馬 雁 史志欽

國際規(guī)范秩序因應(yīng)于全球治理及客觀效果，集中體現(xiàn)為國際規(guī)制及運(yùn)行中的的透明度、善治績效、競爭共存適應(yīng)力、權(quán)力分配與管控分歧。全球治理本質(zhì)上以全球治理機(jī)制為基礎(chǔ)，治理行為體及行為方式多元，關(guān)鍵要素包括普遍可接受的價(jià)值、規(guī)制手段及體系和跨組織關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等，是協(xié)調(diào)目標(biāo)與偏好策略展開的合作治理，其突出的理論貢獻(xiàn)，在于突破市場與計(jì)劃、公共部門與私人部門、政治國家與公民社會(huì)、民族國家與國際社會(huì)等領(lǐng)域二元①The Commission on Global Governance，Our Global Neighborhood：The Report of the Commission on Global Governance，Oxford：Oxford University Press，1995，p.16.思維，強(qiáng)調(diào)治理即合作，不同行為體及交往行動(dòng)構(gòu)成復(fù)雜治理結(jié)構(gòu)。民族國家發(fā)展不平等約束全球治理目標(biāo)，治理主體分散，治理機(jī)制完備性及治理規(guī)則的權(quán)威性不足，相關(guān)國際法遵守動(dòng)機(jī)復(fù)雜且效果有限，是全球治理發(fā)展中的制約因素。針對民族憲法到社會(huì)系統(tǒng)憲法轉(zhuǎn)型過程中的國家主權(quán)及邊界建構(gòu)，國際法遵守主體從國家到跨國公司、非政府組織、私主體等多元行為體的擴(kuò)展，遵守方式強(qiáng)調(diào)參與、談判與協(xié)調(diào)等共建共治共享機(jī)制等問題，傳統(tǒng)國際法與合作機(jī)制無法有效涵蓋全球治理的內(nèi)涵和外延，全球治理體系研究面向多元行為體、耗散結(jié)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)復(fù)合形態(tài)、全球公共產(chǎn)品需求增長、國際道義和國際責(zé)任的更新，成為區(qū)別于傳統(tǒng)研究的新范疇。全球治理體系下的集體治理核心難題，是治理主體利益分化、對抗性因素上升，致使共同政策協(xié)調(diào)難度增加，以及國際法遵守機(jī)制失靈。本研究基于國際法理學(xué)理路，從學(xué)科交叉角度，彌補(bǔ)建構(gòu)主義國際關(guān)系理論闕如的規(guī)范話語，借鑒系統(tǒng)論社會(huì)法學(xué)理論與實(shí)踐分析，對國際法模糊性建構(gòu)①“模糊性建構(gòu)”的復(fù)合型提法，是綜合外交和金融政策領(lǐng)域的“建設(shè)性模糊性”概念、國際法上“法律不明”理論、歐盟委員會(huì)財(cái)政結(jié)構(gòu)性改革“空洞的能指”性質(zhì)，以及法教義學(xué)意義上的宣示性、倡導(dǎo)性規(guī)范等規(guī)范概念，因應(yīng)新興國家參與全球治理體系規(guī)則建設(shè)的目標(biāo)導(dǎo)向，突出積極參與的行為特點(diǎn)，結(jié)合國際法特點(diǎn)，相關(guān)整合性概念見宗臻：《戰(zhàn)略性模糊話語在新興組織領(lǐng)域正當(dāng)性構(gòu)建中的作用——基于法國納米技術(shù)領(lǐng)域的案例研究》，《東吳學(xué)術(shù)》2016年第4期；賈兵兵：《國際法中的“法律不明”問題淺析》，《中國國際法年刊》2013年；皮埃爾·范瓦茲維奇、阿曼迪內(nèi)·科勒斯佩、王任重：《歐洲結(jié)構(gòu)性改革的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵：“空洞的能指”，還是“建設(shè)性模糊”？》，《國外社會(huì)科學(xué)前沿》2019年第8期；韓逸疇：《國際法中的“建設(shè)性模糊”研究》，《法商研究》2015年第6期；劉莉亞、周峰：《最后貸款人理論變革及對我國金融監(jiān)管的啟示》，《國際金融研究》2019年第9期。機(jī)制的彌補(bǔ)及國際法遵守機(jī)制的創(chuàng)建，確立主體性及構(gòu)造規(guī)范秩序，論證國際法建設(shè)性模糊框架下的條約適用解釋的法理基礎(chǔ)和適用困境，以及該過程對國際行為體產(chǎn)生的影響。闡明溝通和反身法（reflexive law）形成過程中，法律理論及合法性論證的社會(huì)條件，國際法構(gòu)建行為體身份、利益及國際體系結(jié)構(gòu)的作用，提出國際現(xiàn)象分析中，國家或跨國行為體制定法律環(huán)境本身即是解釋變量，研究目標(biāo)是提出全球治理動(dòng)態(tài)安全復(fù)合機(jī)制的理想類型，即人類命運(yùn)共同體的國際法功能主義模糊性構(gòu)建策略與形態(tài)。

一、國際法規(guī)制中的模糊性建構(gòu)和法律漏洞填補(bǔ)問題

模糊性建構(gòu)概念綜合吸納了國際法及經(jīng)貿(mào)政策領(lǐng)域的規(guī)范表述，例如建設(shè)性模糊（constructive ambiguity）、空洞的能指（empty signifier）、漂移的能指（floating signifier）、戰(zhàn)略性模糊（strategic ambiguity）、法律空白（blank on the law）、法律盲點(diǎn)（egal blind spot）、法律不明（non liquet）、法律漏洞和立法技術(shù)中的宣示性規(guī)范等，除了語言符號功能的部分重疊外，適用重點(diǎn)領(lǐng)域有所不同。本文主張的模糊性建構(gòu)，主要借鑒了建設(shè)性模糊、法律不明和法律漏洞三個(gè)規(guī)范概念，且回應(yīng)國際法研究的建構(gòu)主義路徑②冷戰(zhàn)結(jié)束以來，全球化迅猛發(fā)展的背景下，西方國際關(guān)系反思主義理論研究流派中的后現(xiàn)代主義、女性主義、建構(gòu)主義等分支，對理性主義國際關(guān)系理論展開批判，這些分支中，建構(gòu)主義理論最具代表性和影響力，強(qiáng)調(diào)包括知識、規(guī)范、觀念、文化、認(rèn)同甚至語言等非物質(zhì)力量在國際關(guān)系形成中的作用，認(rèn)為合作促使國家之間產(chǎn)生集體利益認(rèn)同，從而愿意接受國際規(guī)范，限制國家行為，因而國際關(guān)系建構(gòu)主義與國際法研究具備合作價(jià)值及可能，晚近的建構(gòu)主義與全球治理體系的新現(xiàn)實(shí)主義、新自由主義相互依托，本文以模糊性建構(gòu)概念化約早期外交領(lǐng)域的建設(shè)性模糊與法律不明、法律漏洞等概念，力求從法律和規(guī)范遵守的視角，強(qiáng)化其統(tǒng)一性和適用中的功能相互補(bǔ)充。對國際秩序積極的推動(dòng)。戰(zhàn)略性或建設(shè)性模糊話語具有構(gòu)建正當(dāng)性的功能，因此組織層面的溝通，普遍存在建設(shè)性模糊策略，以適應(yīng)不同的話語結(jié)構(gòu)；法律不明問題與國際領(lǐng)域法律或政治的“可裁判性”及“不可裁判性”爭端有關(guān)，③Lauterpacht，Sir Hersch，The Function of Law in the International Community，Oxford：Oxford University Press，2011，p.135.法律不明試圖回答國際法律體系完整性，以及面對法律漏洞時(shí)的國際法院立場④早期國際法院對法律不明理論的咨詢回復(fù)是含糊的，傾向?qū)栴}懸置，并于2010年有過對科索沃宣言合法性的承認(rèn)，近期答復(fù)則認(rèn)可當(dāng)案件涉及國家利益的重要問題，是存在的事實(shí)，即在個(gè)案中認(rèn)可法律不明的后果，但對爭端沒有直接回復(fù)，實(shí)際上法律不明的司法結(jié)論依然是一種建設(shè)性模糊，性質(zhì)中立，涉訴國家不能從法院判決中獲得指導(dǎo)。該概念表示在司法機(jī)構(gòu)對特定案件審理缺少規(guī)則，其存在價(jià)值，通過將此問題視為某一爭端的可訴性來限制國際法庭的司法職能，雖然該定義具有法理意義，但國家實(shí)踐并未賦予相當(dāng)?shù)年P(guān)注度，法律不明實(shí)際處于“應(yīng)然法”狀態(tài)和是否“應(yīng)當(dāng)”被國際法庭受理問題上。奧本海：《奧本海國際法》下卷，詹寧斯瓦茨修訂，王鐵崖等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第630頁。宣示性條款是法律條文中僅表述某種倡導(dǎo)性的觀念價(jià)值，但缺少行為模式和法律后果要素，即該條款不直接調(diào)整社會(huì)關(guān)系。上述相關(guān)概念從功能解構(gòu)角度，側(cè)重立法技巧、策略的運(yùn)用，或突出功能，與市場博弈的過程中政策制定兼顧建設(shè)性與模糊性的要求，在于市場溝通政策意圖時(shí)，有必要采取建設(shè)性模糊，一定程度上，建設(shè)性模糊是一種救濟(jì)策略或延遲決斷的權(quán)宜路徑，用于平衡道德風(fēng)險(xiǎn)與可能引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

國際法領(lǐng)域的建設(shè)性模糊來源于外交領(lǐng)域，在國際關(guān)系建構(gòu)主義前提下，作為一種外交歷史遺產(chǎn)和談判技巧，在共識導(dǎo)向下，將政治妥協(xié)隱藏在含糊的法律文本之中的外交技巧，通用于條約、協(xié)定和國際法軟法制定過程，在國際司法適用及法律解釋領(lǐng)域①例如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》談判過程中，締約成員可對利益分歧的內(nèi)容制定最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則或建設(shè)性模糊規(guī)則，規(guī)則的查明和解釋可以從專家組或部長級會(huì)議決定中獲取，并結(jié)合貿(mào)易環(huán)境變化闡釋，以此防御持續(xù)擴(kuò)張的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)并為下一輪談判保留合理政策空間；《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）第一部分至第十五部分的一般規(guī)定、執(zhí)行、保障辦法、爭端解決和臨時(shí)措施等條款，第十六部分一般規(guī)定和第十七部分的最后條款以及附件三探礦、勘探和開發(fā)的基本條件和附件七仲裁等相關(guān)規(guī)定中，聯(lián)合國生物多樣性公約秘書處發(fā)布的若干版本，尤其2020年5月發(fā)布的第5版《全球生物多樣性展望》（GBO－5）也以相對寬泛的建設(shè)性模糊條款，預(yù)留允許地區(qū)或雙邊條約中進(jìn)一步明確的框架公約形式。檢索來源：聯(lián)合國條約數(shù)據(jù)庫。產(chǎn)生廣泛影響，其實(shí)踐價(jià)值在于降低與談判、執(zhí)行環(huán)節(jié)中的成本，也是求同存異的外交策略，將法律漏洞和空白留給后續(xù)談判，或?qū)⒅俨?、司法機(jī)構(gòu)解釋的“說服性權(quán)威”補(bǔ)充成為法律淵源，增強(qiáng)規(guī)則的適應(yīng)性，在動(dòng)態(tài)和非穩(wěn)定的國際關(guān)系中，有意保留條約漏洞是理性和效率決策，以高度靈活性應(yīng)對全球治理中的不確定風(fēng)險(xiǎn)，降低囿于認(rèn)知能力的客觀限制，有限理性無法周延的信息不完備和條約不完全性損害。然而，以延遲面對問題的方式回避問題，可能影響法律文本的準(zhǔn)確性、完整性與執(zhí)行性，導(dǎo)致不精確的司法裁決，甚至引起國際爭端和國際法遵守的抵抗，因此，結(jié)合了建設(shè)性模糊策略和共處（co existence）、合作（co operation）與共進(jìn)目標(biāo)（co progressiveness）的建構(gòu)主義國際法框架的模糊性建構(gòu)規(guī)則，可以被認(rèn)為是一種不完全契約，這種不完全性，是現(xiàn)行國際法欠缺規(guī)定或有規(guī)定但無法適用，可以通過國際合作、國際多元爭端解決方案、人道主義責(zé)任原則、國際義務(wù)善意履行機(jī)制、條約解釋、國際軟法和習(xí)慣法證明規(guī)則等法律適用解釋方法，以及國際仲裁、司法機(jī)構(gòu)通過適用“默認(rèn)規(guī)則”②法律現(xiàn)實(shí)主義理論認(rèn)為，任何宣稱把所有可能情形下的確切義務(wù)全面清楚事前規(guī)定的完全契約，客觀上是不存在的，因而契約理論創(chuàng)設(shè)了“默認(rèn)規(guī)則”，作為重要原則主動(dòng)填補(bǔ)法律漏洞，適用條件是，在沒有明確措辭表示相反的意思時(shí)，國際仲裁、司法機(jī)構(gòu)即可采用默認(rèn)規(guī)則。予以明確。此外，借鑒法教義學(xué)關(guān)于法律漏洞的填補(bǔ)原則，當(dāng)立法者對應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)沒有規(guī)定，無論法律漏洞的原生性、次生性、顯性抑或隱蔽，通過擴(kuò)張適用、法律類比、反對解釋、限縮解釋等③伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第99—102頁；卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第15—19頁。方法填補(bǔ)，也可以假設(shè)理性原則下締約方期待方式編造條款，解釋既有條款等方式，將“立法本意”上的裁判規(guī)則建設(shè)性轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹僭O(shè)同意的默認(rèn)規(guī)則（default rules）”法律擬制適用，④楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約的理論：一個(gè)綜述》，《經(jīng)濟(jì)研究》2006年第2期，第104—114頁。立法提供模糊的合理性標(biāo)準(zhǔn)的默認(rèn)規(guī)則形式，對于國際法領(lǐng)域的規(guī)制空白產(chǎn)生的因素例如立法遺漏、規(guī)范的抽象性以及新的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)，彌補(bǔ)方式是從約定、從法律、從習(xí)慣、從法理的類推適用順序，且局限于私法領(lǐng)域，以隱型遵守機(jī)制和國際法遵守規(guī)范，克服模糊性構(gòu)建的問題，而習(xí)慣的性質(zhì)是埃利希從法社會(huì)學(xué)角度界定的行為規(guī)則，是休謨從懷疑主義認(rèn)識論提出的“自然法”原則，或者哈耶克的法哲學(xué)理論所指稱的“自發(fā)秩序”，還僅只是一種適用根據(jù)，一直存在爭議，對于默認(rèn)同意（tacit agreement）原則能否作為法律淵源、默認(rèn)原則內(nèi)容確定過程的司法技術(shù)性方面的特定要求等，更需要國際法理學(xué)、政治哲學(xué)和公共行政學(xué)等理論支撐。基于全球治理背景下國際法與國內(nèi)法最大的區(qū)別，在于立法者的多元性，與條約法發(fā)展鼎盛時(shí)期的固有類型立法者相比，多元主體參與立法使得“立法本意”的標(biāo)準(zhǔn)界定較為含糊，為后續(xù)仲裁、爭端解決等建設(shè)性轉(zhuǎn)換增加更多不確定的因素。多源流理論⑤Zahariadis，Nikolaos，Delphic Oracles：Ambiguity Institutions，and Multiple Streams，Policy Sciences，Vol.49，No.1，2016.是國際公共政策過程分析的常用工具，但缺乏制度因素考量，概因建設(shè)性模糊引發(fā)理解的多元化，制度變量未能改變多源流理論內(nèi)在邏輯。法學(xué)家德沃金提出了法律解釋建構(gòu)，前提是漏洞填補(bǔ)，要求橫向原則一致，基于法律權(quán)利義務(wù)的社群擬制人格，建構(gòu)解釋符合并證成歷史情況，尋找最接近社會(huì)共識或最大化被接受的道德因素。①羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海：三聯(lián)書店出版社，2016年，第119頁。法律解釋不僅蘊(yùn)含政治道德因素，還需社群原則、抽象法理與具體個(gè)案相結(jié)合，形成合目的性法律解釋體系。

