(日)田中裕明, 茅 悅

(1. 神戶學(xué)院大學(xué) 法學(xué)部, 日本 神戶650-8586； 2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

前言

日本公平交易委員會(huì)進(jìn)入平成年后，在1996年5月8日首次就私人壟斷案件做出裁決，命令采取排除措施。該案件就是“日本醫(yī)療食品協(xié)會(huì)”的私人壟斷案件①[1][2]。在日本《獨(dú)占禁止法》中，禁止私人壟斷是主要規(guī)制的核心之一，但一直到1996年底只有8例關(guān)于私人壟斷的案件。日本受1989年9月開(kāi)始的“美日構(gòu)造問(wèn)題協(xié)議”的影響，實(shí)施《獨(dú)占禁止法》并加強(qiáng)規(guī)制，但是卻始終看不見(jiàn)私人壟斷領(lǐng)域的發(fā)展。筆者非常感興趣的是，該案件的裁決能否成為強(qiáng)化私人壟斷的先驅(qū)。因此，本文的目的就是以這一案件為線索，探討私人壟斷的新進(jìn)展。

關(guān)于私人壟斷的規(guī)定，《獨(dú)占禁止法》第2條第5項(xiàng)的定義著眼于“排他”和“支配”兩個(gè)標(biāo)志性的詞，也就是說(shuō)，以該經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配力為背景，作為其濫用形態(tài)的“排他”或者“支配”的有無(wú)會(huì)影響禁止私人壟斷的成立與否。當(dāng)然除此之外，根據(jù)定義，私人壟斷需要“違反公共利益，進(jìn)而實(shí)質(zhì)上限制一定交易領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)”②[3]。本文也會(huì)以這一點(diǎn)為中心進(jìn)行討論，當(dāng)然也會(huì)適當(dāng)討論該案件本身固有的特點(diǎn)。

一、“日本醫(yī)療食品協(xié)會(huì)”案件的概要③[1][4]

這一案件的內(nèi)容如下：財(cái)團(tuán)法人日本醫(yī)療食品協(xié)會(huì)(下面簡(jiǎn)稱協(xié)會(huì))及日清醫(yī)療食品股份公司(下面簡(jiǎn)稱日清醫(yī)療)，它們對(duì)想制造或者販賣醫(yī)用食品的經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施了排除行為，與此同時(shí)，還支配醫(yī)用食品的生產(chǎn)商及經(jīng)銷商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公平交易委員會(huì)針對(duì)該行為，對(duì)他們進(jìn)行勸告，提醒他們此舉違反《獨(dú)占禁止法》第3條規(guī)定的“禁止私人壟斷”(1996年4月9日)，并進(jìn)行了相關(guān)審查。與此同時(shí)，公平交易委員會(huì)還對(duì)參與協(xié)會(huì)及日清醫(yī)療私人壟斷行為的醫(yī)療NACX股份公司(株式會(huì)社メディカルナックス,下面簡(jiǎn)稱NACX)進(jìn)行了警告，警告其可能違反《獨(dú)占禁止法》第19條(禁止不公平的交易方式)的規(guī)定。

協(xié)會(huì)是以調(diào)查研究醫(yī)用食品為目的，于1972年2月17日成立的財(cái)團(tuán)法人。1978年2月22日，基于當(dāng)時(shí)的厚生省發(fā)布的公告，協(xié)會(huì)被厚生省長(zhǎng)官指定為醫(yī)用食品的唯一檢查機(jī)關(guān)。其業(yè)務(wù)內(nèi)容包括經(jīng)營(yíng)分析和檢查醫(yī)用食品中的營(yíng)養(yǎng)成分的數(shù)值等營(yíng)利性事業(yè)。此外，協(xié)會(huì)也進(jìn)行一般食品的檢查事業(yè)和簡(jiǎn)易專用的自來(lái)水管道的檢查事業(yè)。

日清醫(yī)療公司于1972年9月成立，除了銷售醫(yī)用食品，還接受委托給醫(yī)院提供飲食④。

從違反的事實(shí)來(lái)看，協(xié)會(huì)于1972年12月開(kāi)始實(shí)施醫(yī)用食品的生產(chǎn)工廠和經(jīng)銷商的認(rèn)定制度。只有經(jīng)過(guò)協(xié)會(huì)認(rèn)定的制造商或者經(jīng)銷商才可以進(jìn)行醫(yī)用食品的生產(chǎn)或者販賣。1977年，日清醫(yī)療提出了面向醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)用食品的獨(dú)家經(jīng)銷申請(qǐng)。協(xié)會(huì)為了維持醫(yī)用食品的價(jià)格，確保檢查費(fèi)用的收入，在其后原則上將日清醫(yī)療作為面向醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)用食品的獨(dú)家經(jīng)銷商(1977年理事會(huì)決定)。是時(shí)，協(xié)會(huì)為了確保日清醫(yī)療的壟斷供給體制，確定了以下宗旨的方針(下面簡(jiǎn)稱“注冊(cè)方針”)：實(shí)施加入日清醫(yī)療的注冊(cè)制度，并在此限制注冊(cè)商品的種類和數(shù)量，同時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)需要提前與日清醫(yī)療進(jìn)行協(xié)商。但是，從1986年起，全社會(huì)對(duì)日清醫(yī)療在醫(yī)用食品業(yè)界的壟斷供給體制的批判聲越來(lái)越高。為了逃避批評(píng)，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療于同年10月30日制定并簽訂了讓NACX加入醫(yī)用食品領(lǐng)域的協(xié)議(下面簡(jiǎn)稱“昭和61年協(xié)議”)。這個(gè)協(xié)議實(shí)質(zhì)上維持了日清醫(yī)療的壟斷體制，穩(wěn)定地確保了協(xié)會(huì)掙得檢查費(fèi)用的目標(biāo)?！罢押?1年協(xié)議”的主要內(nèi)容如下。

