楊靖文

引言

從管理走向治理，是各國政治發(fā)展的基本規(guī)律。在管制視野下，政府與社會、市場主要呈現(xiàn)單向的管理與被管理者關(guān)系，與此相應(yīng)的行政組織法主要關(guān)注政府的職責、機構(gòu)和編制問題。治理視野下，政府與社會、市場通過合作、互動與協(xié)商共同成為治理主體，形成多元化的網(wǎng)絡(luò)治理結(jié)構(gòu)?！吨泄仓醒腙P(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》指出，“必須加強和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系。”其中黨的領(lǐng)導(dǎo)是決策核心，民主協(xié)商是政治參與，政府負責、社會協(xié)同、公眾參與是實施路徑，法治與科技是重要保障，這一總體布局意味黨的領(lǐng)導(dǎo)下政府、社會、市場及公眾合作治理模式的固化。合作治理模式的展開迫切需要與之匹配的組織法跟進，從組織法上解決多元主體參與治理的正當性問題，明確不同主體的職責權(quán)限、任務(wù)配置及相互關(guān)系，發(fā)揮組織法對合作治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用。因此，面對公共行政學的理論進步與實踐探索，行政法學理應(yīng)予以回應(yīng)，發(fā)展并完善公共行政組織法律體系。

一、治理理論及本土化進程

(一)治理理論的核心要義

1989年世界銀行首次在針對非洲國家發(fā)展報告中提出走出“治理危機(crisis in governance)”一詞后，治理理論在政治學、社會學、公共行政學等領(lǐng)域得到關(guān)注并開始流行起來。這種原被視為對后發(fā)國家走向現(xiàn)代化之路所開的藥方卻成為西方發(fā)達國家在新一輪民營化、市場化改革中解決問題的指引。之所以提出治理概念，“是因為在社會資源的配置中既看到了市場的失效，又看到了國家的失效?！?1)俞可平：《論國家治理現(xiàn)代化》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第21-25頁。20世紀30年代的經(jīng)濟危機暴露了市場的缺陷，福利國家與全能政府的興起又產(chǎn)生了政府失靈現(xiàn)象，而經(jīng)濟全球化、工業(yè)化、城市化無疑增加了社會公共事務(wù)的復(fù)雜性與多樣性，這樣一來，以政治與行政二分核心，以科層制為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)公共行政學面臨諸多挑戰(zhàn)，尋找新的治理理念與方式成為現(xiàn)代發(fā)達國家普遍的政治需求，治理理論則應(yīng)運而生并成為政府再造運動的基礎(chǔ)。

對治理理論的研究有多種視角、分支和學說體系。正如杰索普所言，“它在許多語境中大行其道，以致成為一個可以指涉任何事務(wù)或毫無意義的時髦詞語?！?2)[英]鮑勃.杰索普:《治理的興起及失敗的風險:以經(jīng)濟發(fā)展為例的論述》，《國際社會科學(中文版)》1991年第1期，第31頁。雖然充斥著形形色色的治理理論，但作為一種跨學科的理論，其核心主張大致包含:“(1)去中心化，國家的主權(quán)地位和中央政府在公共行政中的核心地位被動搖，向地方分權(quán)、向社會分權(quán)，甚至將權(quán)力讓渡給跨國家的組織成為一種趨勢；(2)多中心，政府之外的治理主體須參與到公共事務(wù)的治理中, 政府與其他組織的共治、社會的自治成為一種常態(tài)；(3)反對夸大純粹的市場的作用，但認同并倡導(dǎo)等級、網(wǎng)絡(luò)和市場的組合及相互滲透；(4)多種層次的治理與多種工具使用的并存，治理可以在跨國家、國家、地方等多個水平上進行, 可以通過規(guī)制、市場簽訂合約、回應(yīng)利益的聯(lián)合、發(fā)展忠誠和信任的紐帶等不同的工具?！?3)王詩宗：《治理理論與公共行政學范式的進步》，《中國社會科學》2010年第4期，第92頁。在現(xiàn)代國家建構(gòu)中，這種多中心、多層次、多工具性的治理理念占了上風，“成為對舊式統(tǒng)治風格而言的一種前景光明的現(xiàn)代化?！?4)[法]讓.皮埃爾.戈丹:《何謂治理》，鐘震宇譯，北京：社會科學文獻出版社，2010 年，第 3頁。一般認為，傳統(tǒng)社會秩序是建立在國家與社會二元分立的前提之下，形成的是政府對社會和市場的單向度管理模式，可稱之為管理型治理模式。(5)張康之、姜寧寧：《社會治理變革中的公共管理研究》，《中國行政管理》2017年第2期，第47頁?，F(xiàn)代社會治理強調(diào)多主體之間基于規(guī)則的信任與合作，建立在國家與社會、市場間的不斷平衡與互動之上，形成的是多主體間的合作型治理模式，“并且相對于傳統(tǒng)之權(quán)威式國家統(tǒng)治模型，將其視為是一種新治理模式?！?6)廖義銘：《新治理模式之發(fā)展對當代法學之沖擊》，詹鎮(zhèn)榮主編：《公私協(xié)力與合作行政法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2014年，第9頁。作為治理之理想狀態(tài)或最終目的則是實現(xiàn)善治，即良好的治理。

國家治理是一個宏大的主題，可從治理主體、治理機制、治理效能等不同角度去探討，其中有關(guān)治理主體的結(jié)構(gòu)安排是核心。其一，治理結(jié)構(gòu)是區(qū)別于傳統(tǒng)管制模式的標志。從本質(zhì)上來講，“治理理論對公共管理的關(guān)注焦點——組織和行為主體進行了重新定義。在治理視角下，位于公共行政核心的是一套更為復(fù)雜、更為動態(tài)的組織機構(gòu)和行為主體”(7)杰瑞.斯托克: 《地方治理研究: 范式、理論與啟示》,《浙江大學學報(人文社會科學版)》2007年第2期。，其不在對治理的主體與客體進行絕對劃分，而是聚焦于對治理主體、行為機制及其相互關(guān)系進行重塑與建構(gòu)。因此“諸多論者認為治理理論代表了一種全新的公共行政(公共管理)范式?！?8)王詩宗：《治理理論與公共行政學范式的進步》，《中國社會科學》2010年第4期，第85頁。雖然“范式內(nèi)的理論演進同新舊范式間的范式轉(zhuǎn)換是有著嚴格的理論區(qū)分”(9)柏維春、金文哲: 《現(xiàn)代公共行政學范式演進內(nèi)在邏輯解讀——尼古拉斯.亨利公共行政范式發(fā)展理論評析》，《東北師大學報(哲學社會科學版) 》2005年第6期，第38頁。，在治理理論成為范式革命尚未得到學科共同體認可的情形下，其至少代表了公共行政學明顯的理論進步。其二，治理結(jié)構(gòu)是治理體系與治理能力的基礎(chǔ)和骨架?！皣抑卫眢w系是管理國家的制度體系，包括經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域體制機制、法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度”(10)習近平：切實把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來，http://theory.people.com.cn。，其中“政府治理、市場治理和社會治理是現(xiàn)代國家治理中三個最重要的次級體系?！?11)俞可平：《論國家治理現(xiàn)代化》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第3頁。但國家治理體系首先涉及到的應(yīng)當是“國家治理各類組織的功能定位、基本結(jié)構(gòu)、運行規(guī)則、操作機制與策略?！?12)薛瀾：《頂層設(shè)計與泥濘前行——中國國家治理現(xiàn)代化之路》，《公共管理學報》2014年第4期，第3頁。因此，治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)應(yīng)是治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化，體現(xiàn)為多元治理主體的組織結(jié)構(gòu)和制度安排。

