周婷婷

（貴陽人文科技學(xué)院 法學(xué)院，貴州 貴陽 550000）

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是為了滿足新時代我國生態(tài)文明建設(shè)的需求而確立的[1]。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的發(fā)展，是我國環(huán)境保護(hù)不斷走向多元化的一個拓展[2]。2015年底，我國實施了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》（以下簡稱《改革試點(diǎn)方案》），該方案提出賠償磋商方式作為處理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的新救濟(jì)方式，為賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人提供了非訴訟的多樣化救濟(jì)途徑。2017年底，我國通過《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），奏響了我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的“最強(qiáng)音”[3]，該方案對賠償磋商方式進(jìn)行了一些細(xì)化規(guī)定。2019年6月5日，我國施行了《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《環(huán)境損害賠償規(guī)定》），該規(guī)定只是略微提到了賠償磋商方式。綜上，三個文件都未明確賠償磋商的法律屬性，也未對賠償磋商的實體和程序內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。賠償磋商制度的概括性和模糊性，使賠償磋商制度在實踐中適用性不強(qiáng)。在賠償磋商的理論層面，以及賠償磋商的實體和程序內(nèi)容構(gòu)建等方面，仍存在諸多亟待破解的難題和障礙[4]，這嚴(yán)重影響了賠償磋商制度在司法實踐中的開展，也未達(dá)到《改革方案》賠償磋商制度確立的效果。因此，有必要進(jìn)一步明確賠償磋商制度的學(xué)理基礎(chǔ)、實體和程序內(nèi)容，為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的制度構(gòu)建和實踐應(yīng)用發(fā)揮切實有效的作用。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的學(xué)理基礎(chǔ)

（一）賠償磋商的性質(zhì)

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商在法律上的性質(zhì)問題[5]，是確立賠償磋商制度的基礎(chǔ)。學(xué)界主要存有以下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償磋商是民事性質(zhì)[6]。該觀點(diǎn)僅肯定了磋商的民事屬性，卻忽略了政府作為賠償權(quán)利人在磋商程序啟動、磋商方案制定等方面的主導(dǎo)作用，這帶有明顯的行政色彩。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償磋商是行政性質(zhì)[7]。該觀點(diǎn)僅肯定了賠償磋商的行政屬性，卻忽略了賠償磋商程序的啟動以及賠償磋商協(xié)議的簽訂等都是基于雙方在平等和自愿的原則下才能促成的，這無不彰顯了賠償磋商的民事屬性。上述兩種觀點(diǎn)在各自的視野范圍內(nèi)存在解釋的合理性，但就制度整體而言顯然不夠全面[8]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，磋商制度宜采用雙階層的解釋論[9]。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)，從磋商程序能否啟動、磋商協(xié)議是否能夠達(dá)成以及司法確認(rèn)磋商協(xié)議等方面，是平等、自由和真實的意思自治的體現(xiàn)，明顯具有民事私法屬性。從磋商程序的啟動、損害事實評估與修復(fù)方案等磋商內(nèi)容的制定等方面，由政府等公權(quán)力部門主動引領(lǐng)開展，具有明顯的行政公法屬性。因此，賠償磋商制度在理論上屬于民事私法和行政公法兩大屬性，并不是單一屬性。盡管定義賠償磋商屬性是賠償磋商制度的核心，但沒有必要糾結(jié)于某一屬性，制度的建立終究是為實踐服務(wù)，只要該制度的設(shè)立具有理論基礎(chǔ)，在實踐中能發(fā)揮它應(yīng)有的作用，就能達(dá)到制度建立的目的。

（二）賠償磋商的原則

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公眾參與、合法、考慮義務(wù)人賠償能力以及公開原則進(jìn)行。具體表現(xiàn)有以下五種。

其一是平等、自愿原則。盡管在賠償磋商的啟動、磋商方案的制定等方面，作為政府的賠償權(quán)利人居于主導(dǎo)地位，但在磋商過程中，賠償權(quán)利人與義務(wù)人應(yīng)當(dāng)本著地位平等的原則，賠償義務(wù)人有權(quán)選擇是否同意磋商，以及磋商方案的討論、同意等，都應(yīng)出于賠償權(quán)利人與義務(wù)人雙方自愿真實的意思表示，任何一方都不能強(qiáng)迫、脅迫另一方作出違背自己真實意思的表示，這是平等、自愿原則的體現(xiàn)。

