盧山

（四川省成都市郫都區(qū)人民檢察院 四川成都 611730）

民營企業(yè)在我國國民經(jīng)濟中發(fā)揮著越來越重要的作用，而與其重要作用不相稱的是民營企業(yè)普遍存在融資難的問題，作為我國金融機構主體的大中型銀行出于風險承擔等方面的考慮不愿意對廣大民營企業(yè)特別是中小民營發(fā)放貸款，進而民營企業(yè)的正常融資需求得不到滿足。為了企業(yè)正常發(fā)展需要，很多民營企業(yè)不得不通過民間借貸募集資金。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，P2P 借貸平臺等互聯(lián)網(wǎng)平臺也成為了一些民營企業(yè)獲取資金的途徑之一。無論通過民間借貸還是互聯(lián)網(wǎng)金融，這些民營企業(yè)及其經(jīng)營者都面臨著非法集資的風險，因為民間借貸與非法吸收公眾存款并非那么涇渭分明，P2P借貸等互聯(lián)網(wǎng)金融方式更是由于經(jīng)營模式異化等原因很容易觸碰非法吸收公眾存款罪的雷區(qū)。民營企業(yè)除面臨自身負債過高等經(jīng)營風險外，還需面對非法吸收公眾存款等金融法律風險。政法機關作為非法集資案件的主要查辦機關，對于民營企業(yè)防范化解金融風險大有可為。

民營企業(yè)涉非法集資金融風險的在刑法上主要表現(xiàn)為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，最為常見的則是非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，非法吸收公眾存款的適用呈擴大化趨勢，且已成為破壞金融秩序犯罪的“口袋罪”。

一、非法吸收公眾存款罪適用實踐中存在的問題

（一）入罪門檻較低，入罪標準單一，把一部分危害較小的非吸案件納入了犯罪圈

根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010 年司法解釋），個人非法吸收公眾存款數(shù)額在20 萬元以上或者個人非法吸收公眾存款對象30 人以上的，就應當依法追究刑事責任。一方面，該司法解釋制定于2010 年，距今已有九年時間，這九年時間是中國經(jīng)濟飛速發(fā)展的九年。從2010 年的農村居民人均純收入5919 元、城鎮(zhèn)居民人均支配收入19109 元增長到2018 年的全國人均可支配收入28228 元，而20 萬元的個人非法吸收公眾存款入罪數(shù)額標準卻沒有變化，因而入罪的數(shù)額標準偏低。另外，非法吸收公眾存款罪的入罪標準單一，非法吸收公眾存款達到了數(shù)額標準或吸收對象標準滿足其一即能達到追訴標準，這樣的標準顯得機械。因為從理論上講，向單個個人吸收20萬元且滿足非法吸收公眾存款罪“非法性”“公開性”“利誘性”等其他構成要件的，同樣構成非法吸收公眾存款罪；同樣，向30 個對象吸收數(shù)額較小的公眾存款同樣可能構成非法吸收公眾存款罪。這樣的結論顯然擴大了非法吸收公眾存款罪的適用范圍，把危害性不大的行為卻視為犯罪，不符合刑法的謙抑性特征。

（二）對吸收公眾存款罪的認定不區(qū)分吸收資金用途

非法吸收公眾存款罪是一個具有中國特色的罪名，國外鮮有非法吸收公眾存款罪這一罪名。非法吸收公眾存款是1997 年刑法修改后新增的罪名。其入罪有著特殊的時代背景，入罪的主要目的是維護當時國有銀行的壟斷利益。隨著金融市場化改革的推進，主張限制甚至廢除非法吸收公眾存款罪的聲音越來越多。限制非法吸收公眾存款罪的重要途徑是區(qū)分吸收資金用途。吸收公眾資金用途可以分為用于資本經(jīng)營和用于生產經(jīng)營兩種，而在我國，非法吸收公眾存款罪并不區(qū)分吸收資金的用途，無論吸收公眾存款用于資本經(jīng)營還是生產經(jīng)營，都可能構成非法吸收公眾存款罪。只是按照相關司法解釋，吸收資金主要用于正常的生產經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。由此可見，單純吸收資金用于正常生產經(jīng)營并非法定從輕、減輕等量刑情節(jié)。若想被免予刑事處罰，必須能夠及時清退所吸收資金。而考慮到現(xiàn)實中，非法吸收公眾存款罪案發(fā)時往往已經(jīng)發(fā)生資金鏈斷裂等情況，該條在司法實踐中鮮有適用。即使及時清退了所吸收資金，也只是“可以”免于刑事處罰而不是“應當”。在非法吸收公眾存款案中，被告人提出的吸收資金用于生產經(jīng)營的抗辯往往得不到支持，甚至在有的案件中沒有作為酌定量刑情節(jié)考慮。