國際法模糊性建構(gòu)體系無法避免法律漏洞，符合“以整體秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的違反計(jì)劃的非完整性、法秩序功能性的完整性”②伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，第73頁。和“違反立法計(jì)劃、立法意圖的不完全性或不圓滿性”③卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第15頁。的經(jīng)典描述，其概括性處置原則，遵從“現(xiàn)實(shí)法體系中客觀存在并影響之法律功能”④梁慧星：《民法解釋學(xué)》，北京：法律出版社，2015年，第157頁。的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并“由于主觀客觀眾原因，導(dǎo)致法律規(guī)定內(nèi)容上的欠缺抑或邏輯不周密，造成法律適用困難”⑤楊解君：《法律漏洞略論》，《法律科學(xué)》1997年第3期。之結(jié)果。根據(jù)國際法立法目的和調(diào)整需要，對某類行為或某類國際法益進(jìn)行原則性約束或者框架性保護(hù)規(guī)定，但由于模糊性建構(gòu)或者規(guī)制缺陷，對其規(guī)定不當(dāng)或者缺乏相應(yīng)規(guī)定，影響法律對其調(diào)整并導(dǎo)致法律適用上的困難，⑥除了船旗國郵輪，其他國船籍存在較多的“權(quán)宜國籍船”問題，聯(lián)合國海洋法公約明確要求旗國和船舶之間建立真正聯(lián)系，但實(shí)際上，期待獲得注冊費(fèi)收入的國家，準(zhǔn)入和監(jiān)管較寬松，授予船籍的準(zhǔn)入條件較低，形成較多的船舶擁有企業(yè)和注冊國不同的情況。突出例子有“郵輪疫情”的國際法理及適用困境，按照《聯(lián)合國海洋法公約》中的相關(guān)規(guī)定，公海上的船舶采取所屬國管理的“船旗國主義”原則，通用的是目的性解釋，即使是在一國領(lǐng)海上航行的外國船籍的船舶，也不能適用與陸上同等的管轄權(quán)，管轄權(quán)僅限于犯罪結(jié)果影響到該國的刑事審判權(quán)以及有關(guān)發(fā)生在領(lǐng)海通航期間的債務(wù)和責(zé)任的民事審判權(quán)；位于公海上的船舶，適用船旗國的排他性管轄權(quán)，采取措施防止感染擴(kuò)大的權(quán)限和義務(wù)的是船籍所屬國；船旗國則義務(wù)有限，監(jiān)管責(zé)任限于與其社會(huì)事項(xiàng)或技術(shù)處置、行政事務(wù)等優(yōu)先事項(xiàng)方可行使管轄權(quán)。而作為例外，只有在出現(xiàn)海盜行為、奴隸交易、非法廣播以及屬于無國籍和偽造國籍等幾種情況時(shí)，海盜事件或者奴隸販賣案件發(fā)生時(shí)，任何國家均有權(quán)介入管轄，但并未規(guī)定傳染病疫情擴(kuò)大的情況。⑦具體規(guī)定詳見《聯(lián)合國國際海洋公約》（UNCLOS）第七部分“公?！?。聯(lián)合國條約數(shù)據(jù)庫檢索。國際法規(guī)定船籍國有義務(wù)處置船上情況，但船籍國、船舶運(yùn)營公司所在國、船員所在國和沿岸國分屬不同國家，沿岸國允許郵輪靠岸、承擔(dān)乘務(wù)員及乘客的檢查和提供人道支持，并非國際法上的義務(wù)；⑧類似國際法法律漏洞的實(shí)例，還包括2010年5月，懸掛利比里亞國旗、由俄羅斯企業(yè)運(yùn)營的“莫斯科大學(xué)”號郵輪遭海盜劫持后被俄羅斯海軍解救，但只能釋放海盜，原因是國際相關(guān)立法缺乏追究海盜責(zé)任的相關(guān)國際法條款，且無法確認(rèn)海盜的國籍。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）規(guī)定，截獲海盜船只的軍艦可以扣留并移交本國法庭，也可以拒絕。這一典型的“模糊性建構(gòu)”國際法的開放性規(guī)定，使得劫持郵輪的無法確定國籍的海盜脫域法律追究，無法行使屬人管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)或普遍管轄權(quán)。另一方面，是國際主體完善履行國際法普遍義務(wù)結(jié)構(gòu)的契機(jī)，郵輪疫情涉及的公共衛(wèi)生安全領(lǐng)域，當(dāng)事主體的意思自治與國際合作原則結(jié)合，補(bǔ)充制定合作公約或條約，有利于郵輪相關(guān)方法律權(quán)利義務(wù)的明晰，明確船旗國擔(dān)負(fù)郵輪疫情防控責(zé)任，港口國接收疫情郵輪并實(shí)施救助的復(fù)合責(zé)任機(jī)制，分配港口國和船旗國責(zé)任及管轄權(quán)順序；實(shí)施郵輪特定空間里的救助義務(wù)時(shí)，應(yīng)體現(xiàn)比例原則，加強(qiáng)郵輪國際組織與船旗國、港口國的溝通協(xié)作。國際法中的法律漏洞甚至影響對全球公共衛(wèi)生秩序的研究，包括科學(xué)信息、生物樣本和基因序列數(shù)據(jù)的共享，目前缺乏共享病原體樣本或數(shù)據(jù)的法律義務(wù)或先例，以上對診斷學(xué)、抗病毒治療和疫苗及時(shí)研發(fā)至關(guān)重要。在衛(wèi)生緊急狀態(tài)時(shí)缺乏明確的共享病原體基因序列數(shù)據(jù)或資料（GSD）的法律義務(wù)代表了國際法和管治體系中的一個(gè)盲點(diǎn)，它會(huì)阻礙對疾病大流行的反應(yīng)及科學(xué)進(jìn)步，①Rabitz，F(xiàn)lorian，Biopiracy after the Nagoya Protocol.Problem Structure，Regime Design and Implementation Challenges，Brazilian Political Science Review，Vol.9，No.2，2015.《生物多樣性公約》及《名古屋議定書》明確了具有法律約束力的協(xié)議，允許各國擁有廣泛的基因資源主權(quán)，資源范圍則包括新型冠狀病毒等人類病毒，事關(guān)分享實(shí)體樣本和基因組數(shù)據(jù)的權(quán)利與義務(wù)的主權(quán)保障，將可能阻礙對全球疾病流行的防治與應(yīng)對。從國際組織法角度，世界衛(wèi)生組織要求所有參與的會(huì)員國需就任何事關(guān)可能構(gòu)成國際性公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)事件的全部公共衛(wèi)生信息知會(huì)世衛(wèi)組織，但對相關(guān)信息的定義不確定，例如并未將生物樣本或病原體基因序列數(shù)據(jù)納入必須與世衛(wèi)組織分享的信息，②世界衛(wèi)生組織之前對《在傳染病暴發(fā)期間開放和及時(shí)共享病原體遺傳序列數(shù)據(jù)的行為守則草案》做過公眾諮詢，并逐步明確和擬定傳染病暴發(fā)期間開放和及時(shí)共享病原體遺傳序列數(shù)據(jù)的行為準(zhǔn)則及內(nèi)容。https：／／www.who.int／blue print／what／normsstandards／GSDDraftCodeConduct＿forpublicconsultation v1.pdf？ua＝1。而其是了解和控制傳染病暴發(fā)具有關(guān)鍵價(jià)值的信息來源，因應(yīng)新一代測序技術(shù)，遺傳序列數(shù)據(jù)的公共可用性的時(shí)間線需要更新，相關(guān)數(shù)據(jù)的查詢及使用深度范圍必要擴(kuò)展。目前世衛(wèi)組織逐步支持公眾獲得序列數(shù)據(jù)，根據(jù)2005年的《國際衛(wèi)生條例》，為序列數(shù)據(jù)的快速國際共享，允許公共衛(wèi)生當(dāng)局、產(chǎn)品開發(fā)人員和研究人員基于相互信任的立場，有開展合作并尊重提交者對其提供信息的權(quán)利，為公共衛(wèi)生和研究決策提供信息、公平分享使用數(shù)據(jù)帶來的利益及鞏固數(shù)據(jù)提供者的合法利益。③世界衛(wèi)生組織主要通過磋商方式，與病原體測序領(lǐng)域的利益攸關(guān)方和機(jī)構(gòu)，包括參與疫情應(yīng)用的機(jī)構(gòu)，形成世衛(wèi)組織研發(fā)藍(lán)圖數(shù)據(jù)共享工作流程，通過行為準(zhǔn)則，建立共享病原體GSD的有利環(huán)境，解決全球范圍內(nèi)公平的利益分享和數(shù)據(jù)提供者的需求。

國際仲裁機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)在爭端解決方面不具有強(qiáng)制性，由于模糊性建構(gòu)以犧牲法律文本的精確性為代價(jià)，給國際爭端的解決帶來更多不確定性；國際仲裁機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)在闡釋法律文本或做法律漏洞填補(bǔ)時(shí)的自由裁量無所制約，有對條約合意做擴(kuò)張解釋的風(fēng)險(xiǎn)；通過目的論擴(kuò)張，將法律規(guī)范之文義未涵蓋但依規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)明確的內(nèi)容，拓展規(guī)范的適用范圍本局限于國際領(lǐng)域的“功能性司法造法”，④司法造法的原因是既有法律陳舊老化或規(guī)制不足，國際法學(xué)者使用國際法發(fā)展來替代司法造法，司法造法在事實(shí)上構(gòu)成法律發(fā)展的重要力量。國際法形式淵源上，司法判例通常是輔助性的，國際司法機(jī)構(gòu)裁決僅對案件本身和爭端當(dāng)事國具有法律約束力，形式上國際法上缺乏司法造法的空間，全球治理體系下，更出現(xiàn)國家同意意向逸出的從下至上演進(jìn)模式，正視國際法體系的發(fā)展中狀態(tài)，從體系完整性角度，需要發(fā)揮國際司法能動(dòng)性，減弱謙抑性，同時(shí)，國際社會(huì)權(quán)力分散的特點(diǎn)，使國際司法機(jī)構(gòu)的造法活動(dòng)很少受結(jié)構(gòu)性問題的影響。張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2期。但基于國際司法“因循先例”原則的闕如、造法情境的客觀制約、國際司法機(jī)構(gòu)的有限管轄機(jī)制，從功能主義向規(guī)范主義造法機(jī)制的遷躍，其合法性論證亟待從系統(tǒng)論國際法理論體系中獲取支撐。過度強(qiáng)調(diào)爭端解決在仲裁、司法能動(dòng)方面的作用，可能損害多邊貿(mào)易體制的權(quán)威性，違背締約時(shí)的合理期待，詞語具有開放性和不可定義特征，詞語含義會(huì)隨著時(shí)間和語境發(fā)生變化，無論采取何種工具，均無法解決定義的問題；同時(shí)，國際組織具有成員驅(qū)動(dòng)的特點(diǎn)，爭端解決機(jī)構(gòu)并不享有對立法明確的法律文本承擔(dān)創(chuàng)造性造法的功能，排斥仲裁、司法能動(dòng)主義和專家組、上訴機(jī)構(gòu)等爭端解決機(jī)構(gòu)成為立法者的角色；此外，爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)采取演進(jìn)解釋的方法還是尊重立法原意的客觀解釋方法，也存在認(rèn)知分歧，司法功能受限于國際法原則，即“任何國家未經(jīng)其同意，不能被迫將其與其他國家的爭端提交調(diào)解或仲裁，或任何其他形式的和平解決”。⑤楊榮珍：《WTO爭端解決》，北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2002年，第312頁?；跉v史文化等因素，中國主張通過建設(shè)性對話、協(xié)商和談判的方式解決爭議，以外交方式解決國際爭端，其中如何通過模糊性建構(gòu)，對分歧有效管控并達(dá)成分階段共識，充分利用條約中的保留條款、例外條款和退出條款等靈活機(jī)制，降低模糊規(guī)則的負(fù)面效能將具有重要意義。

國際法規(guī)范的模糊性、不確定性和弱效力顯而易見，法律規(guī)范無法避免模糊性與不確定性，相對法律的確定性而言，作為法律獲得權(quán)威性的理想命題，自然語言為基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的法律表述，即分析哲學(xué)所稱的開放結(jié)構(gòu)，詞意及指稱范圍缺乏明晰邊界，不確定性問題始終存在。文本法律和經(jīng)驗(yàn)法律之整合機(jī)制，承認(rèn)全球治理過程中的復(fù)性規(guī)范、法規(guī)則與社會(huì)事實(shí)的復(fù)雜交錯(cuò)對應(yīng)關(guān)系、法律多元與商談事實(shí)，自創(chuàng)生理論因應(yīng)全球化的開放體系，分別從空間結(jié)構(gòu)和時(shí)間結(jié)構(gòu)，構(gòu)成盧曼意義上的復(fù)雜時(shí)空系統(tǒng)，全球治理體系中衍生的系統(tǒng)論憲法創(chuàng)制理論，一定程度上解決了社會(huì)憲法與民族國家隔離的問題，多元復(fù)式治理規(guī)則，進(jìn)一步為國際法模糊性及遵守效能提供理論思路。

二、國際秩序規(guī)范與國際法遵守的理論譜系與經(jīng)驗(yàn)架構(gòu)

（一）國際規(guī)范與國際秩序理論溯源與交互敘事

規(guī)范與秩序并非對應(yīng)一致，分別存在有規(guī)范、有秩序；無規(guī)范、有秩序；有規(guī)范、無秩序；無規(guī)范、無秩序等不同情況。全球治理體系的深刻變革，對國際規(guī)范秩序問題主題聚焦，規(guī)范秩序作為規(guī)范與價(jià)值的復(fù)合形式，從“正當(dāng)性敘事”中構(gòu)成合法性模型，社會(huì)關(guān)系的正當(dāng)性和規(guī)范傳統(tǒng)，在歷史和敘事模型中再次被生產(chǎn)。①艾納·佛斯特、克勞斯·君特：《規(guī)范秩序的形成——跨學(xué)科研究綱領(lǐng)之理念》，鄧安慶、楊麗譯，見鄧安慶主編：《倫理學(xué)術(shù)1：現(xiàn)代政治倫理與規(guī)范秩序的重建》，上海：上海教育出版社，2017年，第21頁。全球治理中的制度困境，凸顯治理機(jī)構(gòu)代表性不足、權(quán)力結(jié)構(gòu)變化復(fù)雜、治理機(jī)制責(zé)任交錯(cuò)、治理機(jī)制失靈、治理議程擴(kuò)大，治理盲點(diǎn)與治理理念的分歧和競爭，使得全球治理規(guī)范進(jìn)一步缺失，②黃惠康：《國際法的發(fā)展動(dòng)態(tài)及值得關(guān)注的前沿問題》，《國際法研究》2019年第1期。因而，全球治理體制改革倡議與發(fā)展方向，必須結(jié)合全球治理的機(jī)制起源與規(guī)則形成，溯源全球治理中的跨國行動(dòng)主義的興起、挑戰(zhàn)與身份建構(gòu)，厘清面臨的困境與挑戰(zhàn)，明確基本架構(gòu)，明確參與全球治理的戰(zhàn)略、角色、責(zé)任與路徑選擇，以及制度性話語權(quán)的塑造與提升。從國際社會(huì)秩序體系角度，應(yīng)承認(rèn)國際無序的客觀存在。全球治理績效和國際規(guī)范秩序構(gòu)建，與國際權(quán)力的分配與再分配關(guān)聯(lián)，但理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域，卻缺乏與國際規(guī)范秩序概念體系的基本共識，討論也不在相對一致的前提和語境。從知識考古學(xué)和反身法角度，需要明確國際秩序概念體系，秩序概念本身內(nèi)涵被賦予的價(jià)值性、評價(jià)性意義，③McKeil，Aaron，On the Concept of International Disorder，International Relations，Vol.35，No.2，2021.體現(xiàn)在規(guī)范層面和理論層面，不同理論有不同解釋。因此需要挖掘國際秩序體系中的有序（order）和無序（disorder）的生成關(guān)系④國際無序在現(xiàn)代話語中的傳統(tǒng)用法是指國際秩序（international order）的二元對立概念，即國際秩序的破壞（disruption）或缺失（deficiency），國際無序通常被理解為具有與國際秩序概念相對立的特性。Roland Bleiker，Order and Disorder in World Politics，Alex J.Bellamy ed.，International Society and Its Critics，Oxford：Oxford University Press，2005，pp.29－35.并做分析性研究。

國際秩序有關(guān)權(quán)力轉(zhuǎn)移，國際無序是因國際組織與跨國合作的缺失，或者不負(fù)責(zé)任的外交行為與秩序形成抵觸，并造成不可預(yù)測及不穩(wěn)定后果，并導(dǎo)致國際條約違反行為。⑤Fred Dallmayr and Edward Demenchonok eds.，A World Beyond Global Disorder：The Courage to Hope，Cambridge：Cambridge University Press，2017，pp.121－127.厘清國際無序概念并發(fā)展分析性概念，規(guī)范性分析定義將穩(wěn)定性與可預(yù)測性視為國際秩序的職能和目標(biāo)，國際無序與國際秩序之間存在生成性關(guān)系，能夠避免認(rèn)知空洞模糊。布爾主張國際秩序與國際無序概念體系，⑥赫德利·布爾提出國際秩序與國際無序的分析性概念，強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性與可預(yù)測性行為模式、規(guī)則和規(guī)范，結(jié)合概念所指涉對象產(chǎn)生的原因，厘清概念內(nèi)涵與外延，更貼近對現(xiàn)實(shí)世界的描述，有助于在經(jīng)驗(yàn)層面識別國際秩序現(xiàn)象。氏著：《無政府社會(huì)：世界政治中的秩序研究》，張小明譯，上海：上海人民出版社，2015年，第112頁。從國際秩序的分析性定義角度推導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)實(shí)際行為模式與制度規(guī)范的內(nèi)容有所差異，國際秩序功能在于提供規(guī)范穩(wěn)定性的預(yù)測機(jī)制，為國際關(guān)系提供預(yù)期的行為模式，因此國際規(guī)則與國際規(guī)范所對應(yīng)的，是不同的國際秩序，關(guān)注國際有序與國際無序之間的相互生成性關(guān)系，由此開拓國際秩序新的辯證認(rèn)知路徑。無序態(tài)勢在破壞有序秩序的同時(shí)，也促使新的有序秩序產(chǎn)生，因此有序與無序之間的界限是模糊化而非二元對立，①M(fèi)cKeil，Aaron.On the Concept of International Disorder.有序和無序都包含積極和消極的成分，模糊二者界限合理，制造二者分離和對立的觀念并非政治現(xiàn)實(shí)的反映，實(shí)證案例也證明有序和無序的生成性的復(fù)雜轉(zhuǎn)化關(guān)系，②Acharya，Constructing Global Order：Agency and Change in World Politics，Cambridge：Cambridge University Press，2018，pp.125－127.研究有序與無序之間的轉(zhuǎn)化機(jī)制與形成條件，比單純做二元對立區(qū)分更具理論張力和現(xiàn)實(shí)意義。

