韓康 孫麗娟

摘? ? ? 要：主張“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”屬于傾向犯的觀點(diǎn)以“主客觀相統(tǒng)一”“主觀違法”為理論依據(jù)，以犯罪類型的區(qū)分為現(xiàn)實(shí)需要。但“主客觀相統(tǒng)一”是對(duì)行為人罪過與認(rèn)識(shí)能力的要求，不苛求犯罪目的與法益類型相一致。“追究性刺激、滿足性需要”的動(dòng)機(jī)與其他犯罪目的在價(jià)值上沒有明顯區(qū)別，不能作為違法性評(píng)價(jià)的依據(jù)。運(yùn)用犯罪客體、犯罪客觀方面等外在的、定型的標(biāo)準(zhǔn)足以區(qū)分“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”與普通“侮辱罪”以及“猥褻”“侮辱”兩種行為。因此，將“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”定性為傾向犯沒有學(xué)理上的依據(jù)，也沒有實(shí)踐中的必要。

關(guān)? 鍵? 詞：“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”;傾向犯;主客觀相統(tǒng)一;行為無價(jià)值

中圖分類號(hào)：D924.3? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2021）12-0089-08

收稿日期：2021-06-08

作者簡(jiǎn)介：韓康，華東理工大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué);孫麗娟，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

一、 問題的提出

所謂傾向犯是指“行為必須表現(xiàn)出行為人的特定內(nèi)心傾向的犯罪，只有當(dāng)這種內(nèi)心傾向被發(fā)現(xiàn)時(shí)，才能認(rèn)為其行為具有構(gòu)成要件符合性。”[1]如果用我國(guó)傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系去解釋，特定的內(nèi)心傾向是行為人超越犯罪故意的目的和動(dòng)機(jī)，屬于犯罪主觀方面的范疇?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百三十七條規(guī)定了“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”，雖然法條并未對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)和目的作出任何特定要求，但是理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”應(yīng)當(dāng)屬于傾向犯，行為人在主觀上必須具備“追求性刺激、滿足性需求”的目的才能成立本罪，沒有這一目的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百四十六條的普通“侮辱罪”。如有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪的動(dòng)機(jī)是通過猥褻行為“追求性的滿足和下流無恥的精神刺激”。[2]亦有學(xué)者認(rèn)為，本罪主觀方面由直接故意構(gòu)成，并且具有性刺激和性滿足的目的。[3]主張強(qiáng)制猥褻行為屬于傾向犯的學(xué)者則從三方面加以論證：一是堅(jiān)持該罪屬于傾向犯的立場(chǎng)符合“主客觀相一致”的歸罪原則，既然強(qiáng)制猥褻、侮辱是性侵類犯罪，那么行為人主觀上理應(yīng)有性方面的目的。二是行為人的目的、動(dòng)機(jī)是衡量其主觀違法性的依據(jù)，根據(jù)“行為無價(jià)值”的理論，欠缺特定目的的行為即使造成了法益損失也應(yīng)當(dāng)被排除在犯罪之外。三是只有堅(jiān)持“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”的傾向犯屬性才能與普通“侮辱罪”進(jìn)行區(qū)分。“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”與“侮辱罪”的犯罪客觀方面都包括使用暴力侵害被害人的身體，犯罪行為在外觀上并沒有顯著不同，只能從行為目的等主觀方面進(jìn)行區(qū)分。[4]隨著刑法研究的不斷深入，越來越多的學(xué)者對(duì)強(qiáng)制猥褻行為的傾向犯屬性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為“強(qiáng)制猥褻罪不是行為人違反抑制性欲義務(wù)的犯罪，而是侵害作為被害人法益的性自由的犯罪，只要行為人實(shí)施了侵害他人性自由的一定行為，并且行為人本人也具有該認(rèn)識(shí)，那么，不管行為人的內(nèi)心傾向如何，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立本罪。”[5]反對(duì)者強(qiáng)調(diào)法益侵害在犯罪認(rèn)定的核心位置，如果對(duì)“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”的適用附加主觀目的的條件，將會(huì)限縮該罪的適用范圍、放任犯罪，不利于對(duì)受害人的保護(hù)。不難看出，反對(duì)者的立場(chǎng)是客觀主義，而支持傾向犯的學(xué)者則堅(jiān)持主觀主義，二者認(rèn)識(shí)犯罪的基本理念存在分歧?？陀^主義與主觀主義的立場(chǎng)對(duì)壘本質(zhì)上是價(jià)值理念的沖突，客觀主義關(guān)注國(guó)家的法益損失和受害人的身心痛苦，力圖通過對(duì)犯罪人的制裁主持正義，而主觀主義則強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)犯罪人內(nèi)心世界，從犯罪人的主觀惡性上尋找刑罰的依據(jù)，主張對(duì)并無惡意的犯罪人予以寬宥?！皬?qiáng)制、猥褻侮辱罪”的刑罰較重，最高可判處五年有期徒刑，而普通“侮辱罪”的刑罰相對(duì)輕緩，最高刑僅為三年有期徒刑，將“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”定義為傾向犯可以提高該罪的入刑門檻，實(shí)現(xiàn)犯罪行為向輕罪的引流，整體上有利于犯罪人。刑法在價(jià)值上本身就是多元的，正所謂“刑法即是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”①，如果將討論停留在價(jià)值層面，正反兩方的觀點(diǎn)都可以從經(jīng)典刑法理論中找到依據(jù)，那么討論者永遠(yuǎn)無法達(dá)成共識(shí)。筆者支持否定傾向犯的觀點(diǎn)，主張“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”的認(rèn)定不應(yīng)設(shè)置目的條件，但同時(shí)也認(rèn)為現(xiàn)有的論證尚不充分，有必要從內(nèi)部對(duì)支持傾向犯的觀點(diǎn)進(jìn)行解構(gòu)，分析這一觀點(diǎn)對(duì)“主客觀相統(tǒng)一”“違法性”等概念存在的誤區(qū)，揭示出其結(jié)論的不周延。