其二是公眾參與原則?！陡母锓桨浮返谖宀糠直Ｕ洗胧┨岢?，鼓勵公眾參與，不斷創(chuàng)新公眾參與方式①見《改革方案》第五部分保障措施中的“（五）鼓勵公眾參與”：“不斷創(chuàng)新公眾參與方式，邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參加賠償磋商工作。”（前半部分內(nèi)容）。由于生態(tài)環(huán)境損害案件具有關(guān)于損害事實的認(rèn)定、證據(jù)的收集和修復(fù)方案的制定等專業(yè)性強(qiáng)、可能涉及利害利益相關(guān)人范圍廣等特點(diǎn)，為了保證磋商工作公正有效地開展，應(yīng)當(dāng)允許公眾參與到磋商程序中來，同時接受公眾監(jiān)督。

其三是合法原則。在磋商過程中，賠償權(quán)利人不能一味地退讓，作出損害國家自然資源的行為。雙方通過磋商達(dá)成的賠償協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)規(guī)定，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

其四是考慮賠償義務(wù)人賠償能力原則。賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在賠償協(xié)議的協(xié)商過程中，需要考慮賠償義務(wù)人賠償能力這一因素，賠償協(xié)議達(dá)成后的最終目的是讓義務(wù)人履行修復(fù)環(huán)境的義務(wù)，如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過義務(wù)人的賠償能力，即使達(dá)成協(xié)議，義務(wù)人也無法履行。這樣一來，反而浪費(fèi)了大量時間、人力和物力，不能達(dá)到及時修復(fù)環(huán)境的目的。

其五是公開原則。《改革方案》第五部分保障措施中提出，依法公開生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、賠償、訴訟裁判文書、生態(tài)環(huán)境修復(fù)效果報告等信息，保障公眾知情權(quán)②見《改革方案》第五部分保障措施中的“（五）鼓勵公眾參與”：“依法公開生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、賠償、訴訟裁判文書、生態(tài)環(huán)境修復(fù)效果報告等信息，保障公眾知情權(quán)?！保ê蟀氩糠謨?nèi)容）。在貴州案件中，法院在確認(rèn)《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議》效力前，把雙方達(dá)成的磋商協(xié)議、修復(fù)方案等內(nèi)容進(jìn)行了為期十五天的公示。公示期期滿后，在沒有收到社會公眾或相關(guān)權(quán)利人意見、異議的情況下，法院才下發(fā)了民事裁定書[10]。該貴州法院將《改革方案》依法公開原則具體化的做法，對制度的構(gòu)建和司法實踐都具有重要的參考和借鑒價值。

（三）賠償磋商的價值

賠償磋商方式作為處理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的多樣化救濟(jì)途徑，主要體現(xiàn)了公正和效益兩大價值。

一是公正價值。根據(jù)《改革方案》規(guī)定，賠償磋商程序由賠償權(quán)利人啟動，但磋商可能成功達(dá)成賠償協(xié)議，也可能失敗未達(dá)成一致，雙方是在公平原則下開展的磋商，體現(xiàn)的是雙方真實意思表示，不存在脅迫等違法情形，這正是公正價值的體現(xiàn)。

二是效益價值。通過民事訴訟途徑解決生態(tài)環(huán)境損害賠償案件存在不足之處，例如訴訟程序一般周期長、程序多，需要花費(fèi)大量的時間、人力和物力，最終的效果不一定盡如人意，并且，由于法院的判決帶有強(qiáng)制力，并不以當(dāng)事人是否同意為前提，所以義務(wù)人在執(zhí)行判決結(jié)果時主觀上往往是不情愿的。若通過賠償磋商達(dá)成賠償協(xié)議，案件則不需要進(jìn)入訴訟程序，一方面對賠償義務(wù)人來說，由于是自己同意達(dá)成的賠償協(xié)議，主觀上往往更能接受，也有利于義務(wù)的履行；另一方面對環(huán)境修復(fù)來說，節(jié)省了大量時間，可以及時開展環(huán)境修復(fù)行動，降低環(huán)境污染的程度，減少環(huán)境污染的范圍和損害?；ㄝ^少的時間、人力和物力，達(dá)到更好的效果，這正是效益價值的體現(xiàn)。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實體構(gòu)建

