侯明明

“一切真歷史都是當(dāng)代史?！?1)[意]貝奈戴托·克羅齊：《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》，傅任敢譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第2頁(yè)。傳統(tǒng)作為一種“集體的記憶”存留于我們每一個(gè)人的血液和基因當(dāng)中，對(duì)現(xiàn)代世界的每一個(gè)人產(chǎn)生著潛移默化的影響。司法文化傳統(tǒng)是傳統(tǒng)法律文化當(dāng)中非常重要的一個(gè)側(cè)面，更是中國(guó)傳統(tǒng)文化的一個(gè)重要子系統(tǒng)。中國(guó)傳統(tǒng)司法文化有其特殊的歷史語(yǔ)境和時(shí)代背景，不同于西方的司法文化。這種傳統(tǒng)司法文化的復(fù)興在塑造一種中國(guó)法治話語(yǔ)體系的同時(shí)，也深刻地表達(dá)了中國(guó)的文化自信。其突出表現(xiàn)為一系列的思想觀念和價(jià)值取向，同時(shí)也彰顯在具體的糾紛解決、制度建立、法律實(shí)施等領(lǐng)域。換言之，其核心在于價(jià)值觀念，制度則是具體的載體。(2)按照劉作翔教授的劃分，其將法律文化分類為表層的法律文化和深層的法律文化，表層的法律文化主要包括法律制度、法律器物等；而深層的法律文化主要囊括法律意識(shí)等思想層面。那么，我們依然可以把司法文化類型化為表層的司法文化和深層的司法文化，表層的司法文化主要指向一系列的司法制度，而深層的司法文化則意在內(nèi)含了各種關(guān)于司法的理念和觀念。劉作翔：《法律文化研究》，北京：商務(wù)印書館，2013年，第117頁(yè)及以下。其中，價(jià)值觀念作為一種高次元傳統(tǒng)，其具有一定的普遍性；而制度則可以實(shí)現(xiàn)各種方式的換新表達(dá)，其具有一定的特殊性。我們需要復(fù)興的是前者，而后者則是我們改造的對(duì)象，這是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化更新?lián)Q代、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的基本方式和正確方式。(3)朱振：《作為方法的傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運(yùn)為例》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。而對(duì)傳統(tǒng)司法文化進(jìn)行梳理的過程，也就是對(duì)傳統(tǒng)司法文化進(jìn)行自覺識(shí)別的過程。雖說文化的產(chǎn)生都有其背景和語(yǔ)境，從嚴(yán)格意義上而言，文化也談不上有優(yōu)劣之分，但是如果用現(xiàn)在的眼光和標(biāo)準(zhǔn)去審視中國(guó)傳統(tǒng)司法文化，其就會(huì)存在可欲與不可欲之異。繼承傳統(tǒng)司法文化并非意味著全盤肯定，古代具有的制度，對(duì)于現(xiàn)代來說，依然需要進(jìn)行反思性繼承，思考其正當(dāng)性和合理之處。對(duì)于可欲的部分，傳統(tǒng)司法文化對(duì)于當(dāng)下的法治中國(guó)建設(shè)雖然具有不同程度的借鑒意義。但是，我們依然面臨著如何對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展而實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)代性價(jià)值的過程性難題。

基于此，文章的目的就在于試圖對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法文化和現(xiàn)代法治中國(guó)建設(shè)進(jìn)行勾連，其或是傳統(tǒng)價(jià)值觀念的傳承，或是現(xiàn)代具體制度的建構(gòu)，希冀在某種程度上實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)司法文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，進(jìn)而促使當(dāng)下法治中國(guó)建設(shè)不僅符合我們的文化傳統(tǒng)，又能契合現(xiàn)代法治精神，最終達(dá)至傳統(tǒng)司法文化與當(dāng)代法治中國(guó)建設(shè)的實(shí)質(zhì)性對(duì)接，以彰顯法治中國(guó)建設(shè)的文化主體性。

一、傳統(tǒng)司法文化與法治中國(guó)建設(shè)的主體性文化需求

司法作為法治中的核心之核心，在整個(gè)法治中國(guó)建設(shè)中具有非常重要的地位。如果將當(dāng)下司法改革和傳統(tǒng)司法文化進(jìn)行勾連，我們至少需要思考以下兩個(gè)問題：第一，當(dāng)下司法改革需要什么樣的司法文化作為支撐或指引？第二，現(xiàn)代司法文化建設(shè)需要如何吸收中國(guó)傳統(tǒng)司法文化，才能塑造出中國(guó)司法的特色以及公信力與權(quán)威性？對(duì)于這兩個(gè)問題的回答，張中秋先生給出的答案是從禮法文化到政法文化，實(shí)現(xiàn)文化的轉(zhuǎn)型。(4)張中秋：《傳統(tǒng)中國(guó)司法文明及其借鑒》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第4期。換言之，當(dāng)下的司法改革甚或整個(gè)法治中國(guó)建設(shè)對(duì)于傳統(tǒng)文化的內(nèi)在需求則是要求傳統(tǒng)的禮法文化轉(zhuǎn)向政法文化。但是新型的政法文化也要實(shí)現(xiàn)兩者的融合，政法文化應(yīng)該弱化意識(shí)形態(tài)和功利性，逐步增加對(duì)人性普遍關(guān)照的人權(quán)內(nèi)容和基于中國(guó)人性情的禮俗內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)兩種世界觀和價(jià)值觀的結(jié)合。(5)張中秋：《從禮法到政法——傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國(guó)法的結(jié)構(gòu)與哲學(xué)及改造提升》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。很明顯，此是一條將傳統(tǒng)與現(xiàn)代進(jìn)行結(jié)合的道路，也是將優(yōu)秀禮法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代政法重新整合的試探性或嘗試性路徑。此路徑對(duì)于塑造中國(guó)司法或者中國(guó)法治的主體性大有裨益。