1.NACX新加入的地區(qū)只是以醫(yī)用食品普及率低的地區(qū)為中心的21個(gè)都道府縣。

2.醫(yī)用食品的銷售系統(tǒng)是日清醫(yī)療和NACX這兩個(gè)系統(tǒng)，兩個(gè)公司要共同努力防止不屬于自己這個(gè)系統(tǒng)的經(jīng)銷商加入。

3.日清醫(yī)療，以及NACX將全新的二級(jí)經(jīng)銷商歸入日清醫(yī)療或者NACX系統(tǒng)，對(duì)自己系統(tǒng)以外的二級(jí)經(jīng)銷商不進(jìn)行銷售。

4.日清醫(yī)療，以及NACX，對(duì)于已從其他銷售者那里購(gòu)買醫(yī)用食品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不進(jìn)行任何營(yíng)業(yè)活動(dòng)，即使是二級(jí)經(jīng)銷商，也必須遵守這個(gè)規(guī)定。

5.日清醫(yī)療，以及NACX，即使在今后，也必須要求日清醫(yī)療系生產(chǎn)商專門銷售日清醫(yī)療，NACX系生產(chǎn)商專門銷售NACX。

6.日清醫(yī)療，以及NACX制定了面向醫(yī)療機(jī)構(gòu)的售價(jià)(下面稱為定價(jià))，并以這個(gè)價(jià)格向醫(yī)療機(jī)構(gòu)銷售，二級(jí)經(jīng)銷商也必須遵守這個(gè)定價(jià)來(lái)銷售。

7.日清醫(yī)療，以及NACX面向二級(jí)經(jīng)銷商的價(jià)格是一致的。

再者，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療為了確?！罢押?1年協(xié)議”的實(shí)效性，在1989年4月19日，同NACX簽訂了以遵守該協(xié)議書(shū)為目的的備忘錄(下面稱為“平成元年備忘錄”)。

如上所述，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療根據(jù)醫(yī)用食品銷售者認(rèn)定制度和“昭和61年協(xié)議”來(lái)限制想要銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)他們對(duì)NACX也限定了銷售區(qū)域，對(duì)其二級(jí)經(jīng)銷商也限制了他們的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。此外，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療按照前述的注冊(cè)方針，限制了想要生產(chǎn)醫(yī)用食品經(jīng)營(yíng)者的注冊(cè)和活動(dòng)，還進(jìn)一步限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地、NACX和醫(yī)用食品銷售者的采購(gòu)地、銷售地、售價(jià)、銷售區(qū)域，以及銷售活動(dòng)。并且，NACX也限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地和醫(yī)用食品銷售者的采購(gòu)地、銷售地、售價(jià)、銷售區(qū)域及銷售活動(dòng)。

公平交易委員會(huì)剛開(kāi)始對(duì)上述事實(shí)進(jìn)行審查時(shí)，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療就自發(fā)采取措施來(lái)停止違法行為。換言之，它們二者和NACX一起，在1996年3月5日將“昭和61年協(xié)議”和“平成元年備忘錄”等作廢，并在同年3月19日召開(kāi)的協(xié)會(huì)理事會(huì)決議中確認(rèn)前述的作廢決定，同時(shí)決定廢除醫(yī)用食品生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度、銷售者認(rèn)定制度和注冊(cè)方針。然后，日清醫(yī)療在同年3月13日召開(kāi)的董事會(huì)上，確認(rèn)將“昭和61年協(xié)議”和“平成元年備忘錄”作廢，停止對(duì)醫(yī)用食品生產(chǎn)商的銷售地的限制，以及對(duì)銷售者的采購(gòu)地、銷售地、售價(jià)、銷售地區(qū)和銷售活動(dòng)的限制。

針對(duì)本案件，公平交易委員會(huì)適用的法律如下：

認(rèn)定“協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療按照‘昭和61年協(xié)議’和‘注冊(cè)方針’，實(shí)施醫(yī)用食品的注冊(cè)制度、生產(chǎn)工廠的認(rèn)定制度和銷售者的認(rèn)定制度，以此來(lái)排除那些想要生產(chǎn)或者銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)限制醫(yī)用食品生產(chǎn)者的銷售地，以及醫(yī)用食品銷售者的采購(gòu)地、販賣地、售價(jià)、銷售地區(qū)和銷售活動(dòng)，以此來(lái)支配那些經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而實(shí)質(zhì)性地限制醫(yī)用食品交易領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)。該行為屬于《獨(dú)占禁止法》第2條第5款規(guī)定的私人壟斷，違反本法第3條規(guī)定”。

