汪義雙

（寧夏大學(xué)，銀川 750021）

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）現(xiàn)已公布，而對于其中的一些問題依然值得探討。本文擬對《民法典》第一百七十一條第3款關(guān)于無權(quán)代理人對善意相對人的責(zé)任進行探析，以期能對該問題的理解提供某些參考。值得注意的是，《民法典》第一百七十一條第3款的規(guī)定是沿用《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百七十一條第3款而來，并未有明顯改動，本文對該問題的探討離不開對原《民法總則》第一百七十一條第3款的理解與適用，因此在一定意義上，本文對《民法總則》第一百七十一條第3款的分析就是對《民法典》第一百七十一條第3款的分析，在此一并說明。

《民法總則》第一百七十一條第3款是由《中華人民共和國民法通則》第六十六條第1款第2句和《中華人民共和國合同法》第四十八條第1款演變而來，而從后兩者的規(guī)定中可以看出，盡管概括性地規(guī)定了“未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)責(zé)任”，但是如何承擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任的范圍卻未釋明，在理論與實踐中造成較大的困擾，嚴(yán)重影響了法律的適用效果。

概括性規(guī)定帶來的困擾較大，進一步明確其內(nèi)容或者范圍已然刻不容緩。立法者應(yīng)該也意識到了此不足，因而在之后的《民法總則》第一百七十一條第3款和《民法典》第一百七十一條第3款中想對該問題予以澄清，但沒有達(dá)到預(yù)想效果，仍存在較大的爭議。對于該款的規(guī)定如何進一步適用？承擔(dān)責(zé)任的方式如何？履行債務(wù)與損害賠償可擇一行使抑或行使須有一定順序？怎樣識別損害賠償?shù)姆秶?，它指的是信賴?yán)妫€是履行利益？進一步言之，是否需要區(qū)分善意無權(quán)代理人與非善意無權(quán)代理人的不同類型及分別承擔(dān)責(zé)任的方式或者范圍？對于上述問題的分析，既是本文寫作的原因，更是本文寫作的目的。

二、無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)

無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)的辨明，將與分析無權(quán)代理人所承擔(dān)的責(zé)任方式與責(zé)任范圍形成內(nèi)在的聯(lián)動，相輔相成，關(guān)系當(dāng)事人利益甚巨，不可不辨。令人稍感無奈的是，學(xué)界關(guān)于無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)的界定至今無法形成共識，造成學(xué)說紛紜，處理不一的局面。這也在一定程度上可以說明，有關(guān)無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)的問題并不單純是由法條表述上的差異引發(fā)的，因為《民法總則》第一百七十一條第3款的確定也并未讓此問題的爭議得到平息，甚至有愈演愈烈之勢。

學(xué)界關(guān)于無權(quán)代理責(zé)任性質(zhì)的界定，大致存在五種學(xué)說：契約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說、締約過失責(zé)任說、默示擔(dān)保責(zé)任說、法定擔(dān)保責(zé)任說。學(xué)說的立場不一致，導(dǎo)致對該責(zé)任的理解也不相同。

（一）契約責(zé)任說

該說認(rèn)為，無權(quán)代理行為雖然沒有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，但是在這種情況下，無權(quán)代理人的責(zé)任不應(yīng)就此免除，而應(yīng)將行為人視為契約的當(dāng)事人，履行合同義務(wù)。此說為了保護善意相對人的利益，強行將無權(quán)代理人視為合同的一方當(dāng)事人，固然使善意相對人請求債務(wù)履行或者損害賠償于理有據(jù)，但細(xì)究之下，漏洞百出。

首先，無權(quán)代理人在實施代理行為時，畢竟不是以自己的名義進行的，其也未有成為契約當(dāng)事人一方的意思。如將無權(quán)代理人作為合同當(dāng)事人進行處理，其實已經(jīng)侵害了合同的相對性原理；其次，即使行為人為無權(quán)代理人，無論其為善意抑或非善意，相對人皆不可迫使其成為契約當(dāng)事人，概因任何人都不得以其單方意思表示而課以對方義務(wù)之法理。因此，契約責(zé)任說似顯不足，難以自圓其說，不宜采用。