建立國際秩序具有自然法意義上的正當(dāng)性，基于秩序與合作是全人類生存和發(fā)展的必要條件。秩序被解釋為“一種條件，在這種條件下社會(huì)政治體系的一種特定范圍或方面、規(guī)律或和諧的安排”，③Editors of Websters New College Dictionary，Webster s New College Dictionary，Seventh Edition，Englewood：Houghton Mifflin Harcourt（HMH），2017，p.93.因國家之間經(jīng)客觀利益和主觀價(jià)值方面的差別，對一項(xiàng)具體的國際秩序達(dá)成共識難度較大，作為“維持國家社會(huì)或國際社會(huì)的基本或主要目標(biāo)的行為模式”，④布爾認(rèn)為國際秩序有共同利益、國際規(guī)則和制度觀念三個(gè)要素，其他構(gòu)成要素還涵蓋大國領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)、國際組織、國際法和常規(guī)程序、目的手段、行為體、國際利益格局、利益分配的共識和國際習(xí)慣等具體指標(biāo)。赫德利·布爾：《無政府社會(huì)：世界政治中的秩序研究》，第189—190頁。國際秩序正義性問題具有世界主義、功能主義、地區(qū)主義等立場在內(nèi)的多元化特點(diǎn)。⑤小約瑟夫·奈歸納不同流派觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)是秩序，是反映國家間實(shí)力結(jié)構(gòu)的分配；自由主義者和建構(gòu)主義者觀點(diǎn)是，沖突及其預(yù)防不僅由均勢來決定，也由國家的國內(nèi)結(jié)構(gòu)、價(jià)值、身份、文化和跨國挑戰(zhàn)決定，解決國際沖突的國際機(jī)構(gòu)也起決定作用。小約瑟夫·奈：《理解國際沖突：理論與歷史》，張小明譯，上海：上海人民出版社，2009年，第17頁。國際規(guī)范作為國際秩序形成的重要條件，指形式法意義上的模式（pattern），⑥赫德利·布爾：《無政府社會(huì)：世界政治中的秩序研究》，第21頁。即相同社會(huì)目的下，可能存在秩序，也可能不存在秩序；以遵守規(guī)范作為秩序形成的必要條件，國際秩序可以定義為內(nèi)涵與形式與統(tǒng)一的狀態(tài)，更能全面表述國際秩序概念，并避免國際秩序與國際格局的混淆。⑦閻學(xué)通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學(xué)峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉(zhuǎn)型》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年，第3—39頁。國際秩序的構(gòu)成層次包括國際規(guī)范、價(jià)值體系、制度安排和責(zé)任機(jī)制，核心是國際制度，包括國際機(jī)構(gòu)和權(quán)力分配，本質(zhì)是權(quán)力分配，國際機(jī)構(gòu)設(shè)置過程通常也是權(quán)力分配的過程，權(quán)力決定國際博弈規(guī)則，以及是否改變規(guī)則的結(jié)果，國際秩序與全球治理的區(qū)別，前者是國際權(quán)力分配，后者是國際責(zé)任的分擔(dān)，⑧國際體系的構(gòu)成要素是國際行為體、國際格局和國際規(guī)范。國際規(guī)范同時(shí)是國際秩序和國際體系的構(gòu)成要素，但國際體系客觀存在，國際秩序則是依據(jù)主觀價(jià)值界定的事物。閻學(xué)通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學(xué)峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉(zhuǎn)型》，第3—39頁。核心是國際規(guī)則的制定主導(dǎo)權(quán)，規(guī)則作為客觀產(chǎn)物，是規(guī)則制定權(quán)的次級結(jié)果，規(guī)范秩序的形成，與法律繼受過程中系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)耦合問題關(guān)聯(lián)，國際競爭也從傳統(tǒng)陸地向海洋、極地、外空、網(wǎng)絡(luò)等拓展，規(guī)則制定和實(shí)施走實(shí)，法律外交的效能獲得強(qiáng)化。⑨貢特爾·托依布納、泮偉江：《匿名的魔陣：跨國活動(dòng)中“私人”對人權(quán)的侵犯》，《清華法治論衡》2007年第2期。

以上分析可見，國際秩序概念易與其他關(guān)聯(lián)概念混淆，且分析國際秩序形成條件和變化趨勢的價(jià)值更甚于靜態(tài)分析，也有利于探求對以國際法為代表的國際秩序的遵守和維護(hù)的動(dòng)機(jī)和影響因素，就此而言，國際法遵守機(jī)制和驅(qū)動(dòng)因素也以國際秩序形成的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)為前提。國際法遵守宏觀敘事流派眾多，從理性主義、建構(gòu)主義、制度主義到規(guī)范主義，具體經(jīng)典理論包括紐豪德的再論外交政策的成本收益分析、弗蘭克的國際法的合法性與公平、蔡斯的新主權(quán)與遵守管理、高洪柱的跨國法律過程和斯勞特與穆拉維斯克的國際自由主義等，理論假設(shè)與研究方法方面有波斯納的局限理論、齊特曼的經(jīng)濟(jì)理論和古茲曼的3R理論等。10張弛：《國際法遵守理論與實(shí)踐的新發(fā)展》，武漢大學(xué)國際法博士論文，2012年，第93頁。利益理論和現(xiàn)實(shí)理論分別從利益驅(qū)動(dòng)和國家理性角度，通過影響因素的變量分析，闡釋國家主體與國際法遵守的關(guān)系，認(rèn)為博弈關(guān)系中，國家會(huì)借用國際法推動(dòng)自身利益，并盡量擺脫國際法可能對國家外交的約束性影響，①代表人物摩根索認(rèn)為，只有當(dāng)國際協(xié)議契合強(qiáng)國利益時(shí)才會(huì)得以達(dá)成并執(zhí)行。在缺少超國家執(zhí)行機(jī)制的情況下，國家遵守國際法只是追求自我利益而非履行法律義務(wù)的結(jié)果。漢斯·摩根索：《國家間政治：權(quán)力斗爭與和平》，肯尼思·湯普森、戴維·克林頓修訂，徐昕、郝望等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第530頁。因此國際法遵守動(dòng)機(jī)是基于利益算計(jì)的結(jié)果，國家并不存在國際法遵守的正義及法治的內(nèi)在偏好；理性選擇理論認(rèn)為國際法通過國際機(jī)制路徑，改變國家在國際合作過程中的支付成本及中長期收益，形成國家遵守國際法的促動(dòng)機(jī)制，并以聲譽(yù)和制裁措施影響國家遵守的行為，②國際機(jī)制理論的代表人物基歐漢、蔡斯、西蒙斯、古茲曼等認(rèn)為，通過改變國家的成本和收益，國際機(jī)制可以影響國家行為，促進(jìn)互利合作，創(chuàng)設(shè)開展有序多邊談判的條件，促進(jìn)不同領(lǐng)域的連結(jié)，降低國家的交易成本，緩解國際合作中的信息不對稱，降低國家預(yù)估政策時(shí)的不確定性，以長期持續(xù)性互動(dòng)提升聲譽(yù)價(jià)值，確立國家行為的合法標(biāo)準(zhǔn)，提供遵守監(jiān)督機(jī)制，基于互惠原則創(chuàng)設(shè)執(zhí)行基礎(chǔ)，認(rèn)為制裁是國際法獲得遵守的重要?jiǎng)右颍P(guān)注由國家施加的互惠和報(bào)復(fù)的制裁措施，倚重制裁和聲譽(yù)。姚俊倩：《理性選擇理論視角下的國際法與國家利益——國際法的局限性述評》，《武大國際法評論》2015年第1期；王林彬：《為什么要遵守國際法——國際法與國際關(guān)系：質(zhì)疑與反思》，《國際論壇》2006年第4期。提出聲譽(yù)機(jī)制的受眾成本概念，③即認(rèn)為政府行為面對外部和內(nèi)部受眾，即其他國家或非國家行為體、選民和其他組織化的社會(huì)利益團(tuán)體，即國際法律義務(wù)即是政府用以提升違反者聲譽(yù)成本的路徑，聲譽(yù)能夠促使國家遵守國際法。國際法采取透明度原則，出現(xiàn)因規(guī)則模糊而不遵守國際法時(shí)，以規(guī)則澄清、信息交換和沖突解釋等主要方式，識別國際法不遵守行為。以及在缺少強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制的情況下，國際法影響國家行為的理性理論，④即聲譽(yù)（reputation）、互惠（reciprocity）和報(bào)復(fù)（retaliation），互惠和報(bào)復(fù)機(jī)制有局限性，聲譽(yù)機(jī)制基于行為體以往行為而預(yù)測其未來行為的判斷，是一國履行國際法律義務(wù)意愿的信號，影響誘導(dǎo)他國合作尤其通過未來履行法律義務(wù)合作的能力。韓永紅：《國家為什么遵守國際法》，《環(huán)球法律評論》2014年第4期；張弛：《國際法遵守理論與實(shí)踐的新發(fā)展》，第63頁。制裁、聲譽(yù)與國際法遵守的關(guān)系，⑤以古茲曼的《國際法如何發(fā)揮作用：理性選擇理論》為代表，見韓永紅：《國家為什么遵守國際法》。并從博弈論衍生出遵守行為與國家利益相沖突時(shí)，國際法失靈⑥杰克·戈德史密斯、埃里克·波斯納：《國際法的局限性》，龔宇譯，北京：法律出版社，2010年，第25頁。的判斷，承認(rèn)國家遵守國際法的事實(shí)，但影響國家遵守行為，并非國際法形成的外在規(guī)則，國際法遵守動(dòng)機(jī)主要基于國家利益和方便原則，因此國家遵守國際法按偏好和效果排序，分別對應(yīng)強(qiáng)迫、巧合、協(xié)調(diào)與合作等行為模式。

因單極條件誘發(fā)主導(dǎo)國選擇關(guān)系支配的模式，允許修正主義國家或制造體系威脅的國家加入到約束性的聯(lián)盟制度，但全球治理中隨著單極權(quán)力衰落，國際體系和國際制度結(jié)構(gòu)對依賴多邊規(guī)則和制度提供獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，對違背制度結(jié)構(gòu)的政策提供懲罰機(jī)制。⑦閻學(xué)通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學(xué)峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉(zhuǎn)型》，第3—39頁。國家具有遵守國際法的內(nèi)在偏好，利益、效率和規(guī)范等因素強(qiáng)化或減弱偏好，遵守國際法行為能夠降低重復(fù)決策的成本。在遵守依據(jù)方面，除了國際條約、國際習(xí)慣法，也將國際軟法納入統(tǒng)計(jì)，從描述性分析視角，研究國際硬法軟法規(guī)則體系對國家遵守國際法的影響，明確國家存在國際法遵守的傾向，但基于具體利益衡量行為方式和選擇，因此遵守行為的微觀解釋和確定性判斷方面不足，⑧Valentin Jeutner，Irresolvable Norm Conflicts in International Law：The Concept of Legal Dilemma，Oxford：Oxford University Press 2017，pp.99－101.例如國際貿(mào)易法、國際稅法等具體領(lǐng)域，互惠機(jī)制是影響國際法遵守的關(guān)鍵因素，而國際行政法、國際環(huán)境法和國際人權(quán)法等領(lǐng)域，聲譽(yù)機(jī)制和規(guī)范過程機(jī)制是重要變量，在國際網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域，秉持國家安全利益至上的剛性原則，理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的影響因素極為有限。

（二）國際法模糊性建構(gòu)規(guī)則對法律遵守的影響

全球治理體系下的國際制度，從類型學(xué)角度看，涵蓋原則性制度、規(guī)范性制度，以及涉及國際組織權(quán)力分配的規(guī)則制度和行為規(guī)則制度。⑨蘇長和：《全球治理體系轉(zhuǎn)型中的國際制度》，《當(dāng)代世界》2015年第11期。全球治理的結(jié)構(gòu)、機(jī)構(gòu)和實(shí)踐中的權(quán)力差異被逆轉(zhuǎn)，從而有利于發(fā)展中國家和多邊主義體制。國際法以“碎片化”（fragmentation）和“領(lǐng)域法”“行業(yè)法”的形態(tài)存在，并且多為軟法。功能分化形成多中心系統(tǒng)，不同行業(yè)或類型的全球化功能體系，適應(yīng)自身邏輯和運(yùn)作方式的自洽，都能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)和自體系發(fā)展。①余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》，《環(huán)球法律評論》2013年第5期。亨金命題②路易斯·亨金：《國際法：政治與價(jià)值》，張乃根等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第197頁。亨金就國家對國際法的遵守問題做出被廣泛援引的論斷，“幾乎所有國家在幾乎所有情況下，遵守幾乎所有的國際法原則，并承擔(dān)幾乎所有的義務(wù)”，并提出研究國際法遵守需要回答的若干關(guān)鍵性理論問題，包括國家是否遵守、何時(shí)遵守、為何遵守、為何違反國際法等。國際法遵守問題作為研究領(lǐng)域，以跨學(xué)科性吸引國際法學(xué)、國際關(guān)系學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科，形成多種理論觀點(diǎn)。宏觀分析了國際法遵守的偏好等問題，但國際法規(guī)范如何被遵守，依舊處于理論和實(shí)踐的雙重困境、以及合法性和道義性的論證解釋問題。國際法呈現(xiàn)以民族國家為主體的平行規(guī)制模式和較多軟法調(diào)整機(jī)制，國際法責(zé)任制度體系③即關(guān)于國際法責(zé)任界定、構(gòu)成因素、責(zé)任承擔(dān)及實(shí)施方式和責(zé)任豁免等法律原則、規(guī)則、制度的總體。聯(lián)合國國際法委員會(huì)在1949年第1屆會(huì)議上將國家責(zé)任問題列為優(yōu)先編纂項(xiàng)目并于1955年開展研究，2001年通過《關(guān)于國家責(zé)任條款草案》，依舊在實(shí)體和程序上延續(xù)威斯特伐利亞體系的理論構(gòu)造。未形成全體系的拘束力，國際法通過國家責(zé)任構(gòu)建來保障其拘束力。逆全球化背景下，國家通過主權(quán)讓渡構(gòu)建國際法協(xié)調(diào)體系能否順應(yīng)全球治理的新趨勢，有待觀察。④從系譜學(xué)角度，《奧本海國際法》貫穿國家至上原則，國際慣例則允許國家除條約的義務(wù)外的有限域外管轄，私主體利益與國際法密切關(guān)聯(lián)，《聯(lián)合國憲章》承認(rèn)“人權(quán)和基本自由”，《歐洲人權(quán)公約》明確對國家有約束力的明白規(guī)則等。全球治理的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)更新和充實(shí)傳統(tǒng)國家主權(quán)理論，超越狹隘法理的主權(quán)范疇，將民族國家與社會(huì)關(guān)系納入分析視野，即國家權(quán)利與國家責(zé)任的不可剝離。⑤國際社會(huì)受到的警示是，主權(quán)原則必須以對人民負(fù)責(zé)及地區(qū)穩(wěn)定為前提，主權(quán)不受干涉并非絕對。反思冷戰(zhàn)結(jié)束后的國際干預(yù)實(shí)踐和國際法判例，包括追溯性司法判決、豁免權(quán)、引渡、外交特權(quán)及國家司法管轄范圍爭論、違反國際人道主義法的行為所設(shè)置的國際法庭及審判結(jié)果的新含義，引導(dǎo)新的國際法制定和司法執(zhí)法過程，以及對“國家司法豁免”原則、“外交特權(quán)與豁免”慣例的質(zhì)疑和修改。避免一方面給少數(shù)國家的任意司法解釋提供先例，給霸權(quán)主義創(chuàng)造新的空間，同時(shí)對國際不法行為產(chǎn)生威懾。這是當(dāng)代國際關(guān)系的新現(xiàn)實(shí)和冷戰(zhàn)結(jié)束以來的國際動(dòng)向。

國際法遵守聲譽(yù)制裁機(jī)制的有限性，需要替代以合作治理方式，國際硬法程序本身創(chuàng)設(shè)法律遵守義務(wù)感，國際條約以服務(wù)成員國利益的各國合意為基礎(chǔ)。⑥朱曉青：《變化中的國際法：熱點(diǎn)與前沿》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2012年，第33頁。互惠基礎(chǔ)上契約關(guān)系推動(dòng)的國際法遵守，源于互惠關(guān)系形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對稱性，但尚不足以保障全球共同利益。作為例外情形的國際法不遵守，除了自我利益考量或者國家能力欠缺外，更主要原因是條約規(guī)則的空泛倡議與行為認(rèn)定的模糊性。國際法遵守中的跨國法律內(nèi)化過程論，提出將國際法原則納入國內(nèi)法體系，能夠提升國家對國際法律規(guī)范的遵守，模糊國內(nèi)法國際法的分野，以行為體如國家、國際組織、跨國公司、國際非政府組織、私主體等互動(dòng)過程為核心，進(jìn)行國際法的適用，民族國家自主性（autonomy）、隔離性（impermeability）和民族自決意識，決定著國家具有民族利益、國家安全和自我利益增進(jìn)的自然法價(jià)值和權(quán)利，而不是外圍因素決定的價(jià)值，⑦路易斯·亨金：《國際法：政治與價(jià)值》，第156頁。因此從國際法粘性及執(zhí)行力增強(qiáng)角度，國際規(guī)范性結(jié)構(gòu)的內(nèi)化，轉(zhuǎn)為國內(nèi)法能夠強(qiáng)化約束力，即在法律文本內(nèi)化過程中增強(qiáng)的的社會(huì)內(nèi)化功能，通過文化移入改變行為體的動(dòng)機(jī)，社會(huì)環(huán)境本身具有規(guī)制性功能，建構(gòu)或改變法律規(guī)范實(shí)施的社會(huì)條件，促進(jìn)法律規(guī)范的執(zhí)行。交織理論以拉康哲學(xué)為基礎(chǔ)，認(rèn)為國家利益與國際法存在鏡像反射，交織以法律機(jī)制為前提，從義務(wù)、準(zhǔn)確性和委托界定，通過清晰界定、解釋國家義務(wù)和第三方監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)國家利益與法律化目標(biāo)一致。