(二)治理本土化與法治保障需求

治理理論對西方政治生活產(chǎn)生了重大影響，20世紀90年代引入國內(nèi)適逢中國社會正處于深刻的經(jīng)濟與制度變革，經(jīng)過中國的適用性與本土化發(fā)展，形成了具有中國特色的國家治理理論體系。正如斯托克所言，“治理理論并不滿足于解釋現(xiàn)有的政治制度和管理方式，它的目標乃是塑造政策議程并提供前瞻性的指導(dǎo)方案?！?13)Gerry Stoker ，“Governance as Theory: Five Propositions，”International Social Science Journal ，50.155(1998) : 17-28．毋庸置疑，由于國家在政治制度、經(jīng)濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)等多方面差異，并不存在放之四海而皆準的治理理論。與多數(shù)發(fā)達國家在政府再造運動中經(jīng)歷了國有化與私有化的交替更迭不同，改革開放以來的中國在高度時空壓縮下經(jīng)歷著經(jīng)濟體制、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、社會形態(tài)等方面的重大轉(zhuǎn)型，面對市場失靈與政府失靈的雙重挑戰(zhàn)，治理現(xiàn)代化的路徑面臨著更多的復(fù)雜性與未知性。因此，在社會治理尚未足夠成熟并成為推動力量的情形下，治理體系的改革必須依靠政府主導(dǎo)，從頂層設(shè)計開始，按照國家整體利益的需求來全面部署與系統(tǒng)推進。

從現(xiàn)實情況來看，我國已經(jīng)完成從社會管理向社會治理推進的制度設(shè)計。1978年十一屆三中全會召開揭開了我國改革開放的序幕，開啟了以社會主義現(xiàn)代化建設(shè)為主要任務(wù)的歷史新時期，1992年黨的十四大明確提出的建立社會主義市場經(jīng)濟體制，標志著我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)進入了一個新的發(fā)展階段。1993年黨的十四屆三中全會通過的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，明確提出“以經(jīng)濟建設(shè)為中心，改革開放、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定相互促進”的發(fā)展目標。由于與計劃經(jīng)濟相適應(yīng)的高度集權(quán)化的一元管理體制不符合市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，迫切要求轉(zhuǎn)變政府的經(jīng)濟監(jiān)管職能，改變社會管理體制。因此，黨的十六屆四中全會提出“加強社會建設(shè)和管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”，黨的十七大報告重申“要完善社會管理，健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”，同時提出“最大限度激發(fā)社會創(chuàng)造活力”的新要求。這一時期可稱為社會管理創(chuàng)新階段，目標旨在建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的管理體制，并開始出現(xiàn)從一元管理向多元管理轉(zhuǎn)變，政府從單向管理開始注重與社會、市場雙向互動等特征。但總的來說仍處于重經(jīng)濟建設(shè)輕社會管理階段，社會管理仍以政府主導(dǎo)，社會與市場參與不足，大政府、弱社會以及政社不分、政企不分的現(xiàn)象沒有得到根本轉(zhuǎn)變。

21世紀以來中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政規(guī)律與社會主義建設(shè)規(guī)律進一步深化，形成了具有中國特色的社會主義治理理論，實現(xiàn)了由管理向治理的轉(zhuǎn)變。黨的十八大明確提出“全面建成小康社會和全面深化改革開放的目標”，黨的十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革的若干重大問題的決定》，提出全面深化改革總目標是要“完善和發(fā)展中國特色社會主義，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，明確提出要“創(chuàng)新社會治理體制，提高社會治理水平，要加強黨委領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，鼓勵和支持社會各方面參與，實現(xiàn)政府治理和社會自我調(diào)節(jié)、居民自治良性互動。堅持依法治理，加強法治保障?！边@是黨的文件中首次出現(xiàn)國家治理、政府治理、社會治理的表述，同時明確了法治的保障作用。黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”，再次強調(diào)了治理現(xiàn)代化與法治的關(guān)系。黨的十八屆五中全會通過《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》，首次提出“構(gòu)建全民共建共享的社會治理格局”的要求，黨十九大報告重申要“加強和創(chuàng)新社會治理，打造共建共治共享的社會治理格局”。黨的十九屆四中全會通過《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，進一步明確“必須加強和創(chuàng)新社會治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系?！庇纱丝梢姡覈螄碚闹贫仍O(shè)計實現(xiàn)了從管理到治理，從一元單向管制向多元協(xié)同共治的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，尤其以黨的十八大為新的歷史節(jié)點，為我國全面深化改革、實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化之路做出了頂層部署，開啟了創(chuàng)新國家治理的新時代。

黨中央提出要建立共建共治共享的社會治理格局，共建、共治就是在黨委領(lǐng)導(dǎo)下通過政府與事業(yè)單位、社會組織、基層自治組織等分工合作、優(yōu)勢互補、建立信任的伙伴關(guān)系來實現(xiàn)共同治理，形成政府治理、社會自治、公眾參與共同治理格局。共享是指“讓改革紅利惠及全體人民”(14)李克強：讓改革紅利惠及全體人民，http://politics.people.com.cn。，通過建立社會保障體系，創(chuàng)新利益表達協(xié)調(diào)機制，調(diào)整收入分配機制，健全公共服務(wù)體系，確保讓全體人民共同參與現(xiàn)代化進程，共享改革紅利與發(fā)展成果，這是社會治理的最終目的與價值歸宿。為了實現(xiàn)這一現(xiàn)代化目標，黨中央提出了法治與科技兩大支撐保障體系，“法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托”(15)習近平：關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明。http://jhsjk.people.cn。，以法治方式實現(xiàn)社會治理的現(xiàn)代化是必由之路，治理體系的重塑與治理能力的提升必須夯實法治建設(shè)這個基礎(chǔ)和保障。誠如前述，治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，治理結(jié)構(gòu)的法治供給與保障是首先應(yīng)當完成的任務(wù)。但從現(xiàn)有行政法體系來看，相較于行政行為法、行政程序法、行政責任與救濟法而言，行政組織法的研究較為薄弱，對行政組織的研究仍停留在國家管制與社會管理階段，主要研究政府的設(shè)置、機構(gòu)與人員等，對政府之外大量的承擔公共事務(wù)的組織，包括部分事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織、社會自治組織、公共企業(yè)等，大都沒有納入現(xiàn)有行政組織法的調(diào)整范圍與研究范疇，對此類組織缺乏簡潔統(tǒng)一的界定，不同組織形態(tài)的構(gòu)成要素、功能定位及界限劃分并不清晰，導(dǎo)致它們在組織法上的地位并不明確?？偟膩碚f，傳統(tǒng)行政組織法主要規(guī)范國家行政，對社會行政乃至私人行政關(guān)注較少。因此，在推進國家治理現(xiàn)代化的進程中，首先應(yīng)解決的是合作治理結(jié)構(gòu)搭建與法治供給不足的問題。