（三）非法吸收公眾存款的司法適用不考慮非吸是否適用詐騙手段

無論對于非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，詐騙都是非常常見的手段。非法吸收公眾存款罪中的詐騙和集資詐騙的不同在于是否對吸收的資金具有非法占有的目的，相同點在于都通過虛構事實、隱瞞對象使別人做出了錯誤的意思表示。非法吸收公眾存款罪中的詐騙手法主要包括對項目業(yè)績、前景過分夸大，虛構項目即將上市方式吸引投資、在P2P 借貸中發(fā)布虛假標的等。采用詐騙方式吸收公眾存款，使公眾存款安全處于高度危險與不確定之中，相比出資人通過真實意思表示而出資而言對金融秩序的危害性更大，有必要對詐騙行為進行刑法評價。

（四）非法吸收公眾存款與民間借貸缺乏嚴格區(qū)分標準

一般認為，非法吸收公眾存款與民間借貸的區(qū)別在于借款對象的非特定性。非法吸收公眾存款是向“不特定”且“多數(shù)”吸收資金。而民間借貸是向特定的人借款。非法吸收公眾存款須符合司法解釋規(guī)定的公開性特征。然而，如何確定借貸對象是否特定并非易事，前述司法解釋規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在司法實踐中，也通常把向親友吸收存款的部分從最終認定的吸收公眾存款數(shù)額中扣除。然而，親友本身是一個模糊的概念，哪些屬于“親”哪些屬于“友”司法解釋沒有具體規(guī)定，也很難予以細化。實踐中，被告人經(jīng)常以朋友間的民間借貸抗辯，但究竟什么樣的關系可以認定為“朋友”是非常主觀的問題，沒有客觀的標準，難免會出現(xiàn)審判中把該認定為朋友的而沒有認定或者不該認定的而予以認定的情況。在吸收對象既有親友又有陌生人的情況下，實踐中有把吸收親友的數(shù)額予以扣除的，也有把親友的吸收數(shù)額計算在內的所謂進行“概括評價”的情況，司法上的不統(tǒng)一造成了類似的案件卻得到不一樣的處理，有損司法權威和公平。此外，“口口相傳”作為實踐中常見的吸收存款方式，盡管有觀點認為對“口口相傳”的方式要從主觀和客觀上進行綜合評價，區(qū)分主動口口相傳和被動口口相傳，不宜一律認定為非法吸收公眾存款方式，但筆者在裁判文書網(wǎng)上下載的數(shù)百份判決中，對于采用“口口相傳”方式的，無一例外被認定為非法吸收公眾存款的“公開宣傳”。

（五）P2P 經(jīng)營模式出現(xiàn)異化，導致近年來非法吸收公眾存款呈高發(fā)趨勢

根據(jù)2016 年央行聯(lián)合十部委發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，明確了P2P 平臺信息中介的定位。然而，在實踐中，大部分的P2P 平臺出現(xiàn)了經(jīng)營模式異化。有的平臺存在債權轉讓模式等可能設立資金池的行為。而對P2P 平臺等的監(jiān)管上的不完善也給了部分P2P 的運營者以可乘之機。最近幾年P2P 平臺經(jīng)歷了野蠻生長后，由于監(jiān)管收緊、行業(yè)洗牌等原因，迎來了暴雷潮。2018 年6 月1 日至7 月12 日，全國共有108 家P2P 平臺暴雷。多家P2P 平臺控制人涉非法吸收公眾存款罪被警方控制或被判刑。