國際法院針對“威脅使用或使用核武器的合法性”的咨詢意見，明確了包括但不限于威脅使用或使用的法律情境，被描述為兼具國際合法性和非法性的“法律疊加”狀態(tài)，但疊加適用法律狀態(tài)形成規(guī)范沖突，并導(dǎo)致法律困境。國際法遵守的困境，在國際法中也具有特定法律功能，在于法律行為體面對規(guī)范沖突時(shí)，適用一種規(guī)范就必然損害其他。這個(gè)概念質(zhì)疑國際法歷史的假設(shè)，即趨向更加完整、一致和全面的體系的進(jìn)步敘事（progress narrative）。國際法模糊性建構(gòu)本身包含該法律困境，意味著國際法律秩序的締造者無法建立和維系沒有困境的秩序，客觀法律困境可能損害法律的爭端解決功能，需要揭示法律推理的新維度，重構(gòu)國際法中復(fù)雜問題，包括法律困境與道德困境，法律漏洞與法律分歧等概念區(qū)分，除了定性研究層面，還應(yīng)針對影響因素做定量研究，對認(rèn)識論和形而上學(xué)的法律困境進(jìn)行區(qū)分，例如國際法律秩序中推動(dòng)法律困境碎片化或缺陷起草等問題，確認(rèn)當(dāng)代法律方法在沖突規(guī)范之間，建立妥協(xié)原則或優(yōu)先性方案解決規(guī)范沖突的功能局限問題，除了傳統(tǒng)規(guī)范沖突適用原則、合比例審查原則或沖突法解決方法，還需要分析默認(rèn)規(guī)則（default rules）、法律不明宣告，《維也納條約法公約》和《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》解決沖突規(guī)范機(jī)制的可行性，法律規(guī)范和聲明的有效性通常包括《國際法院規(guī)約》的國際法淵源，或者《維也納條約法公約》的一般標(biāo)準(zhǔn)確立，后果主義原則論證否定法律相關(guān)性，對研究法律困境和有機(jī)解決國際法模糊性建構(gòu)具有積極意義。解決法律困境包括對司法確定的法律困境發(fā)布的“兩難宣告”（dilemmatic declaration）、主權(quán)決定和對違反規(guī)范的執(zhí)行。①Valentin Jeutner，Irresolvable Norm Conflicts in International Law：The Concept of Legal Dilemma，pp.6－21.國際司法的功能性造法，藉由規(guī)則識別、條約解釋、漏洞填補(bǔ)、習(xí)慣法確認(rèn)等司法能動(dòng)主義，客觀上產(chǎn)生立法效果。規(guī)范司法造法替代功能司法造法，成為克服造法原則及效果模糊的方便途徑，但受制于遵循先例原則、國家承認(rèn)的決定性作用、國際司法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)制約等因素影響，存在較多障礙，②張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》。法律適用與法律創(chuàng)造無法涇渭分明，法律適用也是一種法律創(chuàng)造形式。國際司法機(jī)構(gòu)在功能性造法時(shí)，藉由此解釋和適用法律。法律規(guī)則識別、解釋和適用方面，國際司法機(jī)構(gòu)的能動(dòng)主義產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的造法功能。從模糊性構(gòu)建到清晰性構(gòu)建的轉(zhuǎn)型，需要強(qiáng)化條約適用解釋和國內(nèi)司法、仲裁系統(tǒng)的積極介入和主動(dòng)反饋，借鑒反身法，綜合采取對話溝通、法律外交手段、適時(shí)反制等措施。語言的模糊性導(dǎo)致法律適用中的不確定性，這種不確定性對司法理論提出挑戰(zhàn)，因此，對邊際情形（borderline cases）中模糊語詞適用的不確定性問題作出解釋，并藉此以重判法律理論爭議，具有意義。③蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第9頁。

國際法遵守理論譜系視野宏大。④定性和定量的實(shí)證研究方法普遍應(yīng)用于國際法遵守理論驗(yàn)證，定量研究通過客觀數(shù)據(jù)，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，驗(yàn)證理論并提供新證據(jù)，定性研究關(guān)注情境的細(xì)節(jié)和細(xì)微差別，影響國際法遵守機(jī)制的具體因素及互動(dòng)機(jī)制。典型研究為迪金森使用定性的實(shí)證研究方法，通過對美軍事檢察官的訪談，分析尊重人權(quán)和限制使用武力等國際法核心如何轉(zhuǎn)化為可操作性的國際法遵守機(jī)制；巴拉達(dá)蘭針對國際反洗錢金融法律機(jī)制的行為體遵守行為進(jìn)行田野實(shí)驗(yàn)，獲得新結(jié)論。黃東黎：《國際法研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009年，第68頁。靜態(tài)國際法對國家和行為體遵守行為存在影響，但遵守主體既包括國家，也包括國際行為體和國家內(nèi)部行為體。除了國際法的不確定性、碎片化和軟法特點(diǎn)、國家遵守能力的不足等因素，案例與實(shí)證分析基礎(chǔ)上增加多元主體商談功能，強(qiáng)化國際社會(huì)和法律規(guī)范的互動(dòng)與溝通渠道，既是國際法遵守效能提升的過程，也是謀求全球治理突出問題解決的過程。國際法遵守的影響因素差異較大，需要區(qū)分締結(jié)、加入條約并履約或承擔(dān)條約責(zé)任義務(wù)的情況、透明度執(zhí)行、對國際軟法的程序遵守、接受國際習(xí)慣法、對國際硬法軟法的實(shí)體遵守、國際法義務(wù)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化等具體情形，做類型化研究。尤其需要重視，全球治理體系下的新勢力崛起帶來的變化，人工智能和數(shù)據(jù)通過控制權(quán)共享產(chǎn)生影響力，對透明度、延展性、自組織行動(dòng)能力，以及虛擬組織共識、協(xié)同與效率機(jī)制、機(jī)器學(xué)習(xí)對不學(xué)習(xí)法律機(jī)制的權(quán)力控制等，提出更高要求和全新要求，也更重視治理經(jīng)驗(yàn)與社群聯(lián)系的關(guān)系構(gòu)建。

三、系統(tǒng)論社會(huì)法理論對模糊性建構(gòu)不足和國際法遵守的彌補(bǔ)

（一）法蘭克福規(guī)范秩序法學(xué)派“沖突動(dòng)力學(xué)”對全球化社會(huì)法權(quán)的結(jié)構(gòu)分析

德國法蘭克福學(xué)派從思想、行動(dòng)方面探究了規(guī)范秩序形成的內(nèi)在視角和外在視角、過程及程序，規(guī)范秩序形成過程通常呈現(xiàn)為沖突，即正當(dāng)性要求和既定秩序之間的張力問題，因此也稱規(guī)范秩序（normative order）形成與變化的沖突動(dòng)力學(xué)。①艾納·佛斯特、克勞斯·君特：《規(guī)范秩序的形成——跨學(xué)科研究綱領(lǐng)之理念》，見鄧安慶主編：《倫理學(xué)術(shù)1：現(xiàn)代政治倫理與規(guī)范秩序的重建》，第26頁。規(guī)范秩序理論基于全球秩序變動(dòng)的背景，對法律全球化問題及實(shí)踐做出理論回應(yīng)。在分析戰(zhàn)后世界歷史生活的基礎(chǔ)上，針對制度層面例如聯(lián)合國等國際機(jī)制的建立、人權(quán)作為新的普遍性價(jià)值取代國家主權(quán)成為法律意識形態(tài)的核心、人類文明共存共榮的新樣態(tài)等問題，隨著有限政府、人權(quán)保護(hù)等命題的興起，德國法蘭克福規(guī)范秩序?qū)W派通過重構(gòu)復(fù)雜系統(tǒng)理論、社會(huì)批判理論和歐洲法律史的研究，提出兼顧描述與規(guī)范、歷史與現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)議程。②高全喜：《法蘭克?！耙?guī)范秩序”法學(xué)派及其啟示》，《中外法學(xué)》2019年第1期。環(huán)境權(quán)、發(fā)展權(quán)等人權(quán)保障問題與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融流通問題的同步運(yùn)行，跨域民族國家的疆域，解構(gòu)社群聯(lián)合并產(chǎn)生全球歷史生活的多元規(guī)范的新法律敘述。

溝通差異法律學(xué)說、能動(dòng)法庭構(gòu)建的新法律理論如功能性司法造法的方法進(jìn)路、歐盟體制靈活法律手段創(chuàng)設(shè)出的統(tǒng)一市場以及國家間法律溝通和全球化數(shù)字技術(shù)等，不斷稀釋民族國家的法律差異。有限政府憲法原則組織形成的國際新秩序和國家新形態(tài)，跨國領(lǐng)域中出現(xiàn)的國際人權(quán)機(jī)制實(shí)驗(yàn)，影響基本權(quán)利法律機(jī)制的發(fā)展，以及從文化主體性為視角的法律遷移（legaltransfer）運(yùn)動(dòng)批判，否認(rèn)其存在的可能性，認(rèn)為該概念指稱的是法律形構(gòu)過程。自創(chuàng)生功能契合全球治理的開放體系，分別從空間結(jié)構(gòu)和時(shí)間結(jié)構(gòu)，構(gòu)成盧曼意義上的復(fù)雜時(shí)空系統(tǒng)，秩序規(guī)范具備復(fù)雜系統(tǒng)視角，秉持跨越學(xué)科的復(fù)合視角的社會(huì)認(rèn)識論，借助棱鏡描摹社會(huì)轉(zhuǎn)型中的偶聯(lián)（contingent）過程和規(guī)范適用的不確定性特征，形成與以規(guī)范應(yīng)用確定性的理論對抗的范式。其理論線索是尼古拉斯·盧曼提出的復(fù)雜系統(tǒng)理論，明確現(xiàn)代社會(huì)自組織體系與環(huán)境的溝通過程，強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)性社會(huì)體制（systemic institution）的生態(tài)維度，提出克服新康德主義規(guī)范與事實(shí)的二元結(jié)構(gòu)，需要通過借助復(fù)雜系統(tǒng)理論并借鑒生態(tài)理論、復(fù)性規(guī)范等資源。

復(fù)雜系統(tǒng)理論對全球治理體系下的跨國經(jīng)濟(jì)體興起、國際行為體多元化、民族國家解構(gòu)等全球現(xiàn)象能夠做出富于解釋力的分析。規(guī)范秩序?qū)W派承認(rèn)從古典的社會(huì)共同體向現(xiàn)代的分化社會(huì)之變遷的根本性。隨著社會(huì)功能的不斷延伸，功能沖突反而促進(jìn)功能內(nèi)部發(fā)展和新的共存模式產(chǎn)生，包括對以概括和模糊標(biāo)準(zhǔn)劃分的公私法體系的反思，基于公共利益和公物保護(hù)目的而形成對公民權(quán)利伸張及訴愿的限縮等。規(guī)范秩序?qū)W派的意義轉(zhuǎn)向使得討論法律文化傳統(tǒng)的多樣性成為可能，借助復(fù)雜系統(tǒng)的棱鏡觀察，生產(chǎn)機(jī)制優(yōu)化配置意味對多元現(xiàn)代性的認(rèn)可，要求平等對待不同歷史文化傳統(tǒng)下社會(huì)演化的多樣性與復(fù)雜性，強(qiáng)調(diào)在變化和發(fā)展中看待和評價(jià)他域文化中的法律制度，重視既往規(guī)范問題研究中未得到充分強(qiáng)調(diào)的全球議題，即復(fù)規(guī)范性是如何在歷史流變中展開和深化的，關(guān)注“概念魔術(shù)”（magic of concept）所遮蔽的全球圖景和復(fù)調(diào)敘事。不同于以民族國家為單位書寫的國別法律史，法蘭克福的歐洲法律史研究重視跨越民族國家邊界的法律現(xiàn)象的書寫和重述，以坎特羅維奇為代表的法律史學(xué)家就在法蘭克福的開創(chuàng)工作提出具有深刻思想關(guān)懷的法律史研究規(guī)劃，③嚴(yán)存生：《社會(huì)法學(xué)研究的基本問題》，《法治論叢》2006年第5期。形成克服國別比較的法律史書寫方式，托馬斯·杜斐進(jìn)而超越民族國家為單位的法律史書寫，明確提出“全球法律史”規(guī)劃，將比較法律史置于法律傳統(tǒng)多元互動(dòng)、社會(huì)構(gòu)成動(dòng)態(tài)平衡圖景中觀察。④托馬斯·杜斐：《全球法律史導(dǎo)論》，李富鵬等譯，北京：商務(wù)印書館，2019年，第117頁。

與帕森斯突出社會(huì)功能結(jié)構(gòu)不同，規(guī)范秩序理論認(rèn)為法律在建構(gòu)意義上具有多元性，關(guān)注復(fù)雜社會(huì)國際秩序的可能與意義規(guī)劃，從批判視角，分析功能主義預(yù)設(shè)形成的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（one size for all）判斷全球社會(huì)復(fù)雜意義世界時(shí)的理論供給不足，并明確復(fù)雜系統(tǒng)理論對討論建構(gòu)性社會(huì)過程和法律文化等問題的意義，由此建立與詮釋社會(huì)學(xué)的理論關(guān)聯(lián)，分析不同規(guī)范效力在全球呈現(xiàn)隔離化、碎片化的原因，重視全球背景下多元規(guī)范的動(dòng)態(tài)關(guān)系，認(rèn)為多元規(guī)范的關(guān)系處于不斷變化之中，因此分析背景尤為關(guān)鍵。規(guī)范秩序?qū)W派重視不同法律傳統(tǒng)在全球社會(huì)轉(zhuǎn)型中重構(gòu)形成的外部效應(yīng)，國際法制度在簡化復(fù)雜性和克服雙邊互惠方面的作用，指明全球社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的國家疆界淡化，社群結(jié)構(gòu)解體。私主體的互惠關(guān)系跨越國界延展，圍繞民族國家建立的社會(huì)架構(gòu)漸趨式微，法律問題更多呈現(xiàn)出交互形態(tài)。

法蘭克福規(guī)范秩序法學(xué)理論認(rèn)為，持續(xù)發(fā)展和擴(kuò)延的時(shí)空結(jié)構(gòu)規(guī)范秩序與法律規(guī)范秩序進(jìn)程的參與者和關(guān)聯(lián)者，以多元維度和互動(dòng)方式，共同構(gòu)建規(guī)范秩序體系，涉及復(fù)雜系統(tǒng)多元共建、交叉共識和主體賦權(quán)等問題，法律全球化進(jìn)程中的主體，是復(fù)合自主動(dòng)態(tài)系統(tǒng)下多中心的矩陣結(jié)構(gòu)，全球化參與者具備盧曼意義上的全球法律系統(tǒng)的自主性主體，跨國空間中的法律發(fā)展具有不確定性，國際格局改變與權(quán)力秩序重組同樣塑造國際社會(huì)的規(guī)范。法蘭克福規(guī)范秩序法學(xué)派對于規(guī)范秩序的主體建構(gòu)及規(guī)范體系是內(nèi)生的，這對中國通過“一帶一路”倡議和積極參與國際硬法軟法規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)制定，形塑世界的雙向互動(dòng)過程中推動(dòng)的規(guī)范秩序構(gòu)建相一致。因此，法蘭克福規(guī)范秩序流派中代表性學(xué)者盧曼的復(fù)雜系統(tǒng)理論、杜斐的法律全球化構(gòu)思、施奈德則的全球法律多元主義體系和托依布納的自創(chuàng)生與憲法創(chuàng)制理論，對中國全球法律治理和國內(nèi)法治理經(jīng)驗(yàn)研究具有重要的參考意義，建構(gòu)國內(nèi)法和全球化進(jìn)程的規(guī)范秩序，是自創(chuàng)生的法律事業(yè)，無論私法意義或公法意義上的法律敘事，抑或地方主義的法律規(guī)范和普遍主義的法律規(guī)范，任何子系統(tǒng)均自成主體，系統(tǒng)形成多中心的系統(tǒng)擴(kuò)展和復(fù)合多元的結(jié)構(gòu)，國家法律治理經(jīng)驗(yàn)中可以挖掘全球化世界法律機(jī)制，對解決社會(huì)憲法與民族國家隔離的問題，富于方法論啟發(fā)價(jià)值。

