摘要：輕罪化的立法主張有其合理性，但受制于現(xiàn)存的前科制度，“輕罪不輕”現(xiàn)象客觀存在，且導(dǎo)致出現(xiàn)犯罪的直接后果與間接后果輕重“倒掛”的不正常現(xiàn)象。新近積極的刑法立法實(shí)踐，亟須相關(guān)的前科消滅制度作為配套措施。當(dāng)下一些前科規(guī)定明顯缺乏正義價(jià)值的內(nèi)在支撐，具體體現(xiàn)為：背離罪刑法定原則“罰由‘法定”的本意，違背罪責(zé)自負(fù)的基本法治精神，且與懲罰犯罪的報(bào)應(yīng)與預(yù)防根據(jù)存在較大程度的脫靶。針對(duì)這種內(nèi)在弊病，前科制度理應(yīng)歸入制定法律的事項(xiàng)，應(yīng)全面清理具有牽連色彩的前科規(guī)定，應(yīng)謹(jǐn)慎設(shè)置終身制的前科規(guī)定。懲罰與犯罪具有基本關(guān)聯(lián)性是分配正義及罪刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義，犯罪性質(zhì)與從事職業(yè)、落戶積分、獲得榮譽(yù)等資格的關(guān)聯(lián)性便應(yīng)成為設(shè)置前科制度的主要考慮因素。在具體細(xì)節(jié)安排上，前科消滅效力應(yīng)限于非刑事領(lǐng)域，過失犯罪與定罪免罰的情形不應(yīng)算作前科，可以仿照追溯時(shí)效的規(guī)定設(shè)置前科消滅的條件，同時(shí)建構(gòu)“法定”“裁定”“申請(qǐng)”三種消滅方式。輔以前科消滅制度的輕罪化，才能真正實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化。

關(guān)鍵詞：積極刑法立法;輕罪化;前科消滅;懲罰;正義

中圖分類號(hào)：DF613文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.12

近些年，我國(guó)刑法立法實(shí)踐已然呈現(xiàn)出一種積極化擴(kuò)張的趨勢(shì)，這種現(xiàn)象也得到了不少刑法學(xué)者的學(xué)理論證乃至倡導(dǎo)。①圍繞積極與消極兩種不同刑法立法觀，論爭(zhēng)焦點(diǎn)多限于刑法穩(wěn)定性、刑法謙抑、嚴(yán)而不厲、法益保護(hù)等基礎(chǔ)理論。其實(shí)，作為一種附隨于犯罪認(rèn)定結(jié)果而存在的間接后果，前科制度也是刑法立法觀不可忽視的領(lǐng)域。積極刑法立法所帶來(lái)的不僅是“刑罰量”的增多，還會(huì)助長(zhǎng)犯罪的標(biāo)簽化效應(yīng)，前者是一時(shí)的，后者卻往往是終身的。近兩年，已有全國(guó)政協(xié)委員、人大代表提議進(jìn)行犯罪記錄制度的改革。尤其是伴隨著醉駕超越盜竊而成為第一大刑事犯罪類型，有學(xué)者在肯定“醉駕入刑”收到了減少交通事故發(fā)生的預(yù)期效果的同時(shí)，也明確指出，將醉駕行為大量入罪處刑，擴(kuò)大了前科制度的負(fù)面效應(yīng)，加劇了社會(huì)治理的風(fēng)險(xiǎn)。敦寧：《醉駕治理的司法困境及其破解之策》，載《法商研究》2021年第4期，第32-33頁(yè)。 可見，在積極刑法立法背景下，前科消滅制度的構(gòu)建成為立法者以及學(xué)界需直面的待決問題。固然，前科消滅并非一個(gè)新的話題，但將之置于新近積極的刑法立法實(shí)踐視域下，更顯問題之迫切。從刑法法理角度系統(tǒng)闡述既有前科規(guī)定的弊端，尤其對(duì)消滅制度之構(gòu)建進(jìn)行具體細(xì)節(jié)上的設(shè)置，顯然也有繼續(xù)深入探討的必要。筆者無(wú)意于在積極刑法觀與消極刑法觀之間站隊(duì)，也不致力于對(duì)諸如前科消滅的基礎(chǔ)概念進(jìn)行深究辨析對(duì)諸如前科的內(nèi)涵、前科消滅與犯罪記錄封存的關(guān)系等基礎(chǔ)命題的研究已經(jīng)不少，如房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第81頁(yè);康均心、尹露：《我國(guó)前科消滅制度新論》，載《法治研究》2012年第11期，第52-54頁(yè)。 ，而是在我國(guó)《刑法》立法已經(jīng)呈現(xiàn)出積極化這一基本事實(shí)的前提下，試圖構(gòu)建與這種積極化立法相配套的真正有助于實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化的前科消滅制度，進(jìn)而平衡好社會(huì)安全維護(hù)與犯罪人權(quán)益保障之間的關(guān)系。

一、“輕罪化”的初衷與犯罪后果輕重“倒掛”現(xiàn)象

與西方其他國(guó)家的刑法立法相比，我國(guó)刑法的重刑化色彩比較明顯，即存在“嚴(yán)而不厲”與“厲而不嚴(yán)”的對(duì)照。就此，積極刑法觀的倡導(dǎo)者往往主張輕罪化，即刑法立法應(yīng)不斷增設(shè)新的輕罪以彌補(bǔ)處罰的漏洞。從實(shí)然層面觀察，或?yàn)榱藨?yīng)對(duì)各領(lǐng)域的新生風(fēng)險(xiǎn)，或?yàn)榱藵M足較為普遍的公眾訴求，我國(guó)刑法立法的積極化已然成為一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)。與其一味地否定這種趨勢(shì)，莫如接受現(xiàn)實(shí)并從既有制度出發(fā)，研究如何將積極化立法衍生出的負(fù)面影響降至最低。

（一）積極刑法觀與輕罪化的設(shè)想

積極刑法觀的支持者之所以主張應(yīng)不斷增設(shè)輕罪，總體來(lái)看有兩個(gè)主要理由。第一，實(shí)現(xiàn)程序上的“行、刑權(quán)”合理配置銜接。通過將部分行政違法行為犯罪化，可以“使我國(guó)刑法由‘小而重逐步向‘大而輕的方向發(fā)展”。鄭麗萍等：《違法行為犯罪化對(duì)刑法體系的建構(gòu)與影響》，載《人民檢察》2018年第7期，第23頁(yè)。這種觀點(diǎn)主要立足于我國(guó)行政權(quán)膨脹而司法權(quán)弱小的現(xiàn)實(shí)，而這樣的權(quán)力配置模式并不利于對(duì)公民的人權(quán)保障。勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期，第20頁(yè)。 尤其是涉及對(duì)公民人身自由的剝奪，其他國(guó)家大都是由司法機(jī)關(guān)（法院）行使。法院審理相較行政機(jī)關(guān)處斷有著更為嚴(yán)格的程序保障，行政處罰多由行政機(jī)關(guān)獨(dú)家決定，“在程序上缺乏應(yīng)有的制約，容易被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益”。陳興良：《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——〈刑法修正案（九）〉述評(píng)》，載《法律科學(xué)》2016年第4期，第182頁(yè)。 因此，由行政機(jī)關(guān)行使關(guān)涉公民人身自由的懲罰權(quán)是對(duì)司法權(quán)的侵蝕，有違程序公正的憲法精神。[日]西原春夫：《日本刑法與中國(guó)刑法的本質(zhì)差別》，黎宏譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》第7卷，法律出版社2005年版，第123頁(yè)。 從這個(gè)角度講，通過輕罪化，有助于公權(quán)力行使的規(guī)范化以及公民權(quán)益的保障。

第二，從定罪處刑的實(shí)體法角度考慮，鑒于“入罪容易出罪難”的司法現(xiàn)狀，輕罪的缺失會(huì)“倒逼”司法者不惜通過擴(kuò)大解釋甚至類推解釋的手段來(lái)選擇適用重罪。司法實(shí)踐已經(jīng)表明，如果不及時(shí)增設(shè)足夠數(shù)量的輕罪，立法上關(guān)于犯罪數(shù)量的設(shè)置過少，司法上遇到很多“難辦”案件、非典型案件或新類型案件，在罪刑規(guī)范缺乏或規(guī)范內(nèi)容不明時(shí)，就會(huì)基于本能的處罰沖動(dòng)“打擦邊球”，甚至不惜違反罪刑法定原則對(duì)被告人適用重罪規(guī)定，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)被告人更為不利的后果。具體表現(xiàn)為，對(duì)于發(fā)案率高但并無(wú)對(duì)應(yīng)輕罪規(guī)定的情形，司法機(jī)關(guān)可能選擇相類似的重罪;對(duì)于直覺上危害嚴(yán)重、影響“體感治安”的行為，如果不增設(shè)輕罪，被勉強(qiáng)定罪成為大概率的事件;對(duì)于新類型案件，沒有對(duì)應(yīng)輕罪的，司法上有時(shí)甚至不惜類推定罪。周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第42-48頁(yè)。 這種觀點(diǎn)是出于維護(hù)罪刑法定原則的司法化的考慮。固然，司法實(shí)踐中司法者會(huì)不時(shí)遇到“或重罪或無(wú)罪”的兩難選擇，既然出罪的途徑較為閉塞，在缺乏“中間措施”的情形下，司法者對(duì)行為人便“不得已”以重罪論處。增設(shè)輕罪可以對(duì)此狀況提供一定程度的補(bǔ)救。

以上論述可見，輕罪化的設(shè)想均是出于“有利于被告人”的現(xiàn)代法治精神的考慮。單從犯罪與刑罰的內(nèi)部關(guān)系來(lái)看，輕罪化既有利于保障行為人程序性權(quán)利的行使，也有助于緩和“一旦涉罪便是重罪”的現(xiàn)象，一定程度上能夠給被告人帶來(lái)實(shí)際的利益。但是，前科制度的存在就使得這種設(shè)想并不能夠當(dāng)然成立。

（二）前科制度使“輕罪不輕”現(xiàn)象客觀存在

所謂罪之“輕重”一般是就法定刑或者法律規(guī)定的剝奪人身自由的期限長(zhǎng)短而言的。如果僅僅將罪刑輕重或者刑事責(zé)任的大小轉(zhuǎn)化為有形的“刑期”數(shù)字，積極刑法觀主張者的輕罪化設(shè)想或許是成立的。