二、合作治理結(jié)構(gòu)的組織原則：有效實現(xiàn)公共任務(wù)

(一)合作治理的組成要素界定

政府、社會、市場以及公眾形成的多中心的網(wǎng)絡(luò)治理結(jié)構(gòu)應(yīng)遵循什么原則，不同治理主體間如何產(chǎn)生聯(lián)結(jié)與交往關(guān)系，是首先應(yīng)當明確的問題。前述黨中央同時提出國家治理、政府治理、社會治理的概念，如何厘清三者關(guān)系成為分析問題的前提。從現(xiàn)有研究來看，國家治理包含政府治理與社會治理，后者是國家治理場域的子概念已基本達成共識，但社會治理與政府治理的內(nèi)涵及相互關(guān)系存在諸多爭議，究其原因在于二者是從不同視角進行的概念界定?！罢卫硎侵刚姓到y(tǒng)作為治理主體，對社會公共事務(wù)的治理，其包含著政府對于自身、對于市場及對于社會實施的公共管理活動。社會治理是指在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下，由政府組織主導(dǎo)，吸納社會組織等多方面治理主體參與，對社會公共事務(wù)進行的治理活動。”(16)王浦劬：《國家治理、政府治理和社會治理的基本含義及其相互關(guān)系辨析》，《國家行政學院學報》2014年第3期，第15頁。由此可見，政府治理是從治理主體出發(fā)產(chǎn)生的概念，即源于公共行政改革與政府再造運動，對國家權(quán)力系統(tǒng)之一的行政系統(tǒng)進行重塑，以及政府對社會、市場的監(jiān)管等方面進行的改革。社會治理則是通過國家制度的安排達成的一種狀態(tài)與格局，除了政府之外，讓更多公共治理主體、公眾參與到社會治理中，形成主體間性關(guān)系與交往關(guān)系，即治理理論中通常所指的網(wǎng)絡(luò)化基礎(chǔ)。因此，從外延來看，政府治理與社會治理不能截然區(qū)分，二者都包含了政府對社會公共事務(wù)進行管理的范疇，原因在于社會與市場既是政府治理的對象之一，同時也是治理主體的構(gòu)成。因此，本文論述時化繁為簡，主要以政府治理與社會治理中的治理主體為要素進行分析。市場作為國家治理次級系統(tǒng)之一，主要依靠市場本身發(fā)揮資源配置的決定作用，其中涉及政府與市場關(guān)系問題，可在政府治理中一并闡述。

關(guān)于治理結(jié)構(gòu)中的公眾參與，一度被認為是“代議制民主下化解行政正當性危機的路徑?！?17)王錫鋅:《公眾參與和行政過程》,北京：中國民主法制出版社，2007年，前言。在國家治理體系公眾作為主體結(jié)構(gòu)之一，有學者認為其“從根本上超越代議制民主體制的局限而具有了推進公共事務(wù)治理結(jié)構(gòu)革命性變革的旨趣?！?18)魏治勛：《善治視野中的國家治理及其現(xiàn)代化》，《法學論壇》第3 期，第28頁。但實際上合作治理結(jié)構(gòu)中的公眾參與可從兩方面理解，一是公民、法人或其他組織在基層群眾自治、行業(yè)自治等自治領(lǐng)域成為自我管理與自我服務(wù)者，屬于社會治理范疇。而公眾參與更多地體現(xiàn)為參與到政府治理的過程中，如參與到立法、行政決策、行政規(guī)劃等過程中。公眾參與反映到行政法體系中，則主要通過行政程序法而非行政組織法進行規(guī)范和制度化。程序表面上是政府做出決策、執(zhí)行等行為的方式步驟和順序，而本質(zhì)是公眾參與政府治理的過程。也就是說，以程序為載體，程序成為可供行政主體與相對人溝通、對話、互動交流的平臺，雙方構(gòu)建一個意思表示互動的“法空間”，這就是行政程序的本質(zhì)。在行政行為中，特別是涉及不特定多數(shù)人利益的行政決策或行政立法行為等，尤其需要引入公眾參與，要召開座談會、聽證會等聽取公眾、專家的意見，廣泛聽取民意。中共十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中就明確把公眾參與列為重大行政決策法定程序之一，體現(xiàn)了保障和擴大公民的民主權(quán)利的功能。如何構(gòu)建公民、法人或其他組織能夠參與、表達并得到反饋的公眾參與制度成為行政程序的立法要素之一，不在組織法中詳述。

(二)按照功能匹配原則分配公共任務(wù)