二、 對(duì)“日本醫(yī)療食品協(xié)會(huì)”案件裁決的探討⑤[5]

下面，按照主體、市場(chǎng)的劃定、排他與支配、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)限制、其他爭(zhēng)議點(diǎn)的順序，對(duì)本案件的裁決的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行討論。

(一)主體——經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)的有無(wú)

首先，主體是指《獨(dú)占禁止法》上違法行為的主體，因此多數(shù)場(chǎng)合下經(jīng)營(yíng)者就屬于主體。在本裁決中，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療被認(rèn)定為私人壟斷的行為主體。日清醫(yī)療是股份公司，對(duì)其經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)沒(méi)有爭(zhēng)議。此外，協(xié)會(huì)是不以營(yíng)利為目的的財(cái)團(tuán)法人(公益法人)，對(duì)其經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)還有討論的余地。根據(jù)《獨(dú)占禁止法》第2條第1款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者是指“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等其他事業(yè)的人”。這里劃定經(jīng)營(yíng)者范圍的依據(jù)是，以接受對(duì)價(jià)(相對(duì)給付)為目的，被要求繼續(xù)、反復(fù)提供商品、勞務(wù)⑥。因此，行為主體的法律性質(zhì)不是問(wèn)題。即使是判例，也有將公共經(jīng)營(yíng)者當(dāng)作經(jīng)營(yíng)者，認(rèn)定其為《獨(dú)占禁止法》的主體的情況(都立芝浦屠畜場(chǎng)案件⑦)。如果根據(jù)以對(duì)價(jià)為目的的給付的繼續(xù)、反復(fù)性來(lái)判斷協(xié)會(huì)的經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)的話，如前所述，協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)是醫(yī)用食品的檢查機(jī)關(guān)，獲得的檢測(cè)費(fèi)用也就相當(dāng)于對(duì)價(jià)，以此開(kāi)展作為事業(yè)的檢查。此外，從事實(shí)內(nèi)容來(lái)看，協(xié)會(huì)為了確保檢測(cè)費(fèi)用的收入，根據(jù)“認(rèn)定制度”和“注冊(cè)方針”實(shí)施注冊(cè)制度。這個(gè)事實(shí)是本案件的核心部分，對(duì)將協(xié)會(huì)定位為違法行為的主體來(lái)說(shuō)是不可缺少的。總之，結(jié)合協(xié)會(huì)的經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)，本文贊同將協(xié)會(huì)作為主體。

從比較法來(lái)看經(jīng)營(yíng)者，在美國(guó)反托拉斯法中，法律適用的人的范圍只限定在“人”，德國(guó)法和歐洲法與日本一樣，限定為經(jīng)營(yíng)者⑧[6][7]。關(guān)于有無(wú)營(yíng)利性，可以認(rèn)為那些未必以營(yíng)利為目的，能獲得對(duì)價(jià)并繼續(xù)、反復(fù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和積極參加市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人也是經(jīng)營(yíng)者⑨[8]。

接著，關(guān)于日清醫(yī)療，其經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)是無(wú)可爭(zhēng)議的，但本文想確認(rèn)一下其在本案件中的主體地位。根據(jù)前述事實(shí)，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療之間不是像母公司和子公司那樣組織的一體關(guān)系，也沒(méi)有前者支配后者的事實(shí)。先前的“昭和52年理事會(huì)決定”和“昭和61年協(xié)議”確立了日清醫(yī)療的壟斷供給體制，以及努力維持此體制的事實(shí)。根據(jù)前述的注冊(cè)方針，顯而易見(jiàn)日清醫(yī)療和注冊(cè)制度有很大的關(guān)聯(lián)。因此，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療之間被認(rèn)為是共生關(guān)系⑩[5]，可以說(shuō)，將日清醫(yī)療作為本案件的違法行為主體，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

那么，“NACX”到底是怎樣的呢？裁決中NACX被認(rèn)為是受協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療支配的經(jīng)營(yíng)者。NACX為了轉(zhuǎn)移醫(yī)用食品業(yè)界中對(duì)“日清醫(yī)療”壟斷供給體制的批判，根據(jù)前述“昭和61年協(xié)議”，加入了協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療的“共生關(guān)系”中。確實(shí)，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”，NACX是處在對(duì)其不利的條件下加入這個(gè)領(lǐng)域的(參考“昭和61年協(xié)議”的①)。但是，這個(gè)不利條件應(yīng)該不僅是針對(duì)NACX，同樣也是針對(duì)日清醫(yī)療(參考“昭和61年協(xié)議”的③和⑤)，也就是說(shuō)，NACX也應(yīng)當(dāng)能從這個(gè)協(xié)議從獲得利益。因此，從不屬于這兩個(gè)公司系統(tǒng)的、無(wú)法加入醫(yī)用食品銷售領(lǐng)域的其他經(jīng)營(yíng)者來(lái)看，可以說(shuō)協(xié)會(huì)、日清醫(yī)療、NACX這三者構(gòu)成了利益共同體。因此本案件并不是由前兩者同謀而產(chǎn)生的私人壟斷，而是由這三者的同謀引發(fā)的案件。

