錢 寧，李 銳

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072；2.陜西省略陽縣人民法院，陜西 漢中724300；3.西北政法大學(xué)，陜西 西安710122）

作為當(dāng)前民法學(xué)界的前沿問題之一，近年來圍繞居住權(quán)制度的討論熱度有增無減，尤其在《民法典》編纂的過程中，學(xué)者們展開研究、建言獻(xiàn)策。2021年1月1日，《民法典》正式施行，居住權(quán)制度被以專章的形式規(guī)定于物權(quán)編的用益物權(quán)分編之中，共有六個條文，涵蓋了從居住權(quán)設(shè)立到消滅的縱向過程，為居住權(quán)制度規(guī)定了完整框架。盡管如此，理論界圍繞居住權(quán)的理論與實(shí)踐研究的分歧仍然存在，典型如在居住權(quán)制度設(shè)立的價值、規(guī)則適用及完善等方面爭議頗多。

一 問題的提出

從解釋論視角完成《民法典》中居住權(quán)的權(quán)利構(gòu)造與規(guī)則完善，需要回應(yīng)三方面的問題：其一，在制度基礎(chǔ)層面，設(shè)立居住權(quán)的價值是什么。雖然《民法典》已將居住權(quán)制度正式囊括在內(nèi)，然而并不能消除理論上的爭議，居住權(quán)制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)需求為依據(jù)、以沖突平衡為目標(biāo)、以體系構(gòu)造為支撐、以制度銜接為導(dǎo)向，只有當(dāng)必要性和可行性均成立成熟時，方能制定出科學(xué)實(shí)用的制度規(guī)則。其二，在規(guī)則適用層面，居住權(quán)的設(shè)立與消滅、主體與客體等在理論界均有不同的認(rèn)識，法律的意義在于施行，從《民法典》有關(guān)居住權(quán)的條文來看，需要在理論層面將相關(guān)爭議與不足予以厘清，方能保障法律施行的效果。其三，在規(guī)則完善層面，《民法典》關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定僅有六個條文，較之此前的《物權(quán)法（草案）》相對簡略，而目前已經(jīng)出臺的司法解釋中并未涉及居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。因此在《民法典》施行的過程中，勢必需要結(jié)合司法實(shí)踐進(jìn)一步細(xì)化和完善居住權(quán)制度的配套施行規(guī)則，以減少實(shí)踐中的困擾。

二 居住權(quán)制度的價值分析

（一）居住權(quán)制度的社會價值

居住權(quán)創(chuàng)設(shè)于羅馬法，其初始價值在于保障家庭內(nèi)特定弱勢群體的居住利益，它原本是為解決無夫權(quán)婚姻中的妻和被解放奴隸的居住問題，而在丈夫或家主的房屋上設(shè)置的供其居住的權(quán)利，屬人役權(quán)范疇［1］。羅馬法創(chuàng)設(shè)后，歐陸主流國家均繼受了居住權(quán)制度。與歐陸各國不同，東亞各國和各地區(qū)民法典，除了我國澳門地區(qū)民法典以外，均沒有規(guī)定居住權(quán)［2］。至于緣何未設(shè)立居住權(quán)，學(xué)者認(rèn)為人役權(quán)與東亞各國的習(xí)慣不符，東亞各國受儒家文化的影響，子女有贍養(yǎng)父母之義務(wù)，一般不存在父親去世后寡母沒有房屋居住的問題［3］，東西方習(xí)慣差異［4］，以及家庭養(yǎng)老育幼義務(wù)的現(xiàn)代法確認(rèn)及社會保障體系不會導(dǎo)致家庭成員的住房問題［5］。

隨著社會發(fā)展，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的初衷在時代變遷中已被弱化，其傳統(tǒng)理由已不足以支撐起設(shè)立居住權(quán)的必要，再以傳統(tǒng)理由論證設(shè)立居住權(quán)制度進(jìn)而得出無設(shè)立必要的結(jié)論不足為奇，如在《民法典》出臺之前，國內(nèi)曾有梁慧星［6］、房紹坤［7］、陳華彬［8］等學(xué)者對在我國設(shè)立居住權(quán)制度持反對意見?，F(xiàn)如今，在全新的社會背景下，居住需求人群范圍擴(kuò)大、社會保障存在短板等，均為設(shè)立居住權(quán)制度提供了廣泛的現(xiàn)實(shí)空間。保障特定人群的居住需求，此乃居住權(quán)制度全新的時代價值。

首先，在當(dāng)代，設(shè)立居住權(quán)制度的社會價值表現(xiàn)在人口結(jié)構(gòu)變化方面。數(shù)據(jù)顯示：2009年，我國60周歲以上人口為16 714萬人，占總?cè)丝诘?2.5%，65歲及以上人口為11 309萬人，占總?cè)丝诘?.5%［9］，至2019年，我國60歲及以上人口占總?cè)丝诘?8.1%，達(dá)到25 388萬人，65周歲及以上的人口占總?cè)丝诘?2.6%，達(dá)到17 603萬人［10］。通過人口數(shù)據(jù)對比發(fā)現(xiàn)，2009年至2019年的十年間，老年人口數(shù)量急劇增長，占比大幅增加，社會正面臨老年人口激增帶來的巨大養(yǎng)老危機(jī)。