二、“主客觀相統(tǒng)一”原則與傾向犯之否定

19世紀(jì)40-50年代，蘇聯(lián)刑法學(xué)家對(duì)大陸法系階層式的犯罪構(gòu)成理論提出批判，認(rèn)為犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“構(gòu)成犯罪的諸要素的總和”，彼此之間不可分割，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)“要認(rèn)定刑事責(zé)任，僅僅查明犯罪行為由該人實(shí)施是不夠的，還需要查明該人實(shí)施這種犯罪時(shí)有無罪過”，[6]由此提出了主客觀因素相統(tǒng)一的觀點(diǎn)。中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展受到了蘇聯(lián)理論的影響，“主客觀相統(tǒng)一”一度被中國(guó)法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界奉為圭臬，甚至被尊為“中國(guó)刑法現(xiàn)代化的坐標(biāo)”。[7]“主客觀相統(tǒng)一”的實(shí)質(zhì)是將故意、過失等主觀過錯(cuò)作為犯罪構(gòu)成要件之一，要求無（主觀）過錯(cuò)即不成立犯罪①?！斑@種要求不僅合乎情理，同時(shí)也是必要和有效的，可以敦促社會(huì)成員進(jìn)行正確的意志選擇，不再實(shí)施危害社會(huì)的行為?！盵8]但“主客觀相統(tǒng)一”具體是哪些要素的統(tǒng)一，學(xué)界沒有達(dá)成共識(shí)，[9]主張強(qiáng)制猥褻屬于傾向犯的學(xué)者利用了這種概念的模糊性，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大“主客觀相統(tǒng)一”的適用范圍，要求行為的每一個(gè)外在表現(xiàn)都要在行為人的主觀世界中尋找到依據(jù)，其中包括犯罪行為所侵害的法益類型與行為人目的之統(tǒng)一。根據(jù)這種擴(kuò)張性的認(rèn)識(shí)，每一種具體的犯罪都是傾向犯，進(jìn)而推導(dǎo)出猥褻等性侵類犯罪需要以“追求性刺激、滿足性需要”為目的之結(jié)論。筆者認(rèn)為，所謂的“主客觀相統(tǒng)一”是對(duì)犯罪成立條件的限定，屬于行為人責(zé)任要素的范疇。“主客觀相統(tǒng)一”對(duì)行為人提出了兩方面的要求：一方面是行為人主觀存在過錯(cuò)，即行為人具備故意和過失兩種心態(tài);另一方面是行為人能夠正確辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)，不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