（一）賠償磋商的主體

弄清楚賠償磋商的主體問題，是開展賠償磋商工作的第一步。《改革試點(diǎn)方案》和《改革方案》都明確提出了賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人作為賠償磋商的主體?！董h(huán)境損害賠償規(guī)定》未明確規(guī)定賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人作為賠償磋商的主體，但從提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的原告和被告的角度理解，其中一種情形是，賠償磋商不能達(dá)成一致后提出損害賠償訴訟，損害賠償訴訟的原告和被告就是賠償磋商的主體。

《改革方案》出臺后，《改革試點(diǎn)方案》自2018年1月1日起廢止，本文僅分析現(xiàn)行的《改革方案》第四部分工作內(nèi)容①《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“有下列情形之一，省級、市地級人民政府及其指定的相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)，或者受國務(wù)院委托行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)的部門，因與造成生態(tài)環(huán)境損害的自然人、法人或者其他組織經(jīng)磋商未達(dá)成一致或者無法進(jìn)行磋商的，可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟：（一）發(fā)生較大、重大、特別重大突發(fā)環(huán)境事件的；（二）在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；（三）發(fā)生其他嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境后果的?！案魇。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府應(yīng)當(dāng)制定生態(tài)環(huán)境損害索賠啟動條件、鑒定評估機(jī)構(gòu)選定程序、信息公開等工作規(guī)定，明確國土資源、環(huán)境保護(hù)、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、水利、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等相關(guān)部門開展索賠工作的職責(zé)分工。建立對生態(tài)環(huán)境損害索賠行為的監(jiān)督機(jī)制，賠償權(quán)利人及其指定的相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、工作人員在索賠工作中存在濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依紀(jì)依法追究責(zé)任；涉嫌犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)?！皩?、法人和其他組織舉報要求提起生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)?，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時研究處理和答復(fù)?！焙汀董h(huán)境損害賠償規(guī)定》第一條第一款②《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“有下列情形之一，省級、市地級人民政府及其指定的相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)，或者受國務(wù)院委托行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)的部門，因與造成生態(tài)環(huán)境損害的自然人、法人或者其他組織經(jīng)磋商未達(dá)成一致或者無法進(jìn)行磋商的，可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟：（一）發(fā)生較大、重大、特別重大突發(fā)環(huán)境事件的；（二）在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；（三）發(fā)生其他嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境后果的?！币?guī)定即可得知兩個文件對賠償磋商的權(quán)利人的分類：第一類和第二類主體完全相同，但是對于第三類主體存在不同，《環(huán)境損害賠償規(guī)定》刪掉了受委托的省級政府指定行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)的部門，若該部門要提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，但《環(huán)境損害賠償規(guī)定》并未賦予該部門原告資格，必將給司法實踐造成極大的適用困惑。建議修改《環(huán)境損害賠償規(guī)定》，使其與《改革方案》的規(guī)定相一致。

對賠償磋商主體的賠償義務(wù)人的界定，《環(huán)境損害賠償規(guī)定》較《改革方案》而言，刪掉了“違反法律法規(guī)”，并將“單位或個人”規(guī)定為“自然人、法人或者其他組織”。兩個文件對賠償義務(wù)人的表述不一致，從法律理論層面來說，“自然人、法人或者其他組織”的表述較“單位或個人”而言，更為專業(yè)和規(guī)范，但兩者內(nèi)涵是基本相同的。