盡管我國已建立起基本養(yǎng)老保險制度和醫(yī)療保險制度，但如此龐大的老年人口數(shù)量也讓保障質(zhì)量大打折扣。在養(yǎng)老資金入不敷出的情況下，發(fā)揮老年人自身力量籌措補(bǔ)充養(yǎng)老資金，是解決養(yǎng)老困境的出路之一。發(fā)揮自身力量籌措養(yǎng)老資金，一個重要的方向就是房屋。據(jù)中國社會科學(xué)院發(fā)布的《社會藍(lán)皮書：2020年中國社會形勢分析與預(yù)測》顯示，2019年我國居民家庭住房自有率為93.88%，其中城鎮(zhèn)為91.85%，在城鄉(xiāng)中24%的家庭擁有兩套以上的住房。如此龐大的房屋自有率，足以支撐起老年人的養(yǎng)老需求，就此而言，針對房屋的高價值性、弱流通性而設(shè)計相關(guān)法律制度，以促進(jìn)房屋流通、實(shí)現(xiàn)有效融資為目的，又不降低老年人居住水平的售房養(yǎng)老方式無疑具有現(xiàn)實(shí)必要性。老年人在自己的房屋上為自己設(shè)立居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)對房屋正常占有和使用，將所有權(quán)轉(zhuǎn)售他人以獲取資金，實(shí)現(xiàn)居有定所的同時，也可以實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)。

其次，設(shè)立居住權(quán)制度的社會價值表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系方面。衣食住行，民之所存，居住問題歷來都是連接婚姻家庭關(guān)系的重要紐帶。一般情況下，婚姻中居住問題的社會現(xiàn)實(shí)往往表現(xiàn)為由婚姻當(dāng)事人一方提供婚姻住所。如今，在高房價的壓力下，通常由父母出資為一方購買房屋，成為婚后夫妻共同生活的居所。離婚時，絕大部分夫妻已不能繼續(xù)共同生活，此時就需要考慮未取得房屋者的居住問題。從數(shù)據(jù)上看，2018年全國婚姻登記機(jī)關(guān)共辦理離婚登記380萬對［11］，2019年上升至415.4萬對［12］，這還不包括通過法院訴訟離婚的人群，對于離婚后的無房者而言，其居住問題始終無法回避。

事實(shí)上，在婚姻家庭領(lǐng)域，我國司法機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了居住權(quán)制度的探索和嘗試。據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定，離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋居住權(quán)或者是所有權(quán)。僅就實(shí)際需求來看，需要設(shè)立居住權(quán)的情況并不鮮見。居住權(quán)制度可以對離婚時的無房一方且其生活困難者進(jìn)行特殊保護(hù)，在對財產(chǎn)分割后為無房一方且其生活困難者設(shè)立居住權(quán)，既不妨礙所有人對房屋的所有權(quán)，又保證了原配偶的居住需求。在原配偶有自己的住房或再婚后，終結(jié)居住權(quán)即可。

再次，設(shè)立居住權(quán)制度的社會價值還表現(xiàn)在城市化、城鎮(zhèn)化建設(shè)方面。近年來，在城市化，城鎮(zhèn)化建設(shè)的時代背景下，大量農(nóng)村勞動力進(jìn)入城市，據(jù)統(tǒng)計，2019年農(nóng)民工總量達(dá)29 077萬人［13］，這部分人群數(shù)量龐大，家庭經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，基本沒有在城市購買房屋的能力。他們居住需求較強(qiáng)，需要在城市有長期穩(wěn)定的居所，加之各城市落戶政策嚴(yán)格，商品房屋限購，致使農(nóng)民工在城市生存缺乏歸屬感，基本的長期穩(wěn)定的居住需求無法實(shí)現(xiàn)。因此可以說，在農(nóng)民工進(jìn)城后，通過消費(fèi)性居住權(quán)制度，在不購買房屋所有權(quán)的情況下，滿足農(nóng)民工的居住需求實(shí)為良策?，F(xiàn)在探索的一種途徑是：政府保留房屋所有權(quán)，或者與購買者按份共有，同時為購買者設(shè)立居住權(quán)，在居住一定年限后，居住者可以回購房屋。例如頒行于2016年的《上海市共有產(chǎn)權(quán)保障住房管理辦法》（滬府令39號）第三十四條第一款就作出了“本市城鎮(zhèn)戶籍家庭或者個人購買共有產(chǎn)權(quán)保障住房，取得不動產(chǎn)權(quán)證滿5年后，共有產(chǎn)權(quán)保障住房可以上市轉(zhuǎn)讓或者由購房人、同住人購買政府產(chǎn)權(quán)份額，但購房人、同住人拒不履行區(qū)住房保障行政管理部門作出的有關(guān)房屋管理的行政決定或者有違約行為未改正的除外。上市轉(zhuǎn)讓或者購買政府產(chǎn)權(quán)份額后，住房性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐纷》俊钡囊?guī)定。雖然上海市將主體限制為“本市城鎮(zhèn)戶籍家庭或者個人”具有一定局限性，但是在肯定與政府按份共有并設(shè)置居住權(quán)的模式具有顯著的社會適用價值，可以預(yù)見，這一制度在今后具有較大的探索空間。

最后，雖然我國保障性住房項目多樣，但其僅僅是針對特殊的社會群體，諸如家庭住房困難戶，孤、老、病、殘等困難家庭或單位內(nèi)部職工、地方引進(jìn)的特殊人才等。從渠道上看，須當(dāng)事人向政府部門申請，經(jīng)審查后批準(zhǔn)，具有社會福利性，需求數(shù)量大而政府能提供的保障性住房有限，極易出現(xiàn)無法滿足居住需求的情況。以我國民政機(jī)構(gòu)為低保人群提供住房保障為例，從數(shù)據(jù)上看，2020年4季度民政機(jī)構(gòu)提供床位510萬張［14］，2019年4季度民政機(jī)構(gòu)提供床位457萬張［15］，這一數(shù)據(jù)在2018年為408萬張、2017年為419萬張、2016年為414萬張、2015年為393.2萬張。2018年城市低保人數(shù)為1 007萬人［16］?？梢?，潛在對居住有需求的低保人群數(shù)量眾多，而民政機(jī)構(gòu)提供的床位有限且增長緩慢，國家保障水平現(xiàn)階段又較低，無法滿足如此龐大的需求群體。