司法改革對(duì)于主體性文化的需求從功能上而言，可以助益于中國(guó)司法從“司法的法律東方主義”邁向“東方司法的法律主義”?！胺蓶|方主義”是一種批判理論，它旨在批判和解構(gòu)西方法治話語(yǔ)自我建構(gòu)出來的“普世性”，還原其地方性和相對(duì)性。(6)鄭戈：《法律帝國(guó)主義、法律東方主義與中國(guó)的法治道路》，《交大法學(xué)》2017年第3期。也正如洛德睦在《法律東方主義》一書當(dāng)中一再?gòu)?qiáng)調(diào)的那樣，其要解答的并非“中國(guó)有法嗎”抑或“中國(guó)法是什么”。其主要揭示出法律東方主義話語(yǔ)的背后，是西方將原本屬于獨(dú)特價(jià)值的法治觀(有意或無意地)當(dāng)成了普世標(biāo)準(zhǔn)，以自我為尺度來衡量、評(píng)判并嘗試改造包括中國(guó)在內(nèi)的“他者”。在解構(gòu)了“法律東方主義”以后，洛德睦教授最后提到了“東方法律主義”。何謂東方法律主義？簡(jiǎn)單地說就是重新建構(gòu)一種新的理解法律與法治的話語(yǔ)與觀念，喚醒東方，使得東方重新獲得它的主體性，重新變成一個(gè)有法的主體，以此作為克服和超越法律東方主義的一種可能途徑。(7)[美]洛德睦：《法律東方主義——中國(guó)、美國(guó)與現(xiàn)代法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第231-234頁(yè)。具體到司法法治而言，其作為法治建設(shè)的一個(gè)重要具體領(lǐng)域，亦存在此類問題。中國(guó)司法法治由于司法文化傳統(tǒng)的原因，必然存在其自主性和中國(guó)性，所以中國(guó)司法的建設(shè)應(yīng)該邁向具有主體性的法治建設(shè)，而不是對(duì)西方司法的亦步亦趨，從“司法的法律東方主義”逐步邁向“東方司法的法律主義”。通過從傳統(tǒng)司法文化的內(nèi)在價(jià)值中尋找和挖掘出中國(guó)司法的主體性，然后以一種主體性的資格與西方司法進(jìn)行平等地理性商談，而非劃分為不平等的自我與他者。但是，我們必須予以警惕的是，司法的主體性話語(yǔ)又不能過分地與政治進(jìn)行結(jié)合，一旦這種話語(yǔ)與政治過分地結(jié)合，可能會(huì)造成中國(guó)司法法治的主體性在“過分中國(guó)特色”或者“過分中國(guó)特殊”中遭遇迷失的困境，以至于到最后可能出現(xiàn)固步自封、自?shī)首詷返那樾?。所以，不管是中?guó)司法法治還是整個(gè)法治中國(guó)建設(shè)都應(yīng)該在努力尋求和塑造其主體性的同時(shí)，也應(yīng)該避免劃入脫離世界發(fā)展趨勢(shì)、疏離人類共同之善的孤傲自大之陷阱。

總體而言，當(dāng)下司法改革甚或整個(gè)法治中國(guó)建設(shè)既迫切需要從傳統(tǒng)司法文化中尋求出能夠塑造其主體性的文化涵養(yǎng)，以體現(xiàn)中國(guó)當(dāng)下法治建設(shè)的特色性、自主性和中國(guó)性；又需要將中國(guó)傳統(tǒng)司法文化放到整個(gè)人類文明中進(jìn)行比較和對(duì)話，挖掘出其存在的“重疊共識(shí)”，分析出其中的差異，對(duì)其進(jìn)行合理的定位。中國(guó)法治建設(shè)只有跳出二元對(duì)立的思維桎梏，將其自身放到傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國(guó)與世界等多個(gè)關(guān)系性維度當(dāng)中加以考量，并且以中國(guó)問題作為抓手和推動(dòng)力，才能真正地彰顯出其司法文化需求的主體性。

二、傳統(tǒng)司法文化對(duì)當(dāng)代法治中國(guó)主體性的可能貢獻(xiàn)

(一)和合司法與現(xiàn)代多元化糾紛解決機(jī)制的理性選擇

合和司法追求的是社會(huì)糾紛的徹底解決，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，達(dá)至一種人際關(guān)系的和諧狀態(tài)。在傳統(tǒng)社會(huì)，除卻在訴訟外大量運(yùn)用調(diào)處以外，在訴訟內(nèi)也經(jīng)常通過調(diào)處的方式來息訟。通過司法尋求和諧之路，這背后凸顯的則是古人的宇宙秩序觀和自然秩序觀，(8)梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第346-349頁(yè)。以及二者之間的和諧一致。

雖然在任何社會(huì)，訴訟都是不可避免，但是在糾紛發(fā)生時(shí)，運(yùn)用何種態(tài)度去對(duì)待它則具有較強(qiáng)的本土化色彩?？鬃诱f：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！?9)《論語(yǔ)·顏回》。雖然現(xiàn)在我們對(duì)此有不同的理解，但是這種“息訟”“無訟”的司法文化卻一直得到延續(xù)和傳承。善于寬容的和合司法可謂是中國(guó)傳統(tǒng)司法文化的精神內(nèi)核，而其具體表現(xiàn)形式則是“息訟”“無訟”文化。這在官方和民間的“息訟”宣教中體現(xiàn)得淋漓盡致。(10)張仁善：《傳統(tǒng)“息訟”宣教的現(xiàn)代性啟迪》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。在中國(guó)傳統(tǒng)司法文化中，訴訟的目的不是徹底界分權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)其各自的明確化，而是息訟止?fàn)?，營(yíng)造一種互相理解寬恕的氛圍。雖然這種止訴的傳統(tǒng)在一定程度上抑制了權(quán)利意識(shí)的增長(zhǎng)和自我權(quán)利的真正維護(hù)，甚至是私法體系的建立。(11)張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學(xué)出版社，1991年，第344-345頁(yè)。但是其從側(cè)面也展示出了人與人之間寬容相處的社會(huì)關(guān)系態(tài)度，正是這種司法文化氛圍的存在才使得“三尺巷”等故事一度流傳開來，成為佳話。

這種“無訟”的訴訟觀以追求“中庸和合”為目的，背后除了“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也”等和諧思想的影響外，其實(shí)也有意或無意地受到訴訟成本的影響。一是熟人社會(huì)的關(guān)系成本。訴訟勢(shì)必要打破原有的熟人和諧關(guān)系狀態(tài)，使之成為關(guān)系破裂的罅隙狀態(tài)，不利于以后的熟人交往。而具有東方經(jīng)驗(yàn)式的“調(diào)解”等糾紛解決方式，不但可以修補(bǔ)當(dāng)事人之間的破裂關(guān)系，而且互相留有情面，有利于熟人社會(huì)以后的復(fù)次交往；二是訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)成本。打官司可能要消耗眾多的錢財(cái)，特別是在一個(gè)官僚權(quán)力體系可能存在腐敗的人治體制之下，如果物質(zhì)基礎(chǔ)不是特別的充足，很可能會(huì)造成生活上的拮據(jù)和以后的無依無靠。(12)比如《戒訟錄》里就有“贏得貓兒賣了牛”的歌詞；山西平遙縣衙正門門柱的對(duì)聯(lián)就這樣寫道：“莫尋仇，莫負(fù)氣，莫聽教唆到此地；費(fèi)心費(fèi)力費(fèi)錢，就勝人，終累己；要酌理，要睽情，要度時(shí)事做這官，不勤不清不慎，易造孽，難欺天?！鄙踔吝€有可能出現(xiàn)司法資源被某些人公器私用，司法作為了權(quán)錢交易的場(chǎng)域，而這一切就增加了訴訟的不確定風(fēng)險(xiǎn)；第三，人格尊嚴(yán)的損失成本。訴訟的過程也是一個(gè)家丑外揚(yáng)的過程，在中國(guó)古代升堂問案中，當(dāng)?shù)氐陌傩湛赡苋ビ^摩，從而會(huì)把堂審的鄰里瑣事知道得一清二楚，即使不去觀摩，有關(guān)訴訟糾紛之信息也會(huì)迅速傳播，此所謂“好事不出門，壞事傳千里”，而這在一個(gè)熟人社會(huì)更是非常“丟人現(xiàn)眼”的事情，有損臉面和人格。雖然，現(xiàn)在的司法場(chǎng)域從廣場(chǎng)化變?yōu)榱藙?chǎng)化，(13)舒國(guó)瀅：《從司法的廣場(chǎng)化到司法的劇場(chǎng)化──一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。以上的成本考量也或多或少地失去了其成為成本的土壤，我們也不再視之為一種成本。比如，就第三種人格尊嚴(yán)的損失而言，現(xiàn)在打官司反而是一種為爭(zhēng)取權(quán)利而做出的努力，不僅不會(huì)丟失面子，反而官司贏了是在賺回面子。(14)關(guān)于分析中國(guó)人臉面文化與權(quán)利意識(shí)、法治建設(shè)的文章，參見王霞：《自我、臉面與關(guān)系：中國(guó)人的權(quán)利心理圖譜》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第6期。而且，由于現(xiàn)在司法公開等制度的細(xì)密化、常態(tài)化和科學(xué)化，一些涉及個(gè)人隱私的案件根本不會(huì)公開，即使公開也會(huì)做一些信息上的處理，再加上法庭審判劇場(chǎng)化的設(shè)置，使得以前的成本根本不再是成本，也就沒有了傳統(tǒng)社會(huì)的那種成本考量。但是，有一種訴訟的成本是不變的，那就是時(shí)間和金錢的成本權(quán)衡，古人關(guān)于司法文化背景熏陶下的成本考量，對(duì)于當(dāng)下的司法訴訟來說也是一種警示：訴訟必然有其成本，并非所有的糾紛都適合運(yùn)用訴訟的方式來解決，如果出現(xiàn)糾紛，可以先選擇其他成本相對(duì)較低的非訴訟糾紛解決方式來處理。