談及國家、社會、市場及公眾合作共治的前提是公共任務(wù)而不是僅限于國家任務(wù)。公共任務(wù)是與私人事務(wù)相對的概念，通常是指涉及不特定多數(shù)人與公共利益相關(guān)的公共事務(wù)，如能源、醫(yī)療、交通、教育、衛(wèi)生等等。德國公法學者Hans Peters認為，“凡是有關(guān)公眾或公眾對其實現(xiàn)存有利益的事務(wù)，吾人皆可稱為公共任務(wù)。公共任務(wù)之執(zhí)行并非以公權(quán)力主體為限，自然人或私法人亦可為適當之主體，國家并不具有公共之獨占?！?19)詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第267頁。伍爾夫和喬威爾認為，“當一種主體試圖為公眾或某部分公眾獲取某種集體利益并被公眾或該部分公眾承認有權(quán)這么做時，它就是在實施著公共職能。并強調(diào)公共職能不必是國家的專屬領(lǐng)地?！?20)約翰.W.F.艾利森：《獨立行政法的理論與制度基礎(chǔ)》，[新西蘭]邁克爾·塔格特主編：《行政法的范圍》，金自寧譯、鐘瑞華校，北京：中國人民出版社，2006年，第103頁。他們對公共任務(wù)的界定即是從事務(wù)的性質(zhì)出發(fā)，當該任務(wù)的正當履行實現(xiàn)涉及不特定多數(shù)人的利益時即可稱之為公共任務(wù)。公共任務(wù)大致可以通過以下方式提供。其一，通過自由競爭的市場向公眾提供公共任務(wù)，如餐館、酒館、旅店業(yè)等，這些任務(wù)一般可稱之為‘公共職業(yè)’，因為貨物或服務(wù)是向普通公眾提供的。畢竟“一個普通房主行使其排他的財產(chǎn)權(quán)利時，其地位不同于一個被許可經(jīng)營公共禮堂、餐館、劇院或賽馬場的人?！?21)[新西蘭]邁克爾·塔格特主編：《行政法的范圍》，金自寧譯，鐘瑞華校，北京：中國人民出版社，2006年，第13-19頁。一般來說，只要私人足以提供或能夠提供該種服務(wù)，就不可能存在須由政府提供該種服務(wù)的理由，在此領(lǐng)域主要要讓市場發(fā)揮資源配置的決定作用。其二，公共任務(wù)由社會組織、機構(gòu)或團體等提供。社會組織介于政府有形之手和市場無形之手之間，基于法律法規(guī)授權(quán)或章程、規(guī)約而對社會生活起著溝通、協(xié)調(diào)、管理或服務(wù)等作用，享有一定的自我管理和自我服務(wù)的自治權(quán)，從而發(fā)揮著承擔部分公共任務(wù)的功能。其三，公共任務(wù)由國家來提供，稱為國家任務(wù)(行政任務(wù))。即“國家任務(wù)系旨在合憲性之下，通過實定法規(guī)范賦予國家執(zhí)行權(quán)限之公共任務(wù)”(22)楊欣：《公共服務(wù)合同外包中的政府責任研究》，北京：光明日報出版社，2012年，第30頁。，此類任務(wù)因具有與公益相當密切聯(lián)系而由政府專屬提供或回收提供。如立法、司法、國防、外交、社會秩序維護等，即使在“守夜人政府”時期也屬于國家專屬職能。部分公共事務(wù)如公園、綠化等設(shè)施等由于不存在競爭性和排他性，通常會存在獲得某種物品的利益而不付出成本的搭便車行為，市場一般不會去從事該類公共任務(wù)的提供，只能由國家提供。部分公共事務(wù)，如水、電、天然氣、交通運輸、教育、醫(yī)療等與公益相關(guān)事務(wù)由于具有利益性，社會與市場也可以參與提供。

從歷史發(fā)展來看，基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)等公共任務(wù)最初由私主體通過市場的方法提供。但公益事業(yè)或服務(wù)一般而言投資大、成本高、回收周期長，通過市場提供通常會形成自然壟斷等現(xiàn)象，為避免該領(lǐng)域出現(xiàn)市場競爭機制失靈或反壟斷調(diào)控失效等消極影響，不少國家選擇在該領(lǐng)域收歸國有，使之成為國家任務(wù)。從本質(zhì)上來講，“一項公共任務(wù)之所以能成為行政任務(wù)，由公部門自擔執(zhí)行責任最終歸屬主體，往往有其悠久之政治、社會、經(jīng)濟及文化等背景因素。”(23)詹鎮(zhèn)榮：《公私協(xié)力與合作行政法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2014年，序言。但其中“公用事業(yè)的自身性質(zhì)才是推動國有化的真正動因?！?24)[英]安東尼.奧格斯：《規(guī)制法律形式與經(jīng)濟學》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第269-270頁。因此，除了國家專屬職能如立法、司法、國防、外交等只能夠由國家提供以外，基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)等公益事業(yè)也越來越多的收歸國有，尤其是福利國家的興起，政府向國民提供科學、教育、文化、衛(wèi)生等公用事業(yè)已經(jīng)成為履職的基本范疇。國家任務(wù)的擴張成為現(xiàn)代國家發(fā)展的結(jié)果，但政府管制與提供公共服務(wù)并未產(chǎn)生預(yù)期的效果。龐大的國家任務(wù)體系使國家不堪重負，產(chǎn)生公共物品和服務(wù)質(zhì)量不高、效率低下、制度僵化、管制成本過高、技術(shù)創(chuàng)新緩慢、財政危機等“政府失靈”現(xiàn)象，各國又興起了系列放松管制與市場化的改革，如私有化、民營化、公私合作等。民營化運動(privatization movement)主要出現(xiàn)在20世紀80年代，這場運動中公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給回歸政府提供之后又重新轉(zhuǎn)化為私主體提供，私主體通過競爭以及市場機制來進行基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)的運作，與公部門的角色功能進行著交換與更迭。以市場化為核心的民營化風潮逐步歸于平寂之后，一種兼顧政府與市場、關(guān)注效率、公平與責任的公私合作(Public-private partnership)又呈勢如破竹的態(tài)勢成長起來，成為政府改革的主要推手，如我國正開展的基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域公私合作等。同時，公共任務(wù)的國有化并未完全排斥社會與市場的參與，如我國的民辦非企業(yè)單位(私主體)承擔了大量的科教文衛(wèi)體等公共任務(wù)。由此可見，國家任務(wù)(或行政任務(wù))作為公共任務(wù)當中應(yīng)當由政府來承擔的部分，立法者既可以將公共任務(wù)通過法律的形式上升為國家任務(wù)，也可以把既屬于國家任務(wù)的領(lǐng)域進行民營化或私有化的改革。據(jù)此公共任務(wù)范圍極其寬廣，公共任務(wù)在國家、社會與市場的分配在不同國家不同時期并不固定，公共任務(wù)的提供主體會隨著政府與社會、市場關(guān)系的不斷調(diào)試發(fā)生轉(zhuǎn)移。

政府、社會、市場多中心提供公共任務(wù)應(yīng)遵循什么原則？誠如前述，公共任務(wù)與行政任務(wù)的界限并非一成不變的，政府核心職能的確定并非易事。具體而言，公共任務(wù)的提供在公與私的部門間應(yīng)當怎樣分配呢，學者Steven Cohen將民營化以來一系列運用功能方法進行的有關(guān)公部門與私部門功能的研究統(tǒng)稱為功能匹配理論。(25)Steven Cohen，“A strategic framework for devolving responsibility and function from government to the private sector”, public administration review,2001,(4),p.434.他認為在一個自由競爭的環(huán)境中，可以根據(jù)公共任務(wù)的不同性質(zhì)和功能來確定履行方式，選擇政府部門提供、社會組織提供或其他私主體來執(zhí)行在于哪種方式適合公共任務(wù)的性質(zhì)并能更高效。政府、社會與市場在履行公共任務(wù)中具有不同功能，合理劃分三者在公共任務(wù)體系中的職權(quán)范圍，才能明確公共任務(wù)的哪些部分必須由國家或政府承擔，即國家核心職能；哪些可以委托私人一起承擔，如公私合作；以及哪些職能可以通過簡政放權(quán)等方式還給市場或社會來解決。最終通過各組織間的分工合作、優(yōu)勢互補、建立信任的伙伴關(guān)系來實現(xiàn)共同治理，通過公共行政主體與相對人間的協(xié)商、溝通、參與來認同公共治理，進而形成一個結(jié)構(gòu)清晰、制度明確的合作治理體系。進一步而言，在功能匹配理論下，以公共任務(wù)的有效實現(xiàn)為導(dǎo)向建立合作治理結(jié)構(gòu)，重點在于政府、社會、市場在公共事務(wù)履行中如何進行主體定位、權(quán)責分配、互動合作、協(xié)同治理的問題，基本涵義是公共任務(wù)應(yīng)根據(jù)不同的組織或機構(gòu)在國家治理中的優(yōu)勢和作用來進行分配或分享，強調(diào)的是多元主體間的互動、協(xié)同與合作。

