□段 葳

（黃岡師范學院 政法學院，湖北 黃岡438000）

國家營商環(huán)境的優(yōu)劣直接影響著其經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)與量、快與慢。2019年10月8日，國務院通過并頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，該條例從2020年1月1日起正式實施，這是我國首部關于優(yōu)化營商環(huán)境的行政法規(guī)，為國內(nèi)創(chuàng)建良好有序的營商環(huán)境提供了有力的法治保障。在此之前，我國已建立起了公平競爭審查制度，該制度旨在規(guī)制排除或限制市場主體開展公平競爭的政府行為，為營造公平競爭的良性市場環(huán)境提供制度支撐，在優(yōu)化營商環(huán)境方面顯然發(fā)揮著基石性的作用。公平競爭審查制度與此次《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的出臺相輔相成，共同致力于構建公平有序的營商環(huán)境。對公平競爭審查制度進行完善能夠促進《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的具體落實，進一步厘清市場與政府的關系，更大程度激發(fā)市場活力與社會創(chuàng)造力。本文從優(yōu)化營商環(huán)境的理論基礎出發(fā)，運用規(guī)范分析和經(jīng)濟分析法，探尋我國公平競爭審查制度的具體改進路徑，從而使優(yōu)化營商環(huán)境和公平競爭審查制度的理論研究能夠更加全面。

一、優(yōu)化營商環(huán)境的概念界定與法治路徑

（一）營商環(huán)境的概念界定與評價標準

“營商環(huán)境”一詞被學界和公眾接受和認可源于2003年世界銀行首次發(fā)布的年度《營商環(huán)境報告》（World Bank’s Doing Business Report）。但長期以來，“營商環(huán)境”一詞的含義較為模糊，尚缺乏統(tǒng)一定義?！度驙I商環(huán)境報告（2003）》將“營商環(huán)境”定義為：企業(yè)在申請開設、生產(chǎn)經(jīng)營、貿(mào)易活動、納稅、破產(chǎn)或關閉以及執(zhí)行合約等方面遵循政策法規(guī)所需要的時間和成本等條件的總和[1](p60)。有觀點認為將“營商環(huán)境”定義為伴隨企業(yè)活動整個過程（包括從開辦、營運到結束的各環(huán)節(jié)）的各種周圍境況和條件的總和[2](p8)。還有的觀點將“營商環(huán)境”定義為市場主體從準入、生產(chǎn)經(jīng)營到退出的整個環(huán)節(jié)所涉及的相關制度環(huán)境的總稱[3](p129-130)。2019年10月，我國頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（以下簡稱“《營商條例》”）第2條將“營商環(huán)境”定義為：企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。從以上“營商環(huán)境”的多種定義中，可以總結出其共性的特征：其一，營商環(huán)境是一種影響市場主體在市場經(jīng)濟領域開展營業(yè)活動的客觀條件；其二，營商環(huán)境本質(zhì)上是一種“市場友好型”制度性環(huán)境；其三，只有在市場經(jīng)濟條件下，市場主體才能享受營商環(huán)境所帶來的便利條件。綜合上述特征，營商環(huán)境可界定為市場經(jīng)濟條件下各類市場營業(yè)主體開展公平競爭所涉及的各種正式、非正式的制度性因素所形成的背景或環(huán)境的總稱。

正是基于營商環(huán)境的概念不盡統(tǒng)一，導致營商環(huán)境的評價標準存在較大差異。且基于市場經(jīng)濟影響因素的多元性和變動性，營商環(huán)境的評價指標不斷發(fā)生變化。目前公認的“營商環(huán)境”審查標準是《全球營商環(huán)境報告》提出的營商環(huán)境評價指標體系。最初的《全球營商環(huán)境報告》評價指標頗為有限。如2004年到2005年的營商環(huán)境指標體系僅包含五項指標：開辦企業(yè)、獲得信貸、執(zhí)行合同、關閉企業(yè)和雇傭員工[4](p38-46)。最新一期《全球營商環(huán)境報告（2020）》將“營商環(huán)境”的評價指標細分為十項：開設企業(yè)、辦理施工許可證、獲得電力、注冊財產(chǎn)、獲得信貸、保護少數(shù)投資者、納稅、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同、處理破產(chǎn)。當然，盡管世界銀行提出了這些營商環(huán)境的評估指標，但這些指標并非適用所有的國家和地區(qū)。因此，各國在參照《全球營商環(huán)境報告》提出的指標體系的基礎上也制定了符合本國國情的營商環(huán)境評價指標體系。在我國，比較有影響力的營商環(huán)境報告就有中國社科院發(fā)布的《中國營商環(huán)境與民營企業(yè)家評價調(diào)查報告》、中央廣播電視總臺編撰的《中國城市營商環(huán)境報告》等。以中央廣播電視總臺編撰的《中國城市營商環(huán)境報告》為例，其評價指標就是以“對標世行、中國特色”的原則，重點圍繞與市場主體密切相關的開辦企業(yè)、辦理許可、獲得信貸、共享資源、納稅、合法權益保障、知識產(chǎn)權保護等方面來制定相關評價體系。因此，營商環(huán)境的評判標準應當兼顧國際標準與本土實際情況來制定。

（二）優(yōu)化營商環(huán)境的法治路徑

市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，優(yōu)化營商環(huán)境離不開優(yōu)良的法治環(huán)境保駕護航。營商法治環(huán)境既是良好營商環(huán)境的重要組成部分，也是良好營商環(huán)境得以維護的根本性制度保障。營商環(huán)境的法治化使市場經(jīng)濟下的營商環(huán)境基于法律和制度的體系化保障顯得更具公正透明而適合開展競爭，其本質(zhì)是以法治保障經(jīng)濟在公平競爭的制度環(huán)境下得以良性發(fā)展[5](p128)。因此，關注優(yōu)化營商環(huán)境的法治治理路徑顯得尤為重要。