雖然，我們現(xiàn)在不提倡讓自己的權(quán)利不斷地得到克減，而是“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。在現(xiàn)代法治中國(guó)建設(shè)下，我們也力圖促進(jìn)法治意識(shí)的增長(zhǎng)，但是我們也反對(duì)濫用權(quán)利，反對(duì)浪費(fèi)司法資源。實(shí)現(xiàn)正義的成本也需要我們加以考量，如果把一些瑣事之爭(zhēng)變換成耗費(fèi)大量人力物力財(cái)力的司法拉鋸戰(zhàn)，那么很可能得不償失。而這些觀念也正是中國(guó)傳統(tǒng)的以“息訟”為核心表現(xiàn)方式的和合司法文化之精髓和魅力所在。(15)胡平仁：《中國(guó)傳統(tǒng)訴訟藝術(shù)》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第316頁(yè)。所以，在面臨糾紛產(chǎn)生時(shí)，個(gè)體利益和整體利益的衡量，個(gè)體利益和其他個(gè)體利益的中和變得不僅現(xiàn)實(shí)而且緊迫。實(shí)質(zhì)上，“無訟”觀念不僅僅透視出中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)人們追求和諧人際關(guān)系以及維護(hù)家庭、社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，其亦間接地揭示出司法的弊端和正義實(shí)現(xiàn)的成本。司法只是解決糾紛的一種方式，雖亦是守護(hù)正義的一道防線，但是守護(hù)正義的防線并非只有一道。在現(xiàn)代法治建設(shè)中，我們追求的是多元化的糾紛解決方式，運(yùn)用多方的力量來化解矛盾，實(shí)現(xiàn)訴源治理，而不是集中于法院一家。特別是關(guān)于民事的糾紛，更是存在各種解決方式。多元化的糾紛解決方式不僅有利于緩解訴訟爆炸時(shí)代法院之“案多人少”的矛盾，而且對(duì)于基層社會(huì)治理的能力提高和效率提升也具有很大的意義。但是，如果各種糾紛解決方式都納入法治化的軌道加以規(guī)范化和制度化，那么更有助于提升基層治理的法治化進(jìn)程和水平。此外，如果社會(huì)公眾對(duì)此運(yùn)用“同理心”加以理解，那么司法的終局性也許能得到更好地接受。因?yàn)楫?dāng)所有的司法程序走完時(shí)，就意味著已經(jīng)窮盡了所有的司法救濟(jì)渠道，這時(shí)司法必須終結(jié)。而這也是當(dāng)事人一開始走進(jìn)司法場(chǎng)域時(shí)必須得以接受的最終結(jié)果和現(xiàn)代性代價(jià)。

(二)情理司法與現(xiàn)代司法裁決的合理性和可接受性

如果運(yùn)用現(xiàn)代法治觀念來審視，那么可以看出中國(guó)傳統(tǒng)的天理、國(guó)法和人情融合了自然法(觀念上的法)、實(shí)證法(本本上的法)和社會(huì)法(社會(huì)中的法)，因此而言，傳統(tǒng)中國(guó)民眾的法觀念是一個(gè)綜合式的法觀念，而他們有關(guān)司法的思維邏輯是，天理在前、國(guó)法在中、人情在后，最后三位一體，綜合在一起。(16)張中秋：《傳統(tǒng)中國(guó)司法文明及其借鑒》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第4期。宋代的《明公書判清明集》里就記載了眾多實(shí)現(xiàn)“天理、國(guó)法、人情”兼顧的司法案例，有學(xué)者對(duì)三者的關(guān)系給予了定位：天理是國(guó)法的形上根據(jù)，人情是國(guó)法的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，以國(guó)法為核心實(shí)現(xiàn)天理、國(guó)法、人情的結(jié)合，爭(zhēng)取天道和人道的統(tǒng)一。(17)崔永東等：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第194-201頁(yè)。慎道也曾言及：“法，非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合于人心而已?！?18)《慎子·佚文》。這體現(xiàn)在司法當(dāng)中就是，司法官在判案時(shí)要“準(zhǔn)情酌理”“情法兩盡”“非惟法意之所礙，亦于人情為不安”，既要依據(jù)法律進(jìn)行判決，同時(shí)又要合乎人情的社會(huì)訴求。在法意與人情之間尋得平衡，使得情法兩允，處于不斷調(diào)和的狀態(tài)。而這幾乎構(gòu)成了傳統(tǒng)社會(huì)司法官在處理案件時(shí)的價(jià)值觀念系統(tǒng)和司法共識(shí)。

