黃陳辰

一、問題的提出

“監(jiān)控一詞一度與警察、情報機(jī)構(gòu)緊密聯(lián)系，那時只有有嫌疑才會被監(jiān)控者列到監(jiān)控名單上。然而時過境遷，20世紀(jì)80年代，技術(shù)的蓬勃發(fā)展把我們帶進(jìn)了信息時代，同時也讓監(jiān)控變成了一張幾乎無人可以逃脫的天羅地網(wǎng)?！?1)約翰·帕克：《全民監(jiān)控：大數(shù)據(jù)時代的安全與隱私困境》，關(guān)立深譯，金城出版社，2015年，第1頁。不可否認(rèn)，監(jiān)控技術(shù)在國家安全、社會治理、追蹤罪犯、便利生活等方面具有重大意義，因此，隨著科技的發(fā)展和公眾對安全、便利等價值追求的提升，監(jiān)控技術(shù)運用的場景日益廣泛。但作為交換對價，公民個人信息，尤其是生物識別信息完全暴露在監(jiān)控者的“視野”之下，由此產(chǎn)生了不容小覷的信息風(fēng)險，而其中最主要的即由無感抓拍技術(shù)(2)無感抓拍指的是不做任何人臉識別標(biāo)識與提示，在他人毫不知情的情況下，采用與普通攝像頭外觀無異的裝配有人臉識別系統(tǒng)的監(jiān)控設(shè)備，對他人面容進(jìn)行掃描、特征提取、數(shù)字化處理并儲存的行為。導(dǎo)致的對公民人臉信息的不合理采集。例如在浙江某地，有售樓部通過無感人臉采集系統(tǒng)來區(qū)分購房者是“渠道客戶”還是“自然訪客”，進(jìn)而判定傭金歸屬；再如一些高校通過人臉識別設(shè)備追蹤、識別學(xué)生聽講、發(fā)呆、睡覺等上課狀態(tài)。(3)騰訊網(wǎng)：《強(qiáng)制刷臉？該關(guān)注隱私和技術(shù)風(fēng)險了》，2020年12月1日，https://new.qq.com/rain/a/20201201A0FE3W00，2021年5月29日訪問。由于作為生物識別信息的人臉信息具有唯一標(biāo)識性、不可更改性、容易收集等特點，因此侵犯人臉識別信息相關(guān)權(quán)益會造成被害人人身、財產(chǎn)權(quán)利的重大損失，且這種損失是持續(xù)、長久、難以消除的。(4)趙精武：《〈民法典〉視野下人臉識別信息的權(quán)益歸屬與保護(hù)路徑》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第5期。故有必要對無感抓拍行為的法律規(guī)制，尤其是刑法規(guī)制進(jìn)行研究，厘清其法律屬性并合理劃定責(zé)任邊界，同時對提供技術(shù)與硬件支持的設(shè)備生產(chǎn)者的刑事責(zé)任進(jìn)行明晰。

二、規(guī)制前提：人臉識別信息的意蘊(yùn)闡釋與保護(hù)必要性

(一)概念界定：生物識別信息與人臉識別信息

人臉識別信息，或稱人臉信息，是生物識別信息的一種，要想明確其真正內(nèi)涵，需要首先對生物識別信息的含義進(jìn)行解讀。生物識別信息是智慧社會環(huán)境下產(chǎn)生的不同于姓名、性別、住址、身份證號碼等傳統(tǒng)物質(zhì)化身份識別信息的個人信息新形態(tài)，隨著計算機(jī)算法的飛速發(fā)展與人工智能技術(shù)的進(jìn)步，其被廣泛運用于刑偵、安保、金融、醫(yī)療等多個領(lǐng)域。(5)付微明：《大數(shù)據(jù)時代個人生物識別信息法律保護(hù)的重要意義》，《研究生法學(xué)》2019年第4期。我國法律規(guī)范中明確將生物識別信息列舉為公民個人信息之一種，例如我國《民法典》第1034條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條、《個人信息保護(hù)法(草案)》第29條等。2020年10月1日實施的《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》還對生物識別信息的種類進(jìn)行了列舉，包括個人基因、指紋、聲紋、掌紋、耳廓、虹膜、面部識別特征等。但目前我國法律并未對生物識別信息的定義進(jìn)行解釋，其具體內(nèi)涵缺少法律依據(jù)的支撐。關(guān)于生物識別信息的定義，部分國際條例與國外立法中有明確規(guī)定，例如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》 (GDPR)、美國伊利諾伊州《生物識別信息隱私法》 (BIPA)等。(6)付微明：《個人生物識別信息的法律保護(hù)模式與中國選擇》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期。