(二)市場(chǎng)的劃定

市場(chǎng)一般是分為“商品市場(chǎng)”和“地域性市場(chǎng)”。在本案件中，“地域性市場(chǎng)”是以整個(gè)日本國(guó)內(nèi)為前提的，這無(wú)可置疑。協(xié)會(huì)是唯一的檢查機(jī)關(guān)，因此，其也必然是以整個(gè)日本國(guó)內(nèi)為前提的?；诖?，本文的中心就是“商品市場(chǎng)”。

“食品市場(chǎng)”大體上看是相當(dāng)于本案件中的“商品市場(chǎng)”的。裁決將市場(chǎng)進(jìn)一步劃分，將“醫(yī)用食品”作為“商品市場(chǎng)”。對(duì)于市場(chǎng)的劃定，像裁決這樣劃定“部分市場(chǎng)”的方法一般是被認(rèn)可的。劃定商品市場(chǎng)采用的基本思路是著眼于該商品的“功能”或者“效用”，如果具有替代性的話，可以形成同一市場(chǎng)。如果考慮本案件中“醫(yī)用食品”的替代性，可以認(rèn)為對(duì)“一般冷凍食品”的功能和效用具有替代性。判決并沒(méi)有選擇“一般冷凍食品”而是選用“醫(yī)用食品”。本文認(rèn)為是把“醫(yī)用食品”看作保險(xiǎn)附加利益制度的對(duì)象。考慮到該商品相關(guān)的特殊情形來(lái)劃定“部分市場(chǎng)”的方法也是能夠被認(rèn)同的。

(三)排除、支配

如上所述，排除和支配是成立私人壟斷不可或缺的行為(濫用行為)。由于私人壟斷相關(guān)案件比較少，因此日本《獨(dú)占禁止法》關(guān)于排除行為、支配行為的行為類型并不像限制不正當(dāng)交易那樣規(guī)定得十分明確。從以往的判決中大概能夠得知，排除行為包括以下行為：對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)加以限制，以使經(jīng)營(yíng)活動(dòng)變得困難；將其他經(jīng)營(yíng)者趕出市場(chǎng)；阻礙或者排斥想進(jìn)入新市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者的加入。而支配行為則是指通過(guò)保留股份、兼任董事對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行制約，使其遵從自己的意愿。

本文將基于這樣的認(rèn)識(shí)對(duì)本案件進(jìn)行研究。

首先本案件的排除行為是排除將要生產(chǎn)或者銷售醫(yī)用食品的經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也就是說(shuō)，在生產(chǎn)領(lǐng)域，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”和“注冊(cè)方針”，通過(guò)實(shí)施生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度和注冊(cè)制度來(lái)限制相關(guān)市場(chǎng)的新人加入；另外，在銷售領(lǐng)域，根據(jù)“昭和61年協(xié)議”，通過(guò)實(shí)施“銷售者認(rèn)定制度”來(lái)限制該市場(chǎng)的新人加入。這些都是兩個(gè)領(lǐng)域直接排除新人加入的事實(shí)?！罢押?1年協(xié)議”、注冊(cè)方針、注冊(cè)制度、生產(chǎn)工廠及銷售者的認(rèn)定制度可以分別被看作是“進(jìn)入市場(chǎng)壁壘”。以上事實(shí)的認(rèn)定是很清晰的，但在本案件中這樣的制度被當(dāng)作“進(jìn)入市場(chǎng)壁壘”是有淵源的，即“協(xié)會(huì)”在當(dāng)時(shí)的厚生省實(shí)施有關(guān)醫(yī)用食品的保險(xiǎn)附加利益制度時(shí)，被指定為唯一的檢查機(jī)關(guān)。這是一個(gè)以公共機(jī)關(guān)的認(rèn)可權(quán)為背景的“排除”的典型案例。本文認(rèn)為在這一點(diǎn)上，無(wú)論是私營(yíng)企業(yè)還是公益法人，承認(rèn)其經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)，理解到其“濫用”所具備的能力(市場(chǎng)力，對(duì)于本案件的“協(xié)會(huì)”而言是壟斷力)并進(jìn)行規(guī)制是有意義的。

再者，本案件的特征是協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療共同實(shí)施了排除行為。在該排除行為中，二者的目的、利益都是相通的，正如前述的那樣，二者形成了“利益共同體”。由于二者間的通謀形成“利益共同體”關(guān)系，因此，即使直接將與協(xié)會(huì)沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者排除在外，在法律適用上也沒(méi)有什么特別的問(wèn)題，在裁決的構(gòu)成上也沒(méi)有什么可爭(zhēng)議的地方。

本案件的其他爭(zhēng)議點(diǎn)包括前面提到的“生產(chǎn)工廠認(rèn)定制度”，以及“銷售者認(rèn)定制度”。這一“認(rèn)定制度”在法律上沒(méi)有任何根據(jù)。本文認(rèn)為主要是協(xié)會(huì)為了方便統(tǒng)管醫(yī)用食品的市場(chǎng)而制定的，屬于事實(shí)上的制度。然而，因?yàn)閰f(xié)會(huì)是厚生省唯一指定的檢查機(jī)關(guān)，同時(shí)該制度又發(fā)揮著前述“進(jìn)入市場(chǎng)壁壘”的作用，因此認(rèn)為該制度是厚生省在醫(yī)療食品業(yè)界實(shí)施的法律制度。這和日本產(chǎn)業(yè)界存在的盲目服從以前的“行政指導(dǎo)”(所謂的官尊民卑觀念)的態(tài)度有相通之處。