在國外，美國、英國、挪威、丹麥等發(fā)達國家在全球營商環(huán)境排名中長期位列前十，其優(yōu)化營商環(huán)境的法治路徑值得我國學習借鑒。在美國，打擊商業(yè)賄賂、反對限制競爭、嚴格保護知識產(chǎn)權一直是其優(yōu)化營商環(huán)境的重點策略。為治理商業(yè)賄賂和規(guī)制限制競爭，美國建立了較為完善的反不正當競爭、反壟斷法律制度體系，這一體系主要由《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》《反海外腐敗法》這些基礎性法律和其他補充立法構成。為保護知識產(chǎn)權，美國制定了較為詳細的知識產(chǎn)權保護條款拓展其知識產(chǎn)權保護的空間范圍，如制定了著名的“特別301條款”“337條款”。此外，美國還積極將知識產(chǎn)權保護納入國際條約或國際規(guī)則保護之中。如由美國主導推進的《伯爾尼公約》《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》《世界版權公約》《TRIPs協(xié)議》、美國雙邊投資條約范本等國際性條約均納入了嚴格保護知識產(chǎn)權的條款。在丹麥，則主要通過改革現(xiàn)有行政監(jiān)管體制的形式完善營商環(huán)境，其主要法治策略是簡化審批流程和手續(xù)。丹麥全面梳理現(xiàn)有各類證照辦理的行政審批手續(xù)，減少不必要的手續(xù)，實施“多證合一”[6](p40-47)。此外，丹麥政府還注重優(yōu)化政府行政服務，提升政府辦事效能，整合辦證流程，縮短了辦證時間。

我國在對標世界銀行營商環(huán)境評價主要指標要求、借鑒部分發(fā)達國家優(yōu)化營商環(huán)境的立法經(jīng)驗、總結國內(nèi)“放管服”改革實踐的基礎上，于2019年10月頒布了《營商條例》，該條例包括總則、市場主體保護、市場環(huán)境、政務服務、監(jiān)管執(zhí)法、法治保障、附則，共有七章72條。《營商條例》在明確優(yōu)化營商環(huán)境的基本原則和方向、加強市場主體平等保護、營造良好市場環(huán)境、優(yōu)化政府服務、提升監(jiān)管執(zhí)法水平、提供法治保障等方面做出了開創(chuàng)性的制度設計。其一，明確規(guī)定了優(yōu)化營商環(huán)境的基本原則和方向?！稜I商條例》第4條明確規(guī)定優(yōu)化營商環(huán)境應當堅持的三大原則為市場化、法治化和國際化，應當堅持的方向是以市場主體需求為導向，以深刻轉(zhuǎn)變政府職能為核心，對標國際先進水平，為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的良好環(huán)境。其二，加強了對市場主體的保護?！稜I商條例》明確規(guī)定了對市場主體提供權利、機會、規(guī)則平等保護的基本原則，同時也規(guī)定國家平等保護和保障市場主體依法享有的經(jīng)營自主權、財產(chǎn)權、平等使用各類生產(chǎn)要素和享受公共資源、其他合法權利等。其三，對優(yōu)化市場環(huán)境做出了有序規(guī)定?！稜I商條例》對企業(yè)統(tǒng)一登記平臺建設、優(yōu)化審批制度、全國統(tǒng)一市場準入負面清單制度建設、反壟斷和反不正當競爭制度執(zhí)法力度建設、人力資源市場體系建設、落實減稅降費政策、加大金融支持力度、資本市場的規(guī)范、社會信用體系建設等問題作出了較為詳細的規(guī)定，有利于營造公平競爭的市場環(huán)境。其四，提出了提升政務服務的改進方向?！稜I商條例》明確提出要為市場主體提高規(guī)范、便利、高效的政務服務。為此，《營商條例》對推進政府服務標準化、優(yōu)化審批流程、建設全國一體化在線政府服務平臺、嚴格控制新設行政許可、深化投資審批制度改革、公布證明事項清單、優(yōu)化涉稅服務、建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保登記公示系統(tǒng)、構建清新型政商關系、暢通投訴和舉報機制等方面作出了規(guī)定。其五，監(jiān)管執(zhí)法規(guī)范化?！稜I商條例》對政府嚴格依法監(jiān)管、落實監(jiān)管責任、實現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋、健全公開透明的監(jiān)管規(guī)則和標準體系、創(chuàng)新和完善信用監(jiān)管、推行“雙隨機、一公開”監(jiān)管、對創(chuàng)新事物實施包容審慎監(jiān)管、建立全國統(tǒng)一的在線監(jiān)管系統(tǒng)、跨部門和跨區(qū)域聯(lián)動執(zhí)法監(jiān)管、健全行政執(zhí)法自由裁量基準制度作出了規(guī)定，有利于進一步規(guī)范和提升政府在優(yōu)化營商環(huán)境中的監(jiān)管執(zhí)法能力和水平。其六，加強法治保障?！稜I商條例》對涉及影響營商環(huán)境的法律法規(guī)的立改廢和調(diào)整實施、制定相關政策措施時聽取市場主體和行業(yè)協(xié)會競爭意見、合法性審查、多元糾紛解決機制的構建、加強法治宣傳教育、落實國家機關普法責任制、推進公共法律服務體系建設、依法追究違法政府部門及其工作人員責任等方面作出了規(guī)定，有利于為優(yōu)化營商環(huán)境提供堅實的制度保障。