當(dāng)前，在我國學(xué)界，對生物識別信息的定義主要有兩種觀點。部分學(xué)者依據(jù)國際條例或國外立法，尤其是GDPR的規(guī)定，認(rèn)為生物識別信息是指對自然人身體、生理或者行為進(jìn)行一定的技術(shù)處理所得的能識別特定自然人的信息；(7)何淵主編：《數(shù)據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2020年，第53頁。另有學(xué)者認(rèn)為，生物識別信息是指采集于人體的指紋、虹膜、面容、聲音、步態(tài)等信息。(8)雷伍華：《互聯(lián)網(wǎng)時代莫忽視個人生物信息安全》，《人民政協(xié)報》2019年7月15日。這兩種觀點最大的區(qū)別在于是否需要進(jìn)行技術(shù)處理，即生物識別信息究竟是自然人的身體、生理或行為本身，還是對其進(jìn)行技術(shù)處理之后所形成的內(nèi)容，而這也正是確定生物識別信息內(nèi)涵與外延的最核心標(biāo)準(zhǔn)。要解決這一問題，本文認(rèn)為需從信息的本質(zhì)入手。生物識別信息是個人信息的下位概念，而個人信息首先必須屬于信息?，F(xiàn)代漢語將“information”一詞翻譯為“信息”，指音訊、消息、資料等；(9)商務(wù)國際辭書編輯部：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館國際有限公司，2017年，第2067頁。而在信息論中，信息是指用符號傳送的報道，報道的內(nèi)容是接收者預(yù)先不知道的，通過數(shù)據(jù)加工處理后得到。(10)梅紹祖：《個人信息保護(hù)的基礎(chǔ)性問題研究》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第2期。因此，從事實層面來看，信息是一種為人們所感知的、有意義的內(nèi)容或知識，它的功能是使事物的不確定性減少。(11)齊愛民：《論個人信息的法律保護(hù)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第2期。而在法律層面，從我國《民法典》 《網(wǎng)絡(luò)安全法》 《個人信息保護(hù)法(草案)》的規(guī)定可以看出，法律上的個人信息需具備“識別”與“記錄”兩個要素。其中，“記錄”指的是要求個人信息必須是有載體的、固定化的，意即其存在必須被賦予一定的形式并附著于某些載體之上，例如電子載體、紙質(zhì)載體等，否則個人信息無法被他人接收或處理，也就喪失了其使用價值。(12)汪東升：《個人信息的刑法保護(hù)》，法律出版社，2019年，第36頁。根據(jù)信息在事實層面與法律層面的含義可知，信息是一種內(nèi)容或知識，且必須被記錄于一定的載體，從而具有可處理性。因此，指紋、聲音、面容、步態(tài)等自然人的身體、生理或行為本身不是信息，只有經(jīng)過特定設(shè)備的數(shù)據(jù)采集與數(shù)字化處理之后的相關(guān)內(nèi)容才符合信息的定義并具備其全部要素，進(jìn)而才能成為生物識別信息，例如人臉識別設(shè)備抓取并儲存的人臉數(shù)據(jù)、基因檢測設(shè)備提取并固定的DNA圖譜等。

根據(jù)上述分析所得出的結(jié)論，自然人的面容只是其身體的物理組成部分，不是內(nèi)容或知識，亦不可被處理，因此其不屬于信息；只有被人臉識別設(shè)備抓取并進(jìn)行數(shù)字化處理與存儲的人臉數(shù)據(jù)，即面部各部位的大小、相互距離、投影面積等組成的面部識別特征才是作為生物識別信息之一種的人臉識別信息。結(jié)合個人信息與生物識別信息的概念，本文將人臉識別信息界定為：以電子方式記錄的、通過對自然人面容進(jìn)行人臉識別技術(shù)處理所得到的、能夠單獨或與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息。

(二)人臉識別信息的特殊性與保護(hù)必要性

人臉識別信息之所以應(yīng)受法律尤其是刑法規(guī)范的保護(hù)，除了與其他個人信息一樣反映公民個人信息權(quán)這一具體人格權(quán)法益外，主要還在于其自身的特性。具體如下：