此外，應(yīng)當(dāng)探索建立環(huán)境保險人和環(huán)境基金組織成為賠償義務(wù)人的范圍。其一，環(huán)境責(zé)任保險制度將成為未來生態(tài)環(huán)境損害賠償資金籌措的重要渠道之一，從而保險人作為理賠責(zé)任人也可能被納入賠償義務(wù)人的范圍[11]。通常情況，生態(tài)環(huán)境自遭到損害時起到被發(fā)現(xiàn)該損害時，生態(tài)環(huán)境被損害的后果和程度都已經(jīng)比較嚴(yán)重，這就需要大量的資金投入才能逐步對生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)。然而，對大多數(shù)污染者來說，能夠支付得起大額資金進(jìn)行生態(tài)環(huán)境的修復(fù)存在較大的困難。因此，引入環(huán)境責(zé)任保險制度由保險人與污染者共同承擔(dān)對環(huán)境損害的責(zé)任，這樣，既能保障生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)的有效進(jìn)行，又能適當(dāng)減輕損害者的負(fù)擔(dān)，同時降低相應(yīng)的社會成本[12]。當(dāng)然，對于環(huán)境責(zé)任保險制度的建立，需要進(jìn)行專門的研究和調(diào)研論證，比如設(shè)立環(huán)境強(qiáng)制責(zé)任保險和環(huán)境商業(yè)保險并存的制度，還是只設(shè)立環(huán)境強(qiáng)制責(zé)任保險制度等問題都需要具體進(jìn)行細(xì)化研究。其二，生態(tài)損害賠償基金已經(jīng)在海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償領(lǐng)域?qū)嵤?，揭示了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的未來發(fā)展方向，從而基金組織作為補(bǔ)償責(zé)任人也可能被納入賠償義務(wù)人的范圍[13]。由于對生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，需要投入巨大的人力、物力和財力，因此，在環(huán)境保險人和污染者承擔(dān)責(zé)任的能力范圍外，由相應(yīng)的基金組織進(jìn)行補(bǔ)償修復(fù)環(huán)境，形成多元化的賠償義務(wù)人，真正實現(xiàn)修復(fù)環(huán)境的最終目標(biāo)。

以上兩個文件規(guī)定的賠償磋商主體只包括賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人。但筆者認(rèn)為賠償磋商活動應(yīng)當(dāng)邀請第三方主體參與。理由如下：生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)募m紛本身具有專業(yè)性強(qiáng)、復(fù)雜程度高等特點(diǎn)，這就需要具有較強(qiáng)環(huán)境知識、法律知識等方面的主體參與，才能更好地促進(jìn)賠償磋商活動的進(jìn)行。如果僅是賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人直接自己磋商，兩方處于針鋒相對的角色，即使賠償權(quán)利人主動開展賠償磋商，賠償義務(wù)人也不一定愿意進(jìn)行磋商，如果由中立的第三方主體來開展賠償磋商活動，從磋商活動啟動時，由第三方進(jìn)行“穿針引線”，更利于賠償磋商活動的開展。實踐中，貴州在開展的全國首例賠償磋商案件①全國首例生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案，賠償權(quán)利人是貴州省環(huán)境保護(hù)廳，賠償義務(wù)人是貴陽開磷化肥有限公司與息烽誠誠勞務(wù)有限公司，雙方共同委托第三方貴州省律師協(xié)會主持磋商。2017年1月4日，貴州省律師協(xié)會委派三名律師主持磋商會議，2017年1月13日賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人簽訂了《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議》。中，引入貴州律師協(xié)會（委派3名律師）作為第三方參與到賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人的賠償磋商過程中，最后雙方達(dá)成一致，并簽訂了《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議》。賠償磋商中的第三方主體除了律師協(xié)會，還可以是高校、科研機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等相關(guān)單位具有法律知識、環(huán)保知識的專家，可以建立專門的賠償磋商專家數(shù)據(jù)庫，根據(jù)案件實際情況，遴選具有相應(yīng)專業(yè)知識背景的專家主持賠償磋商活動，中立的第三方組織磋商無疑更具有說服力，更能提高磋商的成功率[14]。

（二）賠償磋商的內(nèi)容

根據(jù)《改革方案》第四部分工作內(nèi)容②見《改革方案》第四部分“（四）開展賠償磋商”：“經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償?shù)?，賠償權(quán)利人根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告，就損害事實和程度、修復(fù)啟動時間和期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限等具體問題與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，統(tǒng)籌考慮修復(fù)方案技術(shù)可行性、成本效益最優(yōu)化、賠償義務(wù)人賠償能力、第三方治理可行性等情況，達(dá)成賠償協(xié)議。對經(jīng)磋商達(dá)成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認(rèn)。經(jīng)司法確認(rèn)的賠償協(xié)議，賠償義務(wù)人不履行或不完全履行的，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)可向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。磋商未達(dá)成一致的，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟?！?，賠償磋商的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：其一，生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告。其二，損害事實和程度。其三，修復(fù)啟動時間和期限。其四，賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限。其五，其他具體問題。