（二）居住權(quán)制度的司法價值

進(jìn)入文明社會后，民眾交往多種多樣，存在利益沖突在所難免。只有當(dāng)這種利益沖突需要法律制度去調(diào)整時，方是創(chuàng)立該制度的價值之一。建設(shè)法治社會，一個無法回避的代價就是，時刻發(fā)生的新的民事行為應(yīng)如何用法律去調(diào)整。民眾利益沖突在法律層面最直觀的表現(xiàn)就是司法糾紛。

如據(jù)曾大鵬教授在《居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)》中所統(tǒng)計，2015年1月1日至2019年8月1日，全國法院涉及居住權(quán)的司法糾紛案件31 740件。其中，屬于物權(quán)糾紛案件的共計12 044件，占比37.95%，在婚姻家庭和繼承領(lǐng)域發(fā)生的居住權(quán)糾紛案件共計9 410件，占比29.65%。從審理法院層級來看，絕大部分居住權(quán)案件由基層人民法院判決，占比63.16%，中級人民法院審理的案件占比34.94%，兩個數(shù)據(jù)對比之下可推知當(dāng)事人上訴比例較高，居住權(quán)糾紛的一審判決難以息訟。從涉及居住權(quán)的案件糾紛數(shù)量上看，2008年、2009年和2010年的增長速度均為兩倍，2013年相較于2012年的案例數(shù)量再次增長近一倍，2014年相較2013年案例數(shù)量增長了近2倍，此后五年全國的居住權(quán)案例基本維持在每年五千件左右。

上述數(shù)據(jù)可以看出，實(shí)踐中因居住權(quán)引起的糾紛并不鮮見，而且數(shù)量較大，增幅明顯。司法實(shí)踐處理此類糾紛多通過法律原則在或物權(quán)或債權(quán)的意義上予以保護(hù)，但弊端明顯，法律規(guī)范無依據(jù)而另尋他法的做法違背了科學(xué)立法的精神，通過其他制度或者規(guī)范替代解決該類問題又難以服眾。創(chuàng)設(shè)居住權(quán)，恰好可以解決司法困境，回應(yīng)司法實(shí)踐之需。

（三）居住權(quán)制度的不可替代性

考察現(xiàn)有民事領(lǐng)域立法，與居住權(quán)有關(guān)聯(lián)的規(guī)定主要是附條件的遺囑、遺贈及贈予、家庭成員之間的贍養(yǎng)與扶助義務(wù)、離婚時一方的扶助義務(wù)、債權(quán)上的租賃、社會保障性住房體系等等，通過比較不難發(fā)現(xiàn)，居住權(quán)制度的功能具有不可替代性。

其一，附條件的遺囑、遺贈及贈予相較居住權(quán)存在局限性。具體而言，附條件的遺囑、遺贈及贈予，在條件未達(dá)成時，遺囑、遺贈及贈予并未生效，遺囑相對人、受遺贈人或受贈人的居住權(quán)利處于不確定狀態(tài)，是否能實(shí)現(xiàn)該權(quán)利取決于“條件”是否成熟，無法穩(wěn)定保障相對人的居住利益。附條件的遺囑、遺贈及贈予主要處理被繼承人的遺產(chǎn)問題，而居住權(quán)不僅可以實(shí)現(xiàn)遺囑自由，還能滿足房屋所有人生前的資金需求，在保留居住權(quán)而出賣房屋的情況下獲得資金支持［17］。

其二，家庭成員之間的贍養(yǎng)與扶助義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)居住權(quán)對家庭弱勢群體的居住需求保護(hù)。法律規(guī)定了家庭成員之間的贍養(yǎng)與扶助義務(wù)，但違反贍養(yǎng)與扶助義務(wù)的法律后果多為給付贍養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)，給付贍養(yǎng)費(fèi)或撫養(yǎng)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)只能維持基本生活，幾乎不可能滿足居住需求，且大部分裁判案例均未涉及保障困難一方的居住權(quán)（通過在中國裁判文書網(wǎng)上以“贍養(yǎng)”“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞檢索，共有案例5 739件，而以“贍養(yǎng)”“贍養(yǎng)費(fèi)”為關(guān)鍵詞檢索，共有案例61 981件。可見在涉及贍養(yǎng)糾紛案件中，涉及居住權(quán)的案例占比非常小）。設(shè)立居住權(quán)制度則可以避免家庭困難群體流離失所，法院可依法定居住權(quán)制度判決為困難成員設(shè)定居住權(quán)。

其三，離婚時一方的扶助義務(wù)也無法實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的功能。離婚時對困難一方的扶助義務(wù)通常為經(jīng)濟(jì)性義務(wù)，無法保證困難一方的居住需求。最高人民法院的司法解釋在此創(chuàng)設(shè)的居住權(quán)，也證實(shí)了僅幫助義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)對困難一方的居住幫助，需要居住權(quán)制度來保障離婚中困難一方的居住需求。

其四，與債權(quán)上的租賃相較，二者存在巨大差異。租賃權(quán)只能約束出租人和租賃人，無法實(shí)現(xiàn)作為物權(quán)的居住權(quán)的對世性，租賃權(quán)設(shè)定和終止相對隨意，只要雙方達(dá)成合意即可，存在不穩(wěn)定因素，難以滿足居住權(quán)人長期穩(wěn)定居住的需求。