自意大利法學(xué)家貝卡利亞開創(chuàng)現(xiàn)代刑法學(xué)以來，道義責(zé)任論在學(xué)術(shù)界占據(jù)了通說的地位，該理論認(rèn)為犯罪是行為人基于自由意志所作出的選擇，犯罪的根源在于行為人主觀上對(duì)社會(huì)存在敵意，犯罪行為只是行為人主觀惡意的外在表現(xiàn)。如果行為人沒有危害社會(huì)的惡意，僅僅是在偶然間作出了危害社會(huì)的舉動(dòng)，那么行為人還是善良的，不應(yīng)對(duì)其科處刑罰。因此，在對(duì)行為人處以刑罰之前必須尋找到其主觀上的過錯(cuò)，行為人無（主觀）過錯(cuò)即無責(zé)任，刑罰本質(zhì)上是對(duì)惡意的一種報(bào)償②。刑法上的主觀過錯(cuò)包括故意和過失兩種類型，具備這兩種主觀過錯(cuò)的前提是行為人既能夠正確地辨認(rèn)自身行為的性質(zhì)，也能夠認(rèn)識(shí)到自身行為的危險(xiǎn)性，如果行為人因年齡、精神疾病或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等原因無法正確辨認(rèn)自身行為的，則不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。作為責(zé)任要素的“主客觀相一致”要求排除行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是符合犯罪構(gòu)成要件的，不存在犯罪對(duì)象、打擊方法、因果關(guān)系等方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果行為人是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)實(shí)施了行為并“誤打誤撞”地侵害了法益，則其主觀過錯(cuò)與客觀損害結(jié)果之間無法統(tǒng)一，不能作為犯罪處理③。如行為人甲與少女乙進(jìn)行賣淫嫖娼交易，在發(fā)生性行為前乙向甲出示了偽造的身份證，身份證上顯示乙已滿16周歲，但實(shí)際上乙只有13周歲，客觀上乙尚未達(dá)到性承諾年齡，因此甲的行為在客觀上侵害了乙的性自主權(quán)，但甲對(duì)行為對(duì)象存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不存在侵害幼女性自主權(quán)的主觀過錯(cuò)，其行為不成立犯罪①?？梢?，責(zé)任層面的“主客觀相統(tǒng)一”是對(duì)罪過和認(rèn)識(shí)的特定要求，只要行為人明知自己行為的性質(zhì)并在此基礎(chǔ)之上決意實(shí)施犯罪的，就足以顯示其主觀惡意，無論其動(dòng)機(jī)、目的如何均不影響犯罪的成立。如甲是男同性戀，本身非常排斥異性性行為，但是為了傳宗接代，將女性灌醉后與其發(fā)生性關(guān)系。乙是花花公子，為了追求性刺激，使用暴力強(qiáng)迫女性與其發(fā)生性關(guān)系。甲、乙雖然動(dòng)機(jī)、目的不同，但兩人主觀上都具有侵害女性性自主權(quán)的惡意，也能夠正確認(rèn)識(shí)自己的行為屬于侵害女性性自主權(quán)的行為，因此兩人都符合“主客觀相統(tǒng)一”的要求，均成立強(qiáng)奸罪。所以，刑法上所謂的“故意”“過失”都是一種概括性的過錯(cuò)心態(tài)，而不是具備特定目的的過錯(cuò)心態(tài)。“主客觀相統(tǒng)一”的刑事司法原則并不要求行為人具備特定的目的，以該原則為原點(diǎn)進(jìn)行展開，不能推導(dǎo)出“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”屬于傾向犯的結(jié)論。

三、 違法性判斷與傾向犯之否定

德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家奉行階層式的犯罪構(gòu)成理論，最經(jīng)典的理論模型是“構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——責(zé)任性”的“三階層”體系②，其中的違法性是行為“與法律矛盾”“應(yīng)當(dāng)被禁止”的價(jià)值評(píng)價(jià)。以“三階層”體系的視角進(jìn)行考察，“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”傾向犯之爭(zhēng)的核心在于“是否承認(rèn)以及在多大程度上承認(rèn)主觀的違法要素。”[10]德國(guó)刑法學(xué)家威爾哲爾在20世紀(jì)30年代提出了“目的論”的犯罪論體系，認(rèn)為“單純侵害法益的行為非刑法所關(guān)心，僅僅在法益侵害是由行為人的目的行為而引起時(shí)，刑法才有所動(dòng)作?！盵11]刑法上一切犯罪所共同的違法性都指向行為人挑戰(zhàn)社會(huì)倫理秩序的惡劣目的，即所謂“行為無價(jià)值”的不法③。至于表現(xiàn)為法益損失的“結(jié)果無價(jià)值”則居于次要地位，甚至不能成為獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)要素?；谶@一認(rèn)識(shí)，行為人犯罪傾向之有無或者強(qiáng)弱，對(duì)于違法性認(rèn)定起到了決定性的作用，沒有內(nèi)心傾向的“猥褻”行為，即使客觀上造成了法益損失，也不能認(rèn)定為犯罪。