法蘭克福規(guī)范秩序法理論的多元規(guī)范全球化理路，不同于批判學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派關(guān)于建設(shè)性法律史的學(xué)說，關(guān)注后發(fā)國家和行為體參與全球治理主體性及規(guī)范構(gòu)造合理性價(jià)值，提供理論闡釋，例如全球數(shù)字社會(huì)與集中權(quán)力媒介、權(quán)力分立的政治憲法時(shí)期不同，數(shù)字社會(huì)憲法時(shí)期的運(yùn)行規(guī)則是具有自我學(xué)習(xí)和自我執(zhí)行功能的代碼及算法，因此數(shù)字社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)中的立法、執(zhí)法與法律的適用化約為一；政治憲法時(shí)期，強(qiáng)調(diào)司法的謙抑性與保守性，國際法的預(yù)期建構(gòu)、行為規(guī)則與沖突糾紛解決相互分離，代碼與算法則將其整合一；政治憲法時(shí)期保留法律解釋，代碼與算法則實(shí)現(xiàn)格式化，拒絕中間裁量余地，數(shù)字領(lǐng)域的社會(huì)憲法通過源代碼開放共享等方式，確定非等級化的互聯(lián)網(wǎng)自治規(guī)則，國際法也在互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)及仲裁階段保護(hù)和發(fā)展基本權(quán)利，以上可見規(guī)范秩序法律分析方法的前瞻和建設(shè)意義。針對全球治理機(jī)制的模式改變，政府間國際組織（IGO）的職能擴(kuò)大但數(shù)量增長停滯，而新型組織形式不斷形成并迅速拓展，尤其私人跨國管理組織①Kobrin，Stephen J，Private Political Authority and Public Responsibility：Transnational Politics，Transnational Firms，and Human Rights，Business Ethics Quarterly，Vol.19，No.3，2009.（PTROs）激增，PTROs由公民社會(huì)、商業(yè)、社會(huì)等領(lǐng)域的私人主體通過市場機(jī)制發(fā)展形成，以功能理論（functionalist theory）、自規(guī)制理論（theories of self regulation）理論模式解釋。從組織生態(tài)學(xué)的角度，比較PTROs與IGO不同的組織增長機(jī)制，PTROs比IGO的準(zhǔn)入成本更低，IGO通過擴(kuò)展職能范圍方式獲得權(quán)威，PTROs策略更加靈活，兩類組織具備互補(bǔ)關(guān)系。需要重視結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)、自創(chuàng)生在國際組織成長和全球治理機(jī)理的作用。與法律其他學(xué)科類似，國際法規(guī)則存在灰區(qū)，因而商談解釋尤其重要。規(guī)范秩序的結(jié)構(gòu)可以理解為規(guī)范和價(jià)值的復(fù)合體，涉及實(shí)際存在的、被承認(rèn)的和正在實(shí)踐的規(guī)范，同時(shí)具備有效性、正當(dāng)性的秩序要求，規(guī)范秩序從“正當(dāng)性敘事”中構(gòu)成自身，構(gòu)造批判抵制現(xiàn)存規(guī)范秩序的標(biāo)準(zhǔn)，因此規(guī)范秩序可能是理想描述與現(xiàn)實(shí)狀況的沖突，也是語境、歷時(shí)的合法模型，政治和社會(huì)關(guān)系的正當(dāng)性，在歷史、圖像和敘事模型中再次被生產(chǎn)。國際規(guī)范秩序是可普遍化行動(dòng)的有意識機(jī)制，依賴于國際社會(huì)的接受和認(rèn)同，規(guī)范約束力來自論辯的正當(dāng)性，傘狀規(guī)范具有正當(dāng)性與強(qiáng)制性，可能是具有約束力的自治化，也可能是商談程序或?qū)α?xí)慣法的認(rèn)同。規(guī)范有效性是主體間性的商談邏輯空間，以形式邏輯合理性和商談的論證規(guī)則發(fā)揮效用。規(guī)范秩序創(chuàng)造出約束力構(gòu)成宏大合法性敘事。規(guī)范秩序不僅由特定規(guī)范構(gòu)成，也涵蓋正當(dāng)性的社會(huì)和歷史實(shí)踐，適用于私主體之間的沖突、集體認(rèn)同的共同體規(guī)范和全球沖突。規(guī)范秩序并非線性歷史，而是以論證性商談為特征的復(fù)線過程，包含均質(zhì)性、普遍性和相互性的論證程序，并被有機(jī)嵌入到主權(quán)國家的規(guī)范秩序中。理想商談達(dá)成的普遍規(guī)范與實(shí)踐驗(yàn)證之間，具有類比意義上的真理性，商談促使參與者達(dá)成規(guī)范性的共識，基于商談原則本身的弱規(guī)范性，商談本身不是定論正確與否的機(jī)制，而是中立、調(diào)停的程序原則，哈貝馬斯主張以“普遍語用學(xué)”的話語倫理學(xué)路徑，構(gòu)建“法權(quán)對話理論”，①尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第117頁。無法有效解決全球治理中的道德沖突問題。國際法領(lǐng)域的商談理論，也并非傳統(tǒng)研究認(rèn)為的將對話理論納入法哲學(xué)領(lǐng)域的具體應(yīng)用，而是更為宏觀和凸顯理論張力意義上，哈貝馬斯致力構(gòu)建的對話語倫理學(xué)批判基礎(chǔ)上的交往行動(dòng)理論對國際規(guī)范問題研究的推進(jìn)。結(jié)合黑格爾對規(guī)范性問題的思考，哈貝馬斯思想邏輯中，關(guān)于重建現(xiàn)代社會(huì)規(guī)范秩序的整體立場及關(guān)聯(lián)，獲得全球治理背景下國際法哲學(xué)思想的精準(zhǔn)理解。

結(jié)合政治學(xué)對合法性權(quán)力的界定類型，規(guī)范秩序理論接近法理合法性，②譜系梳理國際關(guān)系的秩序狀態(tài)，弱均勢秩序是霍布斯式的自然狀態(tài)或赫德利·布爾所強(qiáng)調(diào)偶發(fā)性均勢；強(qiáng)均勢秩序是布爾的蓄意制造的均勢或伊肯伯里定義的1815年維也納體系；霸權(quán)秩序是羅伯特·吉爾平的領(lǐng)導(dǎo)國通過權(quán)力優(yōu)勢強(qiáng)加世界秩序的建立和維系；弱秩序接近仁慈霸權(quán)，注重共識、制衡動(dòng)機(jī)、預(yù)期減少和霸權(quán)限制增強(qiáng)；強(qiáng)秩序在規(guī)則、權(quán)利、保護(hù)上達(dá)成高度一致和制度化，承諾可信與約束性制度。通過制度規(guī)則，限制權(quán)力的過度擴(kuò)張、降低權(quán)力違背制度使用的回報(bào)率和路徑依賴，③其理論解釋了軟實(shí)力的靜態(tài)差別，未能解釋上升或下降動(dòng)態(tài)變化原因。軟實(shí)力偏向操作性，因此決定了資源實(shí)力作用的規(guī)模有限，國際戰(zhàn)略信用包括為中小國家提供安全保障、兌現(xiàn)國際承諾和內(nèi)外政策一致。發(fā)揮內(nèi)在系統(tǒng)反思功能，調(diào)整同類型社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范趨向一致，發(fā)揮最大公約數(shù)機(jī)制，完成系統(tǒng)協(xié)調(diào)功能。法律制度約束國際機(jī)制的功能解釋，是反向的因果路徑，即從預(yù)期效果反推原因來確定國際法律責(zé)任，以對等報(bào)復(fù)和聲譽(yù)激勵(lì)手段，提高責(zé)任成本，建立穩(wěn)定的行為預(yù)期。

（二）秩序生成視閾下的全球治理中的規(guī)制體系與碎片化整合

國際法本質(zhì)是具有法律屬性④這種法律屬性是近代歐洲在擺脫中世紀(jì)宗教權(quán)威進(jìn)入世俗社會(huì)后，引入羅馬法的法律理念和技術(shù)，比照民族國家國內(nèi)法的應(yīng)用體系，通過法律規(guī)則的穩(wěn)定性、可預(yù)期性，實(shí)現(xiàn)國家對秩序的需求，并出現(xiàn)理性主義和建構(gòu)主義兩大流派，國際法與國際制度、國際規(guī)范等體系不斷分離又融合，但產(chǎn)生較大影響的“把國際法帶回國際關(guān)系”研究風(fēng)潮在學(xué)術(shù)界沒有產(chǎn)生持久回應(yīng)，融合性理論進(jìn)展有限。而現(xiàn)有法理學(xué)的結(jié)論主要以國內(nèi)法為研究基礎(chǔ)，從本質(zhì)、作用、制定和實(shí)施等基本問題等方面，國際法均與國內(nèi)法差別較大，被看做獨(dú)立體系，現(xiàn)有法理學(xué)縱向體系的研究成果很難以直接用于橫向社會(huì)關(guān)系的國際法研究領(lǐng)域，這是國際法理學(xué)研究體系缺位的主要原因。莫盛凱、陳兆源：《國際關(guān)系中的國際法：一種基于國際制度理論的法理構(gòu)建》，《外交評論》2017年第1期。的國際規(guī)則，也是國際制度法律化的結(jié)果。從此角度，國際法與國際制度是一種語義上的同義反復(fù)。國際法發(fā)展歷程中的威斯特伐利亞體系，奠定民族國家為基本單元的治理體系，國際法約束國家行為體行為，形成系統(tǒng)的國際規(guī)則體系，核心是民族國家之間的主權(quán)平等。全球治理體系下，全球性的非國家化問題突出，即國際法平行關(guān)系的進(jìn)一步扁平化和離散化，與國際法基于約定或選擇履行的協(xié)調(diào)能力即獲得效力與遵守的特點(diǎn)相一致，質(zhì)言之，全球治理體系下國際法的發(fā)展動(dòng)力，是社會(huì)系統(tǒng)變化后，系統(tǒng)本身選擇性的客觀結(jié)果。非國家行為體成為新型的治理主體，民族國家間一致的集體行動(dòng)難以達(dá)成，威斯特伐利亞體系奠定的國際法體系面臨適用困境。托依布納指出，隨著社會(huì)分化和發(fā)展，必須對人權(quán)概念重新理解，才能充分保護(hù)，任何自治的社會(huì)分支，如科學(xué)、市場、法律系統(tǒng)等，都可能在溝通過程中對個(gè)人造成結(jié)構(gòu)性侵犯，由于找不到一個(gè)集體行動(dòng)的侵權(quán)主體，受害者便難以通過法律訴訟得到救濟(jì)。托依布納從社會(huì)系統(tǒng)論出發(fā)，構(gòu)建了法的系統(tǒng)理論，①系統(tǒng)論法學(xué)是一個(gè)難以從語義上清晰理解但具備識別性的法學(xué)學(xué)術(shù)標(biāo)簽。來自生物學(xué)、物理學(xué)、控制論、現(xiàn)象學(xué)和晚近社會(huì)理論的術(shù)語和其他學(xué)科的前沿成果和更富洞察力、涵攝能力的抽象概念，經(jīng)由社會(huì)系統(tǒng)理論的中介，成為分析法學(xué)問題的概念工具，發(fā)展出復(fù)雜艱澀的系統(tǒng)論法學(xué)理論體系，能夠應(yīng)對全球化社會(huì)結(jié)構(gòu)、法律制度和實(shí)踐變革中傳統(tǒng)法律構(gòu)成理論的認(rèn)知空缺。并借此開拓出觀察和分析各種法律問題的新視角。全球治理的行為主體由國家轉(zhuǎn)變?yōu)楦采w各社會(huì)層面的新權(quán)威構(gòu)成，治理單元為超國家組織、跨國組織、民族國家、公共協(xié)會(huì)等構(gòu)成的復(fù)雜體系，主體間共識基礎(chǔ)上構(gòu)建的軟法治理機(jī)制效能突出，全球治理依舊保持民族國家的主導(dǎo)地位，但突破傳統(tǒng)國家中心，形成國家、國際組織及其他行為體共同治理的多元中心治理空間。

全球法律體系及運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷的轉(zhuǎn)向，證實(shí)憲法運(yùn)動(dòng)與法律全球化的歷史契合。從西耶斯的制憲權(quán)和第三等級憲法理論時(shí)期，到施米特的權(quán)威自由主義憲法理論時(shí)期，及德沃金的赫拉克勒斯憲法運(yùn)動(dòng)理論主張，分別對應(yīng)潘德克頓法學(xué)為代表的古典憲法范式、法國社會(huì)連帶理論與美國新政法團(tuán)理論為代表的社會(huì)法范式以及公法新形式理論、政策分析法學(xué)、程序主義法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和新治理主義為代表的新自由主義法范式。②余成峰：《系統(tǒng)論憲法學(xué)的理論洞見與觀察盲點(diǎn)——托依布納“憲法的碎片：全球社會(huì)憲治”讀后》，《政法論壇》2020年第2期。法律全球化尤其公法體系依托私法的全球化力量，方能突破民族國家獲得傳播與移植，法律全球化在民族國家層面的可接受度，也依托憲法價(jià)值秩序?qū)用娴拇_定，施米特的政治立憲理念，依賴于哈耶克的經(jīng)濟(jì)憲法實(shí)踐。其思想辯論和內(nèi)在多重矩陣，作為憲法更新的基本歷史模式延續(xù)，法律全球化進(jìn)程與憲法運(yùn)動(dòng)相互呼應(yīng)，呈現(xiàn)相互應(yīng)證的歷史規(guī)律。傳統(tǒng)理論關(guān)注人權(quán)的縱向效力，即個(gè)人與政府間的關(guān)系。隨著分化和發(fā)展，科學(xué)、市場、宗教、法律等各社會(huì)子系統(tǒng)，構(gòu)成獨(dú)立于政府與個(gè)人的“矩陣”（Matrix）自治體系，權(quán)利有可能會(huì)遭受到溝通過程非人格的結(jié)構(gòu)性侵犯。因此，必須對人權(quán)概念進(jìn)行重新理解，發(fā)揮其橫向效力，在新的社會(huì)條件下，對個(gè)體充分保護(hù)?！熬仃嚒备拍畹脑?，脫離了人類控制的自主系統(tǒng)。傳統(tǒng)人權(quán)理論，忽略對individual（個(gè)體）和person（法權(quán)人）的區(qū)分。后者是個(gè)語義學(xué)概念，前者是完整屬性的人，是人權(quán)的真正載體，現(xiàn)代社會(huì)系統(tǒng)中，高度自主化的社會(huì)子系統(tǒng)，都可能造成對人權(quán)的損害，即沖突往往發(fā)生在個(gè)體與“匿名”的自治體系之間，③貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》，陸宇峰譯，紀(jì)海龍校，北京：中央編譯出版社，2016年，第98—135頁。難以找到侵犯行為責(zé)任承擔(dān)者和救濟(jì)途徑，法律的“可訴性”要求也消弭，除非完善法律擬制人格體系構(gòu)建。談判、調(diào)解、仲裁程序及和解則可能被用來了解沖突的性質(zhì)、原因、各方的需求的更加恰當(dāng)?shù)姆绞?。?dāng)法律對社會(huì)沖突做出裁決，則可能根據(jù)自我創(chuàng)制的擬制技術(shù)使該社會(huì)沖突被異化。全球多層次治理背后利益的交織與重疊，從國際法治的原始積累法律輸出運(yùn)動(dòng)中可見其端倪，④Law DS，Chang WC，The Limits of Global Judicial Dialogue，Washington Law Review，Vol.86，No.3，2011.法治要求爭議通過有管轄權(quán)威的機(jī)構(gòu)解決，裁決具備有效性。⑤戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，第244—245頁。

沖突源于溝通的不足與溝通方式的局限。個(gè)體和自治體系對話的過程中，法律體系很難作為，政治行動(dòng)或社會(huì)運(yùn)動(dòng)應(yīng)通過普遍軟法機(jī)制，發(fā)揮人權(quán)維護(hù)作用。根據(jù)社會(huì)中國家的自主性理論⑥江紅義：《國家自主性理論的邏輯》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第122—130頁；劉召：《國家自主性理論及其中國適用性》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2016年，第55—67頁；陳霞：《國家自主性理論的發(fā)展圖景》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2017年3月29日，第1177期。及發(fā)展圖景，結(jié)構(gòu)功能主義和多元法律主義認(rèn)為國家只是社會(huì)體系的從屬變量，國家功能有局限，同時(shí)多元主義的核心是還原論，即將國際行為體和政府部門對應(yīng)國際社會(huì)和國內(nèi)不同利益集團(tuán)；按帕森斯的理論，結(jié)構(gòu)功能是基于還原論的子系統(tǒng)功能，國際行為體和政府只是社會(huì)集團(tuán)競爭的載體，研究范式建立在社會(huì)中心理論基礎(chǔ)上。新歷史經(jīng)驗(yàn)的全球治理背景下，社會(huì)中心主義理論面臨解釋困境，主張國家干預(yù)的凱恩斯主義催生對國家角色的新理解，普適民主的移植未能成功，民主轉(zhuǎn)型國家普遍面臨與治理危機(jī)。西方新馬克思主義理論則打通國家相對自主性概念與回歸國家學(xué)派關(guān)聯(lián)，從相對自主性理論到回歸國家理論。國際法遵守理論發(fā)展以及遵守國際法的實(shí)證分析表明，國際法律規(guī)則通過具體社會(huì)領(lǐng)域的國家利益的界定和表達(dá)并轉(zhuǎn)化，貫穿國際法從啟動(dòng)、認(rèn)同、實(shí)施到效果反饋整體過程，謀求建立適用統(tǒng)一國際法遵守理論難度過大，更具現(xiàn)實(shí)意義的是從局部到整體、從微觀到宏觀的漸進(jìn)式路徑，這需要整合社會(huì)系統(tǒng)界面下的國際硬法軟法來實(shí)現(xiàn)。軟法勃興與全球治理背景相輔相成，全球治理缺少民族國家命令—控制結(jié)構(gòu)，軟法則是“原則上沒有法律約束力但卻可能具有實(shí)際效力的行為規(guī)則”，①弗朗西斯·斯奈德：《歐洲聯(lián)盟與中國（1949—2008）：基本文件與評注》上冊，劉衡、葉斌譯，李靖堃校，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年，第36—70頁。也是模糊性建構(gòu)效能推促國際法律體系約束力強(qiáng)化的途徑。沖突與碎片化問題伴隨國際立法進(jìn)程，國際法的體系連貫受到影響，組織的分散性全球評估機(jī)制缺乏，導(dǎo)致全球治理功能紊亂，影響治理效率，產(chǎn)生相互對立、沖突和抵觸的規(guī)則、原則與制度實(shí)踐。②2006年聯(lián)合國國際法委員發(fā)布報(bào)告《國際法的碎片化：國際法的多樣化和擴(kuò)張引發(fā)的困境》，認(rèn)為碎片化造成環(huán)境和貿(mào)易規(guī)則之間的復(fù)雜關(guān)系，國際準(zhǔn)則和管理機(jī)構(gòu)多樣化，管轄范圍重疊，職能交叉，邊界模糊，法律制度范圍重疊，環(huán)境保護(hù)管轄與非沿海國的剩余權(quán)利沖突，導(dǎo)致管轄權(quán)進(jìn)一步不確定性，不確定性風(fēng)險(xiǎn)增加，在智利劍魚案有充分體現(xiàn)。全球化發(fā)展過程中，國際法擴(kuò)大化始終碎片化的特點(diǎn)。從功能主義角度，碎片化消耗國際法體制資源及分配，影響國際法體系綜合效力。產(chǎn)生相互對立、沖突和抵觸的規(guī)則、原則與制度實(shí)踐。碎片化的正向功能是，全球化同時(shí)帶來國際法院、仲裁庭擴(kuò)張，國際法造法機(jī)制從中選取碎片化經(jīng)驗(yàn)或觀念，使之成為國際法知識體系，為條約適用解釋和軟法運(yùn)行留出空間，此外，碎片化和反碎片化相互作用，產(chǎn)生多元法律秩序和開放的選擇規(guī)范，國際法的多樣化與一致性可能有抵觸，但通過監(jiān)管機(jī)制可以解決。國際規(guī)范的這種構(gòu)成性邏輯及特點(diǎn)，影響國際行為體對國際法的遵守，需要在系統(tǒng)論法學(xué)體系下，界定國際利益并建構(gòu)行為體的認(rèn)同機(jī)理。

