萬志前，張文斐

(1.華中農(nóng)業(yè)大學 文法學院，湖北 武漢 430070；2.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100070)

在過去的50年，農(nóng)民扮演發(fā)展和保護作物遺傳多樣性的重要角色逐漸得到認可，對農(nóng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)和食品安全領(lǐng)域的貢獻也愈加突出[1]。農(nóng)民通過觀察野生品種物競天擇的過程，對野生品種與作物種子種屬進行選擇、改變和再種植，并加以利用推廣，不斷為植物新品種的演進作出貢獻。在此過程中形成的具有特性的農(nóng)民品種是農(nóng)民集體選育而非單純個人實踐的結(jié)果[2]。保護農(nóng)民品種有利于防止品種消失或滅絕，維護生物遺傳資源的多樣性[3]，為現(xiàn)代生物技術(shù)育種提供種質(zhì)遺傳資源，亦能為相關(guān)國際公約和國內(nèi)立法規(guī)定的遺傳資源使用中知情同意與惠益分享制度的實施提供支撐。此外，農(nóng)民品種大多基于傳統(tǒng)知識產(chǎn)生，通常植根于當?shù)厣鐓^(qū)文化，被認為是文化遺產(chǎn)的一部分[2]。因此，農(nóng)民品種的保護對加強地區(qū)文化特性與連續(xù)性亦有重要作用。

目前國內(nèi)對農(nóng)民品種的研究只有簡單提及，未做深入展開。論者或在研究植物新品種保護與農(nóng)民權(quán)之間的平衡時涉及農(nóng)民品種，或在參與式植物育種中分析農(nóng)民權(quán)利時提到應承認農(nóng)民品種，并將其作為一種在先權(quán)利加以保護[4]。國外對此問題的研究多集中于農(nóng)民品種的價值和特點、農(nóng)民品種的確定、農(nóng)民品種與農(nóng)民權(quán)以及農(nóng)民品種的保護等等。現(xiàn)有研究多為農(nóng)民品種本身的分析，對其法律保護的探索較為籠統(tǒng)。農(nóng)民品種的價值和所要保護的核心是其中所蘊含的遺傳信息，因此，本文將農(nóng)民品種的保護聚焦于將信息作為保護客體的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度[5]。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度主要保護個人創(chuàng)新成果，創(chuàng)新主體的集體性是知識產(chǎn)權(quán)視角下農(nóng)民品種保護的最大障礙。本文擬以現(xiàn)有研究為基礎(chǔ)，在分析農(nóng)民品種內(nèi)涵與集體創(chuàng)新屬性的基礎(chǔ)上，提出農(nóng)民品種的知識產(chǎn)權(quán)保護模式及農(nóng)民品種權(quán)的規(guī)范構(gòu)造。

一、農(nóng)民品種的內(nèi)涵與屬性

印度2001年的《植物品種保護與農(nóng)民權(quán)法》(Protection of plant varieties and farmers’ rights act，PPVFR)規(guī)定，可保護的植物品種除了新品種外，還包括實質(zhì)性派生品種和現(xiàn)存品種，而現(xiàn)存品種又包括依據(jù)1966年《種子法》第5條規(guī)定公告的品種、農(nóng)民品種、公知品種、其他公共領(lǐng)域品種(PPVFR第2條第J款)。本文認為，植物品種應包括新品種、農(nóng)民品種和地方品種，三類品種的創(chuàng)新程度依次降低。

1.農(nóng)民品種的內(nèi)涵

(1)農(nóng)民品種的基本含義。一般而言，農(nóng)民品種由農(nóng)民從持續(xù)的邊緣生產(chǎn)領(lǐng)域和自給自足的系統(tǒng)中培育而產(chǎn)生。印度PPVFR第2條第L款將農(nóng)民品種定義為：“農(nóng)民在其土地上以傳統(tǒng)方式耕種和培育的品種，以及農(nóng)民根據(jù)常識掌握的野生親緣品種或當?shù)仄贩N”。有學者認為農(nóng)民品種是經(jīng)過農(nóng)民或農(nóng)民社區(qū)數(shù)年的發(fā)展培育，被證明與其他材料相比具有特殊品性的品種[6]。這些品種已基于傳統(tǒng)方式培育數(shù)年，經(jīng)過反復傳播與后續(xù)改進，逐漸具有一致性、穩(wěn)定性和特異性，并設(shè)有唯一標識，能用俗名或名稱(主要)描述其獨特品性。為進一步明確農(nóng)民品種的內(nèi)涵，有必要將其與地方(野生)品種、新品種加以區(qū)別。