針對(duì)具體的行為人而言，剝奪自由的期限長(zhǎng)短是最實(shí)際的眼前利益，期限的縮短意味著實(shí)現(xiàn)了輕罪化，追究責(zé)任的程序的嚴(yán)格化、規(guī)范化也符合有利于被告人的初衷。在勞教制度尚存時(shí)代，勞教期限為一到三年，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了刑事處罰中的管制、拘役及短期自由刑，由此產(chǎn)生了“違法不如犯罪，勞教不如判刑”的畸形現(xiàn)象。梅傳強(qiáng)：《論“后勞教時(shí)代”我國(guó)輕罪制度的建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第31頁(yè)。通過設(shè)置輕罪，可以將以上期限縮短，對(duì)具體行為人而言便意味著處罰變輕。此外，我國(guó)的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)15天甚至20天（兩種以上違反治安管理行為的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)20天），這已經(jīng)達(dá)到了其他國(guó)家自由刑的標(biāo)準(zhǔn)。就此，有學(xué)者提議應(yīng)當(dāng)將治安拘留納入刑法體系，“對(duì)由此而形成的輕罪或微罪，除配置拘役刑外，一般還應(yīng)配置管制、社區(qū)服務(wù)、單處罰金等非監(jiān)禁刑，以便根據(jù)不同的情節(jié)表現(xiàn)來(lái)相應(yīng)替代短期監(jiān)禁刑的適用?！眲⑷饰摹⒍貙帲骸督ㄗh將治安拘留納入刑法體系》，載《人民法院報(bào)》2019年7月18日，第006版。 果真如此的話，不僅意味著處罰可能趨于緩和，還有了更加嚴(yán)格的程序保障。因此，單純從受處罰期限或者程序保障的角度，違法行為輕罪化對(duì)行為人是有利的。

但是，犯罪認(rèn)定的后果帶來(lái)的不僅僅是有盡時(shí)的刑期，還會(huì)伴隨產(chǎn)生長(zhǎng)期甚至終其一生的犯罪標(biāo)簽，前者是會(huì)隨著服刑期限的結(jié)束而終結(jié)的，后者卻是形影不離的。例如，危險(xiǎn)駕駛罪的刑期固然不高，但隨之而來(lái)的犯罪標(biāo)簽與其他犯罪無(wú)異，犯罪人將面臨如公務(wù)員開除公職等資格剝奪的后果。行為人一旦涉及醉駕，普遍最擔(dān)心的還不是最高6個(gè)月的拘役，而是由此對(duì)自己甚至子女前途所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響。固然，對(duì)人身自由的剝奪與對(duì)資格的剝奪屬于兩種不同性質(zhì)的處罰，不宜徑直作對(duì)比，但是在極為短暫的自由刑和長(zhǎng)期（甚至永久）的“資格刑”之間，恐怕一般人都會(huì)認(rèn)為后者更為嚴(yán)厲?？梢?，“在我國(guó)，犯罪處罰的嚴(yán)厲性不但體現(xiàn)在以自由刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)，而且還在于刑罰的附隨后果嚴(yán)重，犯罪分子這一污名可能伴隨終身。”孫國(guó)祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第13頁(yè)。 復(fù)以危險(xiǎn)駕駛罪為例，筆者通過裁判文書網(wǎng)檢索到基層法院的一審判決140余萬(wàn)件，其中被判處緩刑的有67萬(wàn)件，被判處免予刑事處罰的有近2.7萬(wàn)件，即未被判處實(shí)刑的比例占了近50%。單純從刑期上看，這種判決結(jié)果相較醉駕入刑前的15日內(nèi)的行政拘留，不可謂不輕。但是，即便不處以實(shí)刑，只要存在犯罪認(rèn)定記錄，就意味著行為人甚至其子女以后的就業(yè)、入伍、考試、升職、戶籍、個(gè)人榮譽(yù)獲得甚至社會(huì)福利保障等都將受到影響。換言之，入刑前醉駕者受到的處罰至多是15日的行政拘留，入刑后將終其一生被貼上犯罪人的標(biāo)簽。此外，即便行政處罰的程序違法，帶來(lái)的也僅僅是極為短暫的剝奪自由，反之，再嚴(yán)格公正的刑事司法也照樣會(huì)產(chǎn)生犯罪認(rèn)定結(jié)果。無(wú)論是輕罪還是重罪，前科帶來(lái)的附隨制裁卻是沒有區(qū)別的。因此，所謂的通過違法行為輕罪化進(jìn)而更好地保障被告人權(quán)益，似乎屬于學(xué)者們的單方設(shè)想，顯然是沒有顧及前科制度的存在。從被告人自身的角度考慮，他們很可能寧愿受行政處罰也不愿被貼上犯罪人的標(biāo)簽。

從社會(huì)整體角度觀察，增設(shè)輕罪意味著在重罪與無(wú)罪之間，給司法者提供了第三種選擇，實(shí)際效果上可能會(huì)降低重刑率。但最終的實(shí)際效果可能不宜過于樂觀。因?yàn)?，即便增設(shè)了輕罪，司法者完全可能本著打擊犯罪的理念，按照“想象競(jìng)合從一重”，擱置輕罪名而選擇適用原有的重罪。 但這會(huì)大幅度提升整體的刑罰輸出量。長(zhǎng)期自由刑的主要弊端之一便是使犯罪人長(zhǎng)期與社會(huì)隔絕，增加其復(fù)歸的難度，主張對(duì)我國(guó)刑法進(jìn)行輕罪輕刑化改造的學(xué)者也是“從有利于社會(huì)和諧、罪犯回歸出發(fā)”范立仁、余向陽(yáng)、李斌：《壓制、謙抑或回應(yīng)：加快輕罪非監(jiān)禁化的步伐》，載《前沿》2010年第8期，第117頁(yè)。 ，既有的前科制度與這種輕罪化的主張顯然不相配套。有美國(guó)學(xué)者指出，超過1/4以上的美國(guó)成年人存在某種犯罪記錄。Molly Ott & Terrence S.McTier Jr.，F(xiàn)aculty Attitudes Toward College Students With Criminal Records， 13 Journal of Diversity in Higher Education 297，297（2020）. 在我國(guó)，數(shù)字雖不如此驚人，但伴隨著積極化刑法立法尤其是危險(xiǎn)駕駛、高空拋物等（可能）高發(fā)型輕微罪入刑，犯罪化之后可能減少了一些重罪的認(rèn)定，但隨之卻會(huì)帶來(lái)一大批輕罪認(rèn)定結(jié)果，越來(lái)越多的人背負(fù)犯罪前科，刑事責(zé)任的余威將伴隨終身，整個(gè)社會(huì)便會(huì)呈現(xiàn)出“懲罰過?！爆F(xiàn)象。最終，輕罪化的改造卻可能給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)不可承受之重。例如，醉駕單獨(dú)設(shè)罪之前，對(duì)于醉駕案件認(rèn)定為重罪（以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）的比率并不高，最高人民法院《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》從主觀明知、客觀行為（肇事后繼續(xù)駕車沖撞）以及客觀危害（重大傷亡）等方面對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限定?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之后卻使該罪超越盜竊罪成為第一大罪名。再如，《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，將高空拋物認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情形并不多見，本人在裁判文書網(wǎng)上將“高空拋物”作為關(guān)鍵詞，搜集到一審法院作出的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決僅有45件。隨著高空拋物單獨(dú)設(shè)罪且規(guī)定了較低的入罪門檻，可以想見，該罪極有可能成為另一個(gè)高發(fā)罪名。犯罪標(biāo)簽泛化問題將接踵而來(lái)，由此產(chǎn)生的社會(huì)治理隱患不言而喻。梁云寶：《我國(guó)應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021年第4期，第32-34頁(yè)。 因此，由于前科制度的存在，輕罪化最終產(chǎn)生的社會(huì)效果可能并不理想。從社會(huì)整體負(fù)荷上看，輕罪化之后很難說刑罰量變輕了。

理論上通常認(rèn)為刑事責(zé)任是因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的刑事懲罰或者單純否定性評(píng)價(jià)。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第197頁(yè)。 如果說刑事責(zé)任是犯罪的直接后果，前科評(píng)價(jià)則是附隨刑事責(zé)任而產(chǎn)生的間接后果，可以視之為一種附隨性制裁。既然是附隨的，則意味著在對(duì)犯罪的否定性評(píng)價(jià)中，刑事責(zé)任是主要的而前科評(píng)價(jià)是次要的。按照貝卡里亞對(duì)犯罪與刑罰關(guān)系的理解，對(duì)犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)具有及時(shí)性與相稱性，只有及時(shí)的處罰才能使人們?cè)诜缸锱c處罰間建立一種意識(shí)關(guān)聯(lián)，也只有相稱的處罰才能實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的有效與公正。[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第65-77頁(yè)。 能夠滿足這種條件的懲罰措施只能是司法者在案件審理后得出的具體定罪量刑結(jié)論。司法者在評(píng)估刑事責(zé)任的大小時(shí)已然考慮到了行為客觀危害、主觀惡性乃至預(yù)防性因素。因此，即便承認(rèn)前科制度在犯罪報(bào)應(yīng)與預(yù)防方面的作用，相較刑事責(zé)任也是次要的。但反觀現(xiàn)有的制裁制度，出現(xiàn)了犯罪的直接后果與間接后果輕重“倒掛”的現(xiàn)象。尤其是在輕罪適用當(dāng)中，立法者設(shè)置1年以下的有期徒刑甚至拘役、管制，就是考慮到這種行為的客觀危害與主觀可責(zé)難性較小，但最終結(jié)果卻是與重罪一樣受到前科制度的處罰。前者與行政處罰相差并不大，正是因?yàn)橛辛饲翱?，才使犯罪人的余生處處碰壁。兩相比較，間接后果的嚴(yán)厲性已然甚于直接后果，對(duì)犯罪的處罰出現(xiàn)了輕重、主次顛倒現(xiàn)象。這種輕重“倒掛”現(xiàn)象也直接導(dǎo)致了輕罪化的設(shè)想很大程度上落空。換言之，在未犯罪化之前，行為入罪的門檻較高，具體案件中的行為人大概率會(huì)受到行政處罰;犯罪化之后，入罪門檻明顯降低，相同的行為不僅要擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任，還會(huì)受到前科制度的間接處罰。哪種方式對(duì)行為人更加有利便一目了然。