第一，人臉識別技術(shù)運用廣泛，因此人臉識別信息安全關(guān)系重大，侵犯人臉識別信息的行為會導(dǎo)致在不同領(lǐng)域危害巨大的下游犯罪。進(jìn)入信息時代之后，隨著大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展，人臉識別技術(shù)的運用場景愈發(fā)廣泛，例如在智能支付、門禁安防、交通出行、金融認(rèn)證、出入境管理甚至罪犯追蹤、公共安全監(jiān)控等領(lǐng)域都有人臉識別技術(shù)的身影。這種廣泛的運用體現(xiàn)了人臉識別技術(shù)在當(dāng)前智慧社會背景下的積極作用，但同時也為相關(guān)犯罪的產(chǎn)生提供了環(huán)境與土壤，而這些依附于人臉識別信息的下游犯罪，其觸手亦會隨著人臉識別技術(shù)的普及而深入社會生活的方方面面。(1)目前許多小區(qū)、寫字樓、學(xué)校等場所的門禁均安裝了人臉識別設(shè)備，甚至某些住戶的防盜門也增加了人臉識別開鎖的功能，因此若業(yè)主、學(xué)生的人臉識別信息泄漏，則會對居住安全和權(quán)利人的人身、財產(chǎn)安全造成巨大威脅。(2)當(dāng)前，“刷臉支付”已經(jīng)成為公眾最常用的線上支付手段之一，雖然支付寶、微信等平臺均表示其人臉識別技術(shù)基于對人臉的三維立體掃描，不存在用他人照片或視頻盜刷的風(fēng)險，但若行為人掌握的人臉數(shù)據(jù)足夠多、足夠全面，則完全能夠利用3D打印等技術(shù)突破現(xiàn)有的安全防護(hù)措施。例如在四川省成都市的一起“人臉識別案”中，被告人唐杰在獲取被害人唐某的支付寶賬戶信息與人臉肖像后，制作唐某的3D人臉動態(tài)圖，突破了支付寶的人臉識別系統(tǒng)。之后唐杰又將相關(guān)信息提供給張某，后者使用前述信息與技術(shù)竊取了唐某支付寶中的人民幣2.4萬余元。(13)參見成都市郫都區(qū)人民法院(2019)川0124刑初610號刑事判決書。(3)人工智能的發(fā)展與逐漸成熟在推動社會進(jìn)步的同時亦帶來與之相伴而生的技術(shù)風(fēng)險，深度偽造即為典型一例。深度偽造是指對圖像、視頻和音頻進(jìn)行超現(xiàn)實的數(shù)字偽造，(14)蔡士林：《“深度偽造”的技術(shù)邏輯與法律變革》，《政法論叢》2020年第3期。即行為人以其獲取的他人人臉識別信息作為原料，對人工智能系統(tǒng)進(jìn)行訓(xùn)練，進(jìn)而將該信息所體現(xiàn)的人臉肖像移植到其他視頻當(dāng)中，也就是我們俗稱的“換臉”。通過深度偽造技術(shù)，行為人可以制作以他人例如影視明星為“主角”的淫穢視頻，可以冒充政府官員等公眾人物發(fā)表不當(dāng)言論，也可以假冒某人對其親友實施詐騙行為。(15)李懷勝：《濫用個人生物識別信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度偽造”為例》，《政法論壇》2020年第4期。(4)人臉識別信息等生物識別信息還關(guān)系到國家安全。如果我國公民的生物識別信息被大規(guī)模收集并提供給敵對勢力，則會對我國國家安全造成嚴(yán)重威脅。(16)程嘯：《為個人生物識別信息打造法律保護(hù)盾》，《人民論壇》2020年第24期。

第二，人臉識別信息具有唯一性，難以更改甚至無法更改。權(quán)利人的其他個人信息，例如姓名、住址、電話號碼、電子郵箱、銀行卡號等若被泄漏，可以通過重新申請或辦理、更換住所等方式對該信息進(jìn)行變更，進(jìn)而阻斷侵害行為并減小損失。但人臉識別信息是基于自然人的面容產(chǎn)生，無法像其他信息一樣輕易更改。其唯一的變更方法即整容，但這不僅需要投入大量成本(時間、金錢等)，而且對自然人面容甚至心理所造成的損害也是巨大的。另外，即使整容也只能對自然人面部進(jìn)行部分改變，而其最為本質(zhì)且對人臉識別起決定性作用的要素幾乎是固定的，如面部骨架結(jié)構(gòu)、五官之間的距離與位置關(guān)系等，因此可以說人臉識別信息的識別能力不會因為整容而喪失。(17)王德政：《針對生物識別信息的刑法保護(hù)：現(xiàn)實境遇與完善路徑——以四川“人臉識別案”為切入點》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第2期。正是由于人臉識別信息無法更改的特性，導(dǎo)致其不具備匿名化的可能，因此一旦泄漏或被別有用心的人掌握，便會給權(quán)利人的人身、財產(chǎn)安全以及人格尊嚴(yán)造成巨大的威脅，并且權(quán)利人無法像更換手機(jī)號碼、住址那樣來預(yù)防和阻斷未來侵害行為的發(fā)生，故這種損害是持續(xù)的、長久的、難以根除的。同時，侵害人臉識別信息行為已經(jīng)造成的影響與后果具有不可逆性，若其被非法采集、提供或者濫用，給權(quán)利主體造成的侵害無法彌補(bǔ)與修復(fù)，即使事后采取一定的補(bǔ)救措施，也無法消除已經(jīng)造成的不利影響。(18)周坤琳、李悅：《回應(yīng)型理論下人臉數(shù)據(jù)運用法律規(guī)制研究》，《西南金融》2019年第12期。正如伊利諾伊州最高法院在六旗公司(Six Flags)侵犯隱私案的判決中所寫的，“若生物識別特征和信息沒有得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，可能導(dǎo)致實質(zhì)性和不可逆轉(zhuǎn)的傷害”(19)《伊利諾伊州最高法院裁定：生物特征隱私是一項基本的民事權(quán)利》，2019年1月29日，https://www.cnbeta.com/articles/tech/813641.htm，2021年5月29日訪問。。例如行為人非法獲取某人人臉識別信息后，利用深度偽造技術(shù)將其人臉嫁接到淫穢視頻主人公的身上，制作相關(guān)淫穢視頻，雖事后可以澄清該視頻系偽造，但其對被害人名譽(yù)、人格尊嚴(yán)的影響并不能完全消除。