二、優(yōu)化營商環(huán)境背景下我國公平競爭審查制度的現(xiàn)狀與缺失

（一）公平競爭審查制度與優(yōu)化營商環(huán)境間的邏輯關系

公平競爭審查制度是政策制定機關在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施時，應當由審查機關評估該政策措施對市場競爭的影響，防止其排除、限制競爭的一項法律制度。2016年6月14日，國務院印發(fā)了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審査制度的意見》（以下簡稱“《公平競爭審查意見》”），正式提出了建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則。為了保障和推動公平競爭審查工作的實施，國家發(fā)展改革委、財政部、商務部、工商總局、原國務院法制辦于2017年10月聯(lián)合印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱“《公平競爭審查細則》”）。

公平競爭審查制度為優(yōu)化營商環(huán)境提供了切實可行的法治化治理路徑和有序的制度安排。世界銀行營商環(huán)境評估指標意在反映保障私營企業(yè)追求平等市場競爭地位的制度環(huán)境和法制環(huán)境的優(yōu)劣[7](p54)。而公平競爭審查制度正是旨在改善此類相關的制度環(huán)境和法制環(huán)境。2019年10月，我國頒布的《營商條例》第63條第1款規(guī)定：“制定與市場主體生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關的行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件，應當按照國務院的規(guī)定進行公平競爭審查?！痹摋l實際上闡述了公平競爭審查與優(yōu)化營商環(huán)境之間的法律聯(lián)系。公平競爭審查制度本身既是整個營商制度環(huán)境的重要組成部分，也是營商環(huán)境得以優(yōu)化的重要前提和法治保障。社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，同時也是公平競爭經(jīng)濟，建設高標準的市場體系離不開完善而有效的公平競爭制度來保駕護航。完善公平競爭制度、優(yōu)化營商環(huán)境關鍵要做好公平競爭審查制度的建設。黨的十九屆四中全會提出：“強化競爭政策基礎地位，落實公平競爭審查制度?！备偁幷吣芊裨谝粋€國家經(jīng)濟政策中占據(jù)“優(yōu)位”關乎市場營商制度環(huán)境的優(yōu)劣。公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。政府的不當干預是對各類市場主體開展公平競爭產(chǎn)生威脅的一個重要因素。建立公平競爭審查制度以防止政府過度和不當干預市場，有利于保障資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最大化，有利于保障政府依法行政，有利于營造公平競爭的市場營商環(huán)境。

公平競爭審查制度與優(yōu)化營商環(huán)境之間存在內(nèi)在的相關性和契合性：首先，公平競爭審查制度與優(yōu)化營商環(huán)境在目標追求上是基本一致的。世界銀行提出優(yōu)化營商環(huán)境的目標為“公開透明、公平競爭、穩(wěn)定可預期及有效保護知識產(chǎn)權”。我國頒布的《營商條例》提出優(yōu)化營商環(huán)境應當堅持市場化、法治化、國際化原則。而公平競爭審查制度的目標在于維護公平競爭秩序，建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。就此來看，優(yōu)化營商環(huán)境的目標能夠完整涵蓋公平競爭審查所追求的保障公平競爭得以實現(xiàn)的制度目標。其次，公平競爭審查制度與優(yōu)化營商環(huán)境的適用對象具有高度的重合性。公平競爭審查制度的適用對象是在經(jīng)濟領域具有排除或者限制企業(yè)等市場主體開展公平競爭活動的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及其他相關政策措施。而優(yōu)化營商環(huán)境的適用對象則是企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制性因素和條件。市場經(jīng)濟本質(zhì)上是競爭經(jīng)濟。從二者的適用對象來看，二者均涉及影響市場主體自主、充分參與市場經(jīng)濟活動的外部制度環(huán)境。實際上，營商環(huán)境中所涉及的體制性因素和條件完整涵蓋了公平競爭審查制度所審查的這些具有排除或限制競爭的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策。通過公平競爭審查制度的篩查，既可以防止出臺存在排除或者限制市場主體開展公平競爭的政策措施，也可以逐步合法有序地清理廢除那些已出臺的但卻存在妨礙全國統(tǒng)一市場有效運轉(zhuǎn)和公平競爭的規(guī)定，從而為優(yōu)化營商環(huán)境提供強有力的法治保障。最后，公平競爭審查制度的剛性審查指標與世行營商環(huán)境評價的軟性指標之間具有較強的關聯(lián)性和互補性。世行營商環(huán)境評價十大指標并沒有強制性效力而僅有指導性效力，但這十大指標實際上涵蓋了公平競爭審查制度下的四個方面的相關指標?！豆礁偁帉彶榧殑t》規(guī)定的審查指標主要從市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準四個方面規(guī)定了18類具體標準。這18類標準與世行營商環(huán)境評價十大指標有著復雜的對應或重合關系。比如，世行營商環(huán)境評價標準中有關“啟動階段與退出階段”的要求中，單獨存在有關“開辦企業(yè)”的指標；而在《公平競爭審查細則》中，則存在與之相對應的“市場準入和退出標準”，該標準明確要求“不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件”“未經(jīng)公平競爭，不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權”“不得設置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或者具有行政審批性質(zhì)的事前備案程序”，這即是對開辦企業(yè)便利程度的衡量指標。諸如此類的例子不勝枚舉。由此可知，公平競爭審查制度的實施效果能反映出我國整體營商環(huán)境的優(yōu)化程度。