(2)農(nóng)民品種與相似概念辨析。農(nóng)民品種不同于地方(野生)品種。地方品種，即野生品種，是指在某一地方長期生長，并基于自然選擇而適應當?shù)厣L條件的品種。地方品種反映了歐洲前工業(yè)時期小麥和大麥種子管理實踐，當時的地方品種經(jīng)常以一個農(nóng)場或地方的名稱命名[7]。地方品種僅僅客觀地表明了品種的來源地，沒有融入農(nóng)民的主動選擇。而農(nóng)民品種是在傳統(tǒng)知識或野生親緣品種的基礎(chǔ)上，融入農(nóng)民的主動積極選擇、培育而產(chǎn)生的更具地域適應性的新品種，可以視為一種“原產(chǎn)地承認的權(quán)利”(origin recognition rights)[2]。典型的地方品種一般不與高產(chǎn)現(xiàn)代品種并存，通常在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期迅速從農(nóng)民田地消失。然而，農(nóng)民品種若有市場需求，則會與現(xiàn)代新品種并存。

農(nóng)民品種不同于植物新品種。植物新品種是指具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種(UPOV1991第5條)。農(nóng)民品種與植物新品種的區(qū)別主要表現(xiàn)在如下三個方面：第一，創(chuàng)新方法與創(chuàng)新程度。農(nóng)民品種通常是農(nóng)民在自己的田間，以現(xiàn)有品種為基礎(chǔ)，以適應農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方式加以創(chuàng)造，不使用生物技術(shù)，其創(chuàng)新程度較低；而植物新品種多利用現(xiàn)代生物技術(shù)培育而成，其創(chuàng)新程度較高。第二，變異性與適應能力。農(nóng)民品種基于當?shù)貍鹘y(tǒng)知識或野生親緣品種培育而成，是由遺傳上具有獨特性的植物群體與農(nóng)民特有選擇方法結(jié)合而成的產(chǎn)物，其適應自然的能力更強；而植物新品種的遺傳多樣性和變異性較差，同質(zhì)性較高，使得品種較為脆弱并易受疾病、寄生蟲和氣候變化等影響。第三，營養(yǎng)價值與目標導向。農(nóng)民品種的選擇和生產(chǎn)通常為農(nóng)民自己消費，以需求為導向，遵循較高的營養(yǎng)價值標準；而植物新品種的培育往往是為了經(jīng)濟上或產(chǎn)量上的回報，適應機械化的工業(yè)生產(chǎn)，便于運輸和在超市貨架上長期保存等[8]，以經(jīng)濟效益為導向。

就創(chuàng)新性或特異性而言，農(nóng)民品種比低投入的邊緣化農(nóng)業(yè)系統(tǒng)中所存在的地方品種要高，但低于正式育種制度下所培養(yǎng)的植物新品種[2]?？梢姡r(nóng)民品種在創(chuàng)新性方面處于植物新品種與地方(野生)品種之間。但植物新品種、農(nóng)民品種與地方品種三者之間也有密切聯(lián)系，植物新品種的取得往往以地方品種或農(nóng)民品種作為育種材料；農(nóng)民品種則是在地方品種的基礎(chǔ)上經(jīng)過世代農(nóng)民集體的選擇、培育而取得；地方品種則更多地具有自然屬性，無人為的有意干預，或人為干預很少，它往往是植物新品種和農(nóng)民品種產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

