳及其他經(jīng)營活動中使用‘大明’文字?！倍彿ㄔ旱睦碛墒牵赫憬竺鞴驹诋?dāng)?shù)厥且患逸^為知名的企業(yè)，其“大明”商標(biāo)雖并非是馳名商標(biāo)，但在臺州地區(qū)范圍內(nèi)屬于著名商標(biāo)，相關(guān)公眾只有在該區(qū)域范圍內(nèi)對該著名商標(biāo)的認(rèn)知程度才會達(dá)到類似于馳名商標(biāo)相同的認(rèn)知程度，才會對相關(guān)公眾造成混淆，因此對在一定區(qū)域內(nèi)著名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)在著名商標(biāo)的認(rèn)定區(qū)域內(nèi)賦予與馳名商標(biāo)相等同的保護(hù)，上海大明應(yīng)當(dāng)知道在臺州區(qū)域內(nèi)將知名商標(biāo)注冊成企業(yè)名稱的字號而使用于相同產(chǎn)品上將面臨反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任。作為2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對市場混淆規(guī)制所保護(hù)的第三類商業(yè)標(biāo)識，域名從技術(shù)屬性層面看是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識，是注冊人在互聯(lián)網(wǎng)上的地址，由一組字母數(shù)字串組成的表征用戶主機(jī)所在的網(wǎng)絡(luò)位置，又是在互聯(lián)網(wǎng)上能起到區(qū)分和識別不同主體、具有特定指向意義的標(biāo)志。商標(biāo)注冊人被授予的獨占使用權(quán)只能在賦予權(quán)利的特定國家享有，而且只能用在特定種類的商品或服務(wù)上，而域名無地域性，一旦獲得注冊則在全球范圍內(nèi)都是有效的，就像指紋一樣具有唯一性[46]142-146。不過，在任何地方可以接入一個網(wǎng)站并不等于該網(wǎng)站擁有者在任何地方從事了商業(yè)活動，在世界任何一個地方可以登陸因特網(wǎng)的行為并沒有使放置在網(wǎng)絡(luò)上的標(biāo)識成為無國界的“全球性標(biāo)識”。和其他商業(yè)標(biāo)識一樣，域名在反不正當(dāng)競爭法上的法益保護(hù)范圍空間以經(jīng)營者實際商業(yè)運營的勢力范圍而盈縮消長，需要通過知名度的求證來證立其保護(hù)的必要性。例如一個中國公司擁有一個在中國注冊的皮膚護(hù)理霜的商標(biāo)為“Psorolene”，而另一個澳大利亞公司擁有一個在澳大利亞注冊的治療皮疹的藥膏的商標(biāo)也是“Psorolens”，兩者均未在對方國家開展商業(yè)活動，均有各自的網(wǎng)站且使用各自的商標(biāo)作為域名，并不能被認(rèn)定為具有市場混淆的可能性[47]176-180。這類似反壟斷法上隨著全球一體化，企業(yè)經(jīng)營的地域相關(guān)市場被置于世界范圍之內(nèi)予以考量，在相關(guān)市場的市場份額被大幅稀釋而不構(gòu)成市場支配地位，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的域名因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)造成的天涯咫尺的時空延展恰恰使得經(jīng)營者現(xiàn)實商業(yè)活動不會狹路相逢而構(gòu)成市場混淆。