綜上可知，積極刑法觀所致力于推進(jìn)的輕罪化的初衷雖好，但由于前科制度的存在，極有可能使其美好設(shè)想大打折扣甚至事與愿違。積極化的刑法立法亟須相關(guān)的前科消滅制度作為配套措施。新近刑法立法的活躍化愈加明顯，前科消滅制度的構(gòu)建更應(yīng)提上議程。

二、既有前科規(guī)定的內(nèi)在弊病

“懲罰只有在正義的基礎(chǔ)上才能得到證成。”[美]安托尼·達(dá)夫：《法律懲罰》，侯學(xué)賓譯，載張文顯主編：《法理學(xué)論叢》第10卷，法律出版社2019年版，第163頁(yè)。 作為一種由犯罪所產(chǎn)生的、具有懲罰性質(zhì)的制度設(shè)置，前科規(guī)定自然也應(yīng)滿足法規(guī)范的正義訴求。之所以應(yīng)當(dāng)改變既有的前科制度，不僅是為了迎合積極化刑法立法的需要，還因?yàn)楝F(xiàn)有的前科規(guī)定與“正義”這種法律的最高價(jià)值產(chǎn)生了抵牾。在積極立法背景下，這種內(nèi)在弊病更加明顯。雖說“正義有著一張普洛透斯似的臉”[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第261頁(yè)。 ，但對(duì)于明顯不正義的事項(xiàng)，人們卻往往有著趨于一致的洞察。[美]朱迪絲·N.施克萊：《不正義的多重面孔》，錢一棟譯，上海人民出版社2020年版，第32頁(yè)。 刑法的基本原則以及刑罰的正當(dāng)化根據(jù)可謂對(duì)正義理念的細(xì)化，審視當(dāng)下的前科制度，不少規(guī)定明顯缺乏正義基礎(chǔ)。

（一）前科制度已然背離罪刑法定原則的本意

前科作為一種由犯罪人承擔(dān)的不利法律后果，在民事、行政、刑事三種責(zé)任形式中難以歸類，但相較之下，其更接近于一種刑事責(zé)任。前科所帶來(lái)的各種限制雖不屬于刑罰卻已然具備了刑罰尤其是資格刑的特質(zhì)。一方面，與刑罰一樣，前科也是犯罪所產(chǎn)生的法律后果，屬于國(guó)家對(duì)已為自身罪行接受相應(yīng)制裁且復(fù)歸社會(huì)的犯罪人的再度非難或制裁。德國(guó)刑法學(xué)者將此類難以納入刑罰雙軌制（刑罰與保安處分）之內(nèi)的其他刑事法律后果界定為“附隨后果”（Nebenfolgen），包括資格剝奪、權(quán)利喪失等。Vgl.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.785ff. 美國(guó)學(xué)者將其界定為非正式制裁（informal sanctions），與刑罰這種正式制裁相對(duì)應(yīng)。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398.398-400（2017）. 之所以能夠?qū)⑶翱婆c刑罰相提并論，主要是由于兩者針對(duì)的對(duì)象相同，且具備了相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性。質(zhì)言之，犯罪既產(chǎn)生了以刑罰為主要表現(xiàn)形式的刑事責(zé)任，也產(chǎn)生了前科處罰，相對(duì)于民事、行政制裁，這種處罰與刑事類制裁更為接近。另一方面，部分前科規(guī)定已然具備了刑法中剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容。《刑法》第54條規(guī)定剝奪政治權(quán)利包括剝奪擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利。我國(guó)《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》均規(guī)定了因犯罪受過刑事處罰的不得錄用，這實(shí)際上便是剝奪了犯罪人擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利。況且，刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利是有期限的（死刑、無(wú)期徒刑除外），而前科處罰卻是終身制的。因此，前科處罰雖不屬于刑罰，也不是刑法規(guī)定的刑事責(zé)任承擔(dān)方式，但已然具備了刑罰的嚴(yán)厲性、特定性等特征，既然如此，這種變相的“制刑權(quán)”就應(yīng)受到特殊的約束。

羅爾斯在其正義理論中確立了“自由的優(yōu)先性原則”，認(rèn)為懲罰不是出于報(bào)復(fù)和恐嚇，而是為了自由本身?！白鳛橐?guī)則的正義”要求，“除非公民能知道何為法律，并得到一種公平的機(jī)會(huì)來(lái)考慮法律所頒布的各種指令，否則刑事制裁就不應(yīng)該運(yùn)用于他們?！盵美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第233、239頁(yè)。 罪刑法定原則正是旨在通過保障公民預(yù)測(cè)可能性進(jìn)而維護(hù)公民的自由空間?！白镄谭ǘㄖ髁x首要使命是對(duì)立法權(quán)的限制”陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第13頁(yè)。 ，即通過法律限制刑罰權(quán)力從而保障個(gè)人自由。這體現(xiàn)為立法者不能隨意設(shè)定刑罰，且并非任何層次的法規(guī)范都能設(shè)定刑罰。對(duì)于制刑權(quán)進(jìn)行限制的重要方式就是嚴(yán)格限定罪刑法定之“法”的范圍。作為對(duì)公民重大權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分配的懲罰性法律，需要做到“類似情況得到類似處理，有關(guān)的同異都由既定規(guī)范來(lái)鑒別”。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第58頁(yè)。 這就要求對(duì)于關(guān)涉公民重大權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)，需保持規(guī)范效力的統(tǒng)一性，從而避免“法出多門”“各自為政”。我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定犯罪和刑罰事項(xiàng)只能制定法律，此謂法律專屬主義。盡管我國(guó)刑法采取的是相對(duì)的法律專屬主義，即在刑法規(guī)定了犯罪的基本特征（要件）和法定刑的情況下，可以授權(quán)其他機(jī)關(guān)規(guī)定犯罪的某一要件[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第20頁(yè)。 ，但是對(duì)于刑法之外的“國(guó)家規(guī)定”卻有著嚴(yán)格的層級(jí)限制，即僅限于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定以及國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。之所以有如此限定，是因?yàn)樵?997年《刑法》之前，實(shí)踐中對(duì)“國(guó)家規(guī)定”的理解不一，隨意性較大，不利于維護(hù)刑法的嚴(yán)肅、權(quán)威以及適用標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一。高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第291頁(yè)。 如果任何一個(gè)部門或者某個(gè)地方均可以對(duì)作為犯罪構(gòu)成要件的空白罪狀任意補(bǔ)充解釋，顯然會(huì)造成刑法適用上的混亂進(jìn)而違背罪刑法定原則之保障公民預(yù)測(cè)可能性的要求。

公權(quán)力不僅無(wú)權(quán)隨意解釋何為罪，也無(wú)權(quán)隨意設(shè)處罰。前科制度既然實(shí)際具備了資格刑的部分內(nèi)容，就接近于一種刑罰，根據(jù)規(guī)則正義之要求以及罪刑法定原則之精神，對(duì)于這種關(guān)涉公民基本權(quán)益的懲罰權(quán)理應(yīng)嚴(yán)格限制。前科制度所帶來(lái)的資格剝奪事關(guān)公民的生存發(fā)展，可謂國(guó)民之基本利益?！读⒎ǚā返?條規(guī)定對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律作出規(guī)定，另外還以“必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)”作為兜底。根據(jù)同類解釋原則，公民的就業(yè)權(quán)與政治權(quán)利同等重要，并且上文已述，終身的就業(yè)禁止之嚴(yán)厲性更甚于短期的自由刑。就此而言，關(guān)于前科所帶來(lái)的資格限制也應(yīng)由法律作出規(guī)定。此外，罪刑法定原則之所以要求“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”且對(duì)“法”的層級(jí)進(jìn)行嚴(yán)格限定，就是為了避免對(duì)犯罪人不當(dāng)?shù)摹⑦^度的處罰，從而使刑法發(fā)揮“犯罪人的大憲章”的功效。同樣是對(duì)犯罪人的處罰，如果只對(duì)刑罰權(quán)卻不對(duì)前科規(guī)定進(jìn)行限制，就無(wú)法達(dá)到以上效果。因?yàn)?，公?quán)力完全可以借助前科制度暗度陳倉(cāng)，行擴(kuò)張刑罰權(quán)之實(shí)，即通過刑罰之外的手段達(dá)到懲罰犯罪人的目的。這便違背了“刑法是犯罪人的大憲章”之本意。

反觀當(dāng)下的前科規(guī)定，任何一個(gè)地方政府都可以以存在前科為由對(duì)犯罪人的就業(yè)等資格進(jìn)行剝奪。例如，2003年河南省新鄉(xiāng)市人民政府印發(fā)的《新鄉(xiāng)市區(qū)別低保群體不同情況逐步提高低保標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定》竟然規(guī)定因犯罪受刑事處罰人員，本人不享受最低生活保障政策;1998年成都市政府頒布的《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》也將未受過刑事處罰作為婚姻介紹機(jī)構(gòu)中直接從事婚姻介紹業(yè)務(wù)的工作人員的條件;更有不少城市將“無(wú)犯罪記錄”作為落戶積分的條件之一。甚至一個(gè)中小型的企業(yè)都可公然以“無(wú)犯罪記錄”作為錄用員工的要求。這就導(dǎo)致了一種畸形現(xiàn)象，任何層級(jí)的公權(quán)力甚至私權(quán)利主體均可對(duì)犯罪人進(jìn)行資格上的剝奪。制定規(guī)則主體的多元化難免導(dǎo)致處罰的肆意以及權(quán)利分配的專橫，“機(jī)會(huì)公平”“類似情況類似處理”的規(guī)則正義也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)有的前科規(guī)定實(shí)際上是在擴(kuò)展公權(quán)力對(duì)犯罪人的處罰，過度壓縮犯罪人的自由空間。為了處罰權(quán)行使的理性化、規(guī)范化，避免對(duì)犯罪人隨意、過度的處罰，有必要將前科規(guī)定納入“法定性”的軌道，與刑罰一樣堅(jiān)持法律專屬主義。