誠(chéng)如眾多學(xué)者所研究的，中國(guó)古代司法屬于倫理司法、情理司法，(19)羅昶：《倫理司法——中國(guó)古代司法的觀念與制度》，北京：法律出版社，2009年。具有鮮明的倫理特征。其提倡的是一種情理法的整體式思維和一體化的平衡藝術(shù)。(20)張本順：《“法意、人情，實(shí)同一體”：中國(guó)古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術(shù)風(fēng)格、成因及意義》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期。但是這里的情和理都非私情與私理，而是公共之情和公共之理，換言之，這里的情和理是當(dāng)時(shí)社會(huì)所普遍共識(shí)的。很多學(xué)者對(duì)于以往中國(guó)傳統(tǒng)上的情理司法持有了傾向于批判的態(tài)度，比如韋伯所稱呼的實(shí)質(zhì)非理性下的“卡迪司法”(21)林端：《韋伯論中國(guó)法律傳統(tǒng)：韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，臺(tái)灣：三民書局，2003年，第106頁(yè)；Max Weber. The Religion of China. Translated by Hans H. Gerth. New York: The Free Press, 1951, pp.102-149.，滋賀秀三的“父母官訴訟”(22)[日]滋賀秀三：《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，王亞新、梁治平主編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，北京：法律出版社,1998年，第13-17頁(yè)。。雖然“理”與“情”的理解還處于多元化的爭(zhēng)議當(dāng)中，(23)趙晶：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化定性的宋代維度——反思日本的〈名公書判清明集〉研究》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第9期。但是其都沒有關(guān)照到情與理當(dāng)中具有相對(duì)客觀性、確定性和公意性的一面，甚至將中國(guó)傳統(tǒng)的司法文化與西方的司法文化放置于相互對(duì)立的狀態(tài)當(dāng)中?！扒椤辈皇莻€(gè)體感覺，而是一種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系；情理之“理”雖不是普遍一般的‘理性’，但是其是在特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系中具體運(yùn)用的正當(dāng)性根據(jù)。(24)凌斌：《法律與情理：法治進(jìn)程的情法矛盾與倫理選擇》，《中外法學(xué)》2012年第1期。因?yàn)榍槔矶际且砸欢ǖ拿褚鉃榛A(chǔ)，而民意在一定的時(shí)間段內(nèi)是相對(duì)穩(wěn)定的，所以人情具有相對(duì)穩(wěn)定的一面。比如中國(guó)古代的“存留養(yǎng)親”“親親相隱”等都在很長(zhǎng)的時(shí)間段內(nèi)得以維持。其既是人情的體現(xiàn)，又是國(guó)法必須加以考量的。甚至可以說，國(guó)法是人情的規(guī)范化表達(dá)。當(dāng)情與理真正處于一致狀態(tài)時(shí)，邏輯上并不存在人情對(duì)法理的干擾，甚至不存在法律對(duì)人情的強(qiáng)迫，因?yàn)榉删褪侨饲榈囊?guī)范化和制度化。(25)崔永東等：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社，2017年，第33頁(yè)?！坝捎诿袂?、人情具有社會(huì)性，是法之所以立的基礎(chǔ)，因此脫離民情，法的生命也將終結(jié)。從法制發(fā)展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易于推行。法與情兩全，使親情義務(wù)與法律義務(wù)統(tǒng)一，是良吏追求的目標(biāo)。他們寧可舍法取情，以調(diào)整法與情的某種沖突，避免以法傷情，從而增強(qiáng)宗法社會(huì)成員的親和力，發(fā)揮寓教于刑的法律功能。”(26)張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京：法律出版社，1997年，第52-53頁(yè)。

如果相比較于西方的“自然法思想”，那么“天理”與其是功能等值的。在自然法思想中，作為高級(jí)法的自然法是實(shí)定法的效力依據(jù)，如果實(shí)定法違背自然法，那么其是無效的，或者是得不到認(rèn)可的法律，這就是著名的“惡法非法”命題。自然法不僅涉及到評(píng)判實(shí)定法的有效與否，而且可以延伸至司法裁判的結(jié)果，如果沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的實(shí)質(zhì)正義，而且達(dá)至一種令人難以忍受的地步，從而可以推定法律是惡法，是無效的，這也就是著名的拉德布魯赫公式(27)[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2013年，第258頁(yè)。。其實(shí)，中國(guó)的天理與國(guó)法的關(guān)系與其同構(gòu)，“上天不可欺”就指出國(guó)法不能違背天理，但是對(duì)于違背之后的后果表達(dá)，在中國(guó)古代幾乎很難找到，不像西方自然法思想表達(dá)得非常清晰——惡法非法。這樣一來，對(duì)于后果的判斷則自然就交給了司法官，司法官在處理案件時(shí)，就不得不對(duì)法律的規(guī)定進(jìn)行靈活性地處理，從而才能作出符合人情、天理的裁決。按照崔永東先生的理解，司法自然主義是一種將司法與自然緊密聯(lián)系起來并將自然法作為司法之根據(jù)的理論。(28)而這種司法自然主義常常表現(xiàn)為“天道”“天理”。依據(jù)自然主義司法思想，在古人看來，犯罪不但是對(duì)社會(huì)秩序的破壞，也是對(duì)自然秩序的冒犯。正如《唐律疏議·名例》中所言：“有人獲罪于天，不知紀(jì)極，潛思釋憾，將圖不逞，遂起惡心……”通過司法手段打擊阻止犯罪，不僅有助益于社會(huì)的治理和秩序的恢復(fù)，而且對(duì)于自然秩序(天理)的恢復(fù)也是大有裨益。(29)崔永東：《中國(guó)傳統(tǒng)司法思想史論》，北京：人民出版社，2012年，第174頁(yè)，第142頁(yè)。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)非常注重情理以及儒家文化在司法裁判中的應(yīng)用，確實(shí)，這種注重情理，甚至是情法不分的司法裁決提升了司法判決的可接受性，關(guān)照了百姓基本的情感訴求和直覺正義，同時(shí)引領(lǐng)了社會(huì)的道德風(fēng)尚。在現(xiàn)代司法中，注重司法裁決的合法性和合理性的兼顧，不僅有利于司法裁決的可接受性和正當(dāng)性，而且能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案正義，取得良好的社會(huì)效果，增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)于司法的信任和認(rèn)同。中國(guó)當(dāng)下也出現(xiàn)了很多司法正義和社會(huì)正義錯(cuò)位的案件，(30)侯明明：《司法正義與社會(huì)正義的錯(cuò)位：類型、因素與啟示——以熱點(diǎn)案例為例證的分析》，《學(xué)術(shù)論壇》2017年第6期。比如“天津大媽擺攤射擊案”“山東辱母案”等，這都警示法官要在日常的司法裁判中學(xué)會(huì)運(yùn)用法律方法對(duì)法律進(jìn)行解釋，同時(shí)吸收社會(huì)正義的訴求，在不破壞法律規(guī)范性的前提下，在法治的框架內(nèi)，提升司法判決的可接受性，但是這依然不等于可以把中國(guó)古代的“春秋決獄”“原心定罪”等關(guān)乎道德的一套判案技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)直接挪用，陷入矯枉過正的陷阱，而是注重二者的中和以及現(xiàn)代司法方法的運(yùn)用，最終達(dá)至規(guī)范正義和個(gè)案正義的平衡。就司法實(shí)踐而言，法官的審判邏輯順位不是情、理、法，而是法、理、情，所以這就給司法提出了更高的要求。司法審判并非單純機(jī)械地依據(jù)法律進(jìn)行審判，而是受到理和情的約束，換言之，法官審判案件并不只是發(fā)現(xiàn)法律后簡(jiǎn)單地進(jìn)行涵攝適用即可，而是對(duì)其社會(huì)效果也必須要有一定的考量，如果司法裁決過分地脫離理和情支撐下的社會(huì)正義，那么此司法裁判就存在巨大的社會(huì)缺陷。