費肯杰在《經(jīng)濟(jì)法》第2卷中指出，與市場相關(guān)的不正當(dāng)性也可以是一個評估直接地針對競爭者同伴的競爭行為的視角。因而這在本拉特加油站案件中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，即：在汽油卡特爾所追求的唯一尚存的低價供應(yīng)者消失后，這一領(lǐng)域?qū)⒂煽ㄌ貭枂为毧刂?。但正如在誘捕顧客行為的事實中一樣，市場相關(guān)性本身不是不正當(dāng)性事實，毋寧需要對市場影響加以審查，以求或許確定或否定對某競爭方法的負(fù)面評價。不正當(dāng)競爭法盡管不像競爭限制法那樣汲汲于市場標(biāo)準(zhǔn)的貞定，然而不正當(dāng)競爭法卻絕非與相關(guān)市場無涉[16]424。一個考察標(biāo)準(zhǔn)是，在上述不同的事實中，例如在累進(jìn)式顧客招攬和物品的贈送中發(fā)揮著一個作用：整體市場通過廣告宣傳或其他競爭方法遭到損害，將對顧客和競爭者造成損害。饋贈行為的法律政策依據(jù)也在于立法者希望市場對每個人保留開放可能性的意志。具有特別的市場力量者不應(yīng)該以將那些因為小而在廣告方法上無法跟進(jìn)的其他人從市場上驅(qū)逐出去為目標(biāo)或致力于斯。市場相關(guān)的不正當(dāng)性的這個標(biāo)準(zhǔn)在近些年來越來越正確地被吸收到不正當(dāng)性的評判之中。以這些方法在卡特爾法上處理問題的嘗試在拉瑪裁定(Rama-Entscheidung)中遭到了失敗?！白釉葡嗳?，同工異曲”[48]5256。不正當(dāng)競爭法和競爭限制法在這個領(lǐng)域必須互相補充，在市場權(quán)勢主要發(fā)揮作用的領(lǐng)域不僅僅局限于競爭限制法上的標(biāo)準(zhǔn)，在一般市場關(guān)系的破壞為主的領(lǐng)域不僅僅是以不正當(dāng)競爭法加以判斷的?；疽?guī)則總是，每個涉足市場的人都應(yīng)該同樣有競爭可能性。在反壟斷法中，相關(guān)市場的分析實質(zhì)上是對實質(zhì)性競爭的關(guān)系的分析，相關(guān)市場可以從相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場兩方面的維度展開。商業(yè)標(biāo)識混淆的認(rèn)定既可能涉及商品相關(guān)市場分析，也可能涉及相關(guān)地域市場分析。按照2017年修訂后的反不正當(dāng)競爭法，商業(yè)標(biāo)識是否混淆等需要以商業(yè)標(biāo)識具有“一定影響”為前提。這一繼受于商標(biāo)法的概念決定了反不正當(dāng)競爭法的市場混淆需要進(jìn)行地域相關(guān)市場分析，相關(guān)地域市場分析可以說是商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的題中應(yīng)有之義乃至重中之重。如果經(jīng)營者之間的商品或服務(wù)在特定地域市場上并不存在交集，就如同遙相對望的宇宙星球，不可能產(chǎn)生相關(guān)公眾對其商業(yè)標(biāo)識的樊然淆亂[20]。