第三，人臉識別信息具有易采集性，無須權(quán)利人配合即可被獲取。人臉識別信息的采集可以分為主動與被動兩種。前者指的是權(quán)利人主動提供，例如在小區(qū)門禁、支付寶刷臉支付、疫情防控等場合主動向有關(guān)單位或主體提供自己的人臉識別信息，即刷臉錄入；后者指的是通過裝配有人臉識別系統(tǒng)的攝像頭對出現(xiàn)在其視域范圍內(nèi)的人臉進(jìn)行掃描、特征提取、數(shù)字化處理并儲存，進(jìn)而形成相應(yīng)的人臉識別信息。由于被動性獲取具有高效、便利、隱蔽性強(qiáng)、無須權(quán)利人同意等特點，因此許多企業(yè)會選擇這一方式來違規(guī)采集他人的人臉識別信息。前述售樓部通過無感抓拍設(shè)備對顧客的人臉識別信息進(jìn)行提取比對，以區(qū)分顧客來源并據(jù)此確定傭金歸屬就是一個典型例子。自然人的其他個人信息，例如姓名、電話號碼、銀行卡號、指紋、虹膜等，都需要其配合或主動提供才能被獲取，因此對于這些信息加以保護(hù)的一個重要方法即設(shè)立“知情同意規(guī)則”，我國《民法典》 《網(wǎng)絡(luò)安全法》 《個人信息保護(hù)法(草案)》均已對此作出規(guī)定。但采集人臉識別信息無須權(quán)利人主動配合，甚至可以在其完全不知情的情況下隱秘進(jìn)行，只需要被采集對象以正常狀態(tài)出現(xiàn)在裝配有人臉識別系統(tǒng)的攝像頭的視域范圍內(nèi)即可，屬于遠(yuǎn)距離、無感知、無接觸的獲取。(20)邢會強(qiáng)：《人臉識別的法律規(guī)制》，《比較法研究》2020年第5期。因此，相比于其他信息而言，在這個攝像頭遍布大街小巷、室內(nèi)室外、各種場合的社會環(huán)境下，人臉識別信息更容易遭受侵害，也更需要法律乃至刑法的關(guān)注與保護(hù)。

三、無感抓拍行為的法律屬性與刑法規(guī)制

自我國《刑法修正案(九)》增設(shè)侵犯公民個人信息罪以來，該罪即成為我國《刑法》中規(guī)制侵犯公民個人信息類犯罪的總體性、一般化規(guī)定。如上所述，人臉識別信息屬于侵犯公民個人信息罪中的“個人信息”，因此，是否應(yīng)將對人臉識別信息進(jìn)行隱秘采集的無感抓拍行為納入刑法規(guī)制范圍以及如何規(guī)制，取決于無感抓拍行為是否構(gòu)成我國《刑法》第253條之一第3款所規(guī)定的“非法獲取”。

(一)抓拍：一種從無到有的生成式“獲取”

當(dāng)前，我國《刑法》規(guī)定的侵犯公民個人信息罪主要有兩種典型的行為類型，即非法提供與非法獲取，分別對應(yīng)其第253條之一第1、2款與第3款。其中，第3款規(guī)定，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰”。而最高人民法院、最高人民檢察院2017年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)第4條對“以其他方法非法獲取”的含義進(jìn)行了解讀，即“違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個人信息”的行為。

根據(jù)上述法律規(guī)范可知，侵犯公民個人信息罪中“非法獲取”的具體方式包括竊取、購買、收受、交換，或在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集等。按照一般理解，“獲取”指的是從其他主體處得到，“其本質(zhì)上只是公民個人信息自身的物理流轉(zhuǎn)與空間變換，從一方主體轉(zhuǎn)換至另一方主體，由一個空間移轉(zhuǎn)至另一個空間”(21)劉仁文：《論非法使用公民個人信息行為的入罪》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。。侵犯公民個人信息罪及其司法解釋中列舉的獲取方式大多符合這一定義，強(qiáng)調(diào)個人信息產(chǎn)生之后在不同主體間的流轉(zhuǎn)。但“獲取”的含義不僅限于此。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“獲取”一詞指的是獲得、取得，(22)商務(wù)國際辭書編輯部：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館國際有限公司，2017年，第609頁。其著眼于行為人得到某物，但至于該物的來源則未加以限制。因此，無論是某物已經(jīng)產(chǎn)生并歸屬于他人，行為人從他人處得到，還是行為人在某物生成時自始得到，都屬于“獲取”。前者是一種由此及彼的“移轉(zhuǎn)式”獲取，而后者則是一種從無到有的“生成式”獲取。其實，這一點在《解釋》中也有所體現(xiàn)?！督忉尅返?條列舉的獲取方式中即包含在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個人信息的情形，這種方式既可以是“移轉(zhuǎn)式”獲取已經(jīng)產(chǎn)生的個人信息，例如在辦理信用卡時銀行要求用戶提供姓名、身份證號、電話號碼等，也可以是在個人信息產(chǎn)生之初自始獲取，例如開通支付寶或微信刷臉支付時，平臺要求用戶進(jìn)行人臉掃描與錄入。另外，從我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》 《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》等法律規(guī)范中也能夠解讀出“獲取”的這兩種形式。