其五，社會保障性住房體系亦無法發(fā)揮居住權(quán)的作用。如前所述，社會保障性住房多為買賣關(guān)系或者房屋租賃關(guān)系，目前我國在房屋方面的社會保障并未覆蓋所有需要人群，社會保障制度無法完全取代居住權(quán)，須借助二者的功能互補(bǔ)性以協(xié)力實(shí)現(xiàn)特殊群體的居住目的［18］。在保障性住房的產(chǎn)權(quán)上，當(dāng)事人享有的權(quán)利為單獨(dú)所有權(quán)、共有權(quán)、租賃權(quán)或居住權(quán)，有時產(chǎn)權(quán)界定不清晰，導(dǎo)致糾紛不斷產(chǎn)生、判決見解不一。

由此，居住權(quán)破解特定群體居住困境的作用顯而易見，其并未因?yàn)闀r代變遷而黯然失色。在具有廣泛的社會需求背景下，在《民法典》中設(shè)立居住權(quán)制度無疑是對時代要求的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。

三 《民法典》中居住權(quán)制度的檢討

通過對設(shè)立居住權(quán)制度的價值分析，構(gòu)建居住權(quán)制度的意義自可見一斑。既然有必要設(shè)立居住權(quán)制度，就應(yīng)討論居住權(quán)的權(quán)利應(yīng)然構(gòu)造。雖然目前《民法典》已付諸施行，但作為一項在我國法律上新設(shè)立的民事制度，仍有必要通過法理分析，在《民法典》對居住權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，厘定其應(yīng)然的權(quán)利構(gòu)造。

（一）法定居住權(quán)的缺失

《民法典》第三百六十七條規(guī)定“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同”，第三百七十一條規(guī)定“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定”?！睹穹ǖ洹穼⒕幼?quán)的設(shè)立方式限于依照合同約定和遺囑，體現(xiàn)了民事法律自治精神，此即意定居住權(quán)。但《民法典》卻忽視了一個極為重要的問題，即當(dāng)權(quán)利人就居住權(quán)的設(shè)立存在爭議時，法律應(yīng)當(dāng)如何保障當(dāng)事人的居住需求？為解決此問題，可設(shè)立法定居住權(quán)。

在雙方無法達(dá)成設(shè)立居住權(quán)的合意時，為實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的特定保障目的，有必要設(shè)立法定居住權(quán)。盡管學(xué)界存在觀點(diǎn)認(rèn)為無須創(chuàng)設(shè)法定居住權(quán)，可以通過親屬法制度解決特定群體的居住難題。然而，親屬法中的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)或繼承制度是否能解決特定群體的居住問題尚有疑問。在現(xiàn)行法律規(guī)范中，親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)未涉及親屬的住房保障，《民法典》婚姻家庭編中也無補(bǔ)充制度，空白規(guī)范如何解決現(xiàn)實(shí)問題？又如在繼承編中存在多個繼承人時，各繼承人按照相應(yīng)的繼承順位繼承財產(chǎn)，如果財產(chǎn)繼承人分別繼承了房屋的份額后，又要求對房屋分割，此時無房可住的繼承人的居住需求被剝奪。可見親屬法上的制度無法解決特定群體的住房需求，基于此創(chuàng)設(shè)法定居住權(quán)實(shí)有必要。

法定居住權(quán)應(yīng)限于家庭成員之間或雙方存在特殊身份關(guān)系的社會性居住權(quán)。基于監(jiān)護(hù)、贍養(yǎng)、婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的有房一方歸無房一方設(shè)立法定居住權(quán)，生存配偶、離婚后原配偶生活困難的，也應(yīng)創(chuàng)設(shè)法定居住權(quán)。父母和未成年子女之間應(yīng)互相享有法定居住權(quán)，未成年子女應(yīng)包含繼子女。被繼承人的喪偶兒媳或女婿對被繼承人盡了贍養(yǎng)義務(wù)的，于被繼承人死亡時沒有居所，被繼承人的房屋無論由誰繼承，均享有居住權(quán)［19］。

也有學(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，還應(yīng)允許法官在無遺囑繼承、無家庭財產(chǎn)分割或者住宅權(quán)益難以界定時，通過裁判為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，避免法院尋求抽象的公序良俗原則之支持，而行使司法的自由裁量權(quán)，平衡各方當(dāng)事人的利益［20］，即應(yīng)當(dāng)設(shè)立裁判居住權(quán)。我們認(rèn)為設(shè)立裁判居住權(quán)實(shí)屬多余。原因在于，在涉及繼承、離婚等與身份相關(guān)的社會性居住權(quán)的情況時，依法定居住權(quán)處理即可，在涉及投資性（或消費(fèi)性）居住權(quán)時，投資性（或消費(fèi)性）居住權(quán)通常依合同設(shè)立，毋須再通過裁判設(shè)立此類居住權(quán)。考慮到法定居住權(quán)由法律直接規(guī)定的局限性，可采用技術(shù)手段，不完全列舉法定居住權(quán)的種類，由法院在法定居住權(quán)框架內(nèi)判決設(shè)定居住權(quán)。換言之，法院裁判設(shè)立居住權(quán)乃是對法定居住權(quán)的個案應(yīng)用，沒有必要再另行設(shè)立裁判居住權(quán)。