就目前的司法實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究而言，情理或者道德因素進(jìn)入司法裁決的方式主要有兩種：一是通過論證理由的方式進(jìn)入司法裁決。在此我們可以將司法裁決中的論證劃分為裁決依據(jù)和裁決理由，裁決依據(jù)只能是法律，但是裁決理由則可以是包括情理因素在內(nèi)的各種正當(dāng)資源。通過這種情理資源的論證來充實(shí)司法裁決的正當(dāng)性；二是考量后果導(dǎo)向主義的判決結(jié)果與情理是否相悖，如此判決是否會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的個(gè)案不正義，如果答案是肯定的，那么需要法官通過司法方法，特別是法律解釋學(xué)對(duì)法律進(jìn)行解釋或者創(chuàng)造性適用，實(shí)現(xiàn)裁決結(jié)果的合情理性，達(dá)至個(gè)案正義。正如日本學(xué)者佐立治人所言及的：中國(guó)古代審判官或者從各種各樣的解釋中，選擇一個(gè)被認(rèn)為可行的、妥當(dāng)?shù)慕忉專蛘叻穸ó?dāng)事人的解釋而由自己做出解釋。為使審判官自身的解釋獲得正當(dāng)化地位，就需要一個(gè)判斷解釋的基準(zhǔn)，這個(gè)基準(zhǔn)正是“人情”。(31)[日]佐立治人：《〈名公書判清明集〉的 “法意”與 “人情”：由訴訟當(dāng)事人進(jìn)行法律解釋的痕跡》，載楊一凡：《中國(guó)法制史考證·丙編第三卷·日本學(xué)者考證中國(guó)法制史重要成果選譯：宋遼金元卷》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版，2003年，第477頁(yè)。在這兩種情理因素進(jìn)入司法裁決的方式中，一種是順推法，另一種是逆推法；一種是顯性的，另一種是隱性的；一種是可視的，另一種是不可視的。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，這兩種方式都存在，第一種多存在于“判決不準(zhǔn)離婚”或者“判決履行贍養(yǎng)義務(wù)”的家事判決當(dāng)中，而第二種多存在于一些涉及陌生社會(huì)中人與人關(guān)系相處的案件當(dāng)中，比如“電梯勸煙猝死案”“西安聞天公司與李琛茹確認(rèn)合同無效糾紛案”等。對(duì)于第一種方式，可以繼續(xù)借鑒中國(guó)古代的情理說理方式；對(duì)于第二種方式，如果對(duì)傳統(tǒng)上中國(guó)人的情理觀念繼續(xù)加以理解，那么就會(huì)更好地理解中國(guó)人的情理觀，也繼而通過間接經(jīng)驗(yàn)的方式彌補(bǔ)現(xiàn)在年輕法官的經(jīng)驗(yàn)之不足，也就不會(huì)再輕易出現(xiàn)類似“南京彭宇案”“廣州許霆案”“內(nèi)蒙古收玉米案”等與社會(huì)公眾觀念嚴(yán)重錯(cuò)位的一審判決。同時(shí)，這種情理的存在也在一定程度上起到了類似于英美法系衡平法和大陸法系法律原則的作用，彌補(bǔ)了法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，避免了純粹法律形式主義所產(chǎn)生的哈貝馬斯意義上的“對(duì)生活世界的殖民”(32)Jürgen Habermas. Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason, The Theory of Communicative Action (Vol.2), trans. Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press,1984.。

(三)仁道司法與現(xiàn)代刑罰人道主義

在西周時(shí)期，“明德慎罰”的慎刑思想就開始興起。《尚書》曾記載：“汝陳時(shí)臬事罰。敝殷彝，用其義刑義殺，勿庸以次汝封。”(33)《尚書·康誥》。“爻辭言：大人服花彩之衣，如虎之斑紋，威猛殘暴，動(dòng)輒用刑，故人筮遇此爻，在未占之時(shí)，大人已有罰加于其身矣。”(34)高亨：《周易大傳今注》，濟(jì)南：齊魯書社,2009年，第361頁(yè)。慎刑的思想表現(xiàn)在司法實(shí)踐中則是司法官對(duì)于疑獄當(dāng)核驗(yàn)于眾人，不可輕易裁斷。(35)崔永東等：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化研究》，北京：人民出版社,2017年，第135頁(yè)。正如《尚書》中所提：“簡(jiǎn)孚有眾，惟貌有稽。無簡(jiǎn)不聽，具嚴(yán)天威?！?36)《尚書·呂刑》。其還表現(xiàn)在三宥之法和三赦之法的出現(xiàn)，雖然其首先是立法領(lǐng)域的表現(xiàn)，但是在司法的適用中，其也成為了一種指導(dǎo)司法的文化理念。三宥是指：“壹宥不識(shí)，再宥曰過失，三宥曰遺忘?！?37)三赦是指：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”(38)《周禮·秋官·司刺》。換言之，對(duì)于過失犯罪、認(rèn)知上存在缺陷的犯罪、記憶錯(cuò)亂而導(dǎo)致的犯罪以及對(duì)于老人、幼兒、精神有問題等犯罪之人給予寬宥和赦免，彰顯慎罰理念。此外，由孔子“仁愛思想”所衍生的寬刑慎殺，孟子“仁政思想”和“性善思想”產(chǎn)生的道德教化手段以及董仲舒“德教是治理之本、刑獄是治理之末的思想”所造就的“德主刑輔”之司法理念等，都在一定程度上體現(xiàn)出了刑罰人道主義的傳統(tǒng)仁道司法理念和文化。同時(shí)，在司法程序上，自唐代開始就有了死刑復(fù)核制度，唐太宗也曾提言：“人命至重，一死不可復(fù)生。”(39)張培田等：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化現(xiàn)代化研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015年，第19頁(yè)。不僅審判死刑案件的官員必須達(dá)到一定的級(jí)別，(40)比如在唐朝，審理死刑案件必須由中書門下四品以上會(huì)同尚書九卿合議。張培田等：《中國(guó)傳統(tǒng)司法文化現(xiàn)代化研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015年，第19頁(yè)。此外，三復(fù)奏、五復(fù)奏、秋冬行刑、錄囚制度等已成為當(dāng)時(shí)哀矜折獄、體恤幼弱孤寡等慎罰司法文化的程序性載體。(41)中國(guó)古代社會(huì)較有特色的是審判監(jiān)督制度。隋唐以后，形成刑部、大理寺、御史臺(tái)(都察院)之間的分工、監(jiān)督制度。唐代是大理寺審案，刑部復(fù)核。明清時(shí)，刑部、都察院審訊的案件要經(jīng)大理寺復(fù)核。大理寺確認(rèn)是錯(cuò)案的駁回，并追究原審官員的司法責(zé)任。地方的案件要經(jīng)御史或按察司的復(fù)核。御史巡察地方時(shí)，重要的任務(wù)之一就是審核案件、糾正錯(cuò)案，追究司法官員的司法責(zé)任。地方重大案件如死刑案件，在經(jīng)御史復(fù)核之后仍要上報(bào)刑部復(fù)審，再經(jīng)大理寺復(fù)核。羅昶：《倫理司法：中國(guó)古代司法的觀念與制度》，法律出版社，2009年，導(dǎo)言第19頁(yè)。即使是古代一直提倡的刑訊逼供技術(shù)，隨著社會(huì)的發(fā)展，也受到了諸多的限制。唐律中明確規(guī)定“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖?！甭墒杞忉屨f：“若老小、篤疾，律許哀矜，雜犯死刑，并不科罪；傷人及盜，俱入贖刑?！?42)錢大群：《唐律疏義新注》，南京：南京師范大學(xué)出版社，2007年，第85頁(yè)。死刑監(jiān)候制度、存留養(yǎng)親制度、疑獄奏讞制度等都在一定程度上呈現(xiàn)出了一種“仁道司法”或者“仁者司法”“寬厚司法”，這背后體現(xiàn)出的都是儒家“明刑弼教”的“仁道”精神之下的“明刑”“恤刑”“慎刑”等理念。(43)崔永東：《中國(guó)傳統(tǒng)司法思想史論》，北京：人民出版社，2012年，第1-10頁(yè)。其實(shí)，儒家關(guān)注的性善、道義、仁政等元素足以說明，其重視的是人的內(nèi)在精神向度和日常社會(huì)生活中的人倫秩序。(44)胡水君：《法律的政治分析》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2015年，第181頁(yè)。