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)營者“傍名牌”采取市場混淆的重要途徑就是，以國內(nèi)知名的企業(yè)名稱中的字號在我國香港特別行政區(qū)和日本等地注冊公司，然后回到境內(nèi)以境外注冊的企業(yè)名義生產(chǎn)銷售或以“監(jiān)制”“授權(quán)生產(chǎn)”“委托加工”“商標(biāo)使用許可”等形式，許可他人使用其在境外注冊的企業(yè)名稱，利用法律空間的區(qū)隔依附知名企業(yè)聲譽以魚目混珠，獲取競爭優(yōu)勢。以報喜鳥集團(tuán)有限公司訴樂清市大東方制衣有限公司、香港報喜鳥股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案為例，大東方公司為搭“報喜鳥”注冊商標(biāo)聲譽的便車，明知“報喜鳥”品牌的知名度，為規(guī)避法律，以“報喜鳥”為字號遠(yuǎn)赴香港注冊公司，以香港報喜鳥委托制作、加工、銷售系列“德派”西服為名，生產(chǎn)香港報喜鳥“德派”西服，標(biāo)印“香港報喜鳥股份有限公司”或“香港報喜鳥”字樣，授權(quán)他人在報喜鳥集團(tuán)、報喜鳥公司開設(shè)“報喜鳥”西服專賣店的昆明、鄂爾多斯、安陽等地市場以香港報喜鳥名義銷售“德派”西服，導(dǎo)致消費者誤認(rèn)為香港報喜鳥與報喜鳥集團(tuán)、報喜鳥公司之間存在某種關(guān)聯(lián)，或為同一市場主體，使他人對其商品的出處產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！斗床徽?dāng)競爭法》對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)歸根結(jié)底是為保護(hù)競爭秩序，維護(hù)相關(guān)公眾心目中已經(jīng)確立的商業(yè)標(biāo)識與其出處之間的指向關(guān)系。商業(yè)標(biāo)識的混淆并非沉湎于抽象的商業(yè)標(biāo)識彼此比較，而是基于在現(xiàn)實生活中真真切切的相關(guān)公眾的主體感受，不可能脫離商品或服務(wù)所在的相關(guān)市場。和反壟斷法中的相關(guān)市場概念一樣，反不正當(dāng)競爭法中“市場”也是一個相對的范疇，屬于主觀市場。只有當(dāng)兩個以上經(jīng)營者在相關(guān)地域市場從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)具有交集，所面向的消費群體存在交叉重疊關(guān)系，即具有競爭關(guān)系時，才有導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的可能性。需要指出的是，商品的知名性是指在市場上的一種知名度，并不要求未注冊商標(biāo)同時在未注冊商標(biāo)所有人和擅自使用人的營業(yè)地域范圍內(nèi)具備知名性，而只要求在被告營業(yè)地域范圍內(nèi)具備知名性即可。因為只有在被告營業(yè)地域范圍內(nèi)知名時，消費者才可能發(fā)生混淆，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制這種行為才有意義。有些外國的商品即使在國外很有知名度，但在國內(nèi)不為人們所熟知，同樣構(gòu)不成知名商品，不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。不過，國外使用者如果通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體，利用廣告手段使其未注冊商標(biāo)達(dá)到了在我國國內(nèi)知名的狀態(tài)，盡管其商品實際沒有在我國國內(nèi)制造、銷售，營業(yè)沒有在我國國內(nèi)實際展開，也應(yīng)當(dāng)為其提供保護(hù)。而且由于我國地域遼闊，市場發(fā)育不成熟，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，民眾的消費水平、消費偏好等差異較大，應(yīng)當(dāng)按照地區(qū)認(rèn)定商品的知名度，如根據(jù)省、地市等市場范圍認(rèn)定知名商品[49]33。商業(yè)標(biāo)識能否進(jìn)入《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)范圍，關(guān)鍵不在于商業(yè)標(biāo)識本身通用或獨特與否，而在于是否可以通過使用商業(yè)標(biāo)識在相關(guān)公眾內(nèi)心建立起其與特定出處之間的對應(yīng)關(guān)系或聯(lián)系。這也是2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂不明確強(qiáng)調(diào)“特有”而代之以“一定影響”的主要原因所在，更加強(qiáng)調(diào)動態(tài)的市場競爭格局。