接下來(lái)是確認(rèn)本案件中的支配行為。

作為私人壟斷的支配行為，從過(guò)去的裁決來(lái)看，包括直接支配其他經(jīng)營(yíng)者(東洋制罐案件)和間接支配其他經(jīng)營(yíng)者(“野田醬油案件”)，劃分為兩類型的思考方式在今天已經(jīng)得到認(rèn)可。一方面，在本案件中，協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療通過(guò)實(shí)施以“昭和61年協(xié)議”等為依據(jù)的認(rèn)定制度來(lái)限制生產(chǎn)商的銷售地，以及銷售者的采購(gòu)地、銷售地、售價(jià)、銷售地區(qū)和銷售活動(dòng)，從而對(duì)這些經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行支配。其中，日清醫(yī)療系統(tǒng)的生產(chǎn)商和二級(jí)經(jīng)銷商，以及NACX是由協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療直接支配的。另一方面，NACX系統(tǒng)的生產(chǎn)商和二級(jí)經(jīng)銷商并不是由協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療直接支配，而是協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療通過(guò)對(duì)NACX的支配來(lái)對(duì)他們進(jìn)行間接支配。正如上述裁決所述，本案件包括直接支配和間接支配兩種類型的行為。

但是，如前所述，NACX也可以成為加入?yún)f(xié)會(huì)和日清醫(yī)療的同謀(此三者可稱為“利益共同體”)，因此，裁決并沒(méi)有把本案件當(dāng)作間接支配，而是認(rèn)為協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療為了支配其他經(jīng)營(yíng)者，通過(guò)直接支配NACX而將其當(dāng)作工具進(jìn)行利用。這樣的話，本案件可以被評(píng)價(jià)為三者直接支配的案例。

另外，在整個(gè)案件中，要指出排除行為和支配行為的特點(diǎn)的話，那就是無(wú)論是哪一種行為，協(xié)會(huì)都發(fā)揮著主要作用。通過(guò)這些行為實(shí)質(zhì)性地限制競(jìng)爭(zhēng)，使其在市場(chǎng)上無(wú)法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。就支配行為而言，可以說(shuō)通常是為了限制與行為者有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從理論上講，這大概是無(wú)法將此限定在這種一般情況的。本案件在這一點(diǎn)上是首例。

(四)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制

禁止私人壟斷中提到的“競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制”是怎樣的要件呢？就本質(zhì)而言，可以認(rèn)定其是功能性概念而不是數(shù)量概念。換言之，“有的經(jīng)營(yíng)者單獨(dú)或者聯(lián)合支配某一交易領(lǐng)域的一定數(shù)量，這本身并非實(shí)質(zhì)性限制。實(shí)質(zhì)性限制是指通過(guò)某些經(jīng)營(yíng)者限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，市場(chǎng)中的有效競(jìng)爭(zhēng)無(wú)法發(fā)揮作用，價(jià)格機(jī)制失靈”。判例也認(rèn)可了上述想法，比如“東寶、新東寶案件”的裁決認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)性限制一定交易領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)指的是帶來(lái)的一種狀態(tài)：即競(jìng)爭(zhēng)本身減少，特定的經(jīng)營(yíng)者或者經(jīng)營(yíng)集團(tuán)可以根據(jù)其意愿，在一定程度上自由地影響價(jià)格、品質(zhì)、數(shù)量，以及其他各種條件，以此支配市場(chǎng)。在這種狀態(tài)之下，競(jìng)爭(zhēng)者雖然可以不顧及這些人的意愿自由決定價(jià)格、品質(zhì)、數(shù)量等來(lái)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是這樣的話就無(wú)法得到足夠的利潤(rùn)來(lái)維持其生存。在什么情況下應(yīng)該建立這樣的市場(chǎng)支配呢，這是一個(gè)相對(duì)問(wèn)題，并且很難統(tǒng)一確定。而且和當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)條件密不可分，它不能僅由該經(jīng)營(yíng)者或者經(jīng)營(yíng)集團(tuán)在市場(chǎng)中的供應(yīng)量(或需求量)決定”。最高院對(duì)“東寶、斯巴魯案件”也做出了相同的裁決。