（二）我國公平競爭審查制度的現(xiàn)實缺陷

我國雖然已經(jīng)根據(jù)《公平競爭審查意見》和《公平競爭審查細則》兩份重要行政性文件初步建立起以“自我審查”模式為主要特征的公平競爭審查制度，有助于推動形成全國公開透明、競爭有序的統(tǒng)一大市場，有助于從整體上優(yōu)化營商制度環(huán)境。但經(jīng)過三年多的實踐，公平競爭審查制度依然存在較多不足之處，不利于切實優(yōu)化營商環(huán)境?？傮w而言，這些不足之處主要體現(xiàn)在審查職權不獨立、審查標準不完善、例外規(guī)定不清晰、監(jiān)督體系不健全四個方面，其中，第一、第四方面主要是審查程序制度方面的缺陷，第二、第三方面則主要是審查實體制度方面的缺陷。

1.審查職權不獨立?！豆礁偁帉彶橐庖姟访鞔_提出各級人民政府及所屬部門要按照“誰制定、誰清理”的原則對照公平競爭審查標準有序清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種政策措施。就此而言，我國建立的公平競爭審查制度實際上采用的是“自我審查”模式，這種模式的一個突出問題就是審查職權不獨立。審查職權不獨立會帶來三個問題：其一，審查機關審查動力不足。各產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的政策部門會出于利益保護的需要而不愿開展公平競爭審查，同時，政策制定機關也難以有意愿開展公平競爭審查。其二，審查機關的審查能力有所欠缺。我國公平競爭審查制度要求各級政策制定主體審查自己所制定的各種規(guī)定和做法是否存在排除或限制公平競爭的情形，這實際上難以操作?？陀^而言，對政策性文件開展公平競爭審查是一項十分專業(yè)的工作。目前，我國涉及排除或限制競爭等內(nèi)容的政策性文件多由較低級別的地方政府制定，他們普遍缺乏對自身制定的政策性文件開展公平競爭審查所需具備的專業(yè)知識，從而難以理解和把握公平競爭審查制度相關標準的實質(zhì)[8]。其三，審查機關偏向于只進行形式審查而不進行實質(zhì)審查。《公平競爭審查意見》規(guī)定政策制定機關在審查其已出臺的或者即將出臺的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策時，需作出書面的審查結論。經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施。在“自我審查”模式之下，由于缺乏強有力的外部監(jiān)督，審查機關往往會傾向于只按《公平競爭審查意見》要求的程序和書面形式開展公平競爭，而無須進行實質(zhì)的審查。這一點，政策審查機關只需在書面審查結論中載明“已進行公平競爭審查，認為不存在排除或限制競爭的內(nèi)容”即可，而一旦有問題則糾錯成本較大。

2.審查標準不完善?！豆礁偁帉彶榧殑t》對公平競爭審查標準進行了列舉，包含四大類18大項45小項的審查標準。但審查標準中的一些術語“不合理”“歧視性”“不必要”“超出實際需要”“變相設定”“一般競爭性領域”“非稅收入”等存在語焉不詳?shù)那樾?，這將給政策制定機關在開展公平競爭“自我審查”時擁有過大的解釋空間，從而導致公平競爭審查制度的實際操作性不強。譬如針對“不必要”的解釋中，執(zhí)行該政策的機構必須能夠解釋為什么它對于實現(xiàn)政策目標必不可少，并且必須保證該政策不會嚴重阻止或限制競爭。如果不能解釋這個問題，則該條標準難以適用和執(zhí)行。尤其是當政策制定機關審查能力有所欠缺時，這種規(guī)定的弊端會更加凸顯。此外，審查標準并不能完全有助于提升營商環(huán)境。其中優(yōu)化“營商環(huán)境”視角下的一些審查標準并未納入公平競爭審查制度之中。如世界銀行“營商環(huán)境”審查標準中的“獲得信貸”標準尚未納入“影響生產(chǎn)經(jīng)營成本”標準之中。經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)日新月異，各地區(qū)面臨的情況也有所不同，《公平競爭審查細則》下的審查標準并不能保證其前瞻性和普適性，尤其中央和地方政府對競爭政策的不同理解和期望也可能導致復雜化。由于各地區(qū)處于不同的經(jīng)濟發(fā)展水平，這些差異可能得到加強。不同政策目標導致官員的不同解釋可能會妨礙公平競爭審查制度的有效實施。

3.例外規(guī)定不清晰。《公平競爭審查細則》第18條對公平競爭審查的例外情形進行了規(guī)定，這些例外情形在法律屬性上屬于法定的審查豁免情形。即這些列舉的相關政策措施盡管也存在一定的限制公平競爭的效果，但基于維護諸如國家利益和公共利益等特殊利益的考量而被準予出臺。因為競爭政策作為國家公共政策的組成部分，其所追求的效率目標既不能有損于國家安全利益的實現(xiàn)，也不能妨礙社會公正利益的拓展[9](p107-121)。從《公平競爭審查細則》第18條的內(nèi)容來看，該項例外規(guī)則存在標準模糊、可操作性不強的情形，具體表現(xiàn)為：其一，沒有明確界定例外規(guī)定中的核心概念。如條文中涉及的“國家經(jīng)濟安全”“文化安全”“國防建設”“扶貧開發(fā)”“救災救助”“社會保障”“節(jié)約能源資源”“保護生態(tài)環(huán)境”“不可或缺”“嚴重排除或限制”等概念沒有進行明確的界定，這容易導致公平競爭審查機關難以把握例外規(guī)定的適用。其二，沒有明確規(guī)定必須豁免的具體產(chǎn)業(yè)或行業(yè)，也沒有就豁免審查標準進行明確歸納[10](p31-34)。這容易導致不同產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的政策制定部門以模糊的“國家經(jīng)濟安全”“社會保障目標”“社會公正利益”等目標來對抗公平競爭審查制度的施行，從而影響了公平競爭審查制度的實施效果[11]。