（二）侵權(quán)責(zé)任說

該說是從侵權(quán)責(zé)任的原理來解決無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任，認(rèn)為在代理行為未經(jīng)追認(rèn)時，是謂無權(quán)代理人因過錯損害相對人的利益，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此說之主張由來已久，但自有其主張以來，就未受重視，迭遭批評。

此說受到批評也是事出有因：在一般的侵權(quán)行為中，想要成立侵權(quán)，侵權(quán)人有過錯是必不可少的一環(huán)，如果無權(quán)代理人不存在過錯情況，則不能追究無權(quán)代理人的侵權(quán)責(zé)任，善意相對人難以請求救濟，因此對善意相對人的保護難謂妥當(dāng)。

（三）締約過失責(zé)任說

耶林總結(jié)出締約過失理論[1]的一般構(gòu)造，因此開始嘗試著用締約過失的原理來解釋無權(quán)代理人的責(zé)任[2]，這樣做的主要原因就在于行為人是否過錯不影響締約過失責(zé)任的成立，可以克服侵權(quán)責(zé)任說明的軟肋，因而我國許多學(xué)者亦有采納[3-4]。

該說雖然避免了侵權(quán)責(zé)任說的缺陷，但對該說內(nèi)部的不足沒有足夠的重視。首先，締約過失責(zé)任一般對應(yīng)的是信賴?yán)尜r償，信賴?yán)媾c履行利益還存在較大差距，這對當(dāng)事人之間利益的考量有失偏頗，且《民法總則》第一百七十一條第3款規(guī)定的“履行債務(wù)”對應(yīng)的并不是信賴?yán)?，而?yīng)該是履行利益，照此觀點就會對該款的理解產(chǎn)生疑問；其次，要求無權(quán)代理人承擔(dān)締約過失責(zé)任，其前提條件是行為人有先合同義務(wù)，有沒有先合同義務(wù)的關(guān)鍵又是看其是否為合同當(dāng)事人，無權(quán)代理人不屬于合同當(dāng)事人，要求其承擔(dān)先合同義務(wù)于法不合。因此，締約過失責(zé)任說缺陷明顯，應(yīng)不予采用。

（四）默示擔(dān)保責(zé)任說

該說認(rèn)為，行為人在與相對人實施代理行為時，應(yīng)該認(rèn)其同時訂有擔(dān)保其履行的從契約，在未經(jīng)追認(rèn)時，相對人固然不得依據(jù)主契約要求被代理人履行，此時從契約就發(fā)生了作用，應(yīng)由無權(quán)代理人負(fù)履行之責(zé)[5]。

從該說的主張來看，代理人在實施代理行為時作出擔(dān)保其得到履行的承諾純屬擬制，未必與行為人的真實意思相合，該擬制與代理的基本原則相沖突[6]，并且也會對本應(yīng)歸屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域造成不必要的妨害，應(yīng)該以謹(jǐn)慎的態(tài)度對待，不應(yīng)輕易認(rèn)定為擬制。加之，該說亦有矛盾之嫌，從契約的成立與效力從屬于主契約，作為被代理人與相對人之間的主契約已經(jīng)因為被代理人拒絕追認(rèn)而永久地失去效力，則其從契約當(dāng)然失去效力，相對人不得依據(jù)從契約請求無權(quán)代理人履行義務(wù)抑或承擔(dān)責(zé)任。

（五）法定擔(dān)保責(zé)任

該說認(rèn)為，代理人從事代理行為時，如果沒有事先釋明不享有代理權(quán)的，就必須擔(dān)保其擁有代理權(quán)，若此時屬于無權(quán)代理的情況，則善意相對人就可以要求無權(quán)代理人負(fù)擔(dān)如同代理行為有效時，被代理人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。這是法律特別對無權(quán)代理人加以規(guī)定的，屬于法定擔(dān)保責(zé)任。多數(shù)學(xué)者持此觀點[7-8]。