（二）部分前科規(guī)定違背罪責(zé)自負(fù)的基本法治精神

“刑事責(zé)任是一種嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任，只能由犯罪分子負(fù)擔(dān)，具有人身專屬性，不可移轉(zhuǎn)，不能替代?！备咩戧阎骶帲骸缎谭▽W(xué)原理》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第418頁(yè)。 不可否認(rèn)，刑罰在客觀效果上難以完全避免殃及效應(yīng)，比如對(duì)犯罪人的自由尤其生命的剝奪會(huì)使其家人承受感情上的極大痛苦朱蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)》，載《法學(xué)》2011年第6期，第3-8頁(yè)。 ，再比如犯罪人的家屬也難以避免來(lái)自社會(huì)上其他人的冷眼看待。這種非規(guī)范性的連帶后果無(wú)可避免，但是，法律規(guī)范不應(yīng)助長(zhǎng)這種殃及效應(yīng)，即不應(yīng)或直接或間接地將懲罰范圍拓展至未參與實(shí)施犯罪的他人?！耙蝗朔缸?，全家遭殃”的法律制度顯然不符合刑事法治基本理念。

亞里士多德的分配正義理論對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！案魅藨?yīng)得的歸于各人”可謂對(duì)分配正義理念的集中概括，即法律應(yīng)當(dāng)在社會(huì)成員之間進(jìn)行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的合理配置。[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第278-279頁(yè)。 罪責(zé)自負(fù)便是分配正義的法理要求之一。在配置懲罰措施以及具體分配違法責(zé)任方面，與封建時(shí)期的連帶主義不同，個(gè)人責(zé)任主義成為一項(xiàng)基本原則。黑格爾便指出，施加于犯人的懲罰措施“是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正義的”，“刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在?！盵德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁(yè)。 哈特則更為直接地指出，“刑罰可以施加于誰(shuí)”是一個(gè)分配問題，“只有那些違背了法律并且是有意違背法律的人才能受到懲罰”，“將刑罰限于罪犯是構(gòu)成刑罰之正當(dāng)目的的任何原理的無(wú)條件的結(jié)果?！盵美]哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第9、11頁(yè)。 這種要求同樣適用于公權(quán)力設(shè)定的刑罰之外的其他懲罰措施。立法者既不能使與犯罪人存在身份關(guān)聯(lián)的其他人連同承擔(dān)刑事責(zé)任，也不應(yīng)通過其他間接轉(zhuǎn)嫁的方式處罰其他人。前科制度既己具備懲罰屬性，也就自然會(huì)受到罪責(zé)自負(fù)原則的制約，也需恪守分配正義理念。

理論上一般可以將公權(quán)力主體對(duì)私權(quán)利主體施加的處罰分為三大類：財(cái)產(chǎn)類處罰、資格類處罰與人身自由處罰。其中，資格與自由均具有明顯的個(gè)人專屬性，而財(cái)產(chǎn)在民法上卻有“共有”情形，財(cái)產(chǎn)類處罰也就更容易產(chǎn)生各主體間的“牽連”。即便如此，《刑法》第59條仍明確規(guī)定，在判處沒收財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)。可見，立法者對(duì)于身份屬性不那么明顯的財(cái)產(chǎn)處罰依然強(qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任主義，更何況對(duì)于具有鮮明身份屬性的資格處罰以及自由處罰。

反觀當(dāng)下的前科規(guī)定，違反罪責(zé)自負(fù)理念的現(xiàn)象并不鮮見。例如，《征兵政治審查工作規(guī)定》第9條規(guī)定，家庭主要成員、直接撫養(yǎng)人、主要社會(huì)關(guān)系成員或者對(duì)本人影響較大的其他親屬被刑事處罰的，不得征集為對(duì)政治條件有特別要求的單位的新兵;《公安機(jī)關(guān)人民警察錄用辦法》則規(guī)定，直系血親和對(duì)本人有重大影響的旁系血親中有被判處死刑或者正在服刑的，本人不得報(bào)考人民警察。此外，“有配偶、直系親屬被判處死刑或正在服刑”被視為公務(wù)員政審不合格的情形之一。甚至，實(shí)踐中政法機(jī)關(guān)招收公務(wù)員，在政審環(huán)節(jié)普遍要求出具父母無(wú)犯罪記錄證明，父母存在犯罪前科也就會(huì)影響到子女的“仕途”。還有的地方將父母犯罪記錄作為扣減子女入學(xué)積分的重要情形。王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第47頁(yè)。 現(xiàn)實(shí)中，一些犯罪人最為擔(dān)心的并不是自己面臨的刑罰，而是可能會(huì)連累到子女。此類前科規(guī)定雖然并沒有直接違反罪責(zé)自負(fù)原則（沒有讓其子女與犯罪人一起承擔(dān)刑事責(zé)任），但實(shí)際上卻是讓犯罪人的子女間接性地連同承擔(dān)犯罪帶來(lái)的不利后果，是對(duì)個(gè)人責(zé)任主義的另一種背離。也許這種制度設(shè)置有著維護(hù)社會(huì)安全或者其他功利性考慮，卻是以給予一些人的不利為代價(jià)，對(duì)于遭受不利者而言，其性質(zhì)只不過是強(qiáng)制，在處理分配正義問題上顯然有失偏頗。[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第195頁(yè)。

（三）前科制度與懲罰犯罪的根據(jù)存在較大程度的脫靶

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于報(bào)應(yīng)與預(yù)防。雖然有學(xué)者認(rèn)為前科制度有助于增強(qiáng)刑罰的報(bào)應(yīng)效果，且能夠提升對(duì)犯罪人的威懾王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第53頁(yè)。 ，但在筆者看來(lái)，現(xiàn)有的部分前科規(guī)定的懲罰正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

1.報(bào)應(yīng)刑的基本要求在于罪與罰具有“適應(yīng)”性

近現(xiàn)代的刑罰已經(jīng)脫離了情緒化的同態(tài)報(bào)復(fù)，講求“罰”對(duì)“罪”的理性回應(yīng)，這種回應(yīng)要求體現(xiàn)刑法的正義性。在報(bào)復(fù)型模式下，懲罰本身就是目的而沒人去關(guān)心其內(nèi)在的正當(dāng)化根據(jù)及合理化程度，犯罪人的權(quán)益根本無(wú)從得到關(guān)注。法治國(guó)家的刑法將罪刑相適應(yīng)作為基本原則，在筆者看來(lái)，這種“適應(yīng)”性至少可細(xì)化為關(guān)聯(lián)性、相稱性以及必要性三個(gè)子規(guī)則，通過以下分析可見，既有的前科規(guī)定并不符合這種罰與罪的適應(yīng)性要求。

其一，報(bào)應(yīng)刑反對(duì)漫無(wú)邊際的懲罰，而是倡導(dǎo)懲罰與犯罪具有基本關(guān)聯(lián)性，即懲罰方式的設(shè)定需要與犯罪性質(zhì)有邏輯關(guān)聯(lián)?！罢x的原初內(nèi)涵，體現(xiàn)于得其應(yīng)得?！睏顕?guó)榮：《重思正義——正義的內(nèi)涵及其擴(kuò)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2021年第5期，第64頁(yè)。 “給予每個(gè)人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個(gè)重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個(gè)要素，正義就不可能在社會(huì)中盛興?！盵美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第277頁(yè)。 這既體現(xiàn)在權(quán)利的分配上，也體現(xiàn)在責(zé)任或懲罰的配置上。所謂“罪有應(yīng)得”指的就是按照罪惡或錯(cuò)誤的性質(zhì)，理應(yīng)得到這樣的懲罰。例如，《刑法》在故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等僅僅侵犯人身權(quán)利的犯罪中并沒有設(shè)置罰金刑，針對(duì)財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)犯罪則普遍設(shè)置罰金刑，這便是考慮到了罪與罰的關(guān)聯(lián)性。作為一種犯罪后的懲罰方式，前科制度普遍存在一刀切現(xiàn)象，即不問犯罪的性質(zhì)、類別，一律進(jìn)行資格上的剝奪，根本不去考慮該資格與犯罪間有無(wú)基本的邏輯關(guān)聯(lián)性。例如，《教師法》第14條規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。該規(guī)定并沒有限定犯罪的類型，現(xiàn)實(shí)中完全有這種可能：行為人雖然實(shí)施了故意犯罪（如發(fā)票類犯罪），既不會(huì)影響教學(xué)的技能質(zhì)量，也不會(huì)對(duì)師生的權(quán)益產(chǎn)生任何特殊危險(xiǎn)。這或許對(duì)教師的形象造成負(fù)面影響，但獨(dú)此并不能成為終身剝奪資格的根據(jù)。因?yàn)?，我們既不能要求教師們成為沒有任何“污點(diǎn)”的道德完人，也不應(yīng)要求有犯罪記錄的人一概從事社會(huì)底層工作。 這種前科處罰便缺乏合理性根據(jù)。再如，上文提及的《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》，大多數(shù)犯罪與從事婚姻介紹業(yè)務(wù)并沒有直接關(guān)系，這種處罰便是與犯罪不相適應(yīng)的。