如上文所述，自然人的面容并非信息本身，其必須經(jīng)過相關(guān)設(shè)備數(shù)字化處理之后方可形成人臉識別信息。因此，在被裝配有人臉識別系統(tǒng)的攝像頭掃描并提取前，人臉識別信息并不存在。故無感抓拍行為并非對已經(jīng)存在的信息進(jìn)行采集，而是人臉識別信息的生成與初次錄入，其雖不符合通常意義上“移轉(zhuǎn)式”獲取的含義，但屬于從無到有的“生成式”獲取，故其仍能被認(rèn)定為我國《刑法》第253條之一第3款中“非法獲取”里的“獲取”。

需要注意的是，有觀點認(rèn)為，既然作為犯罪對象的個人信息在生成之前是不存在的，那么從客觀方面來說，生成行為本身不具有法益侵害性，因為行為對象是行為與法益侵害之間的連接點，若行為對象尚未出現(xiàn)，依附于其上的法益自然也不存在，生成行為的客觀違法性也因此得以阻卻。(23)遲大奎：《論公民個人信息的類型化刑法保護(hù)進(jìn)路》，《新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)》2020年第5期。但如上所述，無感抓拍行為指的是在他人不知情的情況下對他人面容進(jìn)行掃描、特征提取、數(shù)字化處理并儲存的行為，屬于“信息生成+儲存”的“生成式”獲取行為，但其并不是生成行為本身。意即無感抓拍行為只是一種區(qū)別于一般意義上“移轉(zhuǎn)式”獲取類型的以信息生成為主要方式的信息獲取行為，“生成”只是行為方式，其最終落腳點還是在“獲取”上。因此，雖生成行為不侵犯具體法益，但不能由此否認(rèn)無感抓拍行為的法益侵害性。

(二)無感：違反國家有關(guān)規(guī)定的“非法”

《解釋》第4條明確“非法獲取”中的“非法”意為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，同時第2條對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義進(jìn)行解讀，即“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定”。目前，我國關(guān)于公民個人信息保護(hù)的內(nèi)容散見于《民法典》 《網(wǎng)絡(luò)安全法》等多部法律法規(guī)中，《個人信息保護(hù)法(草案)》也已提交審議，上述法律規(guī)范對人臉識別信息等公民個人信息的保護(hù)均有所提及。例如《民法典》第1035條總體性地提出處理公民個人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則；《個人信息保護(hù)法(草案)》第27條明確規(guī)定在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備必須設(shè)置顯著的提示標(biāo)識并取得個人單獨同意；《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》第5.4(c)規(guī)定，“收集個人生物識別信息前，應(yīng)單獨向個人信息主體告知收集、使用個人生物識別信息的目的、方式和范圍，以及存儲時間等規(guī)則，并征得個人信息主體的明示同意”。從上述法律規(guī)范的內(nèi)容來看，在公共場所安裝人臉識別設(shè)備采集他人人臉識別信息必須滿足兩個條件：一是設(shè)置顯著的提示標(biāo)識，例如字體加粗、高亮突出的提示牌或標(biāo)語等，告知他人此處有人臉識別設(shè)備且其即將進(jìn)入圖像采集范圍，使他人對自己所處的環(huán)境以及自身人臉識別信息可能被采集的風(fēng)險知情；二是取得他人對采集人臉識別信息的單獨且明示的同意。只有同時具備上述兩個條件，才能安裝人臉識別設(shè)備并對他人人臉識別信息進(jìn)行采集，否則即構(gòu)成“非法”。因此，雖部分學(xué)者對“知情同意規(guī)則”有所批判并提出“情景脈絡(luò)模式”等新觀點，(24)張憶然：《大數(shù)據(jù)時代“個人信息”的權(quán)利變遷與刑法保護(hù)的教義學(xué)限縮——以“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”與“信息自決權(quán)”的二分為視角》，《政治與法律》2020年第6期。但目前前者仍是判斷行為人處理公民個人信息行為非法性的主流標(biāo)準(zhǔn)。