（三）系統(tǒng)論社會(huì)憲法學(xué)治理意義構(gòu)成性規(guī)則與制衡意義的限制性規(guī)則

以德國法蘭克福流派代表學(xué)者盧曼和托伊布納為代表的系統(tǒng)憲法學(xué)，起因社會(huì)功能分化與跨國運(yùn)行、全球治理形成的民族國家與社會(huì)系統(tǒng)形成的張力及引發(fā)的國際金融、數(shù)字經(jīng)濟(jì)稅法和全球互聯(lián)網(wǎng)治理等問題。全球社會(huì)系統(tǒng)，突破民族國家的界限，超國家體制在沒有世界國家的情況下出現(xiàn)自我憲法化現(xiàn)象，亟待系統(tǒng)論憲法學(xué)推動(dòng)理論更新。超越個(gè)人主義的基本權(quán)利范式，將社會(huì)權(quán)力、組織和系統(tǒng)的維度納入憲法視野。揭示超國家憲法運(yùn)行與演化的原理，從憲法功能、憲法領(lǐng)域、憲法過程及憲法結(jié)構(gòu)等層面，提供理論分析框架。在公共商談和文化傳播領(lǐng)域，系統(tǒng)論憲法學(xué)也出現(xiàn)觀察視角偏頗的問題，轉(zhuǎn)而依托哈貝馬斯的洞見增強(qiáng)批判力。加速的全球化進(jìn)程，推動(dòng)這些社會(huì)功能系統(tǒng)從民族國家的政治支配之下脫離出來，不同社會(huì)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)也變得更加嚴(yán)峻。系統(tǒng)論憲法學(xué)的理論貢獻(xiàn)，在于超國家法律運(yùn)行的范疇、生成動(dòng)力、演化機(jī)制及突破公法私法認(rèn)知分野和局囿的相互關(guān)聯(lián)與促成規(guī)律。從伯爾曼“基于法律的正義”和“基于正義的法律”③伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第98頁。的復(fù)合形態(tài)，到哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)“公共自主”與“私人自主”④尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第113頁。的一體同源性，對系統(tǒng)論憲法學(xué)深有啟示。有關(guān)系統(tǒng)論憲法學(xué)的理論譜系⑤Chris Thornhill，A Sociology of Constitutions：Constitutions and State Legitimacy in Historical sociological Perspective，Cambridge：Cambridge University Press，2011，pp.1－8.受到德國社會(huì)理論家盧曼的深刻影響，代表性學(xué)者包括托依布納、桑希爾、萊斯卡諾等，針對法教義學(xué)的詰問，托依布納的理論發(fā)展為獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)法學(xué)方法，具有開創(chuàng)性的意義，視角與視野轉(zhuǎn)向國際法規(guī)范所處的社會(huì)背景，做出差異化的精細(xì)回答。按照托依布納的理論，社會(huì)背景和法律規(guī)范之間，并非簡單對應(yīng)的因果關(guān)聯(lián)，法律形式的自我意義，即伊斯蘭法寓言中的“第十二只駱駝”，⑥莫里茨·倫納、周萬里：《社會(huì)理論法學(xué)的興起——貢塔·托依布納的生平、著述及影響》，《交大法學(xué)》2019年第3期。托依布納在處理法律與社會(huì)的關(guān)系時(shí)，系統(tǒng)論一直都是核心的參照點(diǎn)，①貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第29頁。托依布納作品中的系統(tǒng)論方法不斷被證明，也有助于處理具體的私法教義學(xué)問題。對待基本權(quán)利的制度維度是將其理解為能夠商談的權(quán)利范疇。托依布納認(rèn)為，并非以私法自治去對抗私法自治，形成不可化解的爭端，而是通過“難以相容的行為邏輯沖突”，將基本權(quán)利主張化約為沖突規(guī)則，因而使不同社會(huì)領(lǐng)域的沖突理性通過主體間性和商談規(guī)則呈現(xiàn)相容之可能。②Gunther Teubner，Constitutional Fragments：Societal Constitutionalism and Globalization，Oxford：Oxford University Press，2012，pp.45－56.托依布納系統(tǒng)論憲法理論的突破與貢獻(xiàn)，在于不僅從理論闡釋角度準(zhǔn)確認(rèn)知和理解國際法及運(yùn)行特點(diǎn)，而是提出教義法學(xué)從規(guī)范理論及效力角度無法圓滿解決的問題，同時(shí)，展示國際法的系統(tǒng)論維度。托依布納的論點(diǎn)與憲法和國際法直接相關(guān)，認(rèn)為存在大量建立在跨國商事及金融交易之上的實(shí)質(zhì)脫離民族國家影響的國際法秩序；且并不認(rèn)同機(jī)體論意義上的去政治化的全球私法，而認(rèn)為新出現(xiàn)的“私人制度”必然是政治性的，諸如互聯(lián)網(wǎng)“商人法”的不同制度與國家的基本權(quán)利保障的沖突。

系統(tǒng)論社會(huì)憲法具有社會(huì)實(shí)質(zhì)性，憲法結(jié)構(gòu)內(nèi)含社會(huì)邏輯，全球治理中創(chuàng)造多重轉(zhuǎn)譯機(jī)制，尤其對權(quán)利理論的突破，系統(tǒng)論憲法學(xué)將憲法權(quán)利與民族國家憲法隔離，轉(zhuǎn)化為一般性的權(quán)利概念，超國家憲法權(quán)利的發(fā)生動(dòng)力，正是跨國體制的司法實(shí)踐和社會(huì)系統(tǒng)的司法實(shí)證化，超國家憲法權(quán)利的創(chuàng)生過程中的推動(dòng)力不是超國家的立法權(quán)力，而是跨國體制內(nèi)部演化出的各類具有普通法憲法特征的爭端解決機(jī)制。③貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第135頁。憲法功能是指憲法既作為治理意義的構(gòu)成性規(guī)則，又作為制衡意義的限制性規(guī)則，④系統(tǒng)論憲法學(xué)的例證，是伴隨1990年代新自由主義憲法興起推動(dòng)的全球經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的自我奠基進(jìn)程。貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第103頁。系統(tǒng)論法學(xué)有結(jié)構(gòu)、組織、整體法的含義，洞悉組織化領(lǐng)域與自發(fā)領(lǐng)域的分化，以及社會(huì)系統(tǒng)憲法化的重要性。系統(tǒng)論憲法學(xué)有關(guān)憲法過程的理論洞見是，憲法化是社會(huì)過程與法律過程的共同結(jié)合。社會(huì)系統(tǒng)中，功能媒介的自主性和反思性得到反思性法律的結(jié)構(gòu)化支撐，當(dāng)社會(huì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)共振和共同演化，可以判斷出現(xiàn)憲法過程化的現(xiàn)象，憲法過程的雙重反思性，而非單一的社會(huì)化或法律化過程，以此補(bǔ)足社會(huì)系統(tǒng)的反思性，將社會(huì)系統(tǒng)的媒介自主性所帶來的自我奠基悖論外化法律，通過結(jié)構(gòu)耦合補(bǔ)足社會(huì)系統(tǒng)封閉性并獲得演化。全球化進(jìn)程中，作為構(gòu)成性規(guī)則的社會(huì)憲法功能的發(fā)揮，通過組織性規(guī)則及程序、主觀權(quán)利的設(shè)置，推動(dòng)社會(huì)的功能分化。⑤張玉潔：《論法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生模式及其進(jìn)化——以法律文本中模糊語詞的功能實(shí)現(xiàn)為視角》，《河北法學(xué)》2014年第5期。新自由主義產(chǎn)生政治規(guī)則和憲法原則，建立封閉自主性的全球自由貿(mào)易和投資的超國家憲法保障。全球治理形成的社會(huì)變遷壓力，在托依布納法的自系統(tǒng)法學(xué)理論下，法律文本中的模糊語詞承擔(dān)該功能，因?yàn)榉上到y(tǒng)的自治性根源于法律的不確定，自系統(tǒng)理論在合法或非法基礎(chǔ)上，發(fā)展出的獨(dú)特領(lǐng)域“可能的新的合法性”，以此克服成文法滯后于時(shí)代的不足，將其他社會(huì)領(lǐng)域的描述吸收入法律，以開放性結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)認(rèn)知方面的可商談性。法律系統(tǒng)的進(jìn)化和自我整合，通過模糊語詞的信息載體功能、輸入功能和輸出功能實(shí)現(xiàn)，同時(shí)保持法律系統(tǒng)的穩(wěn)定性。⑥貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第147頁。

傳統(tǒng)民族國家憲法范式下，道德原則及規(guī)范表述，一般通過公共商談納入統(tǒng)一憲法規(guī)范。隨著全球化加速社會(huì)系統(tǒng)分化，系統(tǒng)論憲法學(xué)認(rèn)為只有功能分化、組織分化認(rèn)知性維度的持續(xù)學(xué)習(xí)，才能有效推動(dòng)社會(huì)系統(tǒng)的規(guī)范變革，跨國公司組織形態(tài)并非主要依賴科層制的外部命令，而是多元化的監(jiān)督與交易、工會(huì)、社會(huì)組織、非營利機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)和公共輿論等非法律手段，通過認(rèn)知學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)譯，轉(zhuǎn)化為管理理論模型、行業(yè)知識語言、跨組織談判結(jié)構(gòu)、名譽(yù)激勵(lì)機(jī)制等，成為社會(huì)系統(tǒng)憲法化的動(dòng)力體系，各領(lǐng)域以中心化方式?jīng)Q策，將其他領(lǐng)域及整體秩序規(guī)范吸納內(nèi)部視角。①針對超越民族國家的憲法演化運(yùn)動(dòng)需要回應(yīng)兩個(gè)基本質(zhì)疑，一是不同社會(huì)領(lǐng)域的憲法發(fā)展，是否是全球特定權(quán)力和利益邏輯主導(dǎo)，二是社會(huì)憲法因缺乏國家政治和普遍的規(guī)范性維度帶來的正當(dāng)性論述，以及社會(huì)憲法演化過程的推動(dòng)者問題。貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第135頁。從系統(tǒng)論社會(huì)憲法的構(gòu)成規(guī)則研究國際法遵守的動(dòng)力機(jī)制，切入點(diǎn)與理想狀態(tài)是國家行為與國際法的一致性，一致性體現(xiàn)為制定良好的國際法規(guī)則，以及實(shí)施過程中，通過貿(mào)易談判、法律外交、聲譽(yù)激勵(lì)等商談平臺(tái)與互動(dòng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)國際法和國內(nèi)法兩類規(guī)則的利益劃分與利益調(diào)整。國際法遵守以利益一致性為目標(biāo)貫穿國際法實(shí)施過程。全球治理體系下新勢力崛起，通過共享控制產(chǎn)生影響力，呈現(xiàn)虛擬組織共識、協(xié)同和效率等特質(zhì)，包括透明度、允許社群對主題再創(chuàng)造、控制權(quán)共享。系統(tǒng)論憲法學(xué)揭示，社會(huì)功能系統(tǒng)不存在統(tǒng)一的具象集體行動(dòng)可能，民族國家也并非憲法運(yùn)行的唯一空間，而是持續(xù)的社會(huì)溝通、提問與回應(yīng)過程，通過法律輔助社會(huì)系統(tǒng)自我同化與反思的進(jìn)程，核心問題在于指涉自我、他者與全社會(huì)結(jié)構(gòu)中找到平衡。國際組織不直接等同于超國家社會(huì)系統(tǒng)，否則將導(dǎo)致憲法概念的偏狹；系統(tǒng)論憲法不同于組織法，不只有關(guān)組織的內(nèi)部運(yùn)行、決策及其規(guī)范化，系統(tǒng)論憲法必須處理社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)范建構(gòu)和限制問題、社會(huì)系統(tǒng)自我構(gòu)建與外部設(shè)限問題，例如互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)ICANN，通過功能代表制、地域代表制、分權(quán)形式及針對域名分配的“司法權(quán)”，發(fā)展出自主性的基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，是非營利性的國際組織的系統(tǒng)憲法化，不能化約為ICANN的內(nèi)部組織化過程，而是更為廣闊、開放和復(fù)雜的契約結(jié)構(gòu)與規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，囊括并超越單一組織、契約與網(wǎng)絡(luò)關(guān)系所型構(gòu)的系統(tǒng)化憲法體系；②貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第138頁。跨國公司憲法的擔(dān)綱者，也不只是作為組織的跨國企業(yè)或跨國企業(yè)內(nèi)部的行為準(zhǔn)則，而是開放的包括企業(yè)、投資者股東、消費(fèi)者、NGO、全球供應(yīng)商與經(jīng)銷商網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的憲法空間，③貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，第139頁。研究指出，世界社會(huì)層面缺乏民族國家的等值機(jī)構(gòu)，跨國家社會(huì)系統(tǒng)又缺乏行動(dòng)和組織能力，因此超國家憲法的擔(dān)綱者，是WTO、ICANN、國際標(biāo)準(zhǔn)化組織等超國家機(jī)構(gòu)，例如世界貿(mào)易組織通過沖突解決的法律化、貿(mào)易規(guī)則優(yōu)先原則，獲得自主性同時(shí)也推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)憲法化進(jìn)程，發(fā)展出具有自主性的系統(tǒng)性憲法規(guī)范。國際網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域通過清理、擾亂、摧毀及妨礙信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等手段的攻防行動(dòng)，引發(fā)國際法不遵守問題，雖然區(qū)分原則、人道主義原則、軍事必要原則等仍具備約束力，但在使用訴諸戰(zhàn)爭權(quán)、武力概念、國家信息主權(quán)、國家行使信息自衛(wèi)權(quán)、歸責(zé)原則等④韓晉、劉繼燁：《“敵人刑法”的國際刑法法規(guī)范詮釋——基于防御國際恐怖主義犯罪的思考》，《武大國際法評論》2018年第5期。國際法規(guī)制方面出現(xiàn)漏洞，例如網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國特點(diǎn)，在信息網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域面臨新挑戰(zhàn)，該領(lǐng)域保護(hù)管轄原則的適用前提是雙重有罪規(guī)則，即犯罪行為地和犯罪結(jié)果地都認(rèn)定為犯罪，且行為地認(rèn)定為重罪，需要制定符合各國利益的司法協(xié)定，統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，重視國際合作。⑤陳頎：《網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭與國際法——從“塔林手冊”切入》，《政治與法律》2014年第7期。結(jié)合國際法模糊性構(gòu)建特點(diǎn)及強(qiáng)化遵守效能機(jī)制，上述系統(tǒng)化憲法實(shí)際是一種跨國法律化的過程，圍繞國際法律規(guī)則的適用，不同的國際行為體和國內(nèi)行為體展開互動(dòng)，推動(dòng)國際法律規(guī)則的解釋，以及完成國內(nèi)法規(guī)則轉(zhuǎn)化，增強(qiáng)約束力；通過互動(dòng)、解釋和內(nèi)化的規(guī)范性、動(dòng)態(tài)性、構(gòu)成性法律過程，國家基于利益遵守，參與過程有助于重構(gòu)參與者的利益和身份，遵守國際法規(guī)則即是其國家利益所在，⑥貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》，陸宇峰譯，紀(jì)海龍校，北京：中央編譯出版社，2016年，第117頁。改變或建構(gòu)有效的實(shí)施法律規(guī)范的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)國際法律規(guī)范的執(zhí)行，從構(gòu)建國際法強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制轉(zhuǎn)向改變或構(gòu)建有效的遵守規(guī)范的社會(huì)環(huán)境，通過培育和改變遵守規(guī)范的工具，完成民族國家內(nèi)部的社會(huì)憲法化問題。

全球治理體系下的系統(tǒng)化社會(huì)憲法實(shí)踐，現(xiàn)有國際行為體和新商人法規(guī)范等，已具備全球社會(huì)憲法基本結(jié)構(gòu)，與政治憲法不同，這些基礎(chǔ)規(guī)范的憲法屬性無關(guān)特定的憲法文本或者具有歷史意義的立憲行動(dòng)，有效執(zhí)行憲法的構(gòu)成性功能，支撐著各功能社會(huì)環(huán)境，最終影響行為體的行為?？s限于民族國家范圍的政治憲法，在平衡全球社會(huì)系統(tǒng)自治與擴(kuò)張方面，難以執(zhí)行構(gòu)成性或限制性的反身法功能，①陸宇峰：《全球的社會(huì)憲法》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。法社會(huì)學(xué)反身法理論承認(rèn)法律認(rèn)知能力的局限，強(qiáng)調(diào)受規(guī)制主體的自我規(guī)制，為突破當(dāng)前國際秩序規(guī)制的成效失靈提供新的啟發(fā)，通過擴(kuò)張預(yù)防機(jī)能構(gòu)成要件、限縮司法程序等議程，為國際法規(guī)范提供新的解釋，通過立場轉(zhuǎn)變、體系重建、方法論價(jià)值奠基等技術(shù)路線實(shí)現(xiàn)，價(jià)值體系上，客觀認(rèn)識法律認(rèn)知系統(tǒng)的有限性，重視社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)行邏輯及法律策略，強(qiáng)調(diào)組織、程序、信息、商談及授權(quán)等規(guī)制功能。全球治理體系下的社會(huì)離心傾向等問題，推動(dòng)社會(huì)憲法法治，規(guī)訓(xùn)全球社會(huì)力量和國際秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)功能的憲法化，②Gunther Teubner，Constitutional Fragment，Societal Constitutionalism in Globalization，pp.79－103.突破傳統(tǒng)權(quán)利理論體系局限公私法之間的縱向關(guān)系，提出國際行為體基于“匿名溝通魔陣（communication matrix）自主擴(kuò)張對人權(quán)造成的橫向侵害”的救濟(jì)體系，明確匿名魔陣邊界及實(shí)施監(jiān)管，為橫向權(quán)利保護(hù)提供國際法框架。③貢特爾·托依布納：《匿名的魔陣：跨國活動(dòng)中“私人”對人權(quán)的侵犯》，泮偉江譯，高鴻鈞校，北京：清華大學(xué)出版社，2008年，第125、128頁。發(fā)展哈貝馬斯理性商談的理論闡釋和弱自然主義表達(dá)，及其對形式規(guī)范的分析和系統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的探討，④芭芭拉·福爾特納：《哈貝馬斯：關(guān)鍵概念》，趙超譯，重慶：重慶大學(xué)出版社，2016年，第99頁。涵蓋工具行為的交往行動(dòng)理論是哈貝馬斯重建理想公共領(lǐng)域的指導(dǎo)方法，是社會(huì)系統(tǒng)主體與主體之間關(guān)注主體間性、代替策略行為、遵循有效性要求的交互行為，具備同等權(quán)利的話語參與者，實(shí)施話語指向行為的權(quán)利和調(diào)節(jié)性、解釋性的話語行為，通過憲政秩序、制度規(guī)則降低違背制度使用的回報(bào)率和路徑依賴，⑤其理論解釋了軟實(shí)力的靜態(tài)差別，未能解釋上升或下降動(dòng)態(tài)變化原因。軟實(shí)力偏向操作性，因此決定了資源實(shí)力作用的規(guī)模有限，國際戰(zhàn)略信用包括為中小國家提供安全保障、兌現(xiàn)國際承諾和內(nèi)外政策一致。約瑟夫·奈：《軟實(shí)力》，馬娟娟譯，北京：中信出版社，2013年，第3、8頁。遵循全球治理的結(jié)果導(dǎo)向與客觀原則，形成全球治理體系的戰(zhàn)略信用。⑥約瑟夫·奈提出政治制度、社會(huì)文化和對外政策構(gòu)成國家軟實(shí)力或巧實(shí)力，戰(zhàn)略信用是重要的國際道義。氏著：《軟實(shí)力》，第21、24、61頁。