此說不要求行為人具有故意或者過失，能有效地將侵權(quán)責(zé)任說的固有缺陷予以解決；不要求具有合同關(guān)系，克服了契約責(zé)任說的缺點，也克服了默示擔(dān)保責(zé)任說的劣勢；未將其責(zé)任范圍限定為信賴?yán)?，化解了締約過失責(zé)任說的內(nèi)部矛盾。綜據(jù)上述，法定擔(dān)保責(zé)任說有利于化解其余各說的缺陷，本文也加以贊同。

三、無權(quán)代理人之責(zé)任承擔(dān)方式——兼論履行債務(wù)與損害賠償?shù)年P(guān)系

從《民法總則》第一百七十一條第3款的規(guī)定來看，無權(quán)代理人責(zé)任承擔(dān)的方式主要是履行債務(wù)與損害賠償。但是二者之間關(guān)系撲朔迷離，在學(xué)界中依然存在著不同的認(rèn)識。關(guān)于二者之間的關(guān)系，主要存在以下三種觀點。

（一）債務(wù)履行不要說

主張該說觀點的學(xué)者認(rèn)為，善意相對人主張損害賠償已經(jīng)可以達(dá)到救濟的目的，至于其履行請求權(quán)，實際上并無意義，因而無權(quán)代理責(zé)任僅限于損害賠償責(zé)任[9]。也有學(xué)者從意思自治的角度來論證，認(rèn)為請求無權(quán)代理人承擔(dān)實際履行責(zé)任，不免有違反當(dāng)事人意思自治原則之嫌，行為人實施代理行為時，并無為自己訂立合同的意思[10]。該觀點也的確曾經(jīng)反映在專家建議稿中[11]，從該建議稿第二百二十七條中也可以看出，其采納了單純的賠償方案，并未規(guī)定善意相對人的實際履行請求權(quán)。

此說在理論與立法例上雖有依據(jù)，但是其并不足以維護善意相對人的權(quán)利。請求損害賠償，核心要義在于舉證證明所受損害與所失利益，若舉證不能時，不能向行為人主張損害賠償，則善意相對人有不能得到救濟之虞，使善意相對人的利益受損，徒增煩勞。而支持善意相對人的實際履行請求權(quán)，則不需證明損失為要件，可以避免因舉證損失不能而無法請求救濟的境地。

（二）先后順序請求說

該說認(rèn)為善意相對人請求的方式是有先后順序的，善意相對人應(yīng)先對無權(quán)代理人主張實際履行責(zé)任，在此種方式得不到救濟的情況下，才可以主張損害賠償責(zé)任[12]。

該說忽略了一個重要的事實，即在這樣的情況下，因為相對人須先請求實際履行，在相對人不想和行為人成為交易伙伴時，有違善意相對人的初衷。并且還存在一種可能，即使行為人實際履行了義務(wù)也無法填補相對人的損失時，相對人也要先要求代理人實際履行，此時則會導(dǎo)致善意相對人利益得不到完整的保護，適用較機械，難以使人信服。

（三）擇一行使說

該學(xué)說認(rèn)為，針對實際履行與損害賠償，善意相對人可以選擇行使，并沒有先后之分。學(xué)者中主張此說者甚眾[13]，筆者也贊同此說。

擇一選擇權(quán)，意味著善意相對人可以根據(jù)自己的真實意愿和所處的實際情況，選擇一項最有利于實現(xiàn)自己利益的請求權(quán)，使善意相對人的利益得到更好的維護。此說不僅是當(dāng)事人意思自治原則的真實體現(xiàn)，也符合“本人才是自己利益的最佳判斷者與維護者”的理念，更重要的是，此說符合《民法總則》第一百七十一條第3款所用的“或”字，契合立法的文義，在解釋上不存在任何問題。惟應(yīng)注意的是，擇一行使意味著善意相對人不能同時行使，在請求實際履行后，不得再請求損害賠償；反過來也一樣，在得到損害賠償后，就不能夠再行主張實際履行。