三、完善政府治理的組織結(jié)構(gòu)及相互關(guān)系

(一)明確政府核心職能與推進政府職能轉(zhuǎn)變

政府在合作治理中處于主導(dǎo)地位，是我國治理結(jié)構(gòu)的鮮明特征。在合作治理結(jié)構(gòu)中完善政府治理，核心是要明確政府核心職能，厘清政府與社會、市場的邊界，該政府管的管到位、該放給社會與市場的要放到位。在新形勢下推進政府治理創(chuàng)新，完善政府治理結(jié)構(gòu)，從職能配置上還需進一步推進簡政放權(quán)與政府職能轉(zhuǎn)變，厘清簡政放權(quán)與全面正確履行政府職能的關(guān)系，解決職能越位與缺位問題。

其一，要明確簡政放權(quán)與全面履職的關(guān)系。1986年《國民經(jīng)濟與社會發(fā)展第七個五年計劃》提出重點是進行經(jīng)濟體制改革，其中主要任務(wù)之一即是調(diào)動企業(yè)活力，推動和深化簡政放權(quán)。此后簡政放權(quán)一直作為釋放經(jīng)濟活力、進行行政體制改革的主要方式之一。黨的十八大以來，以習近平總書記為核心的黨中央對深化行政體制改革提出了明確要求，本屆政府亦將“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”作為推進行政體制改革的先手棋和主抓手。自2013年以來，國務(wù)院分13批審議通過了“國務(wù)院關(guān)于取消和下放行政許可事項以及行政審批項目”系列文件，取消國務(wù)院部門行政許可、取消中央指定地方實施的行政許可、下放行政審批的管理層級等事項共計七百余項(26)先后以國發(fā)〔2013〕19號、國發(fā)〔2013〕27號、國發(fā)〔2013〕44號、國發(fā)〔2014〕5號、國發(fā)〔2014〕27號、國發(fā)〔2014〕50號、國發(fā)〔2015〕11號、國發(fā)〔2015〕27號、國發(fā)[2016〕10號、國發(fā)〔2017〕46號、國發(fā)〔2018〕28號、國發(fā)〔2019〕6號、國發(fā)〔2020〕13號等文件公布。，旨在調(diào)整好政府與市場關(guān)系，最大程度釋放市場活力。簡政放權(quán)的核心是處理好政府與市場、社會的關(guān)系，防止政府對微觀經(jīng)濟與微觀事務(wù)干預(yù)過多。因此，簡政放權(quán)的主要適用于政府對市場、企業(yè)的監(jiān)管領(lǐng)域，通過放松管制、減少行政審批、降低稅費等事項激發(fā)市場活力，使市場而非政策成為資源配置的決定因素。但是，簡政放權(quán)并不是使市場脫離監(jiān)管，而是使政府從微觀管理轉(zhuǎn)向宏觀調(diào)控，從事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中、事后監(jiān)管，從具體管理轉(zhuǎn)向創(chuàng)造公平有序的市場環(huán)境上來。同時，簡政放權(quán)并非意味著政府職責在減少，在給付國家興起與國家治理現(xiàn)代化的進程中，政府的職能實際在不斷擴張，確定政府的核心職能則成為必然，即那些與公共利益相關(guān)的必須要求政府履行的職能。政府必須在經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)生態(tài)環(huán)境保護等領(lǐng)域全面有效履行政府職能，才能實現(xiàn)有效治理。需要注意的是，改革需要以法治的方式實現(xiàn)，無論是推行簡政放權(quán)還是全面履行政府職能，都需要行政組織法予以跟進與規(guī)范。

其二，要進一步深入推進政府職能轉(zhuǎn)變。推進政府職能轉(zhuǎn)變是一個優(yōu)化政府職責體系，推動政府職能升級改造的過程。政府職能并非一個封閉的譜系，而是開放的范疇。對1976年以來歷次《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年計劃綱要》的梳理可以看出，除了國防、外交、公共安全、警察、消防、立法、司法等傳統(tǒng)職能外，國家任務(wù)從建立市場經(jīng)濟為核心，圍繞產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、價格機制、財稅金融體制、國企改革、投融資領(lǐng)域等方面進行經(jīng)濟體制改革，逐步開展行政體制改革，即通過轉(zhuǎn)變政府職能，加強服務(wù)政府、責任政府與法治政府建設(shè)等方面進行。同時致力于提高公民的物質(zhì)文化水平，大力發(fā)展公共服務(wù)和民生體系，除了明確政府在經(jīng)濟調(diào)節(jié)、公共安全、民生保障等方面的社會管理職能外，強化政府在生態(tài)環(huán)境保護、基礎(chǔ)交通、義務(wù)教育、醫(yī)療保障、養(yǎng)老服務(wù)等基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域的責任，提供更多的公共產(chǎn)品與服務(wù)。因此“現(xiàn)代國家行政以19世紀自由法治國家的行政為前提，同時又發(fā)展充實20世紀社會福利國家的行政?！?27)[日]和田應(yīng)夫：《現(xiàn)代行政法》，倪建民、潘世圣譯，北京：中國廣播電視出版社，1993年，第235頁。同時，全球化、工業(yè)化以及互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展又將我們進入風險社會，風險規(guī)制也成為政府履職的應(yīng)有之義。殊途同歸，國家任務(wù)大幅擴張和行政國的到來已成為現(xiàn)代國家的基本形態(tài)，國家職能也逐步從管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變，即逐步推動政府職能從維護社會秩序等管理職能轉(zhuǎn)移到提供基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)上來，從傳統(tǒng)履職到進行風險規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)治理等活動上來。