作為興起于文藝復(fù)興時(shí)期，漸次變?yōu)槠毡楣沧R(shí)的人道主義，與中國(guó)傳統(tǒng)的仁道思想和司法文化如出一轍，都體現(xiàn)出了人的中心地位和對(duì)人的關(guān)懷與尊重。而這與我們當(dāng)下法治國(guó)家建設(shè)的司法人道主義也是一脈相承的，其亦是人權(quán)的一種具體方式和表現(xiàn)，并非西方的專利。這種刑罰仁道的文化傳統(tǒng)對(duì)于當(dāng)下反對(duì)酷刑、刑訊逼供，提倡刑罰寬緩化具有重大意義。也因此，有國(guó)外學(xué)者就得出如下的結(jié)論：“與西方法律相比，中華帝國(guó)的法律在某些方面更加人道，更加合理?！?45)[美]D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，2003年，第24頁(yè)。這也從正面肯定了中國(guó)傳統(tǒng)司法文化的人道主義性質(zhì)。

在此基礎(chǔ)上，我國(guó)發(fā)展出了適合中國(guó)特色的人道司法觀，實(shí)現(xiàn)了“綜治—維穩(wěn)”下的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事處罰政策，不再一味地強(qiáng)調(diào)壓制下的“嚴(yán)打”，注重通過維權(quán)實(shí)現(xiàn)維穩(wěn)。(46)陳洪杰：《運(yùn)動(dòng)式治理中的法院功能嬗變(下)》，《交大法學(xué)》2015年第1期。2012年刑事訴訟法進(jìn)行修改時(shí)，也加入了“尊重和保障人權(quán)”條款，并且在非法證據(jù)排除、保護(hù)犯罪嫌疑人等方面做出了進(jìn)一步的完善；2017年時(shí)任中央政法委書記的孟建柱同志提出了“謙抑審慎善意”的理念，(47)《“謙抑審慎善意”理念成為行動(dòng)指南》，《法制日?qǐng)?bào)》2017年7月26日，第1版。更是在繼承了中國(guó)傳統(tǒng)司法文化之“慎罰”等思想的基礎(chǔ)上，又結(jié)合了刑事司法的“歉抑”基本原則，而且加入了“善治”的理念，實(shí)現(xiàn)了傳承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新；2018年刑事訴訟法修改后規(guī)定的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”以及2019年監(jiān)察新體制下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的妥當(dāng)適用等，(48)林維：《監(jiān)察新體制下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的妥當(dāng)適用》，《人民法院報(bào)》2019年4月19日，第3版。都是刑罰人道化的表征之一。這種“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和刑事制度不僅契合了中國(guó)傳統(tǒng)上“明德慎罰”的仁道思想，而且又符合了保護(hù)人權(quán)的司法趨勢(shì)。在刑罰人道主義作為國(guó)際公認(rèn)的發(fā)展方向和趨勢(shì)的前提下，現(xiàn)代法治中國(guó)的刑罰司法文化建設(shè)必將要在古代之“慎刑恤罰”“明德慎罰”等傳統(tǒng)司法文化中吸取營(yíng)養(yǎng)，并且將其作為重要的司法文化內(nèi)容加以重點(diǎn)研究。

(四)宣教司法與通過司法判決的公眾法治觀念塑造

中國(guó)古代的判詞具有較強(qiáng)的道德宣教功能。依胡平仁先生根據(jù)《尚書》(49)《尚書·大禹謨》記載，舜帝曾經(jīng)這樣夸贊皋陶：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無刑，民協(xié)于中，時(shí)乃功，懋哉！”記載的考察，早在上古時(shí)期，司法的宣教功能就得到了重視。后來隨著儒家“德主刑輔”(50)集中表現(xiàn)就是：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！眳⒁姟妒?jīng)注疏·論語(yǔ)注疏》卷二“為政”，北京：北京大學(xué)出版社，1999年，第15頁(yè)。理念的確認(rèn)，這種道德教化、勸說的司法實(shí)踐越來越濃，判詞也是不計(jì)其數(shù)。比如“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐助焉。”(51)[漢]仲長(zhǎng)統(tǒng)：《昌言》，載魏征：《群書治要》(第九冊(cè))，卷四十五，北京：商務(wù)印書館,1936年，第789頁(yè)?！按蠓侧l(xiāng)曲鄰里，務(wù)要和睦。才自和睦，則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利?！?52)[明]張四維輯：《明公書判清明集》卷十“人倫門·鄉(xiāng)里”，北京：中華書局,1987年，第393頁(yè)?！坝嘟衤疽徊恍⒁越堂裥?，不亦可乎？”(53)《孔子家語(yǔ)》卷一“始誅第二”，王國(guó)軒等譯注，北京：中華書局，2009年，第14-15頁(yè)。等。這種宣教工作的實(shí)質(zhì)就是將當(dāng)時(shí)主流(官方)的價(jià)值釋放給民眾，從而指導(dǎo)民眾的行為，可謂是一種“寓德教于決訟”的方式。(54)范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)：《情理法與中國(guó)人——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化探微》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1992年，第185頁(yè)。如果是調(diào)解的化，這種教化的色彩更加明顯，滋賀秀三將其稱呼為“教諭式調(diào)解”。[日]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，載王亞新、梁治平主編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，北京：法律出版社1998年版，第21頁(yè)。其試圖對(duì)當(dāng)事人之行為進(jìn)行勸誡、教育和感化，以促成精神上的啟迪，最終達(dá)成放棄某種價(jià)值觀念、生活狀態(tài)而樹立新的價(jià)值觀念或者生活方式的目的。

如果將目光放到現(xiàn)在的司法裁決，雖然不能像過去那樣過多地進(jìn)行道德宣教，(55)其實(shí)，在一些家事審判當(dāng)中依然可以適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用道德情理資源進(jìn)行說理，現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐也是如此進(jìn)行的，比如司法判決對(duì)《孝經(jīng)》里經(jīng)典語(yǔ)句的引用、中國(guó)古代詩(shī)詞的引用等?！兑?jīng)據(jù)典，判詞現(xiàn)“溫情”面孔》，《法制晚報(bào)》2011年2 月27日，第A06版；李擁軍：《“孝”的法治難題及其理論破解》，《學(xué)習(xí)與探索》2013年第10期。而丟失法律的論證。但是我們可以借鑒中國(guó)古代司法判詞那種觀念的塑造功能，來發(fā)揮出司法裁決的法治觀念塑造功能。(56)侯明明：《“通過司法判決塑造公眾法治觀念”命題的邏輯理路》，《天府新論》2017年第4期。讓社會(huì)公眾在司法裁決中理解具體、生動(dòng)的法律，近距離地接觸、感受法律。這個(gè)過程不僅是一個(gè)普法的過程，同時(shí)也是彌合法律精英與社會(huì)大眾意識(shí)疏離的一種努力。通過司法判決塑造公眾法治觀念發(fā)揮了勾連立法和社會(huì)公眾的橋梁作用，由此，法律不再是陌生的、只可遠(yuǎn)觀的，而是熟悉的、具有可接近性的。這些優(yōu)勢(shì)和特性在日常民眾對(duì)于個(gè)案的關(guān)注熱度中就可見一斑。通過司法判決塑造公眾法治觀念注重發(fā)揮了司法對(duì)于社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)和塑造作用的角色扮演。這種法治觀念的塑造往往體現(xiàn)為給社會(huì)公眾提供未來行為的規(guī)范預(yù)期。以往模糊的行為得以法律定性，以往遺漏的懲罰后果得以補(bǔ)缺，以往不存在的觀念得以生發(fā)，以往含糊其辭、泛泛而談的法律規(guī)定得以明確表達(dá)。這一切都是司法裁決可以發(fā)揮的信號(hào)示范效應(yīng)，(57)埃里克·A.波斯納在《法律與社會(huì)規(guī)范》中運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，構(gòu)建了“信號(hào)傳遞—合作模型”的信號(hào)燈理論，認(rèn)為司法裁判好比對(duì)公眾釋放的一種信號(hào)，公眾收到此信號(hào)后會(huì)調(diào)整自己的行為。埃里克·A.波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，沈明譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，譯者序第1-12頁(yè)。通過司法裁決的作出向世人展示出未來交往的一種確定性，進(jìn)而促使社會(huì)公眾未來生活安排的穩(wěn)定性。