首先，在實踐中，通常來說，構(gòu)成生態(tài)環(huán)境侵權(quán)是進(jìn)行賠償磋商的前提，那么，在進(jìn)行賠償磋商時首先要對是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行磋商，對于生態(tài)環(huán)境損害賠償案件而言，適用無過錯責(zé)任，也就是說，符合生態(tài)環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件包括損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系三要件。那么，賠償磋商應(yīng)當(dāng)先圍繞損害行為、損害結(jié)果和因果關(guān)系三方面進(jìn)行，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人雙方都可以對此提出相應(yīng)的材料進(jìn)行證明，其中生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告是雙方爭議的核心內(nèi)容，如果對該評估報告有異議，可以申請重新鑒定，但生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的專業(yè)程度和技術(shù)含量都很高，鑒定費(fèi)用也較多，啟動重新鑒定程序會成為實踐中遇到的較大困惑。對污染者存在損害行為、造成了環(huán)境損害后果、兩者之間具有因果關(guān)系問題，經(jīng)過磋商達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，認(rèn)定污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

其次，磋商主體對損害的程度，修復(fù)啟動時間和期限進(jìn)行磋商。一方面，對損害程度的磋商，需要考慮對環(huán)境污染的判斷專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)含量高等特點(diǎn)，需結(jié)合評估報告內(nèi)容作出判斷。另一方面，對修復(fù)啟動的時間和期限的磋商，應(yīng)當(dāng)根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害的程度以及修復(fù)需要來具體確定，同時也應(yīng)當(dāng)結(jié)合評估報告的內(nèi)容進(jìn)行判斷，以最大化修復(fù)環(huán)境為磋商的核心。

最后，對賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限進(jìn)行磋商。根據(jù)《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第十一條③《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第十一條規(guī)定：“被告違反法律法規(guī)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求以及具體案情，合理判決被告承擔(dān)修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責(zé)任?！币?guī)定，列舉了修復(fù)生態(tài)環(huán)境等六種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。2015年施行的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十八條①《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的行為，原告可以請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條②《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被侵權(quán)人的訴訟請求以及具體案情，合理判定污染者承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。”，兩部解釋中列舉了恢復(fù)原狀等六種具體的責(zé)任承擔(dān)方式。其中《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第十一條規(guī)定的“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”責(zé)任承擔(dān)方式是被第一次提出，“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”較兩部解釋中的“恢復(fù)原狀”更準(zhǔn)確，由于部分生態(tài)環(huán)境遭到破壞污染后，無法再恢復(fù)原狀，只能盡力去修復(fù)。對于污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么種類的責(zé)任方式和期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行，一般做法應(yīng)當(dāng)是被破壞污染的生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的應(yīng)盡力修復(fù)，實在不能修復(fù)才承擔(dān)賠償?shù)绕渌?zé)任方式。對于賠償期限的磋商問題，不能隨意作出決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合責(zé)任承擔(dān)方式、修復(fù)方案和義務(wù)人履行能力等因素綜合衡量而定。

（三）賠償磋商達(dá)成賠償協(xié)議的司法確認(rèn)

根據(jù)《改革方案》第二部分工作原則③見《改革方案》第二部分“二、工作原則”：“依法推進(jìn)，鼓勵創(chuàng)新。按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，立足國情和地方實際，由易到難、穩(wěn)妥有序開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革工作。對法律未作規(guī)定的具體問題，根據(jù)需要提出政策和立法建議?！碍h(huán)境有價，損害擔(dān)責(zé)。體現(xiàn)環(huán)境資源生態(tài)功能價值，促使賠償義務(wù)人對受損的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)。生態(tài)環(huán)境損害無法修復(fù)的，實施貨幣賠償，用于替代修復(fù)。賠償義務(wù)人因同一生態(tài)環(huán)境損害行為需承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響其依法承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任?！爸鲃哟枭?，司法保障。生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后，賠償權(quán)利人組織開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作，主動與賠償義務(wù)人磋商。磋商未達(dá)成一致，賠償權(quán)利人可依法提起訴訟?！靶畔⒐蚕?，公眾監(jiān)督。實施信息公開，推進(jìn)政府及其職能部門共享生態(tài)環(huán)境損害賠償信息。生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項應(yīng)當(dāng)向社會公開，并邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參與?！薄⒌谒牟糠止ぷ鲀?nèi)容和《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第二十條第一款④《環(huán)境損害賠償規(guī)定》第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)磋商達(dá)成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當(dāng)事人可以向人民法院申請司法確認(rèn)。”規(guī)定，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人經(jīng)磋商達(dá)成一致意見后，簽訂生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議，可以向人民法院申請司法確認(rèn)該賠償協(xié)議，但并未明確規(guī)定向何地法院提出司法確認(rèn)的申請。