其二，報(bào)應(yīng)刑要求罪與罰具有相稱性，避免懲罰過剩現(xiàn)象?！昂虾醣壤笔欠峙湔x的另一項(xiàng)內(nèi)涵，不合比例的分配就是不正義。楊國(guó)榮：《重思正義——正義的內(nèi)涵及其擴(kuò)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2021年第5期，第65頁(yè)。 刑事法治不一味追求“罰莫如重而必”，而是講求刑罰的尺度與犯罪的危害程度基本相當(dāng)，避免重罪輕罰、輕罪重罰、輕重同罰。前科制度是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任后的懲罰延續(xù)，即便認(rèn)為對(duì)犯罪人科處的刑責(zé)尚不足以“贖其罪”，繼后的前科處罰也應(yīng)當(dāng)是有所克制，而不應(yīng)動(dòng)輒便是終身制的?！胺缸锶朔缸镆院?，法律已令其承擔(dān)了與所犯罪行輕重相適應(yīng)的刑事責(zé)任，這是正義的體現(xiàn)，但讓一個(gè)刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的人在合法的情況下，繼續(xù)承受該項(xiàng)犯罪所帶來(lái)的種種報(bào)復(fù)，就有失公正?！狈壳鍌b：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第88頁(yè)。 當(dāng)下的前科規(guī)定多將“受過刑事處罰”作為資格剝奪的前提條件，而不細(xì)分犯罪的性質(zhì)、輕重與類型，尤其對(duì)于輕罪，任意的處罰措施配置顯然會(huì)造成“罰大于罪”現(xiàn)象，即出現(xiàn)“罰”與“罪”的比例嚴(yán)重失調(diào)。這種“輕重罪同罰”現(xiàn)象也有違“相同事物同等對(duì)待，不同事物不同對(duì)待”的平等性要求。在羅爾斯平等的自由理論中，公民的自由都是一律平等的，不正義就是那種不能使所有人得益的不平等。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第61-62頁(yè)。 由于法律既保障自由也會(huì)限制自由，對(duì)于提供保障或施加限制的條件，自然均應(yīng)體現(xiàn)平等原則?！耙徊坎徽x的法律則會(huì)在毫無(wú)根據(jù)的情形下就以不平等的方式分配權(quán)利和義務(wù)?！盵美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第279-280頁(yè)。 在犯罪的立法分類上，有破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪以及侵犯財(cái)產(chǎn)罪等劃分;從學(xué)理分類上，也有自然犯與法定犯、重罪與輕罪之別。這些不同類型的犯罪所體現(xiàn)的社會(huì)危害性以及行為人主觀危險(xiǎn)性顯然不同，立法者卻為之設(shè)置了無(wú)差別的前科處罰，這在整個(gè)犯罪人內(nèi)部，顯然是有違平等性要求的。立法者可能是出于治理便利化以及周密保障社會(huì)安全的考慮，但是，“對(duì)平等自由制度的違反不可能因較大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益而得到辯護(hù)或補(bǔ)償”。[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第62頁(yè)。

其三，前科處罰的限度應(yīng)止于維護(hù)社會(huì)安全之必要。不同的國(guó)家對(duì)于施于自由的限制條件可能有著重大差別，但要求這種限制具有必要性，已然取得了一致認(rèn)可。[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第305頁(yè)。 國(guó)家不可能一味地基于維護(hù)社會(huì)安全之考慮，而永久剝奪所有犯罪人的人身自由，同樣道理，也不宜基于這種考慮而永久剝奪所有犯罪人的相關(guān)資格。立法者需要同時(shí)處理好社會(huì)安全與鼓勵(lì)前科者復(fù)歸社會(huì)之間的平衡，兩者對(duì)于國(guó)家而言都是重要的利益。Megan Denver，Criminal Records， Positive Credentials and Recidivism： Incorporating Evidence of Rehabilitation Into Criminal Background Check Employment Decisions，66 Crime & Delinquency 194，199（2020）. 應(yīng)分配正義要求，國(guó)家不應(yīng)超出遏制犯罪或其他功利標(biāo)準(zhǔn)的需要而施加更嚴(yán)厲的懲罰。[美]哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第11頁(yè)。 貝卡里亞主張，“如果刑罰超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的?！盵意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第10頁(yè)。 前科制度的初衷顯然不是刻意為犯罪人人為設(shè)限，而是對(duì)社會(huì)公眾起到某種“示意”作用，以免犯罪人繼續(xù)危害他人。顯然，并非任何犯罪都有明顯的再犯罪的危險(xiǎn)。尤其是對(duì)于一些偶發(fā)的輕罪（如醉駕）以及無(wú)特定被害人的法定犯，顯然沒有通過長(zhǎng)期甚至永遠(yuǎn)貼上犯罪標(biāo)簽以保護(hù)社會(huì)安全的必要。

通過以上分析可見，盡管前科處罰扮演著擴(kuò)大報(bào)應(yīng)效果的角色，但一些前科制度及其實(shí)踐與報(bào)應(yīng)刑的基本要求存在明顯抵牾。

2.預(yù)防刑的目的在于消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性

刑罰理論通常認(rèn)為，犯罪人不應(yīng)成為預(yù)防他人犯罪的工具，否則便有侵犯人的尊嚴(yán)之嫌。張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第513頁(yè)。 因此，刑罰的設(shè)定乃至適用主要是針對(duì)犯罪人本人。在報(bào)應(yīng)刑之外，預(yù)防刑旨在消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性即初次犯罪的可能性與再犯可能性。一方面，通過法律所設(shè)定的處罰，警示、威懾潛在的犯罪人，使其不敢犯罪，這就是所謂的（消極的）一般預(yù)防;另一方面，通過對(duì)已經(jīng)實(shí)施了犯罪的具體的犯罪人施以處罰和教育，將犯罪人改造為守法的公民，使其不致再次犯罪，這就是特殊預(yù)防?？疾烨翱浦贫仍陬A(yù)防犯罪方面的功效，也應(yīng)圍繞這兩個(gè)方面展開。

其一，無(wú)論是刑罰本身還是前科處罰，客觀上的一般威懾效果確實(shí)存在。判處的刑罰本身兼具報(bào)應(yīng)與預(yù)防的效果，前科制度不過是在此基礎(chǔ)上加強(qiáng)威懾，更加突出“心理強(qiáng)制”作用。鑒于前科處罰的嚴(yán)厲性，其威懾功能有時(shí)并不亞于刑罰本身。王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第53頁(yè)。 前科消滅可能降低犯罪的預(yù)期成本，由此可能會(huì)加強(qiáng)初次犯罪者實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398，399（2017）. 行為人在實(shí)施犯罪前，可能不忌憚短暫的自由刑，但會(huì)忌于其現(xiàn)有職位的喪失以及相應(yīng)資格的永久剝奪。尤其是將這種處罰延伸至其子女身上，刑罰的威懾和強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)的效果更強(qiáng)。王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第53頁(yè)。 就此而言，如果單純從威懾的力度來(lái)看，前科制度似乎確實(shí)有助于一般預(yù)防。但是，理性的刑罰不可能一味追求威懾的效果，否則便會(huì)陷入重刑主義的惡性循環(huán)?！傲?xí)慣了‘猛藥去疴并不利于社會(huì)肌體的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，刑法對(duì)自身的定位也不可能止于‘有效”，還需考慮處罰的必要性以及效益的最大化。崔志偉：《法益識(shí)別與“情節(jié)”評(píng)定：利益衡量作用于構(gòu)罪判斷之另種路徑》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期，第48頁(yè)。 這也是分配正義中“合乎比例”原則的應(yīng)有之義。合乎比例的懲罰配置要求，國(guó)家對(duì)希望保護(hù)的利益和所可能損害的利益進(jìn)行衡量，如果一項(xiàng)措施所損害的利益大于其所保護(hù)的利益，就不得采用該懲罰措施。張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期，第94頁(yè)。 伴隨著輕罪的高案發(fā)率以及犯罪人身份的標(biāo)簽化，越來(lái)越多的公民可能被社會(huì)邊緣化，其中不乏各行業(yè)的精英，這對(duì)于整個(gè)社會(huì)發(fā)展不得不承認(rèn)是一種損失。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。此外，復(fù)歸社會(huì)的犯罪人一旦被貼上犯罪標(biāo)簽，就意味著在刑事執(zhí)行過程中的激勵(lì)措施（如減刑、假釋）、教育投入乃至安置幫教措施的“預(yù)期值”落空。社會(huì)安全固然是一種十分重要的利益，但當(dāng)這種利益受到侵害的可能性十分微弱時(shí)，一味為之提供保護(hù)，就意味著會(huì)犧牲犯罪人積極融入社會(huì)后所能帶來(lái)的利益價(jià)值，也會(huì)浪費(fèi)對(duì)其前期投入的司法、社會(huì)資源。比較之下，為保護(hù)社會(huì)安全所設(shè)置的一刀切的前科制度，顯然有違“合乎比例”之主張。

其二，既有的前科制度極易阻礙犯罪人的再社會(huì)化，甚至激發(fā)犯罪人的再犯可能。現(xiàn)代刑法非常注重給予犯罪人改過自新的機(jī)會(huì)，如犯罪中止、自首、減刑等制度便是意在激發(fā)犯罪人心中尚存之善，使其“浪子回頭”，實(shí)現(xiàn)犯罪人權(quán)益保障與社會(huì)治理的雙贏?！皩?duì)于絕大多數(shù)罪犯而言，雖然因其實(shí)施犯罪行為而受到刑罰制裁，但其并未因此喪失公民資格而為社會(huì)拋棄”，促進(jìn)犯罪人再社會(huì)化便是現(xiàn)代刑事政策的基本目標(biāo)。馮衛(wèi)國(guó)：《刑事執(zhí)行與罪犯處遇新探索》，法律出版社2019年版，第2-3頁(yè)。 有些犯罪行為可能是出于犯罪人的一時(shí)沖動(dòng)，甚至還存在一定的社會(huì)原因，客觀危害和主觀惡性均較小。對(duì)此，正義的制度顯然不愿看到他人“一步錯(cuò)、步步錯(cuò)”的局面。“失敗者正義”原則正是主張，通過對(duì)失敗者提供一種從頭再來(lái)的“第二次機(jī)會(huì)”，使其能恢復(fù)到社會(huì)上正常人的能力和地位。胡玉鴻：《“失敗者正義”原則與弱者權(quán)益保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期，第81-82頁(yè)。 前科制度使犯罪人“一朝有罪，終身受辱”，猶如刺面之刑，“雖欲自新，而面上之文已不可去，其亡去為盜，挺起為亂又何怪哉”。[清]嵇璜：《欽定續(xù)文獻(xiàn)通考》卷一百三十七。 現(xiàn)實(shí)中，這就成為犯罪人的心聲：想好好工作也沒機(jī)會(huì)，一旦知道是前科人員，就遭受各種排擠和白眼，內(nèi)心極其的失落和怨恨，只能找到獄友才能被真心接納和接受，而且自己放棄了自己，破罐子破摔了。相反，建構(gòu)前科消滅制度則有助于特殊預(yù)防。一方面，犯罪學(xué)家們普遍認(rèn)可擁有穩(wěn)定的工作會(huì)降低犯罪率，前科消滅制度也就是消除了不必要的不安定因素。另一方面，相較于背負(fù)前科記錄的犯罪人，前科被消滅的犯罪人如果再次犯罪會(huì)付出更多的成本，因此也就有更小的再犯可能性。Murat C. Mungan，Reducing Crime through Expungements，137 Journal of Economic Behavior & Organization 398，399（2017）. 畢竟因犯罪前科被剝奪各種資格的犯罪人更可能變得一無(wú)所有，也就更加不惜再次以身試法。