三、傳統(tǒng)司法文化在法治中國(guó)建設(shè)中的未來指向

第一，傳統(tǒng)司法文化的未來研究一方面要抓住識(shí)別和轉(zhuǎn)化兩個(gè)重要方向，另外一方面也要打破各種現(xiàn)實(shí)障礙。關(guān)于傳統(tǒng)司法文化未來的研究至少應(yīng)該集中于以下兩個(gè)領(lǐng)域：司法文化價(jià)值的重新認(rèn)識(shí)和可欲性識(shí)別以及對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展。同時(shí)，我們面臨兩個(gè)非常嚴(yán)峻的阻礙：一是外來法律文化的沖擊與傳統(tǒng)司法文化的流失；二是學(xué)術(shù)研究的文化識(shí)別與轉(zhuǎn)化的路徑障礙。自清末以來，由于變法修律、新文化運(yùn)動(dòng)、法律移植等行動(dòng)的開展，以及特殊時(shí)期的文化摧殘，使得中國(guó)傳統(tǒng)的司法文化不斷地流失，甚至傳統(tǒng)文化一度出現(xiàn)了中斷的危機(jī)。再加以中國(guó)法治的外發(fā)型屬性，大量的外來法律文化，在各種有利條件下，特別是政策支持的環(huán)境下，時(shí)時(shí)刻刻都在競(jìng)爭(zhēng)性地?cái)D占傳統(tǒng)法律文化的生存空間，進(jìn)而使得本已流失嚴(yán)重的傳統(tǒng)法律文化更是雪上加霜?？v觀學(xué)界，對(duì)于傳統(tǒng)司法文化的價(jià)值定位與識(shí)別總體上還只是處于一種標(biāo)簽式的說明狀態(tài)，換言之，現(xiàn)代法治價(jià)值和傳統(tǒng)司法文化之間的橋梁還沒有完全架構(gòu)起來。這種轉(zhuǎn)化不僅需要新型制度的呈現(xiàn)，而且需要理念的傳承和轉(zhuǎn)換，其可以是多種理念的不同權(quán)重結(jié)合，亦可以是單種理念的弱化或者強(qiáng)化而適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的內(nèi)在需求，還可能是某種帶有復(fù)合色彩理念的純化，使其相對(duì)單一化。但是以上種種形式的呈現(xiàn)很大程度上依賴于我們?nèi)绾稳ダ斫夥晌幕瘋鹘y(tǒng)，尤其是司法文化傳統(tǒng)。

在法治現(xiàn)代化的浪潮中，“西化”的颶風(fēng)勢(shì)力一直不減，一味否定傳統(tǒng)文化的聲音也未曾斷絕，甚至很多學(xué)者提出全盤西化的倡議。這對(duì)文化傳統(tǒng)的復(fù)興，特別是法律文化的傳承和借鑒也造成了很大的阻力。即使黨中央在多個(gè)文件當(dāng)中強(qiáng)調(diào)要弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化，甚至上升到國(guó)家戰(zhàn)略的層面。比如，在十九大報(bào)告中，就體現(xiàn)在對(duì)“弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化”和“推進(jìn)全面依法治國(guó)”的強(qiáng)調(diào)上。報(bào)告中5次使用“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的概念，6次使用“中華文化”的概念，79次使用“文化”的概念。(58)李擁軍：《中國(guó)法治主體性的文化向度》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第5期。報(bào)告指出：“中國(guó)共產(chǎn)黨從成立之日起，既是中國(guó)先進(jìn)文化的積極引領(lǐng)者和踐行者，又是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的忠實(shí)傳承者和弘揚(yáng)者”；“推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展……不忘本來、吸收外來、面向未來，更好構(gòu)筑中國(guó)精神、中國(guó)價(jià)值、中國(guó)力量，為人民提供精神指引”；“深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊(yùn)含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范，結(jié)合時(shí)代要求繼承創(chuàng)新，讓中華文化展現(xiàn)出永久魅力和時(shí)代風(fēng)采?！?59)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì)，奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2017年，第44、23、42頁(yè)。但是，學(xué)術(shù)界對(duì)于中國(guó)文化傳統(tǒng)的價(jià)值仍存在較大的爭(zhēng)議。即使肯定了法律文化傳統(tǒng)的價(jià)值，但是對(duì)于哪些有價(jià)值、哪些沒有價(jià)值的識(shí)別工作以及如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展也是莫衷一是，難以達(dá)成共識(shí)。而且就目前的成果來看，大多數(shù)的研究在處理這些問題時(shí)也是比較粗糙和模糊的，(60)即使是專門以此為主題的論著《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，也只是為傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)化提供了一種大方向的指引，至于細(xì)微之處如何操作，也沒有提出很好的工程方案。林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011年。雖然強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)法律文化(包括司法文化)的價(jià)值，但是對(duì)于下一步如何與現(xiàn)代法治結(jié)合與勾連，如何在現(xiàn)代的法治建設(shè)當(dāng)中發(fā)揮傳統(tǒng)司法文化的價(jià)值則是不清晰的，含糊其辭的。(61)比如，有學(xué)者只是表達(dá)出“經(jīng)過現(xiàn)代法治的價(jià)值洗禮、規(guī)則過濾與程序?qū)б?，其不少因素完全可以被現(xiàn)代訴訟吸收、融會(huì)”的概括性表述。參見胡平仁：《中國(guó)傳統(tǒng)訴訟藝術(shù)》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第332-335頁(yè)。這不僅表明了學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)法律文化下一步的開展規(guī)劃是不明朗的，甚至在一定程度上也折射出學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代法治進(jìn)程中的命運(yùn)是不樂觀的。其實(shí)，這也暴露出了傳統(tǒng)司法文化向現(xiàn)代法治文化轉(zhuǎn)化的路徑障礙。