關(guān)于“競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制”，一般將其視為功能性概念，實(shí)際上在《獨(dú)占禁止法》的運(yùn)用中，設(shè)置一個(gè)量化指標(biāo)并加以利用是很有好處的。對(duì)于合并，公平交易委員會(huì)就制定了標(biāo)準(zhǔn)，以市場(chǎng)占有率為線索靈活運(yùn)用量化指標(biāo)。但在私人壟斷中，經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)中具備市場(chǎng)支配力或者市場(chǎng)支配地位是很有必要的。但在市場(chǎng)中擁有何種程度的市場(chǎng)占有率才可以稱得上具備市場(chǎng)支配力或者市場(chǎng)支配地位，這是無(wú)法確定的。從比較法上看，德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第18條為我們提供了一條線索。該條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位，其中對(duì)市場(chǎng)支配地位進(jìn)行了定義。該條第1項(xiàng)第1號(hào)揭示了“沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)者”這種完全壟斷的情況，以及第1項(xiàng)第2號(hào)中揭示了“不直面實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)的情況”。前者沒(méi)有什么特別的問(wèn)題，后者的認(rèn)定是很困難的，德國(guó)聯(lián)邦卡特爾局的“參數(shù)理論”“馬賽克理論”學(xué)說(shuō)等也多有爭(zhēng)議。1973年第2次修訂的德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》結(jié)束了對(duì)該問(wèn)題的討論。修訂中引入所謂的“市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位”的概念(現(xiàn)行法第18條第1項(xiàng)3號(hào))和“市場(chǎng)支配的推定”的規(guī)定(現(xiàn)行法第18條第4項(xiàng))。前者揭示了很多原因(第18條第3項(xiàng))，綜合判斷該經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)中的地位和其他經(jīng)營(yíng)者相比較而言是否處于優(yōu)勢(shì)地位。過(guò)去一直重視的是“市場(chǎng)占有率”。關(guān)于后者，這個(gè)“市場(chǎng)占有率”決定了“市場(chǎng)支配地位的推定”(在單個(gè)經(jīng)營(yíng)者的情況下，若該經(jīng)營(yíng)者擁有40%以上的市場(chǎng)占有率，就可推定為具有市場(chǎng)支配地位)。

另外，日本法的通說(shuō)是將“競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制”理解為“市場(chǎng)支配”。關(guān)于這一點(diǎn)，相較于之前看到的德國(guó)法中的“市場(chǎng)支配性地位”的概念，本文認(rèn)為對(duì)通說(shuō)進(jìn)行討論是有必要且有好處的。

下面討論一下本案件中的“競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制”。如前所述，“市場(chǎng)占有率”是一個(gè)很有力的線索，但是除了“協(xié)會(huì)”，日清醫(yī)療和NACX的市場(chǎng)占有率(從手頭的資料來(lái)看)是不清楚的。因此，從醫(yī)用食品的實(shí)際流通狀況可以推測(cè)日清醫(yī)療和NACX在這個(gè)領(lǐng)域中的地位，推測(cè)出“競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)性限制”的大概程度。

在醫(yī)用食品領(lǐng)域中，得到協(xié)會(huì)認(rèn)定從事生產(chǎn)的有65家公司，從事銷售的有24家公司。生產(chǎn)者基本上屬于日清醫(yī)療系統(tǒng)或者NACX系統(tǒng)，65家公司中的41家是日清醫(yī)療系統(tǒng)的，19家是NACX系統(tǒng)(剩余的5家是向雙方銷售)。

就銷售者而言，醫(yī)用食品的一級(jí)經(jīng)銷商有日清醫(yī)療和NACX兩家，二級(jí)經(jīng)銷商有24家。與生產(chǎn)者相同，銷售者大部分屬于日清醫(yī)療系統(tǒng)或者NACX系統(tǒng)。24家公司有10家是“日清醫(yī)療系統(tǒng)的二級(jí)經(jīng)銷商”，還有10家是“NACX系統(tǒng)的二級(jí)經(jīng)銷商”(剩下4家是從雙方進(jìn)貨)。

根據(jù)前述的事實(shí)認(rèn)定，NACX是受協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療支配的，另外65家生產(chǎn)者和24家二級(jí)經(jīng)銷商也是受協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療支配的。綜上所述，在被限制競(jìng)爭(zhēng)的生產(chǎn)階段、一級(jí)經(jīng)銷商階段，以及二級(jí)經(jīng)銷商階段中的任意一個(gè)階段，日清醫(yī)療的市場(chǎng)占有率都達(dá)到了100%(關(guān)于NACX，是沒(méi)有辦法列舉出具體數(shù)字的，然而，雖然在事實(shí)認(rèn)定上它屬于被支配，但它本身在生產(chǎn)和銷售領(lǐng)域中形成了自己的系統(tǒng)。因此，占據(jù)了和日清醫(yī)療相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)份額。因此，從這個(gè)意義上來(lái)講，如前所述，將本案件中的NACX包含在“支配者”里是沒(méi)有障礙的)。

另外，正如前面所說(shuō)的“排除”，可以認(rèn)定排除生產(chǎn)者和銷售者加入醫(yī)用食品領(lǐng)域，因此可以說(shuō)該領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)是明顯被實(shí)質(zhì)性限制的。

(五)其他爭(zhēng)議點(diǎn)