（二）權(quán)利主體與客體有待厘定

居住權(quán)人應(yīng)限于自然人。居住權(quán)人的家屬以及提供醫(yī)務(wù)或者家務(wù)等服務(wù)的人員作為實(shí)際居住人，是居住權(quán)的間接受益人，而不得直接將其設(shè)定為居住權(quán)人。居住權(quán)設(shè)立之后出生的子女、繼子女、養(yǎng)子女或再婚的配偶也應(yīng)當(dāng)是居住權(quán)的間接受益人而享有居住權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)人雖然是自然人，但居住權(quán)的設(shè)立人并不一定是自然人，還可能包括法人［21］，在投資性（或消費(fèi)性）居住權(quán)中，法人作為投資人或者居住權(quán)的提供人可依合同為自然人設(shè)立居住權(quán)，未有不妥。《民法典》第三百六十七條第（一）項將居住權(quán)合同包含的條款列為“當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所”，也說明立法者認(rèn)同法人可以設(shè)立居住權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，法人、非法人組織不僅可以為他人設(shè)立居住權(quán)，其自身也可以成為居住權(quán)人，尤其在投資性居住權(quán)的情形［22］。我們認(rèn)為法人不能成為居住權(quán)人，其一，從功能上看，居住權(quán)是為保障特定群體的生活居住利益，法人的營業(yè)場所不應(yīng)為生活居住需求，法人也不屬于居住權(quán)制度功能上需要保障的特定群體。其二，法人的營業(yè)場所，完全可以用房屋租賃制度代替，通過房屋租賃可以實(shí)現(xiàn)法人對營業(yè)場所的需求。居住權(quán)的客體，應(yīng)不僅限于房屋，房屋主體以外的“附屬設(shè)施”也屬于居住權(quán)的效力范圍，應(yīng)予增加［23］，居住權(quán)也可以設(shè)立在住宅的一部分之上，此時權(quán)利人有權(quán)共同使用為居住所必需的設(shè)施和設(shè)備，并按比例承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。

（三）權(quán)利內(nèi)容過于單薄

《民法典》對居住權(quán)的權(quán)利內(nèi)容未作詳盡規(guī)定，僅在第三百六十六條規(guī)定了占有、使用的用益物權(quán)，但如何占有及如何使用仍然不明，且尚有諸多權(quán)利內(nèi)容未作規(guī)定。

占有與使用權(quán)。居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)以占有和使用為前提，設(shè)定居住權(quán)后，居住權(quán)人應(yīng)事實(shí)上占有并控制房屋，同時在不妨礙所有權(quán)的前提下依自由意志使用房屋，并以善良管理人的身份來要求自己，以權(quán)利取得和合理使用為限。

修繕權(quán)。居住權(quán)人占用、使用房屋期間，發(fā)生需要修繕的事由時，可以對房屋進(jìn)行必要的修繕。修繕應(yīng)限于必要，不得損害所有權(quán)，同時非緊急情況，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所有權(quán)人同意方得修繕。修繕的費(fèi)用以修繕是否“重大”為標(biāo)準(zhǔn)，重大修繕通常涉及房屋構(gòu)造改造及重建，費(fèi)用應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)，非重大修繕是為保障基本生活居住的日常維護(hù)，費(fèi)用應(yīng)由居住權(quán)人承擔(dān)。

收益權(quán)。居住權(quán)人原則上不享有對房屋的收益權(quán)，否則就背離了居住權(quán)制度的設(shè)立初衷。但是既然可以依合同設(shè)立居住權(quán)，雙方若意思一致地認(rèn)為居住權(quán)人可以利用居住權(quán)獲取少量或一定限額內(nèi)的收益，則法律不必干涉意思自治行為。

優(yōu)先購買權(quán)。房屋所有權(quán)人出賣房屋時，鑒于經(jīng)濟(jì)流通價值，并比照房屋租賃制度，居住權(quán)人在同等條件下也應(yīng)有優(yōu)先購買權(quán)。在多個優(yōu)先購買人之間，居住權(quán)人的優(yōu)先順序應(yīng)次于房屋共有人，優(yōu)先于房屋租賃人。

物上請求權(quán)。居住權(quán)作為一項物權(quán)，具有對世性，對權(quán)利客體的房屋享有獨(dú)立支配權(quán)，有排他的優(yōu)先效力和物上請求權(quán)［24］。在居住權(quán)受到不法侵害時，居住權(quán)人可行使物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)的種類應(yīng)適用《民法典》物權(quán)編中“物權(quán)的保護(hù)”一章的內(nèi)容。在居住權(quán)非因不法侵害而損害或消滅時，應(yīng)有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，如房屋經(jīng)所有權(quán)人同意而被拆除，在所有權(quán)人獲得賠償時，應(yīng)給予居住權(quán)人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

（四）權(quán)利消滅事由尚未詳盡

《民法典》規(guī)定的居住權(quán)消滅原因只有兩種，即居住權(quán)期間屆滿或居住權(quán)人死亡，顯然無法涵蓋居住權(quán)消滅的事由。居住權(quán)消滅，至少有以下幾種原因。

1.居住權(quán)人死亡。居住權(quán)人死亡的，應(yīng)考慮到特殊情況，如果居住權(quán)同時為兩個或兩個以上的自然人設(shè)立，居住權(quán)的期限沒有約定或約定不明的，應(yīng)以最后死亡的自然人的生存期限為居住權(quán)的存續(xù)期間。

2.居住權(quán)期間屆滿。對于因合同約定而設(shè)立居住權(quán)的，約定了居住權(quán)期間的，在約定期間屆滿后居住權(quán)消滅，在未約定居住權(quán)期間或約定不明時，應(yīng)視為無期限的居住權(quán)。在社會性居住權(quán)中，對基于贍養(yǎng)、養(yǎng)老、弱勢群體扶助等而設(shè)立的居住權(quán)均不應(yīng)設(shè)置期限。但是，對于離婚糾紛案件中所涉及的居住權(quán)，由于其設(shè)立目的是對于經(jīng)濟(jì)困難的一方給予幫助，這種幫助應(yīng)當(dāng)具有期限性，以表征在一定期限內(nèi)幫助經(jīng)濟(jì)困難的一方渡過難關(guān)［25］。