具體來說，一方面，根據(jù)《改革方案》規(guī)定，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）向人民法院申請司法確認(rèn)，《民事訴訟法》第一百九十四條⑤《民事訴訟法》第一百九十四條規(guī)定：“申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。”規(guī)定，申請法院司法確認(rèn)的對象是調(diào)解協(xié)議，調(diào)解協(xié)議是在調(diào)解組織的參與下達(dá)成的，調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)向調(diào)解組織所在地的基層人民法院提出。然而，賠償磋商是由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人雙方進(jìn)行，沒有調(diào)解組織的參與，也就是說，不存在調(diào)解組織所在地基層法院的說法，《民事訴訟法》關(guān)于向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出司法確認(rèn)的規(guī)定并不適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程中達(dá)成協(xié)議的司法確認(rèn)問題。

另一方面，根據(jù)《環(huán)境損害賠償規(guī)定》規(guī)定，可以向人民法院申請司法確認(rèn)，據(jù)此可見，該規(guī)定也未明確人民法院的管轄問題，這勢必造成實踐中對生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)的人民法院管轄無法可依的局面，人民法院管轄的缺失，將會出現(xiàn)無法啟動司法確認(rèn)程序的問題，生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的司法確認(rèn)制度不能發(fā)揮其設(shè)立的作用。要解決這個問題，亟須立法對司法確認(rèn)的管轄進(jìn)行明確規(guī)定。有學(xué)者建議將生態(tài)環(huán)境侵權(quán)行為發(fā)生地、損害結(jié)果地或者被告住所地基層人民法院作為該類案件的管轄法院，以便法院更好地配合受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)與治理[15]。從便于人民法院對案件進(jìn)行了解、分析和判斷的角度來說，由侵權(quán)行為實施地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的人民法院管轄司法確認(rèn)賠償協(xié)議的案件更恰當(dāng)。由污染者住所地人民法院管轄實為不妥，因為如果污染者住所地與侵權(quán)行為地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不一致，不便于人民法院對案件的分析、判斷以及后續(xù)的強(qiáng)制執(zhí)行等。

實踐中，貴州省成立了首家生態(tài)環(huán)境保護(hù)人民調(diào)解委員會，調(diào)解委員會的建立實現(xiàn)了與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商、司法登記確認(rèn)的無縫連接[16]。貴州的做法，可以根據(jù)《改革方案》和《民事訴訟法》規(guī)定，由調(diào)解組織所在地的基層人民法院進(jìn)行司法確認(rèn)，但從現(xiàn)有文件規(guī)定來看，賠償磋商并未明確規(guī)定由調(diào)解組織參與，這也是實踐中不可回避的困惑。此外，經(jīng)磋商一致后達(dá)成的生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議不是調(diào)解協(xié)議，磋商協(xié)議司法確認(rèn)與民事訴訟法規(guī)定之人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)不同[17]。目前我國對司法確認(rèn)賠償協(xié)議的程序，例如需要提交什么材料、是否準(zhǔn)予撤回申請以及人民法院如何審查等問題都沒有具體的規(guī)定，對此尚有待地方結(jié)合實際亟須進(jìn)行探索研究[18]。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的程序構(gòu)建

（一）賠償磋商的啟動

根據(jù)《改革方案》第四部分工作內(nèi)容規(guī)定，賠償磋商程序的啟動需要具備以下幾個條件：其一，發(fā)生了環(huán)境污染、生態(tài)破壞的事件；其二，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償；其三，鑒定評估機(jī)構(gòu)作出生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告。簡言之，賠償磋商程序的三個啟動條件包括發(fā)生環(huán)境損害事件、環(huán)境需要修復(fù)或賠償、作出環(huán)境損害鑒定評估報告。

研究地方文件對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序的啟動條件是以發(fā)生了環(huán)境污染、生態(tài)破壞的事件為前提下進(jìn)行分析的，具體做法見表1。