(二)明確公益事業(yè)單位的公法人地位及與行政機關(guān)間的聯(lián)結(jié)關(guān)系

在政府治理中，存在一類特殊的公共任務(wù)提供者，即事業(yè)單位。我國事業(yè)單位的性質(zhì)與類型比較復(fù)雜，在事業(yè)單位外延下事實涵蓋多種不同類型的混合組織。按照社會功能不同，一般將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為行政職能、生產(chǎn)經(jīng)營活動和公益服務(wù)三個類別。行政職能類事業(yè)單位是我國歷次機構(gòu)改革的產(chǎn)物，精簡機構(gòu)與職權(quán)職責整合必然會導(dǎo)致機構(gòu)與人員編制的壓縮。為了減少改革阻力，在機構(gòu)設(shè)置上將某些行政機關(guān)轉(zhuǎn)為事業(yè)單位，但仍承擔原有技術(shù)性與專業(yè)性職能，人員編制雖轉(zhuǎn)為事業(yè)單位人員，但一般按照參公管理進行。公益服務(wù)類是指由利用財政資金舉辦的專門從事科教文衛(wèi)體等公共事務(wù)的組織，其中“承擔義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù)，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類”(28)《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，中發(fā)〔2011〕5號，2011年3月23日發(fā)布。，如高等學校、公立醫(yī)院等屬于公益二類事業(yè)單位。因此，實際上履行著大量社會管理或提供公共服務(wù)的職能的事業(yè)單位，在法律地位上一直作為政府的附屬機構(gòu)存在，并不具有獨立的主體資格。

對行政職能類的事業(yè)單位而言，由于其并不是行政機關(guān)，其職權(quán)并非來自于組織法，部分來源于法律法規(guī)授權(quán)，大多則按照行政委托的方式進行。如動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)根據(jù)《動物防疫法》授權(quán)，對動物防疫和動物產(chǎn)品安全實施監(jiān)督檢查和管理職能，對畜產(chǎn)品、獸藥等實施監(jiān)督管理；各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)根據(jù)《傳染病防治法》的授權(quán)，承擔傳染病監(jiān)測、預(yù)測、流行病學調(diào)查、疫情報告以及其他預(yù)防、控制工作；住房公積金管理中心根據(jù)《住房公積金管理條例》的授權(quán)，審批住房公積金的提取使用，負責住房公積金的核算、保值和歸還，記載住房公積金的繳存、提取、使用等情況。除了法律法規(guī)授權(quán)職務(wù)，大量承擔公共事務(wù)的事業(yè)單位則以行政委托方式行使職權(quán)，如在渣土管理、戶外廣告管理、質(zhì)量安全監(jiān)管、環(huán)保監(jiān)察等領(lǐng)域。其中委托的形式并不規(guī)范，以通知形式進行委托皆有出現(xiàn)，如“XX市勞動和社會保障局關(guān)于委托局屬事業(yè)單位承辦部分行政管理事項的通知?！绷硗猓词箤ν恍再|(zhì)的事業(yè)單位，不同地方會采取授權(quán)或委托的都有。如森林公園建設(shè)是社會公益性事業(yè)，但各地公園管理機構(gòu)的權(quán)力來源有不同規(guī)定。如《成都市公園條例》規(guī)定，城市管理行政執(zhí)法部門可以委托依法成立的管理公園事務(wù)的事業(yè)性管理機構(gòu)實施警告或10元以上50元以下罰款的行政處罰?！稄V州市森林公園管理條例》規(guī)定，授權(quán)森林公園管理機構(gòu)可以采取責令停止違法行為、限期恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，對交通工具不按森林公園管理機構(gòu)規(guī)定的線路行駛或不在指定的地點停放的、在森林公園內(nèi)亂丟生活垃圾等行為處二百元以下罰款的權(quán)力。綜上，承擔行政職能類的事業(yè)單位在組織法中沒有獨立的法律地位，而是通過法律法規(guī)授權(quán)或行政委托行使職能。對公益服務(wù)類事業(yè)單位而言，其公法地位更是沒有明確。以高等學校為例，《教育法》第32條第1款規(guī)定，學校及其他教育機構(gòu)具備法人條件的，自批準設(shè)立或者登記注冊之日起取得法人資格?！陡叩冉逃ā返?0條規(guī)定，高等學校自批準設(shè)立之日起取得法人資格。高等學校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。由此明確了公立高等學校與民辦高等學校皆可以取得法人資格。同時根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織為事業(yè)單位，事業(yè)單位應(yīng)當具備法人條件。由此明確公立高等學校是事業(yè)單位法人。再者在特殊情形下，根據(jù)國務(wù)院《學位管理條例》的授權(quán)，高等學校和科學研究機構(gòu)在頒發(fā)學位事項上可以作為法律法規(guī)授權(quán)組織履行職權(quán)，獲得公法上的主體地位。因此，對提供高等教育的事業(yè)單位法人而言，僅在私法領(lǐng)域確立其法律地位，卻沒有明確在公法領(lǐng)域是否具有獨立的主體資格。

由此可見，事業(yè)單位雖然在一定程度上履行公共職能，但從未納入組織法的調(diào)整范圍，授權(quán)或委托制度已成為行政職能類或公益服務(wù)類事業(yè)單位職權(quán)的來源方式，從而消解了事業(yè)單位在從事社會管理或公共服務(wù)中的主體性地位要求，并導(dǎo)致實踐中授權(quán)或委托制度的不確定性、混亂性與隨意性。隨著社會發(fā)展，逐步讓人認識到，法律法規(guī)授權(quán)或委托制度不足以滿足公共職能分散化或社會化的需求，授權(quán)或委托制度應(yīng)當是有關(guān)組織法的輔助手段而不是常規(guī)狀態(tài)，因此有必要從組織法上明確有關(guān)不同種類事業(yè)單位的設(shè)置、職能、權(quán)限、規(guī)模及與行政機關(guān)間的關(guān)系。早在2011年事業(yè)單位改革的方向就已明確，其中“對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機構(gòu)；對從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè)；對從事公益服務(wù)的，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強化其公益屬性。今后，不再批準設(shè)立承擔行政職能的事業(yè)單位和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位?！?29)《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》[中發(fā)〔2011〕5號]。因此，對于承擔行政職能類的事業(yè)單位而言，通過被吸納進入行政系統(tǒng)成為公法主體可以解決其法律地位問題，從事生產(chǎn)經(jīng)營類的事業(yè)單位轉(zhuǎn)為私主體，可通過特別授權(quán)或委托方式履行特定公務(wù)。而對于改革后僅留存的公益服務(wù)類事業(yè)單位而言，僅是明確其仍然屬于事業(yè)單位序列，要強化其公益屬性，從組織法的層面來講其公法地位仍沒有確立。對于承擔公共服務(wù)類的事業(yè)單位而言，由于其是國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織，一般有行政機關(guān)作為主管部門，其法律地位一直是作為行政機關(guān)的附屬機構(gòu)存在。但隨著事業(yè)單位改革的推進，黨的十九大報告提出要“深化事業(yè)單位改革，強化公益屬性，推進政事分開、事企分開、管辦分離?！薄吨泄仓醒腙P(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》提出“要理順和優(yōu)化事業(yè)單位的職責，加快推進事業(yè)單位改革?！笔聵I(yè)單位作為公益性公共職能組織，承擔著越來越多的專業(yè)技術(shù)性職能與提供公共產(chǎn)品與服務(wù)的職能，成為政府履行行政任務(wù)的重要分擔主體，是合作治理結(jié)構(gòu)中的重要組成部分。因此，隨著公益事業(yè)單位承擔公共服務(wù)職能的主體性與責任性強化，事業(yè)單位改革已成為完善合作治理結(jié)構(gòu)的重要內(nèi)容之一，有必要將其確立為獨立的公法人類型，并理順其與設(shè)立行政機關(guān)間的聯(lián)結(jié)關(guān)系與法律監(jiān)督關(guān)系來重塑設(shè)立公共行政主體的正當性。