3.所有權(quán)人撤銷居住權(quán)。為保護(hù)所有權(quán)，應(yīng)賦予所有權(quán)人撤銷權(quán)，如居住權(quán)人惡意使用居住權(quán)而侵害所有權(quán)、居住權(quán)人私自出租房屋等。因行使撤銷權(quán)可能導(dǎo)致居住權(quán)人失去居住地，撤銷權(quán)的行使應(yīng)嚴(yán)格限制，以向法院起訴為必要，行使撤銷權(quán)應(yīng)有期限，期限內(nèi)不行使的，撤銷權(quán)消滅，期限的起算點(diǎn)應(yīng)為知道或應(yīng)當(dāng)知道存在撤銷事由時。

4.發(fā)生法定事由。如房屋滅失、離婚后原配偶享有居住權(quán)后又再婚的等。

5.依合同設(shè)立的居住權(quán)，合同無效時，居住權(quán)無效。居住權(quán)是用益物權(quán)，作為設(shè)立用益物權(quán)的原因，合同無效時，居住權(quán)失去了合法來源，當(dāng)屬無效，已經(jīng)登記的，在合同被宣告無效后，權(quán)利人可申請注銷登記。其他原因諸如居住權(quán)與所有權(quán)混同、居住權(quán)人拋棄權(quán)利、居住權(quán)人長期不行使權(quán)利的，也能造成居住權(quán)消滅。

6.所有權(quán)人陷入破產(chǎn)。當(dāng)設(shè)立居住權(quán)的住宅所有權(quán)人陷入破產(chǎn)的，如果該住宅依法被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，此時在住宅之上設(shè)立的原居住權(quán)自然應(yīng)當(dāng)讓位于破產(chǎn)債權(quán)人的利益（此涉及破產(chǎn)程序中居住權(quán)的法律定位及規(guī)則厘定的問題。限于篇幅，本文僅作觀點(diǎn)闡述）。

四 解釋論視角下居住權(quán)制度的民法表達(dá)

（一）我國居住權(quán)制度的立法脈絡(luò)

在我國，居住權(quán)進(jìn)入公眾視野并出現(xiàn)在法條中，是在2002年1月28日公布的《物權(quán)法（征求意見稿）》，后在2004年8月3日、2004年10月15日及2005年6月26日的《物權(quán)法（草案）》中均有涉及，幾次草案之間也進(jìn)行了調(diào)整，至2007年10月1日正式生效的《物權(quán)法》刪除了居住權(quán)的規(guī)定。進(jìn)入民法典編纂期，居住權(quán)制度再次進(jìn)入立法者的視野，2018年3月公布的《民法典各分編（草案征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）以專章規(guī)定了居住權(quán)制度，經(jīng)立法機(jī)構(gòu)兩次審議又分別于2018年8月公布了《民法典各分編（草案一次審議稿）》（以下簡稱“《一審稿》”）、2019年4月公布了《民法典物權(quán)編（草案二次審議稿）》（以下簡稱“《二審稿》”），至2019年12月16日公布了《民法典（草案）》。幾經(jīng)修正和完善，體現(xiàn)的是立法機(jī)關(guān)對居住權(quán)的認(rèn)知變遷和價值取舍。如今，《民法典》正式遵循了最終草案的居住權(quán)構(gòu)造規(guī)則，至此，我國的居住權(quán)制度得以正式厘定。

從《物權(quán)法（草案）》到如今的《民法典》，對居住權(quán)的規(guī)定可謂是越來越粗糙。2005年的《物權(quán)法（草案）》以十二條規(guī)定的居住權(quán)，基本涵蓋了居住權(quán)的重點(diǎn)內(nèi)容，《征求意見稿》和《一審稿》縮減為四個條文，到了《民法典》僅有六條，對居住權(quán)的內(nèi)容大幅刪減，尤其是諸多核心問題均未予涉及。雖然立法機(jī)關(guān)回避了居住權(quán)的許多問題，但從制度創(chuàng)立來說，從“胎死腹中”到“獲得新生”，是立法機(jī)關(guān)對居住權(quán)制度的重新認(rèn)可，至少在創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度方面，是對學(xué)術(shù)爭論的立法回應(yīng)。抑或是對爭論的妥協(xié)，可以權(quán)且理解為：可先創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度，對爭論的問題，先行回避，待學(xué)術(shù)界繼續(xù)研究后再另行補(bǔ)充，至于其他，可留作司法解釋予以填補(bǔ)。

（二）完善居住權(quán)制度的司法解釋建議

鑒于私人自治的核心地位，居住權(quán)立法應(yīng)以任意規(guī)范為主。同時從科學(xué)立法的角度考慮，應(yīng)首選多編協(xié)同立法［26］。從權(quán)利本位出發(fā)，我們認(rèn)為在《民法典》施行的背景下，應(yīng)當(dāng)在司法解釋的表達(dá)上對《民法典》的居住權(quán)規(guī)則進(jìn)行如下完善（考察《物權(quán)編解釋（一）》的條文內(nèi)容，并未有涉及居住權(quán)制度的解釋條文，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)關(guān)于物權(quán)編的司法解釋中對居住權(quán)制度的不足作以相應(yīng)回應(yīng)或優(yōu)化。為直觀展現(xiàn)本文觀點(diǎn)，我們針對《民法典》中有關(guān)居住權(quán)制度規(guī)定的不足直接分條提出司法解釋建議）。

第一條［居住權(quán)客體］

《民法典》第三百六十六條所稱的“住宅”，是指用于生活居住的房屋及為了生活居住而使用的房屋附屬設(shè)施。

［說明］本條對《民法典》第三百六十六條中“住宅”的含義進(jìn)行文義解釋，將“住宅”的范圍定義為用于生活居住的房屋及為了生活居住使用的附屬設(shè)施。僅住宅的空間范圍可能不足以滿足生活居住的需要，對于房屋的附屬設(shè)施，居住權(quán)人為實(shí)現(xiàn)居住目的當(dāng)然可以使用，同時房屋的附屬設(shè)施并未超出住宅的基本含義。