2.農(nóng)民品種的集體創(chuàng)新屬性

農(nóng)民品種是集體的產(chǎn)物，是傳統(tǒng)社區(qū)世代農(nóng)民在長期、共同的保護與使用中“創(chuàng)造”的，具有集體創(chuàng)新屬性。作為一種“非正式創(chuàng)新”的產(chǎn)品，農(nóng)民品種具有身份屬性，任何社區(qū)的個人對于社區(qū)的品種都存在身份上的關(guān)聯(lián)。因此，只要是社區(qū)內(nèi)的農(nóng)民，理論上都可成為權(quán)利享有者，但這并不表明農(nóng)民品種可由社區(qū)內(nèi)的任一農(nóng)民單獨享有或支配。農(nóng)民品種由該社區(qū)的地理環(huán)境包括自然因素與人文因素所決定的特定條件生成，具有“相對的非人格性”[9]，不依賴于特定的權(quán)利人。

農(nóng)民品種的集體創(chuàng)新屬性，使其具有如下特征：一是群體性?！凹赐ǔＫf的當?shù)刈迦?、本地或當?shù)厝?、民族、部落、原生地居民等?！盵10]農(nóng)民品種的形成，是生活在特定區(qū)域的農(nóng)民集體所做的貢獻，農(nóng)民個體所作的貢獻無法厘清，也無法明確界定。農(nóng)民品種的群體性特點，決定了其權(quán)益歸屬于某一特定群體，任何個別權(quán)利人都不能排他性地獨占農(nóng)民品種。二是地域性。集體創(chuàng)新本來就是一個具有地域性的概念，加之品種是一種生命體，具有自我繁殖能力，每一個農(nóng)民品種都有其耕作栽培條件和其所適應的地理環(huán)境，如氣候、土壤、水文及地質(zhì)等，使得農(nóng)民品種的地域性更加明顯，與周圍區(qū)域的環(huán)境密不可分。工業(yè)上的發(fā)明一般不存在這個問題。三是傳承性。絕大多數(shù)創(chuàng)新都是在前人基礎(chǔ)上的推陳出新，具有累積性和順序性，是“站在巨人的肩膀上”實現(xiàn)的[11]。從這種意義上而言，創(chuàng)新成果均具有傳承性。但本文所言農(nóng)民品種的傳承性不同于一般意義上的傳承性。一般意義上的傳承性，主體的創(chuàng)新貢獻是可分的，界限大體明確。而農(nóng)民品種的傳承性，是指其形成是經(jīng)過數(shù)代、無數(shù)來源于特定區(qū)域的農(nóng)民個體選育栽培的結(jié)果。每個參與的農(nóng)民有意或無意間都對品種的形成做出貢獻，每一代的農(nóng)民都對上一代農(nóng)民選育的品種進行傳承與創(chuàng)新。盡管每一代農(nóng)民或每一個農(nóng)民個體創(chuàng)新力度的大小不一，但對維系農(nóng)民品種的延續(xù)都至關(guān)重要，這如同民間文學藝術(shù)傳承者隨著歷史的變遷而呈現(xiàn)“前赴后繼”的軌跡[12]。

二、農(nóng)民品種受知識產(chǎn)權(quán)保護的條件

如上文所述，農(nóng)民品種是集體創(chuàng)新的產(chǎn)物，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度保護的一般為個體創(chuàng)新成果。但無論是集體創(chuàng)新成果，還是個體創(chuàng)新成果，法律所要保護的是其中所蘊含的信息(包括遺傳信息)。農(nóng)民品種保護的核心是其遺傳信息，這與知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體即信息相契合。且知識產(chǎn)權(quán)制度是一個開放的體系，并不排斥為集體性或群體性的創(chuàng)新成果或標識提供保護，如集體商標制度、地理標志制度等。一些國家在保護傳統(tǒng)知識的立法與司法實踐中也已直接確認集體知識產(chǎn)權(quán)。厄瓜多爾1998年《憲法》第84條第8款明確規(guī)定，傳統(tǒng)知識中的 “集體知識”應受到保護。巴拿馬2000年制定了《保護原住民文化認同與已登記傳統(tǒng)知識集體權(quán)利特別法》，通過設(shè)立特別權(quán)和登記體系保護原住民的集體知識權(quán)利。此外，哥倫比亞、墨西哥、智利、玻利維亞、巴西等國家均為傳統(tǒng)知識的集體權(quán)利提供了立法保護[13]。當然，作為鼓勵創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度，農(nóng)民品種受知識產(chǎn)權(quán)保護，應具備一定的實體與程序條件。