無感抓拍行為相對于一般人臉信息錄入而言，最主要的特征在于其“無感”，即不做任何人臉識別標(biāo)識與提示，在他人毫不知情的情況下，采用與普通攝像頭外觀無異的裝配有人臉識別系統(tǒng)的監(jiān)控設(shè)備，對他人人臉識別信息進(jìn)行采集。因此，在無感抓拍場合，由于沒有顯著的提示標(biāo)識，被采集者對其處于人臉識別設(shè)備的圖像采集范圍這一事實并不知情，更談不上同意采集者對其面容進(jìn)行掃描、特征提取等數(shù)字化處理，采集者的行為明顯違背我國《民法典》 《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》的規(guī)定，具有嚴(yán)重違法性。當(dāng)然，并非一切無感抓拍行為均是非法的，根據(jù)我國《民法典》第1036條、《個人信息保護(hù)法(草案)》第13條、《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》第5.6的規(guī)定，為維護(hù)國家安全、公共安全或在與刑事偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行直接相關(guān)的特殊場合，個人信息采集者無須嚴(yán)格遵循“知情同意規(guī)則”。例如在機(jī)場、火車站、出入境關(guān)口、大型活動現(xiàn)場等人流密集的地點，公安或國家安全部門為搜尋涉案在逃人員而安裝相應(yīng)的人臉識別設(shè)備，則不必設(shè)置顯著標(biāo)識并取得被采集人同意。這樣的做法不僅更加高效，而且能夠避免相關(guān)人員因注意到提示標(biāo)識而故意避開攝像頭能夠輻射的范圍，有利于對罪犯的搜尋與抓捕。另外，對于這些特殊場合的無感抓拍行為，還可以通過技術(shù)方面的手段盡可能實現(xiàn)對公民個人信息的保護(hù)，例如廣東省公安廳發(fā)布的《廣東省社會治安視頻監(jiān)控系統(tǒng)數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)規(guī)范》要求對視頻監(jiān)控實施外網(wǎng)隔離與內(nèi)網(wǎng)隔離技術(shù)，并采取強(qiáng)制訪問控制、用戶身份認(rèn)證和用戶訪問控制技術(shù)，以保障監(jiān)控信息安全。(25)劉艷紅：《公共空間運用大規(guī)模監(jiān)控的法理邏輯及限度——基于個人信息有序共享之視角》，《法學(xué)論壇》2020年第2期。

需要注意的是，由于面容體現(xiàn)自然人的外在形象，是顯露于外部的，進(jìn)而部分學(xué)者認(rèn)為以其為基礎(chǔ)的人臉識別信息亦具有公開性，(26)趙淑鈺：《生物識別信息法律規(guī)制的國際經(jīng)驗與啟示》，《中國信息安全》2019年第11期。且屬于傳統(tǒng)技術(shù)條件下的公開信息，(27)李騰：《“深度偽造”技術(shù)的刑法規(guī)制體系構(gòu)建》，《中州學(xué)刊》2020年第10期。進(jìn)而根據(jù)我國《民法典》 《個人信息保護(hù)法(草案)》 《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》關(guān)于公開信息的規(guī)定，認(rèn)為對人臉識別信息的采集或其他處理屬于法律規(guī)定的特殊情況，無須遵循“知情同意規(guī)則”。但根據(jù)本文對人臉識別信息的定義可知，雖然自然人的面容是顯露于外的，但是其本身并不是信息，人臉識別信息必須經(jīng)過特定設(shè)備的數(shù)字化處理方可形成，而其形成之后也是以數(shù)據(jù)的形式被儲存起來，并非公開。前述學(xué)者的觀點很明顯混淆了自然人面容與人臉識別信息，因而不能以前者的公開來論證后者亦具有公開性。因此，人臉識別信息不是公開信息，對其進(jìn)行處理的行為仍需遵循一般信息的處理規(guī)制，即“知情同意規(guī)則”。

綜上所述，“無感”違反國家有關(guān)規(guī)定，屬于“非法”，而“抓拍”是一種從無到有的生成式“獲取”，因此無感抓拍行為符合我國《刑法》第253條之一第3款規(guī)定的“非法獲取”的含義，在滿足其他要件的情況下，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

四、無感抓拍設(shè)備生產(chǎn)者的刑事責(zé)任

無感抓拍行為的實施必須依賴于特殊的設(shè)備，而某些企業(yè)為謀取利益，生產(chǎn)并銷售專門用于無感抓拍的人臉識別設(shè)備，甚至以“無感”作為其宣傳核心與最大賣點。在售樓部采用無感抓拍設(shè)備非法采集顧客人臉識別信息的事件中，為了滿足房地產(chǎn)企業(yè)的需求，多家科技公司推出無感抓拍產(chǎn)品。如深圳市某公司宣稱其產(chǎn)品可以同時識別50人，且從外觀看其與一般監(jiān)控探頭無異，因此顧客不會察覺；佛山市某公司則介紹其設(shè)備在顧客戴著口罩的情況下也仍然能夠精準(zhǔn)識別。(28)《被售樓處人臉識別拍到，買房多花30萬？有人被迫戴頭盔看房》，2020年12月6日，https://www.sohu.com/a/436565281_120239527，2021年5月29日訪問。因此可以說，這些企業(yè)生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為在客觀上為諸如房地產(chǎn)售樓部等主體非法獲取他人人臉識別信息提供了技術(shù)支持，與公民個人信息遭受侵害的結(jié)果之間存在事實上的因果關(guān)系，但其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及如何承擔(dān)，則需要進(jìn)一步的研究與論證。