4.監(jiān)督體系不健全。良性的監(jiān)督體系應當由內(nèi)部監(jiān)督、外部監(jiān)督、社會監(jiān)督三部分共同構成。我國現(xiàn)行公平競爭審查制度的安排實際上成為行政機關內(nèi)部監(jiān)督機制下的產(chǎn)物。反壟斷執(zhí)法機構難以對政策制定機關形成有效的外部監(jiān)督。有學者認為：整個制度運行缺乏相應的監(jiān)督機制，使公平競爭審查制度完全退化為行政權力內(nèi)部運行機制[12](p3-17)。的確如此，由于缺乏有效的外部監(jiān)督，且行政機關對相關政策開展公平競爭審查的過程處于隱秘運轉(zhuǎn)狀態(tài)，使公平競爭審查程序流于形式化，導致制度運行效果欠佳。

三、優(yōu)化營商環(huán)境背景下我國公平競爭審查實體制度的改進

優(yōu)化營商環(huán)境與公平競爭審查制度存在內(nèi)在的制度邏輯自洽，在優(yōu)化營商環(huán)境的制度背景下，需要結合我國公平競爭審查實體制度的現(xiàn)狀，從審查標準及審查的例外性規(guī)定兩個實體性層面對公平競爭審查的實體制度進行改進。

（一）公平競爭審查標準的改進

1.市場準入和退出標準的改進。《公平競爭審查細則》第14條較多地使用了一些概念模糊的術語，這些術語諸如“不合理”“歧視性”“不必要”“超出實際需要”“變相設定”。從法學概念的角度來看，這些術語需要審查機關及人員進行價值判斷才能確定其準確含義。但是審查機關及人員可能存在專業(yè)知識不足、價值判斷存在偏差的風險，這客觀上會影響該條標準的理解和適用。因此，市場準入和退出標準的改進方向為明確界定這些術語的內(nèi)容，壓縮審查機關在理解適用該條標準時的自我裁量空間。此外，對于市場準入標準問題，我國已開始建立全國統(tǒng)一的市場準入負面清單。建議公平競爭審查制度下的市場準入審查標準與全國統(tǒng)一市場準入負面清單規(guī)則相對接，從而增強兩種制度之間的銜接性。

2.商品和要素自由流動標準的改進。商品和要素自由流動標準顯示了構建商品和各要素自由流通統(tǒng)一大市場的要求，這對優(yōu)化營商環(huán)境無益提供了較好的外部制度環(huán)境保障。但從《公平競爭審查細則》中商品與要素自由流動的標準來看，該條標準存在三點不足之處：其一，一些關鍵核心概念如“技術要求”“檢驗標準”“明顯高于”未明確界定其含義。譬如檢驗標準有國家檢驗標準、行業(yè)檢驗標準、企業(yè)檢驗標準等，那么此處的檢驗標準究竟是指何種檢驗標準？其二，在該條審查標準中，部分小項下的標準有的添加了“沒有法律法規(guī)依據(jù)”，有的沒有添加“沒有法律法規(guī)依據(jù)”。從文義解釋的角度看，沒有添加“沒有法律法規(guī)依據(jù)”的條款，表明即使存在違反公平競爭的情形，但只要有法律法規(guī)的合法授權即可出臺施行。其三，只注重商品和服務的自由流通，沒有關注各種資源要素的自由流通。如限制人力資源的自由流通與配置。因此，建議首先界定一些含糊的概念如“技術要求”“檢驗標準”“明顯高于”。其次，建議在該條審查標準之下的小項標準中均添加“沒有法律法規(guī)依據(jù)”的前置性要件。最后，建議添加保障要素自由流動的條款。

3.影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準的改進。在影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準的條款中，《公平競爭審查細則》第16條列舉了影響生產(chǎn)經(jīng)營成本的四種與行政權力密切相關的政府行為。這四種政府行為是財政獎勵或補貼等優(yōu)惠政策、稅收與非稅收入、社會保險費用和保證金。這四種事項政府常常以行政指導、行政壟斷的形式出現(xiàn)，直接導致產(chǎn)生排除或限制競爭的情形出現(xiàn)，卻有規(guī)制的必要[13](p.40-47)。影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準，實際上就是需要判斷政府實施的這些行為是否對生產(chǎn)經(jīng)營成本造成不利于公平競爭的影響。這包含“行為本身違法”還是“行為后果違法”的判斷。但該條標準直接將此類政府行為歸為違反公平競爭規(guī)則一類似有不妥之處。如果此類政府行為在實施后經(jīng)成本與收益的經(jīng)濟分析是利大于弊，則一概排除此類政府行為是不妥的。對此，我國可借鑒歐盟的國家援助制度。國家援助制度的目標是通過特別關注限制政府為企業(yè)提供優(yōu)勢的可能性來確保單一市場上的公平競爭。歐盟國家援助制度在判斷是否影響生產(chǎn)經(jīng)營成本時提出了四項判斷標準：其一，該行為在行為屬性上是否是政府行為；其二，此項政府行為是否使一部分經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營成本明顯差別于其他經(jīng)營者，也即是否使部分經(jīng)營者享有了特殊利益；其三，該行為對競爭損害的可能性；其四，該行為是否會使經(jīng)營者的成本產(chǎn)生明顯變動[14](p37-60)。我國也可參照這四項判斷標準以改進現(xiàn)有的影響生產(chǎn)經(jīng)營成本審查標準。