結(jié)語

世界本來就是不完美的，臻于完美的至境可以作為理想和追求目標(biāo)，但不能被簡單地作為行為標(biāo)準(zhǔn)。面對存在復(fù)雜性和諸多缺憾的現(xiàn)實世界，讓法官去塑造不切實際的完美，無疑強(qiáng)人所難。盡管“以市場混淆為指針，合理劃定商標(biāo)權(quán)的排斥范圍，確保經(jīng)營者之間在商標(biāo)的使用上保持清晰的邊界，使自主品牌的創(chuàng)立和發(fā)展具有足夠的法律空間”是主導(dǎo)的司法政策，但在任何情況下使所有的商標(biāo)都能夠保持判然二分的邊界，則殊不可期。即使從商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)也是要求有較大的混淆可能性，其中就包括使相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能之意，而并不要求完全沒有混淆可能性。只不過對于沒有歷史淵源等商標(biāo)共存因素的商標(biāo)而言，通常在混淆可能性的判斷上沒有太多糾結(jié)和障礙，而對于涉及善意共存的特殊情況應(yīng)當(dāng)特別對待[50]131。尤其是對于一些具有復(fù)雜的歷史淵源的商業(yè)標(biāo)識，當(dāng)事各方對于相關(guān)商標(biāo)和品牌的創(chuàng)立和發(fā)展均居功甚偉，加之還存在法律、政策等演化嬗變的其他原因，在處理有關(guān)商標(biāo)糾紛中更應(yīng)當(dāng)公平合理，無偏無頗，即便相關(guān)商業(yè)標(biāo)識的并存共處不可避免地會產(chǎn)生一定程度的市場混淆，但應(yīng)該使其禮讓共和而不是不共戴天的勢不兩立。例如，面對“張小泉”剪刀注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱字號沖突糾紛，法院鑒諸兩者使用的歷史和現(xiàn)狀而裁定其共存，并對上海張小泉的具體使用加以適當(dāng)?shù)南拗?。這雖然無法將兩者在市場上完全明晰加以厘清和區(qū)隔，但這種退而求其次的處置較之廢此存彼的處置還是更為合乎情理的。鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案、“散列通”與“散利痛”商標(biāo)案等均是遵循此種思路的顯例。學(xué)術(shù)界有一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)法上注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍有商品、服務(wù)類別的限制，企業(yè)名稱法上商號的保護(hù)有地域、行業(yè)范圍的限制，而反不正當(dāng)競爭法不受商業(yè)標(biāo)識是否注冊(強(qiáng)制注冊除外)、商品或服務(wù)類別、行業(yè)范圍、地域范圍，以及商業(yè)標(biāo)識種類諸多限制，以其高度的靈活性擅勝，對知識產(chǎn)權(quán)各專門法發(fā)揮著補充兜底的作用[51]60-62。這種觀點似乎認(rèn)為市場混淆與市場、競爭關(guān)系無涉。李逵肯定是不希望李鬼來敗壞自己的清名令譽的。既云“市場混淆”，則市場混淆行為中的市場問題值得駐足三思。在商標(biāo)法中，關(guān)注商業(yè)標(biāo)示混淆行為，而在反不正當(dāng)競爭法中，這種行為既然被稱為市場混淆行為，自然存在其內(nèi)置的規(guī)制視角，必然與特定的相關(guān)市場相關(guān)聯(lián)。反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法作為競爭領(lǐng)域的兩套主要法律制度在理論上的貫通性往往被忽視。盡管不像反壟斷法那樣對競爭關(guān)系、相關(guān)市場的界定極其嚴(yán)格，但反不正當(dāng)競爭法并非與競爭關(guān)系、相關(guān)市場無涉，并非可以全然將競爭關(guān)系、相關(guān)市場置之度外。如果兩種商業(yè)標(biāo)志渺不相涉，就不可能存在競爭損害，也不會引起反不正當(dāng)競爭法中所規(guī)定的對“相關(guān)公眾”的誤認(rèn)、混淆。反不正當(dāng)競爭法作為競爭法組成部分，不可能徹底擺脫競爭法的共性而構(gòu)成獨立王國。

注 釋：

① 中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商評字〔2005〕第1916號《關(guān)于第1331001號“CARTELO及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》。

② 北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第827號行政判決書。

③ 北京市高級人民法院(2008)高民初字第29號民事判決書。

⑤ 最高人民法院關(guān)于對TCL集團(tuán)公司在產(chǎn)品促銷活動中使用與漢都公司注冊商標(biāo)相近的“千禧龍”文字是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)請示的批復(fù)(2003)民三他字第4號。

⑥ 中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2010)民提字第15號。

⑦ Mortellito v. Nina of California，Inc.， 335 F.Supp.1288 (S.D.N.Y.1972).

1.5 統(tǒng)計學(xué)處理 將研究對象資料進(jìn)行核對、編號、整理，建立數(shù)據(jù)庫。應(yīng)用SPSS 18.0軟件進(jìn)行統(tǒng)計分析。計量和計數(shù)資料分別以x±s和百分率表示，基線特征的比較采用t檢驗，分類變量的比較采用χ2檢驗。隊列資料分析：計算累積發(fā)病率（CI）、發(fā)病密度（ID）、相對危險度（RR）及95%可信區(qū)間（95%CI）、歸因危險度（AR），描述心腦血管病結(jié)局事件的發(fā)生情況及終點事件與MS劑量之間的反應(yīng)關(guān)系。檢驗水準(zhǔn)α＝0.05。

⑧ Times Mirror Magazines，Inc.v.Las Vegas Sports News，L.L.C.，212 F.3d 157，167-168 (3d Cir. 2000).

⑨ Intel Corp v. CPM United Kingdom Ltd， Case 252/07， 27 November 2008.

⑩ 關(guān)于此案在聯(lián)邦地區(qū)法院和巡回法院審理情況的討論，可參見Trademark Law-Federal Trademark Dilution Act-Sixth Circuit Holds That Plaintiffs Need Not Show Actual Harm to Prove Dilution-V Secret Catalogue，Inc. v. Moseley，259 F. 3d 464 (6thCir. 2001)，HarvardLawReview，Vol.115，2001。