綜合以上分析，既有前科制度缺乏規(guī)則正義、分配正義以及失敗者正義的內(nèi)在支撐，與刑法確立的基本原則存在明顯背離，與懲罰犯罪的正當(dāng)化根據(jù)也存在較大程度的脫靶。著眼于這種內(nèi)在弊病，國(guó)家應(yīng)當(dāng)著手前科制度的改革。

三、前科消滅制度的構(gòu)建模式

前科對(duì)犯罪人的否定可分為兩個(gè)方面：來(lái)自各層級(jí)公權(quán)力機(jī)關(guān)所做規(guī)定的規(guī)范評(píng)價(jià)和來(lái)自社會(huì)公眾的非規(guī)范性評(píng)價(jià)。在筆者看來(lái)，后者是一種難以控制的非人為因素，無(wú)法消滅。因?yàn)?，犯罪認(rèn)定結(jié)果一旦作出，就難以避免為他人所知悉，來(lái)自社會(huì)上的“犯罪分子”評(píng)價(jià)也就在所難免。但是，作為公權(quán)力所作出的一種具有強(qiáng)制性的一般性規(guī)定，可以消滅不必要的前科評(píng)價(jià)，進(jìn)而將對(duì)再社會(huì)化后的犯罪人的負(fù)面影響降至最低。面對(duì)新近立法出現(xiàn)的積極的輕罪化現(xiàn)象，已有學(xué)者主張建立內(nèi)容完備的前科消滅制度何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1219-1220頁(yè);鄭麗萍等：《違法行為犯罪化對(duì)刑法體系的建構(gòu)與影響》，載《人民檢察》2018年第7期，第25頁(yè)。 ，但是并未就該制度的具體內(nèi)容作出安排。

（一）前科消滅制度的總體要求

針對(duì)上文所述既有前科規(guī)定的內(nèi)在弊病，首要任務(wù)就是改革當(dāng)下的前科制度。

1.對(duì)犯罪人資格的剝奪宜通過制定法律來(lái)實(shí)現(xiàn)

當(dāng)下，任何層級(jí)的權(quán)力機(jī)關(guān)皆有權(quán)就前科制度作出特殊規(guī)定，如《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》;再如2020年《蘇州市流動(dòng)人口積分管理計(jì)分標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，近五年內(nèi)受過刑事處罰的，每次扣200分。各種形式的規(guī)范性文件，“上到法律層面，下到用人單位的招聘通知，涵蓋了從法律到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以及企事業(yè)單位內(nèi)部管理制度等各類載體?！蓖跞鹁骸丁靶塘P附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第48-49頁(yè)。 這種“立法”狀態(tài)根本無(wú)從關(guān)注規(guī)制的正當(dāng)性，更無(wú)從談及適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，而是成為存在即合理、有權(quán)即有理的專斷式立法，犯罪人的權(quán)益受到恣意剝奪。當(dāng)然，部分前科規(guī)定是以法律的形式作出的，如《法官法》《檢察官法》《食品安全法》等，規(guī)定的內(nèi)容暫且不談，起碼從形式上看，符合了《立法法》第8條專屬立法以及“作為規(guī)則的正義”的要求。遵照“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”之精神，一方面，法律之外的規(guī)范文件不得規(guī)定刑罰;另一方面，也不得針對(duì)犯罪規(guī)定類似刑罰的其他處罰方式，從而達(dá)到間接性拓展刑罰權(quán)的目的。否則，便是對(duì)罪刑法定原則的背離。因此，作為對(duì)公民重要權(quán)益的剝奪，且具有了刑罰的某些特性，前科制度理應(yīng)屬于由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的事項(xiàng)。

2.全面清理具有牽連色彩的前科規(guī)定

任何人不因他人犯罪受到法律處罰，是分配正義的應(yīng)有之意。這種處罰包括刑罰在內(nèi)的所有公權(quán)力施加的不利法律后果。即便是生活上具有密切關(guān)系的人之間，除非有證據(jù)表明行為人參與了他人的違法犯罪事實(shí)或者由此“繼發(fā)”其他危害社會(huì)的行為或言論，對(duì)該行為人的資格限制就是不正當(dāng)?shù)?。例如《征兵政治審查工作?guī)定》規(guī)定，家庭主要成員、直接撫養(yǎng)人、主要社會(huì)關(guān)系成員或者對(duì)本人影響較大的其他親屬，有被刑事處罰，本人有包庇、報(bào)復(fù)言行的，本人不得征集服現(xiàn)役。這種前科規(guī)定就是合理的。因?yàn)?，本人不是因他人的犯罪記錄而受罰，而是因其自身表現(xiàn)出的不當(dāng)言行。但是，諸如“直系血親有被判處死刑或者正在服刑的，本人不得報(bào)考人民警察”的規(guī)定，便難言合理。恐怕制定此類規(guī)定的公權(quán)力者本身也無(wú)法明確交代這種規(guī)定的正當(dāng)性依據(jù)。有直系血親正在服刑，完全不能說明本人在人民警察所需素質(zhì)方面有何缺失。當(dāng)下實(shí)踐中公務(wù)員政審要求本人出具父母無(wú)犯罪記錄證明的做法也是如此。因父母存在犯罪記錄而扣減子女落戶、上學(xué)積分的做法更是沒有任何合理根據(jù)。對(duì)于此類明顯具有牽連色彩的前科規(guī)定，應(yīng)予及時(shí)地全面清理。

3.清理與犯罪不具有關(guān)聯(lián)性的前科規(guī)定

《刑法》第37條之一規(guī)定的從業(yè)禁止可以視為刑法中為數(shù)不多的關(guān)于犯罪前科的規(guī)定。該條規(guī)定，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。非常明顯，其中“職業(yè)便利”“特定義務(wù)”“相關(guān)職業(yè)”均是要求這種資格處罰與犯罪性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。另外，“根據(jù)犯罪情況”是基于報(bào)應(yīng)刑的需要，而“預(yù)防再犯罪的需要”則是特殊預(yù)防的考量?？梢姡P與罪之間具有關(guān)聯(lián)性是實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的必要前提。當(dāng)前科處罰與作為前因的犯罪不具有關(guān)聯(lián)性時(shí)，這種處罰就淪為純粹情緒化的報(bào)復(fù)，無(wú)助于預(yù)防犯罪。有的前科規(guī)定具備這種關(guān)聯(lián)性特征。例如，《公司法》第146條規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。再如《護(hù)照法》第14條規(guī)定，因妨害國(guó)（邊）境管理受到刑事處罰的，護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國(guó)之日起6個(gè)月至3年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照。這些規(guī)定便充分考慮到了前科處罰與犯罪性質(zhì)間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。但有的規(guī)定則明顯違背該原則，例如，上文提及的因受過刑事處罰不得享受最低生活保障政策，以及不得從事婚姻介紹業(yè)務(wù)?！豆珓?wù)員法》《檢察官法》《法官法》及《教師法》等不問犯罪性質(zhì)一律禁止從業(yè)的規(guī)定，也是沒有考慮一個(gè)問題：所犯之罪對(duì)所禁止從事的職業(yè)是否會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的不利影響。正如博登海默舉例說明的，除非該社會(huì)確信左撇子與職業(yè)上的無(wú)能之間存在著一種因果關(guān)系，有關(guān)拒絕賦予左撇子以擔(dān)任公職的權(quán)利的法規(guī)就不應(yīng)生效。[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第309頁(yè)。 基于此，進(jìn)行職業(yè)分類管理十分必要，即依照不同職業(yè)的特殊性質(zhì)，適當(dāng)?shù)叵拗品缸锶藦?fù)歸社會(huì)后特定期限間內(nèi)不得從事特定職業(yè)，以此減少或者去除對(duì)犯罪人不必要的資格限制。楊冀華：《以前科限制就業(yè)制度之檢討》，載《犯罪與刑事司法研究》2008年第11期，第84頁(yè)。 公權(quán)力在對(duì)復(fù)歸社會(huì)的犯罪人作出某種資格限制時(shí)，需要有較為充分的事實(shí)和理由來(lái)說明所犯之罪與特定資格的實(shí)際關(guān)聯(lián)性，只有在可能影響職務(wù)的正常履行或者可能會(huì)借助該職業(yè)便利實(shí)施新的危害社會(huì)行為時(shí)，對(duì)犯罪人作出的限制才是合理的。

理論上通常會(huì)對(duì)犯罪作出自然犯與法定犯的區(qū)分，自然犯本身就蘊(yùn)含著犯罪性，是一種“自體惡”;法定犯是一種“禁止惡”，往往發(fā)生在經(jīng)濟(jì)、行政等特定領(lǐng)域。劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（上），上海人民出版社2016年版，第74頁(yè)。 對(duì)于自然犯尤其是一些嚴(yán)重危及人身財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，對(duì)其作出較大范圍的資格限制尚可理解;但是對(duì)于典型的法定犯，其犯罪性質(zhì)與犯罪人所處的特定領(lǐng)域往往密切相關(guān)，如公司、證券、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、金融犯罪以及違反社會(huì)管理秩序犯罪，行為人的人身危險(xiǎn)并不具有普遍性，對(duì)此尤應(yīng)考慮前科處罰與所犯之罪的關(guān)聯(lián)性。例如，對(duì)于實(shí)施了證券犯罪的行為人，執(zhí)業(yè)限制宜限于證券等金融領(lǐng)域，該類犯罪與公務(wù)員、教師工作就沒有必然關(guān)聯(lián)。

所謂的“職業(yè)形象”并不能成為限制資格的決定性理由，尤其不宜將入職國(guó)家行政部門作為特殊限制的對(duì)象，而是仍應(yīng)以“關(guān)聯(lián)性”為主要考慮因素。一方面，一旦承認(rèn)了“職業(yè)光環(huán)”的存在，便是在社會(huì)各行業(yè)中人為設(shè)置不平等，意味著犯罪人只能從事不太體面的工作。另一方面，“職業(yè)光環(huán)”背后是出于對(duì)道德倫理及行業(yè)風(fēng)評(píng)的嚴(yán)格維護(hù)王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第54頁(yè)。 ，“現(xiàn)代刑法不再以行為的道德性，而是以行為的社會(huì)損害性為聯(lián)結(jié)點(diǎn)”林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第7頁(yè)。 ，欲通過類似于“資格刑”的前科制度來(lái)限制公民權(quán)利，關(guān)注的重心也應(yīng)是行為潛在的社會(huì)危害而非道德污點(diǎn)。