4.影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準的改進?！豆礁偁帉彶榧殑t》第17條對影響生產(chǎn)經(jīng)營行為的幾種行政壟斷行為進行了歸納，這有利于抑制明顯具有排除或限制自主生產(chǎn)經(jīng)營行為的行政壟斷行為的產(chǎn)生。但是，在實踐中出現(xiàn)了一種介于商業(yè)壟斷與行政壟斷之間的隱性壟斷行為。隱性壟斷行為主要是指行政機關利用行政特權間接地參與特定企業(yè)的商業(yè)活動[15](p29-33)。如國有企業(yè)利用政府給予的特殊優(yōu)惠待遇實施的壟斷行為就是此類隱性壟斷行為。國有企業(yè)并非行政主體，但卻受行政權力的影響頗深，國有企業(yè)利用政府的特殊優(yōu)惠待遇實施壟斷行為可以視作政府間接實施了影響市場公平競爭的行為。這當然并不是說國有企業(yè)不能享受任何政府給予的特殊優(yōu)惠待遇，而是既要審視國有企業(yè)所享受的這些優(yōu)惠待遇是否確有必要，又要審視這些優(yōu)惠待遇可能對市場競爭造成損害的程度。有些給予國企優(yōu)惠待遇是出于維護國家安全或保障國計民生的需要，這種情況下當然應當給予競爭審查豁免。但如果不是此類情況，國企享受的此種特殊優(yōu)惠待遇實際上就會對市場主體開展公平競爭產(chǎn)生一定損害。針對這種隱性壟斷行為，《公平競爭審查細則》第17條規(guī)定的審查標準顯得無力規(guī)制。因此，建議將國企享受政府優(yōu)惠待遇而又實施經(jīng)濟壟斷行為也納入影響生產(chǎn)經(jīng)營行為的標準中加以改進。

（二）公平競爭審查例外規(guī)定的健全

1.國家安全例外性規(guī)定的健全?！豆礁偁帉彶榧殑t》對“國家經(jīng)濟安全、文化安全、國防建設安全”這一概念缺乏界定，容易導致可操作性不強。2015年，我國已頒布了新修訂的《國家安全法》，該法對“國家安全”的概念和范圍有所界定。該法第2條規(guī)定：“國家安全是指國家政權、主權、統(tǒng)一和領土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！钡?條規(guī)定：“國家安全工作應當堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，構建國家安全體系，走中國特色國家安全道路。”建議我國在完善公平競爭審查制度時對接《國家安全法》中關于“國家安全”的定義和范圍，從而更好地維護國家安全的同時也更適用公平競爭審查“國家安全”例外條款。此外，《公平競爭審查細則》中的“國家安全”例外條款實際上是有條件的豁免條款。建議公平競爭審查制度中的“國家安全”例外條款的設置由有條件的豁免轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對豁免，其原理在于競爭政策的執(zhí)行不能損害國家安全。

2.社會保障例外性規(guī)定的健全?！豆礁偁帉彶榧殑t》對“社會保障”例外條款中的核心概念“社會保障”“扶貧開發(fā)”“救災救助”等概念未做界定，也未對相應產(chǎn)業(yè)或行業(yè)進行列舉。因此，健全“社會保障”例外性規(guī)定必須界定這些核心概念的含義和范圍。黨的十四屆三中全會文件《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》明確將我國社會保障的范圍概括為“包括社會保險、社會救濟、社會福利、優(yōu)撫安置和社會互助、個人儲蓄積累保障”。從文義解釋的角度來看，《公平競爭審查細則》中提到的“為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的”屬于社會救濟領域的社會保障目的。因此，在公平競爭審查制度中應當對社會保障的概念做出限制性解釋，將此處的社會保障限定在社會救濟領域。此外，我國還應當采取概括加列舉的方式列舉出哪些關涉“社會保障”的行業(yè)或領域，建議制定單獨的社會保障行業(yè)或產(chǎn)業(yè)目錄。

3.公共利益例外性規(guī)定的健全?！豆礁偁帉彶榧殑t》對“公共利益”例外條款中的核心概念“公共利益”“節(jié)約能源資源”“保護生態(tài)環(huán)境”等概念未做界定，也未對相應產(chǎn)業(yè)或行業(yè)進行列舉。因此，健全“公共利益”例外性規(guī)定必須界定這些核心概念的含義和范圍。目前我國已頒布的保護生態(tài)環(huán)境的法律主要有《環(huán)境保護法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《環(huán)境噪聲污染防治法》《海洋環(huán)境保護法》等；已頒布的保護資源的法律有《森林法》《草原法》《漁業(yè)法》《農(nóng)業(yè)法》《礦產(chǎn)資源法》《土地管理法》《水法》《水土保持法》《野生動物保護法》《煤炭管理法》。建議在對現(xiàn)行公平競爭審查制度下的“公共利益”例外條款做解釋時可參照適用這些保護環(huán)境和節(jié)約能源資源的法律，從而增強可操作性。

四、優(yōu)化營商環(huán)境背景下我國公平競爭審查程序制度的改進

程序公正是保證實體公正的前提，公平競爭審查作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措，其制度設置的初衷在于合理界定政府服務市場權力的邊界，實現(xiàn)市場的公平競爭。因此，制度本身即蘊含著對政府權力的限制。從而在對公平競爭審查程序制度的構建中，應更加注重對審查職權、審查流程、審查監(jiān)督等限制性制度的規(guī)定。