以上針對無權(quán)代理人責(zé)任承擔(dān)方式的論述，意在說明善意相對人通?？梢砸笮袨槿顺袚?dān)責(zé)任的方式，并未涉及承擔(dān)責(zé)任的范圍與某些具體情況，因此需要說明的有兩點：一者，不必糾結(jié)此“損害賠償”的內(nèi)容是履行利益還是信賴?yán)?；二者，不必糾結(jié)在某些情況下善意相對人是否可以請求實際履行。關(guān)于此兩者的說明，將在下文予以具體闡述。

四、善意無權(quán)代理人與非善意無權(quán)代理人責(zé)任區(qū)分——兼論二者的責(zé)任范圍

無權(quán)代理的現(xiàn)象，在現(xiàn)實生活中實屬多見。但是導(dǎo)致無權(quán)代理的原因則不唯一，這也正反映了各方當(dāng)事人對無權(quán)代理的心理態(tài)度是不一樣的，追求的利益也不盡相同。因此有必要鑒別不同的情形，對各方當(dāng)事人的利益、責(zé)任方式與范圍進行妥善地規(guī)范。而這也正是立法者制定《民法總則》第一百七十一條的規(guī)范意旨[14]。在對待無權(quán)代理人對善意相對人的責(zé)任范圍時，學(xué)者們針對不同的利益考量，存在著不同的觀點。

（一）信賴?yán)尜r償說

此說乃對應(yīng)前述的締約過失責(zé)任說，這也印證了筆者所說的，無權(quán)代理人責(zé)任性質(zhì)辨明的重要性。

主張該說的學(xué)者認(rèn)為，使無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的緣由就在于善意相對人對該代理行為的信賴，因為代理權(quán)之有無及范圍皆非相對人通常所知曉，如果不對相對人進行有效保護，則會危及人們對代理制度的信賴[15]。認(rèn)為這與表意人因意思表示錯誤而撤銷時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任基礎(chǔ)相同，因此應(yīng)為相同處理，善意相對人的損害賠償僅限于信賴?yán)妗?/p>

也有學(xué)者從狹義無權(quán)代理與表見代理的區(qū)分和各自適用要件的角度來分析，考慮到成立表見代理對相對人主觀方面的要求更高，而在狹義無權(quán)代理中要求更低，且其責(zé)任的成立也不考慮被代理人方面的要件。在這樣的情況下，相對人秉持趨利避害的本性將會更愿意選擇無權(quán)代理人承擔(dān)賠償責(zé)任，這可能會導(dǎo)致表見代理制度目的落空，也會導(dǎo)致傾向于相對人保護的利益失衡的局面。因此為了使兩者都能夠發(fā)揮其應(yīng)有的積極意義，在表見代理的責(zé)任是履行責(zé)任或者賠償履行利益的反襯下，狹義無權(quán)代理責(zé)任成立的要件既然更低，那么責(zé)任范圍就不應(yīng)包括履行責(zé)任或者賠償履行利益，只需賠償不超過履行利益的信賴?yán)鎇16]。

該說也存在著嚴(yán)重不足。首先，在相對人為善意時，假如對行為人的主觀心理狀態(tài)不予以區(qū)別，將其責(zé)任范圍僅限于信賴?yán)妫瑒t過于偏護無權(quán)代理人；若此時無權(quán)代理人為惡意的，仍只允許善意相對人請求信賴?yán)鎿p害賠償，則有違公平之理。其次，如果不論什么情形，皆只支持善意相對人信賴?yán)鎿p害賠償，那就會造成如下的局面：相對人在實施民事行為時，必定會認(rèn)真審查代理人的代理權(quán)限，以防不測，這只會增加不必要的交易成本；甚至相對人可能瞻前顧后，致使交易不得正常進行，勢必影響交易安全與效率。

（二）履行利益替代說

該觀點認(rèn)為，無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)為法定擔(dān)保責(zé)任，因此為無過錯責(zé)任，不因無權(quán)代理人是否具有過錯而不同。此種情形，善意相對人有權(quán)向行為人主張實際履行或者請求履行利益的損害賠償[17]。