憲法私法效力問題方面，秉持國家行為理論國家，只針對“準(zhǔn)國家行為”侵害給予權(quán)利救濟(jì)，或者依據(jù)基本權(quán)利第三人效力理論保護(hù)，⑦錢福臣：《德美兩國憲法私法效力之比較》，《求是學(xué)刊》2013年第1期。公權(quán)力侵害之外的社會(huì)領(lǐng)域的行為體造成的橫向權(quán)利損害，無法獲得有效保障，憲法與民族國家高度聯(lián)結(jié)的前提下，具備適應(yīng)功能體系的社會(huì)憲法發(fā)展就受限。全球治理背景下，出現(xiàn)對抗功能分化、克服社會(huì)系統(tǒng)負(fù)外部性等問題。全球化時(shí)代的新憲法問題，是不斷拓展的社會(huì)溝通與全球一體化趨勢。跛腳的全球化現(xiàn)象存在，全球治理系統(tǒng)形成但受民族國家水平的空間和人口規(guī)模下“有集體約束力的決策”功能限制。⑧余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》，《環(huán)球法律評論》2013年第5期。跳出民族國家理論單一視角和方法論，從發(fā)生學(xué)和社會(huì)功能視角分析社會(huì)憲法概念，系統(tǒng)論意義上，是法律系統(tǒng)與包括政治在內(nèi)的其它社會(huì)系統(tǒng)的耦合結(jié)構(gòu)，通過社會(huì)系統(tǒng)的自我反思機(jī)制，保障社會(huì)功能分化原則并釋放發(fā)展動(dòng)力，⑨陸宇峰：《全球的社會(huì)憲法》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。打破社會(huì)系統(tǒng)封閉性，強(qiáng)化自我生產(chǎn)能力，并防范社會(huì)系統(tǒng)自主邏輯的過度擴(kuò)張以及負(fù)外部性等問題，從系統(tǒng)理論角度，重置社會(huì)憲法概念和推動(dòng)基本權(quán)利抽象化，突破規(guī)制體系的命令、控制路徑依賴，理性審視全球領(lǐng)域的社會(huì)憲法問題，解決橫向權(quán)利關(guān)系保障匱乏和發(fā)展困境問題。除了國際政治領(lǐng)域客觀上無法保障憲法秩序，康德規(guī)劃的“永久和平”的國際法理想實(shí)踐難度大，全球化帶來的社會(huì)憲法問題，廣泛涵蓋“世貿(mào)組織以全球貿(mào)易自由之名，做出可能危及環(huán)境和人類健康的決定；跨國公司侵犯勞工基本權(quán)利的問題；互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)收集個(gè)人數(shù)據(jù)信息問題”；10貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》，第115頁。人臉識別和基因歧視問題。全球治理下，全球化對國家主權(quán)概念有較大突破，傳統(tǒng)國際法的規(guī)制功能和調(diào)整范圍有限，行政法以及基于功能主義，超越國內(nèi)公法的運(yùn)行范疇，成為獨(dú)立的國際行政法領(lǐng)域，以WTO為代表的傳統(tǒng)私領(lǐng)域組織，已經(jīng)帶有明顯的行政組織法功能，國際行為體通過廣泛參與公私合作治理，并在程序參與機(jī)制方面的高度透明化和開放共享，回應(yīng)全球治理秩序。全球行政法超越國內(nèi)公共治理范疇，向全球公共治理層面延伸，是全球化時(shí)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，例如外太空領(lǐng)域的法律空白，形成大量的近地軌道商業(yè)衛(wèi)星和星鏈近地軌道衛(wèi)星群（Starlink），對提供國際公共產(chǎn)品的專業(yè)天文臺(tái)的觀測行動(dòng)，形成干擾及影響。國際天文聯(lián)合會(huì)和天文協(xié)會(huì)等國際或國家科學(xué)組織能夠提出現(xiàn)狀評估與報(bào)告，但無法請求專門機(jī)構(gòu)采取限制或制止措施，在商業(yè)化太空旅行、行星資源開發(fā)、基因工程、人工智能、氣候變化、全球疾病防治等領(lǐng)域，亟需國際法規(guī)制的完善與跨國司法協(xié)作，秉持人類命運(yùn)共同體理念，通過透明參與、協(xié)商對話、分權(quán)問責(zé)等原則，軟法強(qiáng)調(diào)調(diào)動(dòng)社會(huì)組織的功能，解決全球治理赤字問題，達(dá)到全球社會(huì)的法治化、有序化治理。

全球社會(huì)憲法的片段化發(fā)展與新沖突法形成，托依布納概括了“超國家體制之間的憲法沖突”①貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》，第189頁。的典型情況，規(guī)范秩序的形成，②貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會(huì)學(xué)文集》，泮偉江、高鴻均等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第68頁。和市民社會(huì)與民法的關(guān)系、法律繼受過程中系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)耦合和多重現(xiàn)代性問題關(guān)聯(lián)，國際競爭從傳統(tǒng)陸地疆域向海洋、極地、外空、網(wǎng)絡(luò)等拓展的態(tài)勢，法律外交效能增強(qiáng)，全球性系統(tǒng)社會(huì)憲法自治功能彰顯，國際層面的經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、傳媒、教育、互聯(lián)網(wǎng)等社會(huì)系統(tǒng)借助自身的基本規(guī)范，突破與民族國家的封閉結(jié)構(gòu)耦合，促進(jìn)功能意義的全球溝通，作為反身法意義上的次級規(guī)范，實(shí)現(xiàn)國際法創(chuàng)制、識別與制裁功能，如世貿(mào)組織專家組和新商人法、國際商事交易及職業(yè)協(xié)會(huì)、國家投資項(xiàng)目等領(lǐng)域，遵循合同規(guī)則并作為仲裁裁判的依據(jù)，建立處理內(nèi)部爭端的糾紛解決機(jī)制。國家沒有遵守國際法的內(nèi)在偏好，遵守是利益計(jì)算的結(jié)果，不受法治正義性影響，國際機(jī)制通過類似路徑影響國家行為。③國際機(jī)制理論的代表人物基歐漢、蔡斯、西蒙斯、古茲曼等認(rèn)為，通過改變國家的成本和收益，國際機(jī)制可以影響國家行為，促進(jìn)互利合作，創(chuàng)設(shè)開展有序多邊談判的條件，促進(jìn)不同領(lǐng)域的連結(jié)，降低國家的交易成本，緩解國際合作中的信息不對稱，降低國家預(yù)估政策時(shí)的不確定性，以長期持續(xù)性互動(dòng)提升聲譽(yù)價(jià)值，確立國家行為的合法標(biāo)準(zhǔn)，提供遵守監(jiān)督機(jī)制，基于互惠原則創(chuàng)設(shè)執(zhí)行基礎(chǔ)，認(rèn)為制裁是國際法獲得遵守的重要?jiǎng)右?，關(guān)注由國家施加的互惠和報(bào)復(fù)的制裁措施，倚重制裁和聲譽(yù)。基于國際法制裁措施的局限和制裁成本，因規(guī)則模糊導(dǎo)致的不遵守國際法，系統(tǒng)論社會(huì)憲法形成的國際化機(jī)制能夠厘清和明晰規(guī)則，有效解決規(guī)范沖突解釋的問題。哈貝馬斯因此認(rèn)為民族國家憲法，構(gòu)成整個(gè)現(xiàn)代性的道德—實(shí)踐自我理解。將規(guī)范性的政治法律維度完全平行于經(jīng)驗(yàn)社會(huì)領(lǐng)域的做法，忽視了現(xiàn)代性進(jìn)程中政治和道德實(shí)踐理性所發(fā)揮的樞紐性作用。④尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第94頁。哈貝馬斯指正了系統(tǒng)論憲法學(xué)的功能主義和客觀主義進(jìn)路，⑤Dunn Thomans，Castro Antonio，Postmodern Society and Individual：The Structural Characteristics of Postmodern Society and How They Shape Who We Think We are，Social Science Journal，Vol.49，No.3，2012.認(rèn)為這一觀察范式錯(cuò)失了對規(guī)范性的政治和法律行動(dòng)在建立國際秩序中的關(guān)鍵理解，主張主體間性實(shí)踐，共享認(rèn)知是塑造共同關(guān)系的基本要素。法律系統(tǒng)不只是功能分化的諸社會(huì)系統(tǒng)之一，不只承擔(dān)穩(wěn)定社會(huì)規(guī)范預(yù)期的單一功能，也扮演樞紐性角色，⑥尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第111頁。當(dāng)代社會(huì)高度分化的背景下，需要落實(shí)由公共商談所確保的憲法結(jié)構(gòu)之中。道德原則、法權(quán)原則和公共原則構(gòu)成連續(xù)等式關(guān)系，具有同源超越聯(lián)系，出路不在于社會(huì)系統(tǒng)功能自主的自我憲法化，而在基于道德自主性展開的公共商談。系統(tǒng)論憲法學(xué)認(rèn)為人的心理系統(tǒng)是無法相互溝通的黑箱，哈貝馬斯認(rèn)為公共商談恰是生活世界反制系統(tǒng)殖民化的關(guān)鍵。⑦余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》。

四、結(jié)語：全球治理平行規(guī)制體系“對一切義務(wù)”的法理闡釋

全球治理在形成國家認(rèn)同推動(dòng)力量的同時(shí)，也構(gòu)成對民族國家認(rèn)同的削弱力量，事實(shí)上，全球化和民族國家法治并行不悖。全球交換及交往關(guān)系推動(dòng)國際制度的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，民族國家的合法性危機(jī)在于國際行為者，例如新商人法主體、跨國公司和非政府組織行為，客觀上削弱民族國家的形式主權(quán)。國家邊界的逐步邊疆化和邊界弱化，國際社會(huì)的碎片化，沖突民族國家觀受到內(nèi)外兩方面的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。①烏爾里?！へ惪?、安東尼·吉登斯、斯科特·拉什：《自反性現(xiàn)代化：現(xiàn)代社會(huì)秩序中的政治、傳統(tǒng)與美學(xué)》，趙文書譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第19頁。全球化同時(shí)也是地方化的過程，帶來全球化的地方主義，②羅蘭·羅伯森則從文化深層結(jié)構(gòu)觀察到包含特殊主義的普遍化和普遍主義的特殊化兩者的相互滲透，提出全球地方化概念，表明全球化過程中相互矛盾的力量并行不悖的現(xiàn)象，全球地方化被視為是借助全球化信息、技術(shù)、思想、資本等要素快速跨國流動(dòng)的推動(dòng)，協(xié)助建構(gòu)及促進(jìn)具有多元性及特殊性的地方化發(fā)展的過程。羅蘭·羅伯森：《全球化：社會(huì)理論和全球文化》，梁光嚴(yán)譯，上海：上海人民出版社，2000年，第47頁。國家合作也推動(dòng)內(nèi)化國際規(guī)范，實(shí)現(xiàn)身份趨同。關(guān)注社會(huì)關(guān)系中的國家法與國際法，有助于揭示全球治理結(jié)構(gòu)中的內(nèi)在層面并整合國家治理、全球治理的并行治理規(guī)則，西方主導(dǎo)的全球治理困境，可辨識現(xiàn)象包括治理的機(jī)制碎片化和分散化、延續(xù)制度惰性、單極化加深、治理過程沖突加劇等突出問題及以上多種因果機(jī)制組合，無法形成有效改善全球治理僵局的系統(tǒng)性機(jī)制，③戴維·赫爾德：《如何走出全球治理的“僵局”》，李秋祺譯，《探索與爭鳴》2019年第3期。戴維·赫爾德致力于民主、全球化與全球治理等問題的研究，是“世界主義民主模式”倡議提出者，引領(lǐng)學(xué)術(shù)界針對民主善治、全球秩序、世界主義道德規(guī)范等議題領(lǐng)域的思考，本文提出的“僵局”理論及解決路徑為全球治理提供了基本框架。國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責(zé)任，通過法律的社會(huì)調(diào)整即反身法（reflexive law）的張力，法律系統(tǒng)自我調(diào)整同時(shí)調(diào)整其他社會(huì)系統(tǒng)。④Gunther Teubner，Law as AnAutopoietic System，Oxford：Blackwell Publishers，1993，pp.20－40.全球治理赤字風(fēng)險(xiǎn)和結(jié)構(gòu)性困境下，互助邏輯的社群世界主義體系，是國家治理與全球治理有機(jī)互動(dòng)的理論基礎(chǔ)，因應(yīng)國家治理與全球治理的制度有機(jī)銜接，改善國際治理秩序。

國際法有“對一切義務(wù)”概念，也稱“國際社會(huì)整體義務(wù)”或者對世義務(wù)，人類命運(yùn)共同體與“對一切義務(wù)”具有價(jià)值共性，⑤“對一切的義務(wù)”貫穿于人權(quán)、人道、國家責(zé)任、國際刑法、海洋、環(huán)境保護(hù)，甚至還有國際貿(mào)易等領(lǐng)域，相關(guān)國際法概念較多，如國際地役、永久奉獻(xiàn)、國際地位、客觀體制、強(qiáng)行法規(guī)則，全球公域、共同財(cái)產(chǎn)、共同遺產(chǎn)、共同關(guān)切事項(xiàng)等。完整運(yùn)用對國際社會(huì)整體的義務(wù)概念的判例和法規(guī)有1970年國際法院巴塞羅那牽引公司案、1974年法國核試驗(yàn)案、年多瑙河水壩案，以及2001年《國際法委員會(huì)關(guān)于國家責(zé)任的條款草案》（二讀），“巴塞羅那牽引公司案”中，國際法院認(rèn)為，“對一切義務(wù)”滿足的條件一是全球性，義務(wù)必須及于所有國家；二是利益一致性，義務(wù)的被履行必須關(guān)系到所有國家利益。隨著國際法院的持續(xù)闡述、國際法委員會(huì)在國家責(zé)任法草案中的發(fā)展，區(qū)別于國家對另一國的單一和對稱義務(wù)，該概念從空洞和抽象逐步為國際法專有概念，其思想內(nèi)涵導(dǎo)致國際法價(jià)值的轉(zhuǎn)向，即從關(guān)注雙邊、多邊共同利益走向?qū)λ袊艺w利益的考量。羅歡欣：《人類命運(yùn)共同體思想與“對一切的義務(wù)”的比較分析》，《國際法研究》2018年第2期。均關(guān)注國際利益的整體性并助益全球治理，但思想基礎(chǔ)和方法論差異明顯，人類命運(yùn)共同體的行動(dòng)方案為全球治理秩序的優(yōu)化提供新的可能，超越零和博弈，發(fā)展合作共贏、多邊主義、共建共享的新道路。人類命運(yùn)共同體強(qiáng)調(diào)世界的不可分性，不否定國家的主權(quán)平等地位，而從綜合的視角，重新定義人類世界的長久利益、價(jià)值和責(zé)任?！巴ㄟ^世界理解世界”的視角超越了“通過國家理解世界”的本位價(jià)值觀，突破“對一切義務(wù)”的國家責(zé)任視角局限，看到國家利益，也看到世界利益，不僅以國家利益來表述世界利益。因此，人類命運(yùn)共同體是國際法“對一切義務(wù)”的超越。與“對一切義務(wù)”的碎片化不同，人類命運(yùn)共同體思想的提出是系統(tǒng)的、明確的，具有強(qiáng)烈的問題導(dǎo)向與責(zé)任意識，將國內(nèi)與國際問題加以綜合，將全球以及全人類作為一個(gè)反思單位；超越國際法上主流的國家本位主義思維，將國家利益與人類整體利益、長久利益視為一個(gè)共同體；重新定義大國責(zé)任，倡議社會(huì)的和平與發(fā)展秩序；參與全球治理進(jìn)程中國際法國內(nèi)法“兩類規(guī)則”的統(tǒng)籌對待，將自身的利益和主張同更多國家結(jié)合，借助國際制度鞏固。當(dāng)代世界，更應(yīng)該落實(shí)的可能是康德在《論永久和平》一文中，設(shè)置預(yù)備條款提出的不干涉別國內(nèi)政的條款，這是締造和平和國際秩序的基石，①黑格爾指出，康德的遵守義務(wù)不是出于愛的倫理，而是出于強(qiáng)制的義務(wù)；所以康德的道德法則無法轉(zhuǎn)化為法律，不是缺乏強(qiáng)制，而是缺乏黑格爾法哲學(xué)那樣的效力先后、位階上下。檀躍宇：《康德國際法權(quán)思想再解讀》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2015年第10期。凱爾森和拉德布魯赫等新康德主義法哲學(xué)在結(jié)構(gòu)上是黑格爾式的。對凱爾森和拉德布魯來說，法的存在即法的秩序、安定，先于法的正義與合目的性，也更重要。以民族國家為基礎(chǔ)的國際體系的演進(jìn)規(guī)律，出現(xiàn)的區(qū)域主義、人本主義、國內(nèi)法履行對國際法的不抵觸、國際政治的組織化和規(guī)制化、全球新社會(huì)運(yùn)動(dòng)和良治壓力等新的因素。②王逸舟：《重塑國際政治與國際法的關(guān)系——國際問題研究的一個(gè)前沿切入點(diǎn)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第2期。后雅爾塔體系的國際規(guī)范，現(xiàn)實(shí)關(guān)懷注重向?qū)θ跽邫?quán)利、少數(shù)人權(quán)利轉(zhuǎn)變、從國家中心向社會(huì)重心轉(zhuǎn)向、強(qiáng)調(diào)國家權(quán)利與國家責(zé)任并重，③王逸舟：《重塑國際政治與國際法的關(guān)系——面向以人為本、社會(huì)為基的國際問題研究》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2007年第4期。理論拓展依托以共同約定和自我約束的社會(huì)連帶主義思潮，確保共同體法律制定和執(zhí)行的進(jìn)步價(jià)值。國際法的理想發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)接近康德所預(yù)期的世界法和永久和平方向。④伊曼努爾·康德：《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第88頁。首先，帕森斯的行動(dòng)即系統(tǒng)理論洞見，在連接之中尋找共性，系統(tǒng)構(gòu)成總體秩序結(jié)構(gòu)，帕森斯從韋伯學(xué)說得出理論中的行動(dòng)部分，從涂爾干學(xué)說中收獲系統(tǒng)部分，在韋伯的理論體系中引入系統(tǒng)論，全球治理意味對跨國規(guī)則和權(quán)威體系產(chǎn)生影響并明確目標(biāo)和對象，因此治理主體多樣性是國際和國內(nèi)治理的共同特征。其次，沃爾澤從分配正義的角度討論社群重要性，分配正義受社會(huì)實(shí)踐條件和環(huán)境影響，互助邏輯中的全球關(guān)系多中心且開放的。重復(fù)博弈的貝葉斯模型證明，動(dòng)態(tài)向心體系是角色交叉秩序觀有助于不同發(fā)展階段國家治理，在全球治理體系中整合為利益互補(bǔ)的非零和博弈與差異協(xié)同機(jī)制，因此，國家治理是全球治理的重要發(fā)展階段和組成部分。第三，全球治理建立在國家治理狀況均等化基礎(chǔ)上。世界主義理念實(shí)現(xiàn)要求轉(zhuǎn)化為社群內(nèi)部的治理行動(dòng)，首先轉(zhuǎn)化為民族國家內(nèi)部的治理行為，因此全球治理的實(shí)現(xiàn)以國家治理為前提，國家治理則需要細(xì)化和具體化，為全球治理和國家治理的互動(dòng)實(shí)踐提供整體規(guī)劃。第四，系統(tǒng)論法學(xué)體系內(nèi)蘊(yùn)社會(huì)法學(xué)派埃利希的“活法”理論要素，具體為科學(xué)社會(huì)主義傾向、薩維尼與普赫塔批判國家法至上主義前提下探究法本源的主張、以及祁克的社群主義團(tuán)體人格論，核心功能是決定、規(guī)整和管控社會(huì)的那部分法律從純粹裁判規(guī)范中分離，并證明社會(huì)系統(tǒng)法的高度自組織能力，活法即為人類聯(lián)合的內(nèi)部秩序，⑤尤根·埃利希：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009年，第87—88頁。對人類命運(yùn)共同體以及“一帶一路”倡議中的國際軟法機(jī)制塑造，對強(qiáng)化認(rèn)同和推動(dòng)國際軟法遵守機(jī)制效能，有較為豐富的理論闡釋能力。傳統(tǒng)國際法主要處理國家之間的雙邊關(guān)系，是建立在互惠基礎(chǔ)上以規(guī)范國家間的共同利益為主要內(nèi)容的國家之間的契約關(guān)系。國際法依靠互惠原則得以遵從，這種遵從源于一國對他國的互惠行為所帶來的利益的感知，即權(quán)利義務(wù)的對稱性，這不足以保護(hù)涉及全人類生存重大需要的共同體利益。