（一）審查職權的重塑

“自我審查”模式下的公平競爭審查制度存在較為明顯的弊端。我國當前在公平競爭審查制度中采用“自我審查”模式雖然事出有因：行政政策種類繁多、數(shù)量龐大，制定目標和制定背景不一，由單一獨立審查機構進行獨立審查在審查能力、審查時間、審查效果層面壓力較大，但經(jīng)過三年多的實踐來看，這種模式所導致的審查效果不佳、制度運行不暢的弊端已經(jīng)有所顯現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在：其一，“自我審查”模式下，政策制定部門大多審查動力不足，這導致公平競爭審查流于形式已較為明顯；其二，“自我審查”模式下，一些政策部門尤其是基層縣級政策部門工作人員的自身專業(yè)水平實際上難以達到有效作出是否違反公平競爭審查精神的意見，這往往導致公平競爭審查制度的實際實施效果大打折扣；其三，按照《公平競爭審查意見》設定的不溯及既往的原則，我國“自我審查”模式下的審查對象主要是“增量政策措施”，而對“存量政策措施”則有所忽視，因而導致大量“存量政策措施”未真正納入公平競爭審查之中[16](p27-35)。從制度運行的原理來說，建立獨立于政策制定機關的外部競爭審查機構是推進公平競爭審查制度深入執(zhí)行的有力保障。當然，這種外部獨立審查機構需要獲得授權，同時也應當在專業(yè)性上要有所保障。國外有類似成功的做法。譬如，澳大利亞建立外部獨立而專業(yè)的競爭審查執(zhí)法機構（國家競爭委員會）的成功經(jīng)驗已經(jīng)證實了這一路徑是有效的。澳大利亞為有效實施公平競爭審查制度而專門設置了外部獨立審查機構即國家競爭委員會來負責推進審查、評估和監(jiān)督有關各方積極履行對不同層級的法律法規(guī)文件開展競爭審查義務。這種由獨立競爭審查機構主導實施的公平競爭審查制度的方式有利于克服行政干擾傾向，從而提升審查權威并取得較大成效[17](p24)。由競爭執(zhí)法機關進行審查的方式在國際上也是較為普遍的，美、日、韓等國就是典型的采用“外部獨立”審查模式的國家。以日本為例，日本的競爭評價制度是一種兼顧“自我審查”和“外部審查”相結合的公平競爭審查制度，能夠解決“存量政策措施”與“增量政策措施”審查之間的矛盾。日本的競爭評價制度具有鮮明的特點，其采取的做法是先由各省廳各部門對自己制定的政策文件進行初步的自我審查，各部門完成政策事前評價書并填寫競爭影響審查清單提交給總務省的行政評價局，然后由總務省的行政評價局和外部獨立的競爭執(zhí)法機構（公正交易委員會）共同審查各部門提交的審查清單和評價書，并共同向國會匯報審查方式推進公平競爭審查制度的實施[18](p174-203)。因此，從長遠來看，為更加完善現(xiàn)有的公平競爭審查制度，我國應當借鑒國際上的成功經(jīng)驗并結合自身實踐經(jīng)驗逐步有序地改變現(xiàn)行的“自我審查”模式，朝著建立“外部審查”模式的方向邁進。這種“外部審查”模式需要一個獨立、專業(yè)而有權威的機構來推進公平競爭審查制度的有效實施。較為理想的做法是在全國人大常委會之下專設公平競爭審查委員會，其組成人員的來源和成分應當更加廣泛，包括專家教授、實務律師、政府官員、企業(yè)家、消費者等利益獨立的主體的積極參與。

（二）審查流程的改進

1.初步審查和深度審查相結合的實施程序之構建。鑒于目前我國各級政府及其部門制定的各種政策的數(shù)量頗為龐大，由專門的機構開展深度審查頗為困難。因此，現(xiàn)行公平競爭審查制度是以政策制定機關對其所制定的各種規(guī)定和做法展開初步的競爭審查。但是僅有初步的公平競爭審查是不夠的，仍會產(chǎn)生“漏網(wǎng)之魚”。因此，有必要在現(xiàn)行公平競爭審查制度中引入“深度審查”程序，構建“初步審查+深度審查”的審查程序。對此，我國可借鑒韓國采取的“政策制定部門初步審查”與“競爭政策執(zhí)法機構深度審查”相結合的方式開展公平競爭審查活動。韓國審查模式的運作機制是：先由政策制定部門對自身制定的政策對照競爭審查標準開展初步的評估并形成書面結論，如果評估結論中認為某項政策存在排除或限制競爭的內(nèi)容，則直接交由競爭執(zhí)法機構處理；如果政策制定部門的初步評估結論中認為某項政策不存在排除或限制競爭的內(nèi)容，但競爭執(zhí)法機構在審核初步結論時認為有必要進行深度審查時，可以主動提起對該項政策的深度審查[19](p96-122)。我國也可仿效韓國建立類似的競爭執(zhí)法機構開展深度審查，其程序設計也可類似韓國審查模式。先由政策制定機關對自身制定的相關政策對標公平競爭審查制度確立的18條審查標準進行初步審查，通過初步審查篩查出那些明顯存在排除或限制競爭內(nèi)容的相關政策性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件；對那些經(jīng)初步審查之后認為不明顯但有可能存在排除或限制競爭內(nèi)容的政策，交由更為專業(yè)的審查機構進行深度審查；對那些經(jīng)過初步審查之后認為不存在排除或者限制競爭的政策，但專業(yè)審查機構對此存疑時，專業(yè)審查機構可主動提起對該項政策的深度審查。