《刑法》中的一些罪名要求行為人具備特定的目的，其第二百四十條“拐賣婦女兒童罪”要求行為人以出賣為目的，第一百九十二條“集資詐騙罪”要求行為人以非法占有為目的。但這并不意味著刑法分則中的每一個(gè)罪名都要求特定的行為目的，如果不同的行為目的沒有明顯的價(jià)值高低之分，就不會(huì)對(duì)違法性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，那么在犯罪構(gòu)成中區(qū)分“此目的”與“彼目的”對(duì)于犯罪認(rèn)定將毫無意義。事實(shí)上，《刑法》中的多數(shù)罪名都不是傾向犯，如“故意殺人罪”沒有必要再細(xì)分為情感糾紛殺人、財(cái)產(chǎn)糾紛殺人、仇恨殺人等。筆者認(rèn)為，能夠成立傾向犯的特殊目的必須滿足兩個(gè)條件：一是特定的行為目的反映了犯罪人道德的卑劣程度。以誘拐兒童為例，以收養(yǎng)為目的將兒童從其監(jiān)護(hù)人身邊帶走的，行為人一般具有自身無法生育的客觀原因，其內(nèi)心可能存在想要照顧孩子的意愿，法律應(yīng)當(dāng)予以一定程度的寬容。而以買賣為目的拐賣兒童的，則完全是把兒童當(dāng)作商品，應(yīng)當(dāng)給予否定性評(píng)價(jià)。因此，即便“誘拐”和“拐賣”在行為外觀上沒有區(qū)別，也應(yīng)根據(jù)主觀目的之不同進(jìn)行區(qū)分。二是特定的行為目的與惡劣的行為手段相關(guān)聯(lián)，往往造成更大的法益損失。以非法集資行為為例，行為人如果是為企業(yè)經(jīng)營(yíng)籌集資金的，一般會(huì)善盡管理義務(wù)、努力實(shí)現(xiàn)盈利，并且積極償還集資款。如果行為人純粹是為了非法占有他人錢財(cái)?shù)?，則會(huì)揮霍、轉(zhuǎn)移集資款，集資參與人的損失將成倍擴(kuò)大。具言之，如果特定的動(dòng)機(jī)不具備道德評(píng)價(jià)與行為指引的功能，就沒有必要特別強(qiáng)調(diào)?！皬?qiáng)制猥褻、侮辱罪”中，行為人的目的主要是兩種：一是“追求性刺激、滿足性需求”，二是“宣揚(yáng)被害人在兩性方面的隱私，降低受害人在貞操方面的社會(huì)評(píng)價(jià)”，這兩種目的在卑劣程度方面沒有顯著區(qū)別，從違法性評(píng)價(jià)的角度，沒有必要將“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”認(rèn)定為傾向犯。

“行為無價(jià)值”的一元論過于極端，民意對(duì)于犯罪分子的憎恨程度往往來自于對(duì)受害人的同情，在對(duì)行為進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)時(shí)完全不考慮行為的后果，這種觀點(diǎn)嚴(yán)重違背了一般公眾的正義觀，不可能得到立法者和司法者的認(rèn)同，因此“行為無價(jià)值”的一元論已經(jīng)喪失了通說的地位，取而代之的是兼顧“行為無價(jià)值”與“結(jié)果無價(jià)值”的二元論。[12]二元論認(rèn)為違法性不僅僅是主觀的，也是客觀的，受害人個(gè)人所遭受的利益損失、社會(huì)整體所遭受的秩序損失都是度量違法性的標(biāo)尺。同時(shí)，理論的發(fā)展也影響了理論界對(duì)“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”的認(rèn)識(shí)，在女性遭受同樣侵害的情況下，僅以行為人目的之不同而給予區(qū)別待遇，這種主張逐漸被拋棄。19世紀(jì)70年代初，日本國(guó)內(nèi)受到“行為無價(jià)值”理論的影響，曾一度在刑法理論和司法實(shí)踐中采納強(qiáng)制猥褻屬于傾向犯的觀點(diǎn)。如日本最高裁判所在1970年的一份判決書中指出：“成立強(qiáng)制猥褻罪，要求其行為是在刺激、興奮或者滿足犯人的性欲這種性的意圖支配下實(shí)施的，當(dāng)行為人脅迫婦女赤身裸體拍攝照片的行為，是出于報(bào)復(fù)、侮辱或者虐待婦女的目的時(shí)，構(gòu)成強(qiáng)要罪或者其他犯罪，而不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪?！雹俚@一判決在日本刑法學(xué)界引發(fā)了激烈的討論，佐伯千仞、大冢仁等學(xué)者贊同這一判決，但平野龍一、內(nèi)藤謙、町野朔、前田雅英等學(xué)者提出了反對(duì)意見。反對(duì)者主要基于受害者的視角判斷行為的性質(zhì)，認(rèn)為只要行為侵害的法益是一致的，就可以成立同一犯罪，至于行為人的目的則在所不論。如町野朔認(rèn)為：“既然行為人實(shí)施了明顯侵害被害人的性的羞恥心的行為， 侵害了性的自由這種保護(hù)法益， 只要行為人對(duì)這種行為存在故意就成立強(qiáng)制猥褻罪。除此之外，沒有任何理由要求行為人具有特別的心理。”[13]面對(duì)質(zhì)疑，支持傾向犯的學(xué)者無法給予強(qiáng)有力的反駁，否認(rèn)強(qiáng)制猥褻屬于傾向犯的觀點(diǎn)已成為日本學(xué)界的通說。[14]