4.謹(jǐn)慎設(shè)置終身制的前科規(guī)定

終身制的前科處罰不僅會(huì)造成懲罰過剩從而脫離報(bào)應(yīng)刑的正當(dāng)化基礎(chǔ)，而且與特殊預(yù)防或者犯罪人再社會(huì)化的目標(biāo)也不相符。在刑事執(zhí)行中，哪怕是對(duì)于被判處無(wú)期徒刑的罪犯，刑法尚且設(shè)置了減刑、假釋等變更措施，以勉勵(lì)其積極改造，給予其復(fù)歸社會(huì)的生望。即便是對(duì)于立法增設(shè)的終身監(jiān)禁，也有學(xué)者從刑罰論角度指出，“終身監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)適用于人身危險(xiǎn)性較大的罪犯，通過這種強(qiáng)制性物理隔絕的辦法，使其永久喪失再犯的時(shí)空條件”，“明顯表現(xiàn)出的是報(bào)應(yīng)的膨脹和懲罰的過剩，但看不到任何刑罰執(zhí)行的激勵(lì)性和罪犯復(fù)歸社會(huì)的可能性?！粌H會(huì)使適用終身監(jiān)禁的罪犯在接受教育改造時(shí)變得懈怠、消極甚至不配合，而且會(huì)使其因?yàn)闆]有任何復(fù)歸社會(huì)的希望而變得自暴自棄、無(wú)所畏懼，極端情況下還有可能會(huì)出現(xiàn)在服刑期間繼續(xù)實(shí)施犯罪的嚴(yán)重后果?！睆堄缽?qiáng)：《終身監(jiān)禁死刑替代功能的立法反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期，第199-200頁(yè)。 這種學(xué)理論證也完全適用于終身制的前科處罰。犯罪的性質(zhì)、主觀罪過、是否存在特殊的案件情節(jié)、違法犯罪史、刑事執(zhí)行期間的教育改造情況等均會(huì)影響到對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估，不予區(qū)分具體犯罪類型，一刀切地同等設(shè)置終身制的前科規(guī)定，既不符合分配的平等性，也不符合懲罰的經(jīng)濟(jì)性。與終身監(jiān)禁一樣，終身制的前科規(guī)定應(yīng)當(dāng)是個(gè)例而不應(yīng)成為一種普遍現(xiàn)象。當(dāng)然，即便設(shè)置了終身制的前科處罰，這也是建立在受剝奪的資格與犯罪具有關(guān)聯(lián)性基礎(chǔ)之上的。

（二）前科消滅制度的具體細(xì)節(jié)

橫向比較其他國(guó)家的立法和實(shí)踐，前科消滅制度的構(gòu)建主要圍繞著前科消滅的適用領(lǐng)域、所適用的犯罪類型、消滅所附的條件（期限以及其他條件）以及消滅的方式等幾個(gè)細(xì)節(jié)問題展開。

1.前科消滅效力應(yīng)限于非刑事領(lǐng)域

以上所述的前科后果均屬于非刑事領(lǐng)域，除此之外，前科還會(huì)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生影響。例如，我國(guó)《刑法》中的累犯以及毒品再犯系以明文規(guī)定的形式將犯罪前科作為量刑依據(jù)。此外，如《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“曾因盜竊受過刑事處罰”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)折半的情形之一;《刑法》中還有的罪狀將“多次”作為構(gòu)成要件要素，如多次搶劫、多次盜竊、多次搶奪、多次敲詐勒索等，犯罪前科也會(huì)被司法者實(shí)際考慮;最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》更是明確規(guī)定，對(duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。

問題是，如果構(gòu)建了前科消滅制度，消滅的后果是限于非刑事領(lǐng)域還是一并包括刑事領(lǐng)域。從域外來(lái)看，《俄羅斯刑法典》便明確規(guī)定，在認(rèn)定累犯和判處刑罰時(shí)，均應(yīng)依照法典的規(guī)定考慮前科;前科消滅或者撤銷后，與前科有關(guān)的一切法律后果便不復(fù)存在。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，這里的“一切法律后果”只是指與前科相關(guān)的刑事法律后果歸于消滅。龐冬梅：《俄羅斯前科制度的立法實(shí)現(xiàn)》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第119頁(yè)。 筆者的主張恰恰與此相反。筆者認(rèn)為，前科消滅后果應(yīng)限于非刑事領(lǐng)域而不應(yīng)影響司法者據(jù)前科以定罪量刑。這是因?yàn)?，前科消滅的初衷是為再犯可能性不大的犯罪人提供?fù)歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，如果犯罪人再犯新罪尤其是同類罪，說明行為人由于自身原因并未消除再犯可能;此外，如果行為人成為守法公民而不再犯罪，司法上的記錄留存對(duì)其就不會(huì)產(chǎn)生任何影響。如此，這種前科消滅就是相對(duì)的。學(xué)界已經(jīng)形成較為廣泛的共識(shí)，認(rèn)為犯罪記錄是一種客觀事實(shí)而前科是一種規(guī)范性評(píng)價(jià)。參見韓寶慶：《前科消滅制度建構(gòu)論》，載《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期，第110-111頁(yè);彭新林：《論前科與死刑的限制適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期，第119頁(yè)。前者是客觀存在的，而后者是人為產(chǎn)生的。對(duì)于犯罪記錄是無(wú)法消除的，消除的只是對(duì)該記錄的評(píng)價(jià)。因此，前科消滅就可以是相對(duì)的，即只針對(duì)某一領(lǐng)域保留或者消除評(píng)價(jià)。 前科消滅僅是就非刑事領(lǐng)域而言，并不影響司法機(jī)關(guān)根據(jù)審理案件的需要查詢行為人的犯罪記錄，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體等用人單位無(wú)查詢權(quán)限，也無(wú)權(quán)要求行為人提供無(wú)犯罪記錄證明。

2.不應(yīng)納入犯罪前科的情形

并非任何類型的犯罪均有納入犯罪前科的必要，如果具體案情顯示犯罪人的人身危險(xiǎn)性極低，完全可以不算作具有前科。

其一，過失犯罪不宜納入犯罪前科。關(guān)于是否將過失犯罪納入前科評(píng)價(jià)，各個(gè)規(guī)定之間并不一致，也無(wú)清晰的規(guī)律可循。例如《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》一刀切地規(guī)定因犯罪受過刑事處罰的不得錄用，顯然包括了過失犯罪;《教師法》則將入職資格限于因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰，《律師法》也明確將過失犯罪排除在外。在刑事領(lǐng)域，過失犯罪人犯新罪的，前罪記錄對(duì)新罪定罪量刑不產(chǎn)生影響。這體現(xiàn)在，《刑法》第65條明確將“過失犯罪的”不認(rèn)定為累犯;《刑法》分則條文中的“多次”均是限于故意犯罪領(lǐng)域，過失犯罪無(wú)此表述;《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》明確規(guī)定前科犯罪為過失犯罪的不作為量刑情節(jié)。這種規(guī)定有其合理性。因?yàn)?，前科之所以能夠影響新罪定罪量刑，主要是基于特殊預(yù)防的考慮，即犯罪人無(wú)視以往的刑罰體驗(yàn)而再次犯罪。張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第557頁(yè)。 過失犯罪的罪過本質(zhì)是對(duì)法規(guī)范的一種不注意而非敵對(duì)態(tài)度，意志上對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生也是排斥的，這種犯罪很難說明行為人有多大的人身危險(xiǎn)性或者再犯可能性。并且，過失犯罪往往是在特殊案件情境以及行為人主觀不注意綜合作用下的結(jié)果，相較故意犯罪具有一定程度的偶然性。因此，對(duì)于過失犯罪，并不存在明顯的特殊預(yù)防必要?；谕瑯拥睦碛?，在非刑事領(lǐng)域也不應(yīng)將過失犯罪列入前科評(píng)價(jià)，既然不算做前科，也就自然無(wú)前科消滅可言。

其二，定罪免罰的情形也不應(yīng)納入前科。針對(duì)我國(guó)《刑法》第100條“依法受過刑事處罰的人”存在不同理解。一種觀點(diǎn)從“刑事處罰”的文義出發(fā)，認(rèn)為前科是指刑罰記錄而非犯罪記錄，被認(rèn)定為犯罪但沒有受過刑事處罰的人應(yīng)被視為無(wú)前科劉志剛：《前科報(bào)告制度需明確三個(gè)問題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年3月21日，第003版。 ;另一種觀點(diǎn)則從“前科”的本意出發(fā)，認(rèn)為前科即定罪記錄，只要行為人被定了罪，至于被宣告人是否實(shí)際處刑并不影響前科的成立。房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第81頁(yè)。 筆者更加認(rèn)同前一觀點(diǎn)。一方面，我國(guó)既有的前科規(guī)定大多采用了“受過刑事處罰”的表述，而我國(guó)《刑法》第37條明確規(guī)定了非刑罰處罰措施。顯然，立法者在刻意作出如此區(qū)分?，F(xiàn)實(shí)生活中，有的政府機(jī)關(guān)在招收公務(wù)員過程中，以“無(wú)犯罪記錄”代替“未受過刑事處罰”，嚴(yán)格來(lái)說是一種越權(quán)的表現(xiàn)。另一方面，《刑法》第37條規(guī)定免予刑事處罰的條件是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，這說明犯罪行為的客觀危害以及行為人的人身危險(xiǎn)都是很低的，既無(wú)施加報(bào)應(yīng)刑的需要也無(wú)特殊預(yù)防的需要。既然如此，就無(wú)通過前科處罰來(lái)保護(hù)社會(huì)安全的必要。