2.競爭評估與競爭倡導相結合的審查機制之完善。我國應采取競爭評估與競爭倡導相結合的方式完善自身的競爭評估制度。競爭評估制度是指競爭主管機構或者其他相關機構對現(xiàn)有的行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件在排除或限制競爭的程度上作出競爭性影響評估，針對不合理的既有政策提出合目的性但又兼顧比例原則的可替代方案的一項制度[20]。實際上競爭評估與競爭審查是在政府反競爭規(guī)定制定前后兩端發(fā)揮作用的同類制度[21](p27-39)。澳大利亞實施競爭評估的有益經(jīng)驗值得我國借鑒。澳大利亞競爭評估機構在21世紀初針對各級政府制定的包括法律在內(nèi)的各種規(guī)定均開展了公平競爭評估，發(fā)現(xiàn)了近1800多項存在限制或者排除競爭內(nèi)容的法律法規(guī)。澳大利亞的競爭評估機構對這些法律法規(guī)均提出了可替代性方案，從而推動了公平競爭審查制度的有效實施，顯著改善了營商環(huán)境并促進經(jīng)濟走上“快車道”發(fā)展[22](p39-62)。對此，我國可仿效澳大利亞建立此類競爭評估機構以推動公平競爭審查制度深入實施。此外，我國在《公平競爭審查意見》中雖然也提出鼓勵委托第三方開展公平競爭審查評估，并于2019年2月公布了《公平競爭審查第三方評估實施指南》，但這并不是強制性的。第三方競爭評估制度的良性發(fā)展將有利于促進公平競爭審查制度朝著更加公正、科學的方向改進。第三方競爭評估制度實際上是一種競爭倡導機制，這種機制并不起強制審查作用，只起指導和提供建議的作用。對此，發(fā)達國家如新加坡的內(nèi)部競爭評估制度模式值得我國借鑒。新加坡競爭委員會作為競爭執(zhí)法部門并不主動介入審查政策制定機關制定的法律政策文件是否違背公平競爭規(guī)則，而是通過制定和發(fā)布《競爭評估指南》為政策制定部門開展自我評估提供基本分析框架和評估工具[23](p42-46)。對此，我國可借鑒新加坡的經(jīng)驗引入獨立的第三方競爭評估機制，發(fā)揮第三方評估機構在專業(yè)指導上的作用。為確保第三方評估機構發(fā)揮公正、獨立的評估作用，我國也應當按照現(xiàn)有關于第三方市場中介評估機構的責任追究機制構建強有效的第三方競爭評估責任追究體系。

（三）審查監(jiān)督的完善

1.健全社會監(jiān)督體制。我國現(xiàn)有的公平競爭審查制度的一個弊端就是缺乏有效的社會監(jiān)督機制。整個“自我審查”模式的運作過程實際上公開透明度不夠。對此，有必要健全現(xiàn)有的社會監(jiān)督機制。建議在《公平競爭審查細則》中明確政府政策制定機關針對自身制定的政策開展公平競爭審查時應遵循公開原則。具體而言，應當以“向社會公開征求競爭意見”為原則，“征求利害關系人競爭意見”為例外[24]。建議各級政府在官方網(wǎng)站和報紙開辟專欄及時公示公平競爭審查信息，設定向社會公開征集競爭意見的時限。此外，還應當實施相應的激勵制度，這種激勵包括對積極提建議而被采納的單位和個人給予相應的物質(zhì)獎勵，對投訴舉報政府及其所屬部門未開展公平競爭審查即出臺政策的單位和個人實施保護和物質(zhì)獎勵。只有這樣，社會監(jiān)督機制才能真正助力公平競爭審查制度的推進。

2.完善責任追究機制。針對政府政策制定機關“自我審查”動力不足的問題，還可以通過完善現(xiàn)有的責任追究機制來加以解決。目前來看，政府政策制定機關“自我審查”動力不足的原因之一在于缺乏強有效的監(jiān)督考核機制。因此，我國可考慮將政策制定機關執(zhí)行公平競爭審查制度的效果指標化，并將該項指標作為部門年底評優(yōu)評先、人員晉升考核、津貼發(fā)放的重要依據(jù)。如此，通過完善監(jiān)督考核機制能夠增強政府政策制定部門的“自我審查”動力。此外，政府政策制定部門仍然存在“亂作為”的可能。對此，建議我國在公平競爭審查制度中引入類似重大決策終身責任追究機制，對出臺政策嚴重侵害公平競爭秩序的行政首長、負有責任的其他領導人和相關責任人終身追究法律責任。通過事后追究法律責任的約束，可以有效抑制某些行政官員“以權謀私”制定政策破壞公平競爭秩序的沖動。

我國陸續(xù)頒布了《公平競爭審查意見》《公平競爭審查細則》《營商條例》，這三個規(guī)范性文件的意義重大?！豆礁偁帉彶橐庖姟泛汀豆礁偁帉彶榧殑t》所確立的公平競爭審查制度實際上為鞏固市場在資源最優(yōu)化配置中的決定性地位提供了有益制度保障。公平競爭審查制度是優(yōu)化營商環(huán)境法治化的基礎，維護市場公平競爭是優(yōu)化營商環(huán)境的必然要求?！稜I商條例》的精神實質(zhì)在于削弱政府對市場經(jīng)濟的干預，將政府服務市場經(jīng)濟的行為法治化。這三個文件之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系都是在調(diào)節(jié)政府與市場之間的關系上發(fā)力，都是要求政府為營造公平競爭的市場制度環(huán)境而作出一系列制度安排。如何在三個重要文件的相互協(xié)調(diào)中完善現(xiàn)有的公平競爭審查制度，應是優(yōu)化營商環(huán)境的應有之義。