第一，生產(chǎn)、銷售行為是否構(gòu)成獨立犯罪。不可否認(rèn)，相關(guān)科技企業(yè)生產(chǎn)、銷售甚至大肆宣傳無感抓拍設(shè)備的行為為房地產(chǎn)售樓部等主體非法獲取顧客人臉識別信息提供了可能。雖該行為本身并不直接侵害個人信息權(quán)，但其造成了法益侵害的潛在風(fēng)險，一旦有企業(yè)購買且使用，這種風(fēng)險則不可避免地轉(zhuǎn)化成為實害。但法無明文規(guī)定不為罪，要判斷生產(chǎn)、銷售行為本身是否構(gòu)成獨立犯罪，需要檢驗刑法條文中是否存在恰當(dāng)?shù)淖锩?1)我國《刑法》中規(guī)制生產(chǎn)、銷售行為的罪名主要集中在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，即第140條至第148條。但無感抓拍設(shè)備并不屬于偽劣產(chǎn)品、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品等，犯罪對象不相符，因此生產(chǎn)者生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為不構(gòu)成此類犯罪。(2)我國《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”統(tǒng)一規(guī)制違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，但該罪的犯罪對象是專營、專賣、限制買賣的物品，或經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件，或證券、期貨、保險、資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)等，我國法律法規(guī)并未將無感抓拍設(shè)備規(guī)定為上述物品，因此生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備無須相關(guān)管理部門的特殊許可，更不會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。(3)由于相關(guān)企業(yè)在宣傳與銷售無感抓拍設(shè)備時會向購買者介紹該設(shè)備的具體用法與注意事項，因此可能涉及我國《刑法》第295條所規(guī)定的“傳授犯罪方法罪”。犯罪方法指的是預(yù)備犯罪、實施犯罪以及完成犯罪后湮滅罪證、掩蓋罪行的技術(shù)、步驟、辦法等。(29)曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2016年，第500頁。一般情況下，生產(chǎn)者僅具有生產(chǎn)、銷售的行為，與傳授犯罪方法相去甚遠(yuǎn)，即使在宣傳與銷售過程中向購買者介紹該無感抓拍設(shè)備的使用說明，其內(nèi)容也不涉及使用該設(shè)備非法獲取他人人臉識別信息的具體步驟、流程或方法。換句話說，生產(chǎn)者只實施了生產(chǎn)、銷售以及講解設(shè)備用法的行為，也就是告知購買者如何使該設(shè)備正常運行，至于購買者將設(shè)備做何用途，則不屬于生產(chǎn)者的可控范圍，因此生產(chǎn)者的行為不構(gòu)成傳授犯罪方法罪。但若生產(chǎn)者在向購買者推銷時或者在購買者已經(jīng)購買之后，其不僅介紹無感抓拍設(shè)備的使用方法，還教授購買者利用該設(shè)備非法獲取他人人臉識別信息的一整套流程、步驟、辦法，例如設(shè)備的具體安裝位置、如何對其進(jìn)行偽裝與隱藏、如何引導(dǎo)顧客出現(xiàn)在人臉識別的范圍內(nèi)以便信息采集、打消顧客隱私顧慮的話術(shù)等，則其行為毫無疑問構(gòu)成傳授犯罪方法罪。但需要注意的是，在這種情況下，生產(chǎn)者實則實施了多個行為，犯罪行為應(yīng)是傳授行為本身而非生產(chǎn)與銷售的行為。綜上所述，生產(chǎn)者生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為本身不構(gòu)成獨立犯罪。若其在宣傳、銷售的同時向購買者傳授非法獲取他人人臉識別信息的具體流程、步驟、辦法，則其傳授行為構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