二、司法實踐中非法吸收公眾存款罪出現(xiàn)擴大化等問題的原因分析

（一）司法解釋具有滯后性

我國的現(xiàn)行的非法吸收公眾存款罪的入罪標準為2010 年由最高法做出的司法解釋，距今已有九年時間。2010 年以來，我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，人均可支配收入也快速增長，而2010 年司法解釋的入罪標準沒有任何變化，因此該數(shù)額顯得偏低。在制定該2010 年司法解釋時我國還沒有出現(xiàn)P2P 借貸平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。此外，該司法解釋對“口口相傳”、親友的認定等沒有規(guī)定或有認定模糊的地方。

（二）重打擊的思維慣性

在我國，長期以來“安全”與“秩序”的價值被置于更加重要的地位。非法吸收公眾存款罪侵犯了國家金融管理秩序，并且作為常見的經(jīng)濟犯罪類型，是政法機關重點打擊的對象。

（三）政法機關面臨較大維穩(wěn)的壓力

由于非法吸收公眾存款罪涉眾性的特性，投資人往往眾多，在案發(fā)時往往投資者的投資款已經(jīng)得不到保障，由此投資者寄希望于政法機關對非法吸收公眾存款罪的個人采取逮捕等強制措施以對吸存人施加壓力，以期自己的投資款能夠收回，若對吸存人不逮捕或者做出不起訴決定，可能會引起相關投資人申訴甚至上訪，對社會治安帶來一定壓力。

（四）沒有考慮民營企業(yè)融資難融資貴的實際

根據(jù)世界銀行數(shù)據(jù)，中國民營公司的發(fā)展資金，絕大部分來自內源融資，占比達60%，而外源融資銀行貸款為20%，公司債券和外部股權融資等直接融資則不到1%。相比之下，美國內源性融資只有30%左右，銀行貸款占到42%，股權融資占到18%，債券融資也有5%。一方面由于缺乏抵押、風險較大等原因中國民營企業(yè)難以從銀行獲得貸款，而另一方面資本市場的門檻高企，大部分中小型民營企業(yè)無法從資本市場獲取資金。因而民營企業(yè)在資金短缺時只有求助于民間金融甚至向不特定的多數(shù)人吸收資金。

三、完善非法吸收公眾存款罪司法適用的建議

（一）提升入罪門檻

建議通過司法解釋的形式，通過提高認定非法吸收公眾存款罪的吸收資金入罪金額的方式提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，建議從20 萬元提升到50 萬元。同時改變以單純吸存數(shù)額或對象人數(shù)作為認定非法吸收公眾存款罪的機械標準，樹立吸存數(shù)額+對象人數(shù)的綜合標準，必須同時滿足吸存數(shù)額和吸存對象人數(shù)的要求才認定非法吸收公眾存款罪。只有這樣才更能滿足成立非法吸收公眾存款罪的嚴重社會危害性要求。

（二）對吸收眾存款區(qū)分吸收公眾資金用途、是否采用詐騙手段

盡管國外沒有非法吸收公眾存款罪，但在很多國家未經(jīng)許可從事資本經(jīng)營業(yè)務也是被禁止的。比如日本銀行法第33 條規(guī)定，未經(jīng)主管大臣許可經(jīng)營銀行業(yè)者，處3 年以下有期徒刑或30 萬以下罰金。而在我國，對非法吸收公眾存款罪的認定則無論吸收資金的用途，即使吸收公眾存款用于正常生產經(jīng)營仍然可以被認定為非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款中的“存款”被擴大解釋為“資金”。這種做法忽視了民間金融對實體經(jīng)濟特別是民營經(jīng)濟可能的積極影響。在現(xiàn)階段，建議通過司法解釋把吸收資金用于生產經(jīng)營作為法定量刑情節(jié)，可以從輕、減輕或免除處罰。把吸收的資金用于生產經(jīng)營也應區(qū)分是否采用了詐騙手段。對于采用了欺詐手段但不構成集資詐騙的非法吸收公眾存款量刑上要較沒有采用欺詐手段的吸收存款用于正常生產經(jīng)營要重。