到此為止，對(duì)本案件的討論都是以與私人壟斷相關(guān)案件作為前提而進(jìn)行的。但是，注意到上述所說(shuō)的“昭和61年協(xié)議”，本案件屬于私人壟斷案件，同時(shí)也是日清醫(yī)療和NACX不正當(dāng)限制交易的案件。因?yàn)榍笆觥罢押?1年協(xié)議”的⑥和⑦承認(rèn)了面向醫(yī)療機(jī)關(guān)的醫(yī)用食品銷售價(jià)格的固定化(同一價(jià)格的設(shè)定及同價(jià)格的遵守義務(wù))，此外也限制了銷售地區(qū)、客戶和銷售活動(dòng)。在前述裁決中，因?yàn)镹ACX受到協(xié)會(huì)和日清醫(yī)療的支配，因此“昭和61年協(xié)議”也被認(rèn)為是支配行為的手段。然后，協(xié)會(huì)實(shí)施的“認(rèn)定制度”及“注冊(cè)制度”被認(rèn)為是私人壟斷，“昭和61年協(xié)議”的實(shí)施被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)南拗平灰?，這樣就將一個(gè)交易領(lǐng)域進(jìn)行的同一個(gè)限制競(jìng)爭(zhēng)的行為分為兩個(gè)案件，再對(duì)它們適用法律，本文否定這樣的思路。本文認(rèn)為應(yīng)該將它們定位為：為了貫徹私人壟斷的排除行為和支配行為的一體化行為(為了維持日清醫(yī)療的壟斷供給體制和確保協(xié)會(huì)固定的檢測(cè)費(fèi)用收入的措施)。

但是正如前面再三陳述的那樣，NACX也應(yīng)該是本案件的行為者。將“昭和61年協(xié)議”評(píng)價(jià)為不正當(dāng)?shù)南拗平灰椎男袨橐餐耆珱](méi)什么問(wèn)題。在此，私人壟斷和不正當(dāng)限制交易之間可能存在法條競(jìng)合。

必須先理清私人壟斷和不正當(dāng)限制交易之間的區(qū)別。根據(jù)《獨(dú)占禁止法》第2條第5款的定義，不正當(dāng)限制交易經(jīng)常針對(duì)多個(gè)經(jīng)營(yíng)者，而私人壟斷也可以只有一個(gè)經(jīng)營(yíng)者。在多個(gè)經(jīng)營(yíng)者結(jié)合的場(chǎng)合，私人壟斷可以是所謂的水平結(jié)合，也可以是垂直結(jié)合。而關(guān)于不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)，雖然公平交易委員會(huì)，以及東京高院關(guān)于結(jié)合的想法發(fā)生了變化，但其原則上限于水平結(jié)合。只要根據(jù)這個(gè)原則，前述“昭和61年協(xié)議”中針對(duì)“面向二級(jí)經(jīng)銷商的售價(jià)”的價(jià)格約束是以不同交易階段的經(jīng)營(yíng)者為目標(biāo)，因此屬于水平結(jié)合。關(guān)于結(jié)合的程度，二者也有不同。私人壟斷期望的是永遠(yuǎn)的、全面結(jié)合的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的集中(市場(chǎng)支配力的形成)，也就是所謂的“堅(jiān)固的結(jié)合”。而不正當(dāng)限制交易則是以契約和協(xié)議等作為核心，以一時(shí)的限制競(jìng)爭(zhēng)為目的而進(jìn)行結(jié)合。總之，其是一時(shí)的、部分的結(jié)合，即所謂的“緩和的結(jié)合”。雖說(shuō)如此，即使不以形成市場(chǎng)支配力為直接目的，作為共同行為的限制競(jìng)爭(zhēng)，比如設(shè)定壟斷價(jià)格，最終也會(huì)形成市場(chǎng)支配力。最后著眼于二者的本質(zhì)部分，私人壟斷的本質(zhì)是“排除、支配其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。而不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì)是一時(shí)的、部分的限制競(jìng)爭(zhēng)。

根據(jù)以上區(qū)別，《獨(dú)占禁止法》第2條第5款和第6款的法條競(jìng)合得以探討。以這個(gè)問(wèn)題為線索的裁決可以作為討論的參考。將案件簡(jiǎn)化，生產(chǎn)者不僅不維持價(jià)格還試圖提價(jià)，直接商量再販價(jià)格和維持方法。這種做法究竟是私人壟斷還是不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)，還須進(jìn)一步討論。一方面，在審查啟動(dòng)決定書(shū)中，10個(gè)公司協(xié)定零售價(jià)和停止上市的措施來(lái)商談維持零售價(jià)，這種做法被認(rèn)為是支配零售商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而構(gòu)成私人壟斷。另一方面，協(xié)定零售價(jià)同時(shí)限制了10個(gè)公司相互間的供貨價(jià)，這個(gè)部分構(gòu)成不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)，由此構(gòu)成了法條競(jìng)合。但是，由于裁決本身否定了這個(gè)事實(shí)，因此回避了對(duì)該問(wèn)題的判斷。