表1

從以上地方文件的規(guī)定可以得知，關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序的啟動條件數(shù)量，按照由少到多的順序進(jìn)行分析：（1）需要出具生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告及修復(fù)方案的地方是晉江；（2）除第一項條件外，還需要確定磋商方案或磋商意見書的地方是湖南、江蘇、紹興、聊城和張掖；（3）除第一、第二項條件外，還需要制作生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書的地方是湖南和紹興。值得特別強(qiáng)調(diào)的是，浙江和貴州的做法，都是要以賠償義務(wù)人同意磋商為前提，再開展生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)恼{(diào)查、鑒定評估工作，而其余六個地方都是先開展調(diào)查、鑒定評估工作，再啟動磋商程序。此外，紹興的磋商啟動是由生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任者發(fā)起的，而其他地方都是由賠償權(quán)利人發(fā)起磋商。

綜合來看，根據(jù)《改革方案》和地方文件的規(guī)定：關(guān)于賠償磋商程序的啟動條件，都是在發(fā)生了環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的基礎(chǔ)上來進(jìn)行討論，大多地方啟動賠償磋商程序都需要以制作生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告和修復(fù)方案為基礎(chǔ)。賠償磋商程序比較于訴訟程序而言，具有時效較短、程序較簡便等特點(diǎn)，通過賠償磋商程序能夠高效地解決生態(tài)環(huán)境損害賠償案件，符合效益價值。但生態(tài)環(huán)境損害事實所涉及專業(yè)技術(shù)問題復(fù)雜難斷[19]，在認(rèn)定損害事實、因果關(guān)系和歸責(zé)事宜等方面具有較大的困難，如果要以作出環(huán)境損害鑒定評估報告和修復(fù)方案為條件才能啟動賠償磋商事宜，實踐中未必能達(dá)到設(shè)立賠償磋商程序的初衷。因此，建議根據(jù)案件的具體情況，可以適時將賠償磋商程序啟動的時機(jī)提前到經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償，不強(qiáng)制性地要求必須以作出環(huán)境損害鑒定評估報告和修復(fù)方案為啟動條件。并且，環(huán)境損害鑒定評估報告和修復(fù)方案是賠償權(quán)利人單方面委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的，極大可能會出現(xiàn)賠償義務(wù)人不認(rèn)可的情況，這樣一來，不利于賠償磋商程序的進(jìn)一步開展。如果賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人雙方協(xié)商一致，共同委托鑒定評估機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定評估和修復(fù)方案的制定，通過這種雙方合作委托得出的環(huán)境損害鑒定評估報告和修復(fù)方案，較單一委托而言，更能得到賠償義務(wù)人的認(rèn)可，從而利于賠償程序的開展和環(huán)境的修復(fù)。

實踐中，浙江和貴州都是以賠償義務(wù)人同意磋商為前提，再開展生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)恼{(diào)查、鑒定評估工作的經(jīng)驗，對制度設(shè)計具有重要的借鑒和參考價值。此外，有的地方啟動賠償磋商程序還要以確定磋商方案或磋商意見書、生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書為條件。筆者認(rèn)為，若賠償義務(wù)人愿意與賠償權(quán)利人進(jìn)行磋商，提前準(zhǔn)備好磋商方案或磋商意見書、生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書，的確有利于磋商程序的順利進(jìn)行，但若賠償義務(wù)人不愿意與賠償權(quán)利人進(jìn)行磋商，提前準(zhǔn)備好磋商方案或磋商意見書、生態(tài)環(huán)境損害賠償意見書，不僅對賠償磋商程序的開展發(fā)揮不了任何作用，還會造成人力、物力和財力的浪費(fèi)。對于紹興規(guī)定賠償磋商程序由賠償義務(wù)人啟動的做法欠妥當(dāng)，從《改革方案》中可以得知，賠償磋商程序的啟動主體還是由賠償權(quán)利人來充當(dāng)，因為對于環(huán)境的修復(fù)或者賠償，賠償權(quán)利人的意愿更為強(qiáng)烈。

（二）賠償磋商的終止

《改革方案》未對賠償磋商的終止情形作出具體規(guī)定，從實踐來看，根據(jù)各地的賠償磋商辦法可知，賠償磋商的終止情形主要包括以下幾種：（1）未按時提交答復(fù)意見。（2）不同意磋商。（3）不參加磋商會議。這三種情形都體現(xiàn)出賠償義務(wù)人不愿意磋商，也就是說，主觀上放棄磋商。（4）從磋商次數(shù)來看，原則上不超過兩次或者三次的，具體來說，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人進(jìn)行了一次、兩次或者三次磋商，仍沒有達(dá)成一致意見。