第二條［居住權(quán)設(shè)立主體］

設(shè)立居住權(quán)可以是自然人，也可以是法人或非法人組織，法人或非法人組織僅可為自然人設(shè)立居住權(quán)。

［說明］從《民法典》第三百六十七條第（一）項中“名稱或住所”可推知，居住權(quán)的設(shè)立主體可以是法人或非法人組織。因法人不存在生活居住的需要，故法人只能為自然人設(shè)立居住權(quán)，不能為法人設(shè)立居住權(quán)。

第三條［居住權(quán)主體的擴(kuò)張］

居住權(quán)人的近親屬及其他為了居住權(quán)人的利益必須與居住權(quán)人同住的人可以合理居住使用住宅。

［說明］“滿足生活居住的需要”可以是物質(zhì)需要也可以是精神需求，應(yīng)允許居住權(quán)人的近親屬一同居住或者保姆、醫(yī)生等為了居住權(quán)人的利益合理居住使用以滿足居住權(quán)人的居住需求。

第四條［為第三人設(shè)立居住權(quán)］

房屋所有權(quán)人和合同相對人可以約定為第三人設(shè)立居住權(quán)，第三人享有居住權(quán)人的權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。

［說明］通過合同設(shè)立居住權(quán)的原因多樣，所有權(quán)人可以和合同相對人約定為第三人設(shè)立居住權(quán)。此時，第三人是居住權(quán)人，但該居住權(quán)合同只能約束合同當(dāng)事人雙方。

第五條［所有權(quán)人的協(xié)助義務(wù)］

所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，為居住權(quán)人對住宅及其附屬設(shè)施的占有、使用提供必要的協(xié)助。

［說明］為實(shí)現(xiàn)居住權(quán)，住宅所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為居住權(quán)人對住宅的占有、使用提供必要的協(xié)助。

第六條［居住權(quán)人的義務(wù)］

居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，合理使用住宅及其附屬設(shè)施，并進(jìn)行必要的修繕或日常維護(hù)。

［說明］本條解釋民法典第三百六十六條中“使用”的含義。因房屋具有重大價值，居住權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)合理使用義務(wù)及日常維護(hù)修繕。

第七條［房屋修繕的費(fèi)用承擔(dān)］

對住宅及其附屬設(shè)施修繕的，應(yīng)當(dāng)征得住宅所有權(quán)人同意，但當(dāng)事人另有約定的除外。

住宅及其附屬設(shè)施因日常維護(hù)產(chǎn)生的費(fèi)用由居住權(quán)人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

在住宅及其附屬設(shè)施需要重大修繕時，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時修繕，并承擔(dān)因此產(chǎn)生的費(fèi)用，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外。

［說明］居住權(quán)人的合理使用義務(wù)衍生出的修繕和日常維護(hù)義務(wù)，同時明確修繕和日常維護(hù)產(chǎn)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。對于住宅的重大修繕，是對住宅的所有權(quán)的保護(hù)，應(yīng)由所有權(quán)人為之，并承擔(dān)重大修繕的費(fèi)用。

第八條［居住權(quán)合同約定不明的處理］

當(dāng)事人在居住權(quán)合同中約定不明的，按下列情形分別認(rèn)定：

（一）對居住的條件和要求約定不明的，應(yīng)認(rèn)定為須滿足住宅所在地的基本生活居住需要的條件。

（二）未約定居住權(quán)期間或約定不明時，應(yīng)視為無期限的居住權(quán)。在離婚時設(shè)定的居住權(quán)未約定期限的，一方又重新結(jié)婚的，視為居住權(quán)期間屆滿。

（三）對解決爭議的方法約定不明的，當(dāng)事人可以向住宅所在地的調(diào)解組織申請調(diào)解或向人民法院起訴解決爭議。

［說明］本條對居住權(quán)合同約定不明的情況作了規(guī)定。居住權(quán)合同自然應(yīng)適用合同編的一般規(guī)則，但仍具有特殊性，具體表現(xiàn)在：（1）居住的條件和要求系居住權(quán)人的主觀需求，雙方約定不明時，按照房屋所在地的基本生活居住條件較為適宜；（2）對居住權(quán)期間約定不明時，基于居住權(quán)制度設(shè)立的目的，為保證居住權(quán)人的居住利益，應(yīng)視為無期限，直至發(fā)生法定消滅事由。夫妻離婚時設(shè)立了居住權(quán)，原配偶又再婚的，居住權(quán)的意義不復(fù)存在，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅；（3）對于爭議的解決辦法，考慮到居住權(quán)多涉及無房者的居住利益，具有一定的人身依附性，應(yīng)允許適用人民調(diào)解組織調(diào)解。

第九條［附條件的居住權(quán)合同］

當(dāng)事人可以在居住權(quán)合同內(nèi)約定居住權(quán)設(shè)立或消滅的條件，在約定條件達(dá)成時居住權(quán)設(shè)立或者消滅。但是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

［說明］在法定主義的框架下，存在當(dāng)事人意思自治的空間。當(dāng)事人雙方在居住權(quán)合同內(nèi)約定居住權(quán)設(shè)立或消滅的條件，是對法定消滅事由的補(bǔ)充，應(yīng)予認(rèn)可。