第二，生產(chǎn)、銷售行為是否構(gòu)成下游犯罪的共犯。如前所述，房地產(chǎn)售樓部等主體使用相關(guān)設(shè)備進(jìn)行無感抓拍的行為屬于我國《刑法》第253條之一第3款規(guī)定的“非法獲取”，在滿足其他要件的情況下，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。而生產(chǎn)者生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為在客觀上為使用者非法獲取他人人臉識別信息提供了技術(shù)支持，與公民個人信息遭受侵犯存在事實上的因果聯(lián)系，那么生產(chǎn)者的行為是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的共犯呢？下面逐一展開分析。(1)教唆犯。故意唆使并引起他人實施符合構(gòu)成要件的犯罪行為的，是教唆犯。(30)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2016年，第414頁。教唆的對象是特定的，雖不必是某一個人，但必須可以確定其范圍，而無感抓拍設(shè)備生產(chǎn)者進(jìn)行廣告推銷的行為是針對不特定人群，因此相比而言更接近“煽動”的含義，而非“教唆”。教唆行為必須引起他人實施符合構(gòu)成要件的犯罪行為的意思，但實踐中，多數(shù)購買者是在早已產(chǎn)生通過無感抓拍設(shè)備非法獲取他人人臉識別信息的想法之后才尋找賣家的，因此不存在被生產(chǎn)者的行為引起犯意的情形?；蛟S在部分場合，購買者是先看到廣告，之后才萌生了利用無感抓拍設(shè)備非法獲取他人人臉識別信息的想法，但教唆犯的成立還需要教唆者主觀上存在教唆故意，而無論是生產(chǎn)者的廣告推銷，還是對購買者的使用講解，都是為了售賣產(chǎn)品、賺取利潤，生產(chǎn)者并沒有唆使他人實施侵犯公民個人信息罪的故意。因此，生產(chǎn)者生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的教唆犯。(2)幫助犯。根據(jù)因果共犯論，幫助犯的處罰根據(jù)是其與法益侵害結(jié)果間存在物理或心理上的因果關(guān)系，(31)西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社，2017年，第20頁。這一點生產(chǎn)者的生產(chǎn)、銷售行為已經(jīng)符合，但并非實施對損害結(jié)果有促進(jìn)作用的行為的行為人均可構(gòu)成幫助犯，還需要進(jìn)行其他條件的判斷。幫助犯的成立要件包括被幫助者實施犯罪行為、幫助行為、幫助故意。(32)林山田：《刑法通論》，北京大學(xué)出版社，2012年，第75頁。首先，若使用者購買無感抓拍設(shè)備后采取設(shè)置顯著提示標(biāo)識、向他人告知并取得同意等方式使其行為符合“知情同意規(guī)則”，或由于其所采集的信息數(shù)量未能達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)等原因?qū)е缕湫袨闊o法構(gòu)成犯罪，則不存在可資依附的主行為，因而無法成立幫助犯。其次，生產(chǎn)者的生產(chǎn)、銷售行為對使用者非法獲取他人人臉識別信息具有促進(jìn)作用，因此存在幫助行為。最后，雖生產(chǎn)者只實施了生產(chǎn)、銷售行為，但在其廣告宣傳中存在大量誘導(dǎo)性描述，因此能夠反映出其對他人利用該設(shè)備實施侵犯公民個人信息罪的幫助故意。這種幫助故意是一種針對不特定人的概括式故意，只有在某特定主體購買后，該故意的對象才具體下來。因此，只要使用者的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，生產(chǎn)者即為幫助犯。另外，需要注意的是，無感抓拍設(shè)備并非只能被用于犯罪，如前所述，其還在維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定、追蹤刑事罪犯等方面具有積極意義。因此，可能會有觀點認(rèn)為對于生產(chǎn)者刑事責(zé)任的研究涉及中立幫助行為的問題。中立幫助行為指的是，在客觀上對他人的犯罪起到促進(jìn)作用的日常行為或職業(yè)相關(guān)行為。(33)王華偉：《中立幫助行為的解構(gòu)與重建》，《法學(xué)家》2020年第3期。本文認(rèn)為，雖無感抓拍設(shè)備作為一種工具，其本身并無好壞之分，但相比于其他日常用品，例如菜刀、領(lǐng)帶、扳手等，其更大概率被用于實施犯罪，且生產(chǎn)者在廣告宣傳中存在許多誘導(dǎo)性描述，因此生產(chǎn)、銷售無感抓拍設(shè)備的行為超出了一般日常行為的范疇，不屬于中立幫助行為，若具備上述幫助犯的成立要件，則構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的幫助犯。

五、結(jié) 語

“法律與科技的關(guān)系在當(dāng)代突顯出其獨特的結(jié)構(gòu)和難題……人類社會從未像今天這樣受益于科技的進(jìn)步，也從未像今天這樣面對科技所引發(fā)的如此棘手的難題?！?34)鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。人臉識別技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛運用不僅開啟了身份驗證的新形式，而且其所體現(xiàn)出來的高效性、便捷性與準(zhǔn)確性也是其他驗證方式無法比擬的。但科技進(jìn)步永遠(yuǎn)具有兩面性，人臉識別技術(shù)在發(fā)揮上述積極作用的同時也帶來了潛在風(fēng)險，其中最主要的是無感抓拍設(shè)備對人臉識別信息的侵犯。因此，需要尋求技術(shù)發(fā)展與公民個人信息保護(hù)之間的平衡，這種平衡是雙向的、動態(tài)的，必須在具體場景中進(jìn)行判斷。例如前述售樓部利用無感抓拍設(shè)備非法采集顧客人臉識別信息的案例，售樓部所追求的價值僅僅是便于劃分傭金歸屬，但這一行為所帶來的信息風(fēng)險卻是巨大的，一旦這些人臉識別信息泄漏或被別有用心之人非法利用，則會對權(quán)利人的人身、財產(chǎn)安全造成嚴(yán)重威脅與損害。因此，在這一案例中，顯然應(yīng)更加關(guān)注信息安全，而非人臉識別技術(shù)帶來的判斷傭金歸屬的便利。科技的發(fā)展是持續(xù)向前的，這是一個不可停、不可逆的過程，我們無法也不應(yīng)阻礙其進(jìn)步，而應(yīng)該在對其進(jìn)行合理利用的同時完善相關(guān)法律理論與規(guī)范，以應(yīng)對新興技術(shù)所帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。