第二，警惕中國(guó)傳統(tǒng)司法文化中的泛道德主義話語(yǔ)。中國(guó)傳統(tǒng)司法文化中道德主義話語(yǔ)的加入，在一定程度上起到了如下的作用：1.解決裁判合法性與合理性相脫離的危機(jī)，回應(yīng)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的訴求，促成裁決結(jié)果的可接受性。2.強(qiáng)化、鞏固法律的合道德性基礎(chǔ)，彌補(bǔ)韋伯意義上的“純粹理性的牢籠”(62)[德]馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第324頁(yè)。，實(shí)現(xiàn)了形式法治和實(shí)質(zhì)法治的結(jié)合。3.情理進(jìn)入司法裁判的路徑主要是通過輔助說理、修辭表達(dá)以及后果導(dǎo)向的方式而實(shí)現(xiàn)的。其中輔助說理是把情理當(dāng)作一種裁判理由論證的資源進(jìn)行運(yùn)用；修辭表達(dá)則是作為裁判文書寫作的一種說服敘述風(fēng)格而呈現(xiàn)的；后果導(dǎo)向則是指向情理通過影響裁決結(jié)果所依據(jù)的法律選擇和適用而發(fā)揮作用。情理并非直接適用于裁斷案件，而是就案件事實(shí)在律典中發(fā)現(xiàn)的條文適用于案件之情勢(shì)進(jìn)行評(píng)價(jià)和衡量，以達(dá)到情理所指向的妥當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)既有的律例都無法達(dá)至情理所指向的妥當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，司法官就可能會(huì)基于情理為新規(guī)范的創(chuàng)設(shè)、適用進(jìn)行論辯，最終通過裁決結(jié)果的方式來宣示情理所欲求的妥當(dāng)性。(63)杜軍強(qiáng)：《法律原則、修辭論證與情理——對(duì)清代司法判決中“情理”的一種解釋》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。4.實(shí)現(xiàn)法與情組合下的綜合式正義觀。《名公書判清明集》中提及：“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！?64)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校：《名公書判清明集》(上)，北京：中華書局，1987年，第311頁(yè)。中國(guó)古代判案講求在法與情之間取得平衡，不能一味地偏見于一方，實(shí)現(xiàn)一種不同權(quán)重組合下的綜合式正義。當(dāng)然，這種綜合在現(xiàn)在看來，需要法律方法的技巧在其中起到巨大的彌合作用，一方面實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)正義，另一方面又不能減損法之形式價(jià)值。

基于此，一方面我們要看到道德話語(yǔ)進(jìn)入司法裁決的優(yōu)勢(shì)，但是，我們也要看到其異化的潛在可能。今后要防止兩種錯(cuò)誤傾向：其一，司法的泛道德化。中國(guó)傳統(tǒng)司法文化具有倫理色彩與法律色彩之雙重面向，我們不能用道德代替法律，也不能用道德否定法律。人情帶有很強(qiáng)的倫理性和主觀性，“以情斷罪”也只能從裁判說理的視角加以理解，而不能成為裁判的依據(jù)。從這一點(diǎn)上而言，“法律的儒家化”等命題就凸顯了法律邏輯推理的缺位。泛道德化容易導(dǎo)致道德性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而在道德性的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，人們醉心于尋找一個(gè)道德楷模，將正義的實(shí)現(xiàn)寄托于“青天大人”，而非制度化和規(guī)范化的路徑。(65)於興中：《法治東西》，北京：法律出版社，2015年，第98頁(yè)。其二，情理論證的非理性化。即使情理、道德等內(nèi)容作為輔助的說理論證資源，但是其也必須要以一種理性化的方式加以論證，避免以一種激憤的情緒化敘述方式進(jìn)行表達(dá)，實(shí)現(xiàn)情理、道德進(jìn)入司法判決的良性修辭化。在避免以上兩種泛道德話語(yǔ)錯(cuò)誤傾向的基礎(chǔ)上，我們才能充分發(fā)揮道德情理的正向功能。

四、結(jié)語(yǔ)

總體而言，中國(guó)傳統(tǒng)司法文化因受到儒家文化的熏陶，而帶有鮮明的儒家倫理色彩和道德關(guān)懷傾向，道德話語(yǔ)充斥其間，這既是傳統(tǒng)司法文化的可挖掘之處，又是其存在劣勢(shì)的地方。其中情理則是傳統(tǒng)司法文化的基礎(chǔ)，雖然隨著社會(huì)的變遷，情理的內(nèi)容在不斷地發(fā)生變化，但是天理、國(guó)法、人情之三位一體構(gòu)造并未發(fā)生改變，這種三位一體的構(gòu)造有助于“善治”的產(chǎn)生和發(fā)展。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)講求的是天理、國(guó)法、人情的整體正義觀，充分實(shí)現(xiàn)三者之間的邏輯自洽。天理和人情對(duì)于國(guó)法也具有功能上的補(bǔ)充或者是法源上的備用。正如有學(xué)者所得出的結(jié)論：“若論對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化影響之直接與明晰，當(dāng)首推儒家道德觀。”(66)尤陳?。骸度寮业赖掠^對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化的影響》，《法學(xué)》2018年第3期。而儒家道德觀最為核心的則是儒家倫理準(zhǔn)則，尤其以“仁”和“禮”為重要內(nèi)容?！叭省本褪侨收邜廴耍岸Y”就是克己復(fù)禮。這些儒家道德觀不僅通過日常的官方或者民間自發(fā)的教化而深入到社會(huì)民眾的內(nèi)心，(67)比如，家法族規(guī)、圣諭宣講、民間俗語(yǔ)諺語(yǔ)的傳播等產(chǎn)生的影響。尤陳俊：《儒家道德觀對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)訴訟文化的影響》，《法學(xué)》2018年第3期。而且儒士為官也為儒家道德觀的司法適用提供了良好的契機(jī)，使得法律儒家化或者儒家思想法律化，也進(jìn)而促使了儒家道德觀深入地影響了中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化或司法文化。

其實(shí)，對(duì)傳統(tǒng)司法文化與當(dāng)代法治中國(guó)建設(shè)進(jìn)行對(duì)接的本質(zhì)就在于挖掘傳統(tǒng)司法文化背后的超時(shí)空價(jià)值，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)司法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。其中，最為關(guān)鍵的就是在對(duì)傳統(tǒng)司法文化進(jìn)行識(shí)別的基礎(chǔ)上開辟出創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的路徑。但是這種對(duì)于傳統(tǒng)的繼承是一種高次元價(jià)值觀念的繼承，是一種司法文化中法理的繼承，而不是傳統(tǒng)上具體的條文、制度的直接延續(xù)。(68)朱振：《作為方法的法律傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運(yùn)為例》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。和合司法與現(xiàn)代多元化糾紛解決機(jī)制的理性選擇、情理司法與現(xiàn)代司法裁決的合理性和可接受性、仁道司法與現(xiàn)代刑罰人道主義以及宣教司法與通過司法判決的公眾法治觀念塑造都有著密切的價(jià)值關(guān)聯(lián)。而且，在分析中國(guó)傳統(tǒng)文化時(shí)，雖然西方的理論可以作為宏觀的分析架構(gòu)，但是思維方式必須還是中國(guó)式的。在避免錯(cuò)誤傾向以及打破各種現(xiàn)實(shí)障礙的基礎(chǔ)上，中國(guó)今后或許可能采用一種正在演進(jìn)的東方法律主義的形式重塑中國(guó)的法治，如果法律可以重新定義中國(guó)，那么我們也必須準(zhǔn)備接受中國(guó)也可以將法律中國(guó)化。(69)[美]洛德睦：《法律東方主義——中國(guó)、美國(guó)與現(xiàn)代法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第232頁(yè)。