3.附條件消滅制度的構(gòu)建

刑法中對(duì)于犯罪人的激勵(lì)制度如減刑、假釋等大都包括適用的對(duì)象、時(shí)間、個(gè)人表現(xiàn)等條件。各國(guó)對(duì)于前科消滅的條件也大致是圍繞這幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定。房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第84頁(yè)。 《俄羅斯刑法典》根據(jù)概括性的犯罪嚴(yán)重程度設(shè)置了不同的前科消滅期限，如判處自由刑以下刑種的，服刑期滿后過1年;因輕罪或者中等嚴(yán)重的犯罪被判處自由刑的，服刑期滿后過3年;因嚴(yán)重犯罪被判處自由刑的，服刑期滿后過6年;因特別嚴(yán)重犯罪被判處自由刑的，服刑期滿后過8年。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第38頁(yè)。 《法國(guó)刑法典》則將此前提條件界定為具體的刑期，如單處1年以下監(jiān)禁的，刑罰執(zhí)行完畢5年后得以復(fù)權(quán);單處10年以下監(jiān)禁的，刑罰執(zhí)行完畢10年后得以復(fù)權(quán)?！斗▏?guó)新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第47-48頁(yè)。 我國(guó)《刑法》中關(guān)于追溯時(shí)效的規(guī)定與此具有類似性，且作為追溯時(shí)效的法理基礎(chǔ)的改善推定說也可用于說明前科消滅制度。該學(xué)說認(rèn)為，“行為人在罪行結(jié)束后經(jīng)過一段時(shí)間未犯新罪的，可以認(rèn)為其已經(jīng)回歸了法秩序，再犯罪的人身危險(xiǎn)性較低，對(duì)之不再具有進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性?！蓖蹁摚骸缎淌伦吩V時(shí)效制度的體系性詮釋》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第47頁(yè)。 對(duì)于具有前科的犯罪人，如果在一定期限內(nèi)未再次實(shí)施危害社會(huì)的行為，同樣表明其已經(jīng)改造為守法的公民即成功再社會(huì)化，也就沒有繼續(xù)對(duì)其剝奪資格的必要。

對(duì)此，我們可以仿照追溯時(shí)效的規(guī)定設(shè)置前科消滅的時(shí)間條件。兩者不同之處是，追溯時(shí)效針對(duì)的是未決之罪，因此是一種法定刑;前科消滅針對(duì)的是具體已決之罪，因而是一種宣告刑。 例如，可以作出如下規(guī)定，故意犯罪被判處刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過下列期限前科消滅：被判處緩刑的，緩刑考驗(yàn)期滿;被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的，經(jīng)過3年;被判處3年以上5年以下有期徒刑的，經(jīng)過5年;被判處5年以上10年以下有期徒刑的，經(jīng)過10年;被判處10年以上有期徒刑的，經(jīng)過15年;被判處無(wú)期徒刑、死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑、無(wú)期徒刑的，經(jīng)過20年。此外，如上文所述，所謂的前科處罰并非毫無(wú)限制地隨意剝奪犯罪人的資格。即便罪行特別嚴(yán)重，對(duì)于顯然不具有關(guān)聯(lián)性的資格，也不宜剝奪。例如，即便是對(duì)于刑滿釋放后的重刑犯，享受最低生活保障政策與犯罪性質(zhì)并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，不宜成為受剝奪的事項(xiàng)。

既然前科制度的主要目的在于抑制犯罪人的再犯可能性從而保護(hù)社會(huì)安全，上述期限內(nèi)沒有重新實(shí)施故意犯罪便是前科消滅的當(dāng)然要求。為此，我們也可以仿照追溯時(shí)效的規(guī)定另設(shè)一款：在上述期限以內(nèi)又故意犯罪的，消滅的期限從犯后罪之日起計(jì)算。

4.同時(shí)建構(gòu)“法定”“裁定”“申請(qǐng)”三種消滅方式

比較其他國(guó)家立法，前科消滅的方式主要有法律明確規(guī)定、法院具體裁定以及依犯罪人申請(qǐng)三種方式。前者是指在法律中明確規(guī)定前科消滅的條件，一旦滿足此條件，前科自行消滅，對(duì)于犯罪人的不利后果也就不復(fù)存在，這是最為常見的方式。法院裁定消滅的方式如《意大利刑法典》規(guī)定，如果首次犯罪被判處的監(jiān)禁刑不超過2年，法院可以在考慮具體情節(jié)后，在判決書中決定，不在司法檔案證明書中提及刑罰?！蹲钚乱獯罄谭ǖ洹罚S風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第66頁(yè)。 依申請(qǐng)的方式如《俄羅斯刑法典》規(guī)定，如果被判刑人在服刑期滿之后表現(xiàn)良好，則法院可以根據(jù)他本人的請(qǐng)求在前科消滅的期限屆滿之前撤銷前科?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第39頁(yè)。 再如，在美國(guó)大多數(shù)州，個(gè)人可以向作出原判決的法院提出封存犯罪記錄的申請(qǐng)。Anna Kessler，Excavating Expungement Law： A Comprehensive Approach，87 Temple Law Review 403，408（2015）. 可以說，三種方式均具有其自身的優(yōu)勢(shì)。第一種方式有助于確立統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，減少司法者的恣意成分;后兩種方式能夠在剛性的框架內(nèi)預(yù)留一定的彈性空間，減少法律適用的機(jī)械。

我國(guó)宜建構(gòu)三種方式相結(jié)合的前科消滅制度。具體而言，在以上一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，一方面，授權(quán)法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對(duì)于被判處無(wú)期徒刑或者死刑緩期執(zhí)行的犯罪人，在判決中明確宣告前科不得消滅。這種情形需綜合考量案件事實(shí)以及報(bào)應(yīng)和預(yù)防多方面的需要，難以通過明文規(guī)定的方式制定統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，由于以上一般性規(guī)定的宣告刑跨度較大，犯罪人再社會(huì)化的情況也不盡相同，完全可以吸納依犯罪人申請(qǐng)而消滅的方式。對(duì)于犯罪人提出申請(qǐng)的，法院應(yīng)當(dāng)組織調(diào)查，經(jīng)查證確實(shí)表現(xiàn)良好的，可以在上述期限內(nèi)提前消滅其前科。前科一旦消滅，在非刑事領(lǐng)域，就不得再以具有前科為由剝奪、限制其任何權(quán)利和資格。

四、結(jié)語(yǔ)

在積極化刑法立法成為一種大勢(shì)所趨的背景下，伴隨著犯罪圈的擴(kuò)張尤其是高發(fā)型輕微罪的增設(shè)，越來(lái)越多的公民被貼上犯罪人的標(biāo)簽，從此開始了“一步錯(cuò)、步步錯(cuò)”的生活，長(zhǎng)此以往，顯然不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。輕罪化所欲實(shí)現(xiàn)的保障被告人權(quán)益的設(shè)想不無(wú)合理性，但由于受制于現(xiàn)存的前科制度，這種設(shè)想能夠在多大程度上轉(zhuǎn)化為被告人的實(shí)際利益則不無(wú)疑問。構(gòu)建與積極刑法立法相配套的前科消滅制度的緊迫性不言而喻。除了這種外在需求，既有前科制度與刑法基本原則以及刑罰基本理念的背離則是建構(gòu)前科消滅制度的內(nèi)在動(dòng)因。前科消滅不僅僅是一個(gè)刑法問題，而是一個(gè)極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及立法、司法、行政、文化傳統(tǒng)以及社會(huì)基礎(chǔ)等方方面面。彭新林：《中國(guó)特色前科消滅制度構(gòu)建研究》，人民法院出版社2019年版，第159頁(yè)。 這就需要決策者充分挖掘“全國(guó)一盤棋，調(diào)動(dòng)各方面積極性”的制度優(yōu)勢(shì)，從國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的高度審視、改變現(xiàn)有的前科制度。前科消滅制度與前科處罰一樣，都難以建構(gòu)出一種一刀切的規(guī)范評(píng)價(jià)體系。“這都需要立法作出價(jià)值選擇，故而難免存在爭(zhēng)議”，何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1220頁(yè)。 如何平衡好犯罪人利益與社會(huì)安全保護(hù)間的關(guān)系注定會(huì)極大考驗(yàn)立法者的智慧。前科消滅的立法也就注定是一個(gè)十分細(xì)致的工作。筆者從刑法法理角度對(duì)既有前科規(guī)定內(nèi)在弊病的系統(tǒng)分析，以及對(duì)建構(gòu)前科消滅制度的設(shè)想，權(quán)且拋磚引玉，希望能夠引起更多刑法學(xué)者、犯罪學(xué)學(xué)者乃至社會(huì)學(xué)學(xué)者的關(guān)注，以期為我國(guó)前科消滅制度的體系化構(gòu)建提供一種學(xué)理思考。

Construction of Criminal Record Elimination System under the Background of Active Criminal Law Legislation

CUI Zhi-wei

（College of Philosophy， Law & Political Science， Shanghai Normal University， Shanghai 200234， China）

Abstract： The legislative proposition of misdemeanor has its rationality， however， subject to the existing criminal record system， the phenomenon of "misdemeanor is not light" objectively exists， which leads to the abnormal phenomenon of "upside down" between the direct and indirect consequences of crime. The newly active legislative practice of criminal law urgently needs the relevant criminal record elimination system as a supporting measure. At present， some criminal record provisions obviously lack the internal support of justice value， which is specifically reflected in： deviating from the original intention of the principle of legality that "punishment is determined by the law"， violating the basic spirit of self responsibility， missing the focus on retribution and prevention basis of punishing crime. In view of these inherent disadvantages， the criminal record system should be included in the matters of formulating laws， the criminal record regulations with implicated color should be completely cleaned up， the provision of lifelong criminal record should be set carefully. Punishment is basically related to crime， which is the due meaning of the distributive justice and the principle of adapting crime to punishment， the relationship between the nature of crime and qualifications such as occupation， settlement points and obtaining honors should be the main consideration in setting up the criminal record system. In terms of specific details， the effect of the elimination of criminal record should be limited to the non criminal field， negligent crime and impunity should not be counted as a criminal record， the conditions for the elimination of criminal record can be set according to the provisions of retroactive prescription， at the same time， three elimination methods of "legal determination"， "ruling determination" and "determination by application" are constructed. Only supplemented by the elimination system of criminal record we can really realize the mitigation of punishment.

Key Words： active criminal law legislation; misdemeanor; criminal record elimination; punishment; justice

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)

收稿日期：2021-09-07

基金項(xiàng)目：上海市浦江人才計(jì)劃（2020PJC096）

作者簡(jiǎn)介：崔志偉（1990），男，山東濰坊人，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師，法學(xué)博士。

①周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第29-33頁(yè);付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第100-103頁(yè);張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第153-158頁(yè)。