有學(xué)者進行進一步解釋，認(rèn)為雖然沒有經(jīng)過被代理人追認(rèn)的行為不能對代理人產(chǎn)生約束，但是締約行為本身已經(jīng)處于完成狀態(tài)。因此，對于善意相對人來說，其已經(jīng)可以合理期待對方按照合同的約定履行。這也就是說，此時善意相對人的信賴就不只是對合同成立的信賴，而是對合同成立以后能夠得到切實履行的期待?；谏鲜鲈颍m然善意相對人不能同代理人成立契約關(guān)系，但此時應(yīng)讓代理人實際履行合同義務(wù)或承擔(dān)履行利益的損害賠償責(zé)任，實現(xiàn)對善意相對人的真正保護。

上述觀點也有不足之處。首先，如采納上述觀點，不論無權(quán)代理人的自身情況如何，一律讓無權(quán)代理人承擔(dān)實際履行責(zé)任或履行利益的損害賠償，則會導(dǎo)致將過重的責(zé)任強加到無權(quán)代理人身上，此對以被代理人的名義從事民事行為、內(nèi)心也對該法律行為效果沒有承受意愿的無權(quán)代理人而言，實屬嚴(yán)苛。并且對善意相對人利益過于傾斜的法律也不符合實質(zhì)正義的要求，應(yīng)該謹(jǐn)慎對待。

其次，有觀點認(rèn)為無權(quán)代理人屬于無過錯責(zé)任，因而不論無權(quán)代理人的主觀心理狀態(tài)為何，皆使其負(fù)擔(dān)實際履行責(zé)任或者履行利益損害賠償，這顯然忽略了損害賠償?shù)某闪⑴c損害賠償?shù)姆秶g的區(qū)別。無過錯責(zé)任是針對損害賠償?shù)某闪⒍缘?，換言之，不論無權(quán)代理人主觀心理呈現(xiàn)怎樣的狀態(tài)，都不可否認(rèn)其對善意相對人的責(zé)任。但是，責(zé)任的范圍可以根據(jù)具體情況而不同，不能等同視之。

最后，該說最大的缺陷在于，不能合理解釋《民法總則》第一百七十一條第3款的規(guī)定。按照此觀點的思路，則需要將該款“或”字后的“賠償”解釋為履行利益的損害賠償，以此來實現(xiàn)與“或”字前面“履行債務(wù)”的并列。值得注意的是，該款的但書又規(guī)定了，“但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益”，此時則會陷入“以履行利益限制履行利益”的矛盾境地。換言之，通常為了限制信賴?yán)鎿p害賠償，才有該款的但書規(guī)定。是謂請求信賴?yán)鎿p害賠償以不超過履行利益為限，無所謂以履行利益限制履行利益之說。這也正是主張該說的學(xué)者煩惱之處，更有甚者，建議刪除該款但書的規(guī)定，以達(dá)法條體系完整之效果。

（三）區(qū)分說——無權(quán)代理人善意與非善意的責(zé)任區(qū)分

信賴?yán)嬲f與履行利益說存在的劣勢已經(jīng)如上所述，皆不能圓滿闡釋《民法總則》第一百七十一條第3款的規(guī)定，那么如何既能克服上述兩說的缺陷，又能使該款得到圓滿的理解與適用呢？

有觀點指出，該款規(guī)定其實是對《德國民法典》第一百七十九條第1款與第2款的糅合，并且是屬于未經(jīng)深思熟慮的結(jié)果[18]，因而造成如今對于該款解釋的難題。善意相對人享有擇一行使權(quán)已經(jīng)如上所述，那么從第一百七十一條第3款但書中可以看出，善意相對人若不請求履行債務(wù)，則“或”字后面的賠償就只能解釋為信賴?yán)鎿p害賠償，否則便有矛盾之嫌。因而就會形成如下局面：在善意相對人主張“或”字前面的履行債務(wù)時，可以實現(xiàn)所謂的履行利益；但是如果選擇“或”字后面的賠償或者因為前述請求履行債務(wù)不能實現(xiàn)時，則只可以請求信賴?yán)尜r償。在這樣的情況下，善意相對人因為選擇行使的方式不同或者無權(quán)代理人的履行能力不同，其可以獲得救濟的賠償范圍迥然不同。