(三)加強私人行政的組織法規(guī)制

私人行政是通過私人實施或輔助實施行政事務(wù)的總稱。“它廣義上是指私人貫徹實行具有行政事務(wù)或國家事務(wù)性質(zhì)的各類事務(wù)、或者私人以某種形式行使委任的行政權(quán)限?！?30)[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英等譯，田思源等校，北京：中國人民大學出版社，2020年，第22頁。在傳統(tǒng)秩序領(lǐng)域，借助私人從事行政活動一般是通過法律法規(guī)授權(quán)或行政委托的方式進行，如根據(jù)多省市的軌道交通條例明確，對影響軌道交通公共場所容貌、環(huán)境衛(wèi)生和運營秩序的，由軌道交通運營單位進行管理并賦予警告和一定數(shù)額罰款的權(quán)力。供水電氣熱、環(huán)保、公共交通等公共企業(yè)經(jīng)過《政府信息公開條例》授權(quán)，履行提對社會公共服務(wù)過程中制作獲取的信息進行公開的職責。隨著福利國家的產(chǎn)生，越來越多的行政事務(wù)由私人參與進來，例如公私合作的興起則是一種兼顧政府與市場，關(guān)注效率、公平與責任地提供基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)的新機制。自2014年P(guān)PP在我國推進以來，其已從一種簡單的融資工具發(fā)展成為轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化資源配置，提高公共服務(wù)質(zhì)量，創(chuàng)新政府治理工具與治理效能的重要內(nèi)容。首先就公私合作的范圍而言，國防、外交、公共安全、警察、消防以及立法、司法任務(wù)等傳統(tǒng)職能原則上屬于國家保留事項，此類事項“以物理上之強制力行使作為后盾，本于國家權(quán)力獨占之原則，應(yīng)恒置于國家自己行政之下?！?31)詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，第269頁。因此，受法律保留原則的約束，公私合作一般限于基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域。其次，將行政任務(wù)交給私人執(zhí)行只是將國家親力親為的行政替換為保障、監(jiān)督私人行政的過程，且國家承擔擔保義務(wù)與最終履行責任。因此公私合作只是主體的合作與履行方式的改變并而并未對政府職權(quán)的根本屬性和歸屬產(chǎn)生影響，這與簡政放權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別。再次，公私合作亦是一把雙刃劍，從一種簡單的融資手段發(fā)展成為一種市場化、社會化的公共產(chǎn)品供給方式與治理方式的創(chuàng)新，亟須回歸理性，需要依靠法律、政策的規(guī)范、調(diào)控與保障。

在傳統(tǒng)的行政法律關(guān)系中，典型的法律關(guān)系是由行政主體與行政相對人形成的管理與服務(wù)的雙方關(guān)系，而在私人參與行政事務(wù)的執(zhí)行過程中，會形成行政機關(guān)、私人與行政相對人的三方法律關(guān)系，私主體的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的行政法律關(guān)系發(fā)生了根本改變。在傳統(tǒng)秩序領(lǐng)域，通過授權(quán)或委托方式將私人納入行政事務(wù)的執(zhí)行時，這一問題并不突出，原因在于法律法規(guī)授權(quán)下，私人可以臨時性成為法律法規(guī)授權(quán)組織解決法律地位問題，行政委托制度下私人充當?shù)膬H是行政機關(guān)的助手，其權(quán)責歸屬與法律后果皆歸屬于行政機關(guān)。亦即通過法律法規(guī)授權(quán)制度或行政委托制度可以解決私人主體的法律地位問題。但在新近的公私合作等領(lǐng)域，這一問題即凸顯出來，例如政府通過向養(yǎng)老機構(gòu)購買公共服務(wù)，出現(xiàn)養(yǎng)老機構(gòu)驅(qū)逐老人的情形，養(yǎng)老機構(gòu)處于何種法律地位應(yīng)當承擔什么法律責任？因此，在通過法律法規(guī)授權(quán)、行政委托、公私合作等方式吸納私人參與到行政任務(wù)執(zhí)行中時，應(yīng)當根據(jù)公共任務(wù)的不同性質(zhì)與法律保留原則，明確私人參與的不同方式。同時，國家監(jiān)督與私人參與行政的活動具有同等重要的地位，由此建立起私人與行政機關(guān)之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系。

四、社會治理中的主體構(gòu)成與組織法規(guī)范

(一)社會組織的主體性地位需求

正是在國家治理中政府與市場均存在可能會出現(xiàn)失靈情況，社會組織在國家與社會治理中的重要性得到凸顯也日益活躍起來，越來越多的社會組織承擔起社會治理的任務(wù)。社會組織參與治理具有不同于作為公共部門的政府與市場主體的獨特優(yōu)勢，它們扎根于社會現(xiàn)實，對公民需求和治理領(lǐng)域能更深入地了解和把握，能夠針對需求進行治理，彌補服務(wù)的公平性問題。如慈善事業(yè)、貧困地區(qū)基礎(chǔ)教育、特殊環(huán)境保護等領(lǐng)域。如何有效發(fā)揮社會組織在國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的功能作用，是需要研究的問題。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出，要“正確處理政府和社會關(guān)系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權(quán)責、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔”，對社會組織參與社會治理做出定位。