在對(duì)該裁決的批評(píng)中，對(duì)審查啟動(dòng)決定書(shū)的觀點(diǎn)進(jìn)行批判的聲音就占?jí)旱剐缘牡夭健Ｅu(píng)者指出，該案件不是私人壟斷，而是應(yīng)該理解為不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)。那么，就完全不能當(dāng)作私人壟斷來(lái)處理了嗎？姑且不論實(shí)際上的做法是否正確，本文認(rèn)為理論上是有可能的。比如，生產(chǎn)者利用他的地位強(qiáng)制規(guī)定零售商的再販價(jià)格，雖說(shuō)符合第2條第5款所說(shuō)的支配，但如果關(guān)聯(lián)到“實(shí)質(zhì)性限制競(jìng)爭(zhēng)”，其實(shí)違反的是第3條前辦段。在多個(gè)生產(chǎn)者通謀的情況下也是如此。可以說(shuō)，前述的私人壟斷和不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)的區(qū)別都只不過(guò)是形態(tài)上的區(qū)別。從《獨(dú)占禁止法》基本要求來(lái)看，這二者也有共通的地方，都是“違反公共利益，實(shí)質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)”。這一點(diǎn)很重要，也可以說(shuō)嚴(yán)格區(qū)別二者沒(méi)有多大的意義(可能有出現(xiàn)看不出來(lái)二者形態(tài)上的區(qū)別的案件)。因此，本文認(rèn)為沒(méi)有必要拘泥于二者的區(qū)別。進(jìn)而言之，本文認(rèn)為將本案件的“昭和61年協(xié)議”的相關(guān)部分評(píng)價(jià)為不正當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)也是有可能性的。

結(jié)語(yǔ)

如前所述，日本《獨(dú)占禁止法》中關(guān)于私人壟斷的案件特別少。現(xiàn)在還不知道此裁決是不是隨著公平交易委員會(huì)的組織強(qiáng)化、規(guī)則強(qiáng)化而出現(xiàn)的。但是，本案件中“協(xié)會(huì)”這樣的非營(yíng)利性公益法人作為私人壟斷案件的主體是具有重要意義的。眾所周知，在法律允許公共壟斷的情況下，用不著禁止私人壟斷。但是，隨著近來(lái)規(guī)定緩和，適用《獨(dú)占禁止法》的政府規(guī)制領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，私人壟斷案件的數(shù)字也不斷增長(zhǎng)。這個(gè)意義上，本案件應(yīng)該可以說(shuō)是具有參考性價(jià)值。

注 釋：

① 關(guān)于該案件，公平交易550號(hào)(1996年)里有專題報(bào)道。此外，可參照松山隆英《醫(yī)用食品領(lǐng)域中的私人壟斷案件(上)(中)》NBL597號(hào)第17頁(yè)以后、公平交易599號(hào)第48頁(yè)以后、公平交易601號(hào)第35頁(yè)以后(1996年)。

② 關(guān)于私人壟斷的行為要件的“排他”，以及“支配”，作者將其看作濫用。具體可參照本人著作《市場(chǎng)支配力的濫用和規(guī)制的法理》(2001年)第7頁(yè)。

③ 關(guān)于本案件的內(nèi)容，可分別參照備注1中記載的松山的論文(上)NBL57號(hào)(1996年)第17頁(yè)以后、岡田哲也《醫(yī)用食品領(lǐng)域中的私人壟斷案件》公平交易550號(hào)(1996年)第4頁(yè)以后。

④ 關(guān)于該項(xiàng)受托業(yè)務(wù)，日清醫(yī)療被迫承認(rèn)其有向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供相對(duì)正常商業(yè)習(xí)慣而言不正當(dāng)利益的嫌疑。因此，公平交易委員會(huì)對(duì)此進(jìn)行警告，擔(dān)心其可能違反《獨(dú)占禁止法》第19條。

⑤ 關(guān)于本案件的解說(shuō)，參照澤田克己《日本醫(yī)療食品協(xié)會(huì)私人壟斷案件》公平交易550號(hào)(1996年)第30頁(yè)以后。此外，關(guān)于本案件的各個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，參照前述的松山論文(中)NBL599號(hào)(1996年)第48頁(yè)以后、岡田哲也《醫(yī)用食品領(lǐng)域的私人壟斷案件》公平交易550號(hào)(1996年)第12頁(yè)以后。

⑥ 參照久保欣哉《獨(dú)占禁止法通論》(1994年)第80-81頁(yè)。

⑦ 最高院判決1989年12月14日民事判例集第43卷12號(hào)第2078頁(yè)。此外，“不正當(dāng)?shù)蛢r(jià)銷售附有壓歲錢的賀卡等案件”承認(rèn)國(guó)家的經(jīng)營(yíng)者性質(zhì)。大阪地方法院判決，1992年8月31日，判例時(shí)報(bào)1458號(hào)第111頁(yè)。

⑧ 參照松下滿雄《經(jīng)濟(jì)法概論[第5版]》(2011年)第35頁(yè)。另外，可參照小林群司的“德國(guó)法中的Unternehmen的概念的基礎(chǔ)理論(1)、(2)”(該文獻(xiàn)不是從《獨(dú)占禁止法》角度而是從商法角度進(jìn)行研究，其中有對(duì)德國(guó)法中Unternehmen概念的整理和討論)青山社會(huì)科學(xué)紀(jì)要第19卷第1號(hào)(1990年)第1頁(yè)以后，《青山法學(xué)論集》第34卷第2號(hào)(1992年)第1頁(yè)以后。

⑨ 參照松下滿雄主編的《EC經(jīng)濟(jì)法》(1993年)第65頁(yè)。

⑩ 參照前述的澤田論文的第33頁(yè)。