四、 犯罪類型區(qū)分與傾向犯之否定

從立法的過程來看，立法者在設(shè)置不同罪名時(shí)考慮的從來不是行為人的主觀目的或者行為的客觀表現(xiàn)，而是《刑法》所保護(hù)的法益。縱觀《刑法》分則三百五十個(gè)條文，總共羅列了十個(gè)大類、共計(jì)四百八十五個(gè)①具體罪名，這些罪名均采用此種標(biāo)準(zhǔn)。在確定罪名之后，為了明確罪與非罪的界限，同時(shí)方便司法過程中的法律適用，才對(duì)犯罪行為進(jìn)行類型化的區(qū)分，抽象出作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要件，這個(gè)犯罪定型的過程可能是在立法過程中完成的，也可能是在司法過程中通過法律解釋的方式完成的。在犯罪類型化的過程中，法益本身也被內(nèi)化為構(gòu)成要件的一部分，稱之為犯罪客體，與犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面并列為“四要件”②。在上述犯罪構(gòu)成要件中，犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面是外在的、定型的，有著清晰明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪主觀方面則是內(nèi)在的、非定型的，沒有任何人有“讀心術(shù)”，辦案人員不可能直接“閱讀”行為人的思維，對(duì)主觀方面的判斷只能根據(jù)外在的行為進(jìn)行推測(cè)，因此主觀方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊且不統(tǒng)一。在適用法律的過程中，如果確實(shí)需要對(duì)不同類型的犯罪進(jìn)行區(qū)分的，應(yīng)當(dāng)首先使用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在窮盡客觀標(biāo)準(zhǔn)無法得出結(jié)論的情況下，才能訴諸主觀的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”來說，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩個(gè)層面的犯罪類型區(qū)分：一是《刑法》第二百三十七條“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”與第二百四十六條“侮辱罪”兩個(gè)罪名的區(qū)分。二是“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”內(nèi)部猥褻、侮辱等兩種不同行為的區(qū)分。上述兩項(xiàng)區(qū)分使用客觀標(biāo)準(zhǔn)即可完成，無需借助主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)，沒有必要將“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”定義為傾向犯。