（三）細化法律及司法解釋規(guī)定嚴格區(qū)分民間集資與非法吸收公眾存款罪

目前以“親友”為標準劃分吸收公眾存款對象是否特定不夠準確，建議參考其他國家立法例，樹立“不特定”且“多數(shù)”的認定標準。建議出臺司法解釋，明確對“口口相傳”方式吸收公眾存款的何時可以認定為公開宣傳，而在哪些情況下可以出罪。明確對于親友等特定對象吸收存款的金額可以從吸收公眾存款的數(shù)額中扣除，而不宜做“概括評價”。明確對于有擔保的債權應當認定為民間借貸，其金額可以從非法吸收公眾存款數(shù)額中扣除。

（四）對非法吸收公眾存款犯罪被告人慎用自由刑，加大財產刑懲罰力度

根據(jù)刑法第一百七十六條規(guī)定，對非法吸收公眾存款者最高處五十萬元罰金，這對于吸收公眾存款者動輒上幾千萬上億的資金來說，無疑犯罪成本太低，不利于非法吸收公眾存款罪的預防工作，建議大幅提高非法吸收公眾存款罪所處罰金的上限。而對于非法吸收公眾存款罪這種典型的經(jīng)濟犯罪，應在刑罰的適用上進行適當?shù)妮p刑化，慎用相對來說比較嚴峻的自由刑，多用財產刑和資格刑。

（五）政法機關要改變執(zhí)法理念，對非法吸收公眾存款罪的適用特別是在互聯(lián)網(wǎng)金融領域的適用保持刑法的謙抑性

對于P2P 網(wǎng)絡借貸可能涉及的非法吸收公眾存款罪的認定上要謹慎行事。因為P2P 借貸平臺在中國經(jīng)營模式的異化已經(jīng)成為了周知的事實。對一部分平臺進行刑事上的打擊而對其他平臺不進行刑事上的打擊有違刑法的平等適用特征。特別是對于正常運行的P2P 平臺或者能夠完全清償債務的P2P 平臺，不宜以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。對于可能涉非法吸收公眾存款的民營企業(yè)，對實際控制人采取逮捕等強制措施，可能引發(fā)投資人的擠兌風潮，影響企業(yè)現(xiàn)金流，使原本可能正常運營的企業(yè)迅速陷入癱瘓狀態(tài)。相反，若對一部分涉非法吸收公眾存款的民營企業(yè)控制人慎用逮捕等強制措施，人民檢察院根據(jù)案件情況運用好不起訴等手段，人民法院運用好緩刑判決，給民營企業(yè)經(jīng)營者以騰挪的空間和機會，保護民營企業(yè)經(jīng)營者正常經(jīng)營權。

（六）政法機關要做好釋法說理工作

非法吸收公眾存款罪保護的法益是我國的金融管理秩序。既要保護我國金融準入制度，也要維護投資者的資金安全。因而，在非法吸收公眾存款案發(fā)后投資人多寄希望于政法機關追回投資款，但司法實踐中，投資者投資款能被全部追回者寥寥。我們應該看到，特別是在吸存人沒有采用欺騙手段的情況下，投資人進行投資是出于自愿的，作為理性經(jīng)濟人，應對自己的投資行為承擔一部分責任，因為在這種情況下，投資人對于投資失利的損失是有過錯的。

結語：在保護和發(fā)展民營經(jīng)濟的背景下，非法吸收公眾存款罪的司法適用既要維護金融秩序，又要考慮民營企業(yè)融資難、融資貴的實際，在二者之間做出平衡。特別是隨著金融市場化改革的推進，要慎重適用非法吸收公眾存款罪，切實保護民營企業(yè)家的人身和財產安全，避免非法吸收公眾存款罪適用的進一步擴大化。