人類命運(yùn)共同體與“對一切義務(wù)”具備共性基礎(chǔ)，均關(guān)注國際社會(huì)整體利益，并倡導(dǎo)為全球治理和國際秩序積極貢獻(xiàn)規(guī)則體系。國際法本質(zhì)上是一種平權(quán)法，其產(chǎn)生取決于國家之間的合意或國家承認(rèn)，國際法的產(chǎn)生者暨約束對象都是民族國家，國際法的效力來源和依據(jù)建立在國家合意基礎(chǔ)之上，建立多方參與的伙伴關(guān)系的實(shí)踐，采用結(jié)果中心的非等級合作方案，但仍建立在任意選擇和規(guī)范同質(zhì)性基礎(chǔ)上。人類命運(yùn)共同體思想的系統(tǒng)性和明確性，具有強(qiáng)烈問題導(dǎo)向與責(zé)任意識，國內(nèi)與國際問題綜合，全球以及全人類作為一體性的反思單位；與“對一切義務(wù)”關(guān)注國際社會(huì)整體利益的初始形式不同，人類命運(yùn)共同體強(qiáng)調(diào)世界的不可分性，以世界看世界視角超越國家本位主義，超越“對一切義務(wù)”的國家責(zé)任視角局限，強(qiáng)調(diào)世界一體與人類共性，避免國家間對立、隔離與分裂思維。

國際法建立在各國基本合意基礎(chǔ)上的模糊性構(gòu)建，現(xiàn)實(shí)層面仍是一種基本限度內(nèi)維持法治秩序的弱規(guī)范。聯(lián)合國及其他國際組織將國際關(guān)系視為國家間（inter national）的關(guān)系，國際法是以條約和習(xí)慣等合意為基礎(chǔ)的國家間法（international law），實(shí)證主義分析能夠識別條約、習(xí)慣或其他方式接受的義務(wù)，識別淵源變化，但面對復(fù)雜國際沖突與全球普遍性問題時(shí)，世界仍然無序狀態(tài)，而建構(gòu)主義因缺乏因果機(jī)制的身份理論，變量規(guī)范缺乏明確定義和因變量，通過建構(gòu)解釋能動(dòng)的理念，依舊需要國際實(shí)證主義法學(xué)的資源和進(jìn)路優(yōu)勢輔助。

“對一切的義務(wù)”作為國際法院司法形態(tài)法理的產(chǎn)物，雖然被視作對多邊主義的提倡，但仍局限在國家的責(zé)任、義務(wù)以及訴訟方式解決爭端的對抗模式中，對解決分裂主義無超越性思維，當(dāng)前全球治理理論缺乏將全球治理與國家治理進(jìn)行整體性規(guī)劃的步驟，因此出現(xiàn)兩者沖突的觀點(diǎn)。人類命運(yùn)共同體與“對一切義務(wù)”①羅歡欣：《人類命運(yùn)共同體思想與“對一切的義務(wù)”的比較分析》。具有價(jià)值共性，兩者均關(guān)注國際社會(huì)的利益共性與整體性，助益于全球治理，但思想論與方法論上的差異明顯。全球性問題的質(zhì)變和量變，凸顯現(xiàn)有治理體系的困境。中國在國際體系中的身份定位變化，在行動(dòng)上更加主動(dòng)，從參與者轉(zhuǎn)變?yōu)閲H公共產(chǎn)品的供給者和規(guī)則的制定者，增加新興市場國家和發(fā)展中國家的代表性和話語權(quán)，倡導(dǎo)全球治理體系改革和增加平衡性，引領(lǐng)新國際機(jī)制的創(chuàng)設(shè)并提升治理效率。全球治理呈現(xiàn)國家中心治理與超國家中心治理的復(fù)合結(jié)構(gòu)、國內(nèi)法與國際法的平行運(yùn)行規(guī)則體系，全球治理的法治進(jìn)路在雙向互動(dòng)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)，社群世界主義概念體系下的整體治理突出包容性、關(guān)聯(lián)性與同構(gòu)性，強(qiáng)調(diào)共同治理、平等治理、關(guān)聯(lián)治理、過程治理與發(fā)展治理②孫吉?jiǎng)?，《“人類命運(yùn)共同體”視閾下的全球治理：理念與實(shí)踐創(chuàng)新》，《中國社會(huì)科學(xué)評價(jià)》2019年第3期。的人類命運(yùn)體理念。

五、余 論

系統(tǒng)論法學(xué)理論對全球治理體系下國際法發(fā)展困境的應(yīng)對，需要多學(xué)科對話與建構(gòu)，③國際關(guān)系理論側(cè)重對不同領(lǐng)域的解釋，整體性和解釋方法上具有互補(bǔ)性。新現(xiàn)實(shí)主義、制度主義、理想主義和建構(gòu)主義國際關(guān)系理論分別對應(yīng)分配結(jié)果、共同合作、國際人權(quán)法和國際法原則解釋。并形成系統(tǒng)論國際法理學(xué)本身的系統(tǒng)化，這種努力，涵蓋了國際政治學(xué)的社會(huì)建構(gòu)結(jié)構(gòu)分析、④Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Cambridge：Cambridge University Press，2011，pp.92－139.新分析法學(xué)規(guī)范理論⑤哈特：《法律的概念》，張文顯譯，北京：中國大百科全書出版社，2003年，第82—99、174—186頁。和社會(huì)文化學(xué)方法論上的國際規(guī)范建構(gòu)主義流派，⑥Alastair Iain Johnston，CulturalRealism：Strategic Culture and Grand Strategy in Chinese History，Princeton，New Jersey：Princeton University Press，1998，pp.61－108，216－248.構(gòu)筑國際法的文化理論和系統(tǒng)理論，國際法規(guī)則，倚重規(guī)范主體間性機(jī)制與社會(huì)建構(gòu)理論強(qiáng)調(diào)的身份主體間性機(jī)制發(fā)展，因此，相互依存、共同命運(yùn)、同質(zhì)觀念及自我約束的類型化國家關(guān)系是重要影響因素，并在國際體系中形成國家利益內(nèi)容導(dǎo)向的行為模式，同質(zhì)觀念則建構(gòu)國際體系結(jié)構(gòu)并賦予其動(dòng)力。國際規(guī)范通過構(gòu)成性和規(guī)定性規(guī)范與聯(lián)接邏輯，影響國際行為體行為及國際法遵守，包括具有全球性影響的治理平臺(tái)及組織行為，整合為系統(tǒng)論法學(xué)體系下的國際利益界定，并建構(gòu)行為體認(rèn)同。

理性主義國際法理學(xué)進(jìn)路對應(yīng)預(yù)期結(jié)果邏輯和功能主義，建構(gòu)主義國際法理學(xué)進(jìn)路對應(yīng)適當(dāng)性邏輯和自然法觀念與規(guī)范，通過建構(gòu)主義國際關(guān)系理論及國際社會(huì)理論，分析國際法原理，形成整合性的國際法理學(xué)社會(huì)法學(xué)理論。從認(rèn)識論的角度，知識職業(yè)化和科學(xué)方法論應(yīng)用是國際法碎片化的深層原因，理性主義促成知識的職業(yè)化，同時(shí)也產(chǎn)生了相容性不足、碎片化和不確定的國際法知識體系，隨著全球化深入背景下的國際法院、仲裁庭擴(kuò)張，以及爭端解決機(jī)制多元性加劇的國際法碎片化趨勢，更要求重視規(guī)范沖突與重疊管轄等問題的克服。國際法有關(guān)合法性規(guī)范意義的指涉、國際組織與國際建制增加、非國家行為涌現(xiàn)、習(xí)慣法和條約法規(guī)則變化、國際法與特定國家的行為方式脫節(jié)、國際法與國內(nèi)法聯(lián)動(dòng)加強(qiáng)等，是國際法在全球治理階段出現(xiàn)的新特征，然而，傳統(tǒng)國際法面臨進(jìn)階新的歷史發(fā)展階段的困境，形成跨學(xué)科的理論整合（inter disciplinary integration）①歐洲學(xué)者較多對國際法學(xué)與國際關(guān)系理論學(xué)科交叉持懷疑態(tài)度，疑慮在于國際法無法保持自身的學(xué)科特色，因?yàn)槔斫忾_展國際事務(wù)的法律語言和法律辯解，是法學(xué)的特點(diǎn)。需要以國際法律現(xiàn)象和國際關(guān)系的法律化為研究對象，分析法律主導(dǎo)國際關(guān)系經(jīng)驗(yàn)性和規(guī)范性的問題。成為必要，生成國際法理學(xué)的分析框架，國際法是生動(dòng)的法律體系，不僅是靜止的解釋規(guī)則。例如網(wǎng)絡(luò)空間國際法的適用原則，利益攸關(guān)方原則和審慎原則②審慎原則不符合國際法的普遍認(rèn)知，根據(jù)國家歸因原理，國家無需為私人行為承擔(dān)國際法律責(zé)任?！秶覍H不法行為的責(zé)任條款草案》（二讀）（ARSIWA）第4—11條規(guī)定，除非能證明私人行為受到國家的指示，或由國家指揮或控制，或者國家將私人行為接受為國家行為，否則國家不為私人行為承擔(dān)國際法律責(zé)任，即便國際環(huán)境法等部分領(lǐng)域采納了該原則，但僅限于內(nèi)容上的體現(xiàn)，國家不能直接適用或援引該原則，國際法責(zé)任指向私人或歸因個(gè)人，有撕開組織面紗之虞，西方學(xué)者一方面認(rèn)為政府無效率，需要多利益攸關(guān)方參與網(wǎng)絡(luò)治理，對發(fā)展中國家提出的聯(lián)合國機(jī)制下的網(wǎng)絡(luò)空間治理建議不置可否；一方面又提出國家審慎原則，國家和政府承擔(dān)更清晰的責(zé)任，很難被國際廣泛接受和認(rèn)可。張華：《論非國家行為體之網(wǎng)絡(luò)攻擊的國際法律責(zé)任問題——基于審慎原則的分析》，《法學(xué)評論》2019年第5期。對抗較大，前者能夠克服傳統(tǒng)國際法概念在發(fā)散性和虛擬性網(wǎng)絡(luò)空間和全球化中的不適應(yīng)，溝通和協(xié)調(diào)不同認(rèn)知，網(wǎng)絡(luò)空間國際法更容易被遵守。

按照模糊集合論③L.A.Zadeh，F(xiàn)uzzy Sets Theory Prelimilary，translated by Jun Xu，Berlin：Springer Verlag，2018，pp.2－19，43－59.的推導(dǎo)，法律的模糊性，是法律具有的歸屬不完全屬性，國際法領(lǐng)域突出表現(xiàn)為法律概念缺乏明確的邊界，與對立概念沒有明確界限，因此存在高度交融的中間區(qū)域，表現(xiàn)形式為道德、權(quán)利及義務(wù)，國際公共產(chǎn)品抑或私權(quán)利益，抽象及具體，宏觀及微觀等，是法的類屬邊界模糊和性態(tài)不確定性。國際法構(gòu)成性規(guī)范依規(guī)則結(jié)構(gòu)而定，包括未來規(guī)則，在制度事實(shí)解釋下才具備意義，因此規(guī)范具有動(dòng)態(tài)生命周期和因果關(guān)系，例如全球治理下的無中心、無國界互聯(lián)網(wǎng)形成的法律邊界進(jìn)一步模糊化，國際投資的政策矛盾則轉(zhuǎn)移為公私復(fù)合沖突?；诮ㄔO(shè)性模糊的國際法律系統(tǒng)認(rèn)知能力有限，社會(huì)的高度復(fù)雜性鉗制了法律的支配功能，回應(yīng)國際法建設(shè)性模糊的特點(diǎn)，系統(tǒng)論法學(xué)的反身法理論提供可能的突破，旨在增強(qiáng)多元社會(huì)的系統(tǒng)指涉能力和反思結(jié)構(gòu)，而非訴諸具體細(xì)化的規(guī)范指令與霸權(quán)干預(yù)。國際規(guī)范產(chǎn)生于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律規(guī)范的內(nèi)在性力量，是強(qiáng)化國際關(guān)系理論解釋規(guī)則與填補(bǔ)規(guī)范空隙的根本力量，方法是以次級規(guī)則補(bǔ)充初級規(guī)則的不足，主體間性實(shí)踐和發(fā)展出來的承認(rèn)規(guī)則（rules of recognition）、變更規(guī)則（rules of change）與裁判規(guī)則（rules of adjudication）等次級類型。④哈特認(rèn)為唯有被社會(huì)慣性服從承認(rèn)的規(guī)范內(nèi)容所辨識的次級規(guī)則，才符合法律的定義，并創(chuàng)建法律的開放性結(jié)構(gòu)，與包容性治理概念結(jié)構(gòu)有所契合。哈特：《法律的概念》，第85—86頁。溫和現(xiàn)實(shí)主義國際關(guān)系理論⑤羅伯特·吉爾平：《世界政治中的戰(zhàn)爭與變革》，宋新寧、杜建平譯，上海：上海人民出版社，2019年，第65頁。系統(tǒng)論述國際體系及演變，體系由多元實(shí)體或行為體構(gòu)成，相互之間有制度化的規(guī)則互動(dòng)和相互依賴關(guān)系，體系具有調(diào)整行為體行為的正式或非正式規(guī)則。演變路徑本身包括體系變更、系統(tǒng)變革和互動(dòng)變化，結(jié)構(gòu)、能動(dòng)性與共同進(jìn)化是核心，采用過程建構(gòu)主義和實(shí)踐理論假設(shè)，提出國家治理體系與全球治理體系共同演化⑥共同演化（coevolution）最早是生物學(xué)概念，也稱協(xié)同進(jìn)化、互惠進(jìn)化（reciprocal evolution），用于社會(huì)領(lǐng)域后改良為共同演化。的觀點(diǎn)。國際法從共存法演化為合作法，國際法律規(guī)范增加，國際法律領(lǐng)域拓展，國內(nèi)國際法律問題交融，部門國際法學(xué)成熟，均需要完整的知識體系支撐。以國際關(guān)系理論分析國際法的交叉方法學(xué)科，有利于國際關(guān)系和國際法重新發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)對方，國際關(guān)系理論與國際法在規(guī)范化、規(guī)范身份與規(guī)范屬性等方面聯(lián)接，有利于國際秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。