第十條［有償設(shè)立居住權(quán)］

當(dāng)事人對居住權(quán)是否有償約定不明的，視為無償設(shè)立居住權(quán)。

當(dāng)事人明確約定有償設(shè)立居住權(quán)的，其約定的給付金額不應(yīng)超過房屋所在地的最低房屋租賃標(biāo)準(zhǔn)。

［說明］《民法典》第三百六十八條規(guī)定了居住權(quán)以無償設(shè)立為原則，同時允許當(dāng)事人另有約定。在約定不明時應(yīng)推定為無償設(shè)立。對于有償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，居住權(quán)制度設(shè)立的初衷為保障特定人的居住需求，以不超過房屋所在地最低房屋租賃價格為標(biāo)準(zhǔn)。

第十一條［設(shè)立居住權(quán)的住宅出租］

當(dāng)事人約定設(shè)立居住權(quán)的住宅可以出租的，居住權(quán)人僅能出租除自己居住使用外的一部分，該部分應(yīng)具有獨(dú)立居住生活功能。

［說明］《民法典》第三百六十九條規(guī)定了設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但允許當(dāng)事人另有約定。在設(shè)立居住權(quán)的住宅存在多個獨(dú)立空間時，在出租時應(yīng)僅限出租除自己居住使用外的一部分，該部分應(yīng)具有獨(dú)立居住生活功能。

第十二條［公共區(qū)域的使用］

居住權(quán)人和承租人可以共同使用住宅的公共區(qū)域和設(shè)施并分擔(dān)費(fèi)用。

［說明］設(shè)立居住權(quán)的住宅之一部分出租后，對公共區(qū)域或設(shè)施居住權(quán)人和承租人為生活目的自然可以共同使用，產(chǎn)生的使用費(fèi)用或者維護(hù)費(fèi)用應(yīng)共同承擔(dān)。

第十三條［租金的歸屬］

住宅出租的租金應(yīng)由居住權(quán)人所有，但雙方另有約定的除外。

［說明］因居住權(quán)及于住宅全部，均由居住權(quán)人享有，如若出租，租金應(yīng)歸屬于居住權(quán)人，但雙方可以另行約定租金的歸屬。

第十四條［登記效力］

通過合同設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)自登記時設(shè)立，未經(jīng)登記的，不影響居住權(quán)合同的效力。

［說明］立足于物債二分性，應(yīng)考慮未經(jīng)登記但合同已生效時的情況。

第十五條［居住權(quán)合同無效］

當(dāng)事人雙方訂立的居住權(quán)合同無效時，居住權(quán)無效。已經(jīng)登記的，住宅所有權(quán)人或居住權(quán)人可向登記機(jī)關(guān)申請注銷登記。

居住權(quán)合同無效的情形，適用《民法典》合同編的規(guī)定。

［說明］當(dāng)事人雙方訂立的居住權(quán)合同存在《民法典》合同編規(guī)定的無效情形時，居住權(quán)歸于無效，因居住權(quán)實(shí)行登記主義，合同無效時，登記的居住權(quán)應(yīng)撤銷登記。

第十六條［居住權(quán)消滅的特殊情況］

同一個住宅為多人設(shè)立無期限居住權(quán)的，至最后一人死亡時，居住權(quán)消滅。

設(shè)立居住權(quán)的住宅所有權(quán)人被依法宣告破產(chǎn)的，如該住宅屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，居住權(quán)消滅。

［說明］在同一住宅為多人設(shè)立居住權(quán)時，多人均享有居住權(quán)。有期限的居住權(quán)至居住權(quán)期間屆滿時歸于消滅，無期限居住權(quán)的存續(xù)期間應(yīng)至最后一人死亡。當(dāng)住宅所有人破產(chǎn)，如果該住宅屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，基于破產(chǎn)皆上的利益平衡原則，居住權(quán)當(dāng)讓位于破產(chǎn)債權(quán)人的利益。

第十七條［權(quán)利保護(hù)］

房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的，不影響居住權(quán)的效力。

居住權(quán)非因不法侵害而受到損害，可以要求相應(yīng)的補(bǔ)償。

［說明］居住權(quán)設(shè)立于住宅之上，住宅所有權(quán)人依所有權(quán)可自由處分房屋，但房屋的處分不能影響到居住權(quán)。因拆遷等非不法侵害造成居住權(quán)無法繼續(xù)存續(xù)時，居住權(quán)人可以要求所有權(quán)人補(bǔ)償。

第十八條［所有權(quán)人的撤銷權(quán)］

居住權(quán)人惡意使用房屋或未按照約定的用途使用房屋的，所有權(quán)人可向人民法院起訴撤銷居住權(quán)并要求居住權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

［說明］在居住權(quán)人惡意或未按照約定的用途使用房屋時，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有撤銷權(quán)以平衡所有權(quán)和居住權(quán)。因行使撤銷權(quán)可能導(dǎo)致居住權(quán)人失去居住地，撤銷權(quán)的行使應(yīng)嚴(yán)格限制，以向法院起訴為必要。此時居住權(quán)人存在過錯，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

五 結(jié)語

平衡和保護(hù)各方當(dāng)事人的利益是我國民事立法的宗旨和價值尺度［27］。在新的社會基礎(chǔ)下，社會公眾對居住權(quán)的需求日益劇增，無論是理論基礎(chǔ)還是實(shí)踐意義，均足以為創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度提供支撐。然而立法者在創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度上過于謹(jǐn)慎和保守，從《物權(quán)法》最終刪除居住權(quán)制度就可見一斑，即便《民法典》又創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)制度，但立法者似乎心存芥蒂，寥寥數(shù)款回避了絕大部分核心問題。面對居住權(quán)立法，不管是立法者還是學(xué)術(shù)界，應(yīng)有勇氣突破限制，不局限于居住權(quán)的傳統(tǒng)定位，抓住《民法典》掀開我國民商事立法新篇章的有利契機(jī)，適時通過司法解釋以及相關(guān)配套制度完善居住權(quán)制度，以回應(yīng)時代的需求。