1.從磋商期限來看，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人自首次磋商起30日內(nèi)仍無法達(dá)成一致意見的（不包括重新委托鑒定的時間）。上文提及8個地方關(guān)于磋商辦法的規(guī)定，只有晉江規(guī)定了磋商期限成為磋商終止的情形，其他一些地方僅規(guī)定了磋商的次數(shù)，未涉及磋商期限。筆者認(rèn)為，如果只規(guī)定磋商次數(shù)，不規(guī)定磋商期限，那很有可能會出現(xiàn)賠償義務(wù)人借機(jī)拖延時間，造成久磋不合的結(jié)果，既浪費(fèi)人力、物力，更重要的是拖延了對環(huán)境損害進(jìn)行修復(fù)或者賠償?shù)膶氋F時間。因此，應(yīng)當(dāng)將磋商期限納入磋商終止的情形之一，具體的期限設(shè)置，可以借鑒民事訴訟程序中關(guān)于一審審理期限簡易程序3個月、普通程序6個月的設(shè)置方法。具體來說，磋商期限的確定根據(jù)磋商案件的重大、疑難、復(fù)雜程度分為簡單案件、普通案件和重大案件，簡單案件20日，普通案件40日，重大案件60日，特殊情形可以延期，鑒定期限等不計算在磋商期限內(nèi)。磋商期限不易設(shè)置較長，否則賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人主觀上很可能會用消極、怠慢的態(tài)度進(jìn)行磋商，并且時間過長，不利于磋商事宜緊鑼密鼓地開展。

2.賠償義務(wù)人無力履行賠償費(fèi)用的，8個地方中只有晉江地區(qū)進(jìn)行了此項規(guī)定。筆者認(rèn)為，賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商時無力履行賠償費(fèi)用，不代表將來也無力履行，不宜將此作為磋商終止的情形，只要賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人雙方均愿意進(jìn)行磋商，能達(dá)成一致意見，簽訂協(xié)議后對其進(jìn)行司法確認(rèn)，待賠償義務(wù)人主動履行或者被強(qiáng)制執(zhí)行。此外，有學(xué)者認(rèn)為，磋商終止的情形包括磋商中有行賄受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊、弄虛作假，互聯(lián)串通損害環(huán)境公共利益等違法行為發(fā)生的[20]。筆者贊成該觀點(diǎn)，代表賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商的主體是自然人，自然人之間會涉及個人利益，賠償權(quán)利人會涉及行政利益，賠償義務(wù)人會涉及自身利益，個人利益、行政利益、自身利益與環(huán)境公共利益往往會發(fā)生沖突，在磋商過程中，若出現(xiàn)了主體為了個人利益、行政利益、自身利益而損害環(huán)境公共利益的情形時，賠償磋商程序就應(yīng)當(dāng)終止。

綜上，生態(tài)環(huán)境遭到破壞污染后，最主要目的是盡快恢復(fù)和修復(fù)生態(tài)環(huán)境，但通過訴訟方式進(jìn)行維權(quán)，周期長、難度大，效果不一定好，因此，賠償磋商制度應(yīng)運(yùn)而生，較之訴訟而言，具有周期較短、程序較簡便等特點(diǎn)，能夠盡快使遭到破壞污染的生態(tài)環(huán)境得以恢復(fù)和修復(fù)。從美國等域外發(fā)達(dá)國家來看，磋商和解一直是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的核心[21]。目前，我國對賠償磋商程序的理論探討和實踐運(yùn)用尚處于起步階段，盡管我國首例“貴州省息烽縣小寨壩鎮(zhèn)高家壩村大鷹田非法傾倒廢渣”生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件，為我國的賠償磋商制度提供了寶貴的實踐經(jīng)驗，同時也不斷涌現(xiàn)出一些理論研究和實踐探索，但離建立系統(tǒng)規(guī)范的賠償磋商制度還有很長的一段路需要走，因此，對賠償磋商制度的進(jìn)行理論研究具有深遠(yuǎn)而重大的意義。