我國的社會組織大致可分為三類，即社會團體、基金會和民辦非企業(yè)單位。根據(jù)民政部門統(tǒng)計，截至2019年底，全國共有社會團體37.2萬個，民辦非企業(yè)單位48.7萬個，基金會7580個。(32)2019年4季度民政統(tǒng)計數(shù)據(jù)，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjyb/qgsj/。社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。(33)《社會團體登記管理條例》(1998年10月25日中華人民共和國國務(wù)院令第250號發(fā)布，根據(jù)2016年2月6日《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》修訂)。包括行業(yè)性社團、學術(shù)性社團、專業(yè)性社團和聯(lián)合性社團性等。由于我國社會組織產(chǎn)生之初，大量是受到政府引導(dǎo)或扶持發(fā)展起來的，因此有部分社會團體與政府有千絲萬縷的聯(lián)系。如目前仍存在使用行政編制或事業(yè)編制，由國家財政撥款的機構(gòu)。根據(jù)《工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體和群眾團體機關(guān)參照管理的意見》規(guī)定，中華全國總工會、中國共產(chǎn)主義青年團中央委員會、中華全國婦女聯(lián)合會等21個社會團體被列入?yún)⒄展珓?wù)員法進行管理，它們雖是非政府組織，但在很大程度上行使部分政府職能。除此之外，在市場經(jīng)濟條件下，大量自發(fā)形成的社會組織以獨立身份參與到社會治理中來，形式多種并扮演著不同角色。一是直接提供公共服務(wù)，如政府通過購買服務(wù)、項目委托、給與財政補貼等方式吸引社會組織參與到公共服務(wù)中來；但受制于人員、資金或特定資源的取得，某些社會組織與政府間的依附關(guān)系仍然存在，難言真正通過合作關(guān)系或建立伙伴關(guān)系來提供公共服務(wù)。二是行業(yè)協(xié)會、商會等社會團體主要目的在于對內(nèi)行使管理權(quán)限，發(fā)揮自律功能從而協(xié)助社會治理。這類自愿組成的社會組織具有自主性對內(nèi)實行自我管理，一般不受政府的直接控制，但要受政府監(jiān)督。這種自治體類似于不特定多數(shù)人達成的彼此共同遵守的協(xié)議管理。就此類社會團體而言，其擁有的內(nèi)部管理與服務(wù)權(quán)限屬于特殊“行政”類型，介于國家行政與私人行政之間的社會行政范疇。三是在特定情況下，社會團體可能根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)或行政委托從事行政任務(wù)，如消費者協(xié)會根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第37條的規(guī)定履行向消費者提供消費信息與咨詢服務(wù)等公益性職責。

除了社會團體之外，民辦非企業(yè)單位也實際承擔了大量公共服務(wù)的功能。民辦非企業(yè)單位一般是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織，如民辦的教育、衛(wèi)生醫(yī)療、文化體育等機構(gòu)，這類組織在德國被稱為私公益法人。(34)王名揚：《法國行政法》，北京：北京大學出版社，2016年，第99頁。民辦非企業(yè)單位主要通過向社會提供公共服務(wù)發(fā)揮社會治理的功能，我國也鼓勵社會力量興辦公益事業(yè)。如民辦教育領(lǐng)域，根據(jù)《民辦教育法》的規(guī)定，“國家保障民辦學校的辦學自主權(quán)”，其提供各類教育這一公共任務(wù)是通過內(nèi)部自我管理的方式完成的，形成民辦學校與學生之間的法律關(guān)系。從現(xiàn)有立法來看，對于民辦非企業(yè)單位的法律地位主要是從私法領(lǐng)域確立的，從《民法總則》規(guī)定來看，為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等。對于承擔公共任務(wù)的民辦非企業(yè)單位是否應(yīng)具有一定的公法屬性，在提供公共服務(wù)過程中是否會產(chǎn)生一定的公法責任，從而與行政機關(guān)從組織法上產(chǎn)生聯(lián)結(jié)關(guān)系，值得研究。

(二)基層群眾自治組織的二元地位區(qū)分

除了社會自治組織之外，參與社會治理還存在另外一種自治體，即基層群眾自治組織。從私法視野來看，基層群眾自治組織在民法中被稱為特別法人。從公法視野來看，根據(jù)基層群眾組織法的規(guī)定，村民委員會與居民委員會是自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，一般負擔雙重功能，一是辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，屬于自治管理的范疇。(35)《憲法》第111條第2款的規(guī)定，居民委員會、村民委員會設(shè)人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議?！冻鞘芯用裎瘑T會組織法》第3條規(guī)定，居民委員會的任務(wù)包括：(一)宣傳憲法、法律、法規(guī)和國家的政策，維護居民的合法權(quán)益，教育居民履行依法應(yīng)盡的義務(wù)，愛護公共財產(chǎn)，開展多種形式的社會主義精神文明建設(shè)活動；(二)辦理本居住地區(qū)居民的公共事務(wù)和公益事業(yè)；(三)調(diào)解民間糾紛；(四)協(xié)助維護社會治安；(五)協(xié)助人民政府或者它的派出機關(guān)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救濟、青少年教育等項工作；(六)向人民政府或者它的派出機關(guān)反映居民的意見、要求和提出建議。二是根據(jù)憲法或其他法律的授權(quán)、委托，承擔協(xié)助人民政府管理戶籍、治安、衛(wèi)生、青少年教育、處理突發(fā)事件等職責。因此，基層自治組織的自治事項與接受授權(quán)或委托從事行政任務(wù)的管理事項應(yīng)當是分離的，其主體地位也應(yīng)有所不同，具有自治主體與法律法規(guī)授權(quán)或委托組織兩種主體身份。但從實際情況來看，基層治理存在大量“政社不清”的情形。隨著社會管理體制改革，大量的基層管理事務(wù)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或街道辦事處交給設(shè)區(qū)進行辦理，造成村委會、居委會實際上成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或街道辦事處的助手，從而使基層行政機關(guān)與自治組織間的法律地位不清，權(quán)限不明，要么基層行政機關(guān)對自治組織處理自治事務(wù)干涉過多，要么存在基層行政機關(guān)將政府事務(wù)大量下沉給自治組織來進行。因此，要發(fā)展和完善基層自治，首先應(yīng)當從組織法上厘清鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府與村民委員會、街道辦事處與居民委員會之間的權(quán)責關(guān)系與職能范圍，釋放基層自治組織的活力，讓基層自治成為生活方式。

基層自治與社會團體自治由于在一定程度上與公共利益相關(guān)，因此都會受到立法機關(guān)的限制與行政機關(guān)不同程度的監(jiān)管，但二者最大的區(qū)別在于正當性來源不同。社會團體自治的正當性來源于參與者達成的合意，其正當性來源是作為社會團體的參與者而形成。而基層自治的正當性不僅來源于全體成員的合意，更來源于《憲法》《村民委員會組織法》《居民委員會組織法》所確立的民主正當性基礎(chǔ)，意即憲法明確在行政機關(guān)之外，讓本來應(yīng)當由政府承擔的公共任務(wù)交給基層自治組織來行使，將行政任務(wù)轉(zhuǎn)化為自治事項，并通過立法明確其履行自治任務(wù)的領(lǐng)域，同時受到國家監(jiān)督。但就目前來看，基層群眾自治組織作為自治主體的身份在公法領(lǐng)域仍未確立。

結(jié)語

公共行政的發(fā)展與公法的回應(yīng)始終處于互動中?，F(xiàn)代多中心治理結(jié)構(gòu)打破了傳統(tǒng)公與私主體嚴格區(qū)分的局面，政府、事業(yè)單位、社會組織與私人等皆成為提供或參與提供公共任務(wù)的主體，各類組織搭建的合作治理結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出了復(fù)雜的公私融合與相互依賴性等特征，需要公法制度提供供給、規(guī)范與保障。與此同時，公法制度對合作治理結(jié)構(gòu)的回應(yīng)必然會引起行政組織法、程序法以及責任法上的發(fā)展與革新，推動公私法的混合，甚至會引發(fā)行政法學發(fā)展可能的第三條道路。