首先，“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”與普通“侮辱罪”可以根據(jù)犯罪客體和犯罪客觀方面進(jìn)行區(qū)分?！皬?qiáng)制猥褻、侮辱罪”所保護(hù)的是復(fù)合法益，主要有兩項(xiàng)內(nèi)容：一是包括男性在內(nèi)所有社會(huì)成員的性自主權(quán)，此處的性自主權(quán)針對(duì)的不是性器官插入的典型性行為，而是接吻、摟抱、撫摸、坦露身體等與性生活相關(guān)的其他親密行為。性自主權(quán)是“侮辱罪”無法涵蓋的法益。二是女性在性方面的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)，可以簡(jiǎn)稱為“性名譽(yù)權(quán)”③。“性名譽(yù)權(quán)”是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的概念，沒有任何過錯(cuò)的女性僅僅因?yàn)榉缸锓肿拥那趾π袨榫蛦适Я肆己玫拿u(yù)，這被視為一種基于男權(quán)視角的歧視性言論。筆者認(rèn)為，女性人格尊嚴(yán)和名譽(yù)不應(yīng)因犯罪行為遭到任何貶損，要充分重視女性在兩性生活方面的尊嚴(yán)和名譽(yù)。貶損女性的性名譽(yù)，會(huì)對(duì)受害人造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷甚至導(dǎo)致女性自傷、自殺，因此法律將婦女的“性名譽(yù)權(quán)”從一般名譽(yù)權(quán)中升格，與性自主權(quán)并列，動(dòng)用更為嚴(yán)厲的刑罰予以重點(diǎn)保護(hù)。而普通“侮辱罪”所保護(hù)的是除女性“性名譽(yù)權(quán)”以外的、公民的其他人格尊嚴(yán)和名譽(yù)①。可見，以犯罪客體為標(biāo)準(zhǔn)可以基本實(shí)現(xiàn)“侮辱罪”和“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”的區(qū)分。其次，在“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”內(nèi)部，強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱行為可以用犯罪客觀方面來區(qū)分。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》，《刑法》第二百三十七條只有一個(gè)宣告罪名，即“強(qiáng)制侮辱、猥褻罪”。但綜合法條的規(guī)定，強(qiáng)制侮辱和強(qiáng)制猥褻實(shí)際上是兩種法律性質(zhì)完全不同的行為：從行為對(duì)象上看，強(qiáng)制猥褻針對(duì)包括男性在內(nèi)的全體社會(huì)成員，而強(qiáng)制侮辱只能針對(duì)女性;強(qiáng)制侮辱與強(qiáng)制猥褻兩種行為不能混同，“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”內(nèi)部具有二次區(qū)分的必要。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱在客觀方面的界限含混不清，根本不可能以行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，只能訴諸主觀目的，對(duì)此筆者并不認(rèn)同。強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱在客觀方面的區(qū)別是顯而易見的，強(qiáng)制猥褻侵害的是受害人的性自主權(quán)，這是一種掌控自己的身體、根據(jù)自己的意愿作出或者不作出親密行為的權(quán)利。因此，強(qiáng)制猥褻的行為模式應(yīng)當(dāng)是排除受害人反抗之后實(shí)施親密行為，所謂親密行為包括強(qiáng)制接觸與強(qiáng)制窺視，其中強(qiáng)制接觸是指使用暴力排除反抗后觸碰受害人的身體，如撫摸、摟抱、接吻等，而強(qiáng)制窺視則是強(qiáng)迫受害人袒露身體供人觀看②。與強(qiáng)制猥褻不同，強(qiáng)制侮辱行為侵害的僅僅是女性的“性名譽(yù)權(quán)”，不包括性自主權(quán)，在實(shí)施侵害的過程中行為人可能會(huì)以暴力或威脅手段強(qiáng)迫受害女性說污言穢語、做出不雅動(dòng)作，但不會(huì)強(qiáng)制實(shí)施親密行為，一旦發(fā)生親密行為，犯罪所侵害的法益就從單純的性名譽(yù)權(quán)擴(kuò)展至性自主權(quán)。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)以是否強(qiáng)迫實(shí)施親密行為為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱，只要行為人強(qiáng)迫他人實(shí)施親密行為的，無論其主觀上是為了滿足性欲還是羞辱他人，其行為都屬于強(qiáng)制猥褻。

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On the Negation of Sexual Tendency to the crime

of Compulsory Molest or Humiliate

Han Kang，Sun Lijuan

Abstract：There is an academic opinion that the crime of compulsory molest or humiliate is a sexual tendency crime.This opinion is based on the theory of“the consistency between subjectivity and objectivity”and“the subjective violation of law”，and the demand for classificatiing different types of crime.But the unification of subjectivity and objectivity just requir the perpetrator's delinquency and cognitive ability，not requir that the purpose of the crime be consistent with the type of legal interests.There is no obvious difference between the two purposes of Compulsory Molest or Humiliate，so the two purposes can not be used as the basis for the evaluation of illegality.In addition，it is sufficient to distinguish“compulsory molest or humiliate”from“ordinary humiliate”and“molest”from“humiliate”by using external and stereotype criteria such as the object of crime and the objective aspect of crime.Therefore，there is no theoretical basis and no practical necessity to classify the crime as a sexual tendency crime.

Key words：crime of forced indecency and insult;tendency crime;the unity of subjective and objective;behavior is worthless