在理解該款規(guī)定時，有學(xué)者認(rèn)為該款存在一個隱藏的法律漏洞[19]，此法律漏洞還是立法者自始未意識到的并且不屬于法律政策考量的結(jié)果，因此應(yīng)該運用目的性限縮的方法[20-21]來填補法律漏洞，以達(dá)到貫徹該款的規(guī)范意旨的最終結(jié)果。

具體言之，在對該款的理解與適用過程中，區(qū)分無權(quán)代理人是善意或者非善意的不同情形，對《民法總則》第一百七十一條第3款的規(guī)定進行目的性限縮。也就是說，應(yīng)以無權(quán)代理人主觀上是否為善意即是否明知代理權(quán)有瑕疵而區(qū)分不同的責(zé)任范圍[22]。這樣區(qū)分的意義在于，倘如在無權(quán)代理人明知其無代理權(quán)仍實施代理行為的情況下，可以將之視為其屬于“自甘風(fēng)險”，讓其承擔(dān)有如合同當(dāng)事人一般的責(zé)任，體現(xiàn)了“法律不保護惡意之人”的原則，也更符合實質(zhì)正義的要求。對于善意無權(quán)代理人，因其主觀心理狀況完全不同，此時則可類推適用關(guān)于錯誤意思表示撤銷者責(zé)任之規(guī)定來規(guī)范無權(quán)代理人的責(zé)任[23]。

綜上所述，在運用目的性限縮方法后，可以將該款理解為：善意相對人可以向無權(quán)代理人請求履行債務(wù)或者履行利益損害賠償；但在無權(quán)代理人為善意時，善意相對人不得請求履行債務(wù)，僅能主張信賴?yán)鎿p害賠償，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時所能獲得的利益。如果照此理解，則會使該款規(guī)定本身文義上存在的矛盾得到最大程度的完善，又能妥善地處理各方當(dāng)事人的利益——既沒有使善意的無權(quán)代理人承擔(dān)過多的義務(wù)或責(zé)任，也沒有讓善意的相對人遭受過多的損害，符合《民法總則》第一百七十一條的規(guī)范目的，應(yīng)該受到肯定。

（四）無權(quán)代理人責(zé)任的免除

最后必須澄清的是，行為人的責(zé)任于下面的某些情況會被免除，因為行為人承擔(dān)責(zé)任的前提是，相對人因代理行為未被追認(rèn)而失去本可從與被代理人的交易中得到的利益，或者遭受徒然的花費或其他損害[24]。如果代理行為有效時，善意相對人依然無法從被代理人處獲得利益，那么其不得向無權(quán)代理人主張，不管無權(quán)代理人為善意抑或非善意。概因不能使善意相對人在代理行為無效時獲得比代理行為有效時更多的保護，否則利益有失平衡。

五、結(jié)論

本文從無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)入手，認(rèn)為其屬于法定擔(dān)保責(zé)任，為本文的論述奠定了基礎(chǔ)?；诖耍ㄟ^本文的論述，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)無權(quán)代理人的主觀心理狀況對其責(zé)任進行區(qū)分：在無權(quán)代理人為非善意時，善意相對人享有擇一行使權(quán)，可以請求履行債務(wù)或者履行利益損害賠償；但是在無權(quán)代理人為善意時，善意相對人不能享有擇一行使權(quán)，僅可以主張信賴?yán)鎿p害賠償，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時所能獲得的利益。這樣處理的結(jié)果既妥適解決了《民法典》第一百七十一條第3款的理解與適用難題，又平衡了系爭當(dāng)事人之間的利益，更是使《民法典》第一百七十一條的規(guī)范意旨得到了更好的貫徹，可以稱得上圓滿。

有關(guān)無權(quán)代理人責(zé)任的論述雖然很多，但始終都沒有形成共識。無權(quán)代理人責(zé)任的確定，是困擾法律人的一大難題，解決這個問題，離不開理論與實務(wù)的貢獻(xiàn)。適逢民法典頒布，借對此問題的探討，以期對該問題提供一點思路，權(quán)作自己的些微貢獻(xiàn)。