1.農(nóng)民品種受知識產(chǎn)權(quán)保護的實體條件

同其他任何受知識產(chǎn)權(quán)保護的客體一樣，農(nóng)民品種要獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護，也應符合一定的實體條件。農(nóng)民品種不同于通過正式植物育種部門開發(fā)的植物新品種，后者表現(xiàn)出超過同一種類其他類似品種的附加價值，才能被納入可商業(yè)化的國家品種名單[14]。然而農(nóng)民品種一般都是特定的，獨特性甚至芒長、顆粒大小、秸稈強度等方面的差異是區(qū)分不同品種的主要原因。因此，農(nóng)民品種受知識產(chǎn)權(quán)保護的實體條件總體上應低于植物新品種獲得保護的條件。

在新穎性標準方面，由于農(nóng)民品種在提出保護申請之前，往往已出售或商業(yè)化，加之農(nóng)民品種的感知差異細微，不需要達到植物新品種受保護需滿足的條件，應適當降低或排除新穎性標準的要求[6]。例如，印度PPVFR允許對不具有新穎性的現(xiàn)有品種和農(nóng)民品種進行登記，但要求它們符合特異性、一致性和穩(wěn)定性(DUS)的要求，以擴大有資格獲得保護的品種范圍。在一致性與穩(wěn)定性方面，由于農(nóng)民品種通常由許多不同的基因型組成，往往不通過選擇過程來提升一致性，且對于小型和資源貧乏的農(nóng)民而言，一致性越大，風險將越高[2]，因此，農(nóng)民品種獲得保護往往排除或降低一致性與穩(wěn)定性標準。如馬來西亞2004年《植物新品種保護法》第14條第2款規(guī)定，如果農(nóng)民個人、當?shù)厣鐓^(qū)或原住民種植或發(fā)現(xiàn)的具有特異性、可識別的植物品種，即使不具有一致性與穩(wěn)定性，也能獲得保護，其優(yōu)勢在于減少測試一致性與穩(wěn)定性的時間，使農(nóng)民品種能盡快獲得保護并推向市場[1]。

由上述分析可知，農(nóng)民品種受保護往往不要求或者降低新穎性、一致性和穩(wěn)定性的標準，但不能缺少特異性或可識別性的要求。農(nóng)民品種的某種顯著特征，若能使本領(lǐng)域的技術(shù)人員將其與其他特征的植物加以區(qū)分和識別，則該顯著性的標準可以取代UPOV要求的DUS標準，作為對農(nóng)民品種受保護的實體條件。印度的現(xiàn)存品種推薦委員會(Extant Variety Recommendation Committee，EVRC)將申請人權(quán)利要求中所確定的農(nóng)民品種材料的特異性亦作為保護農(nóng)民品種的一個重要因素[6]。鑒于農(nóng)民品種的特殊性質(zhì)，可采納可識別性的標準(與特異性相關(guān))，用“特異性或可識別性”(DI)的寬松條件代替相對嚴格的特異性、一致性和穩(wěn)定性(DUS)標準，是在知識產(chǎn)權(quán)制度下保護農(nóng)民品種的可行選擇[1]。

2.農(nóng)民品種受知識產(chǎn)權(quán)保護的程序條件

農(nóng)民品種獲得知識產(chǎn)權(quán)保護須經(jīng)過注冊登記的程序。農(nóng)民品種的申報或注冊登記，是完善地方種子庫或基因庫和實現(xiàn)遺傳資源文獻化的重要方法，也有利于專利法中專利申請時遺傳資源來源信息披露制度的實施。

根據(jù)印度的實踐，農(nóng)民品種注冊申請需經(jīng)過兩個階段：第一階段，管理局將收到的所有申請在其網(wǎng)站上編制和公布；第二階段，申請獲得DUS檢驗證書的品種在“印度植物品種雜志”上出版，根據(jù)名稱授予品種注冊，也稱為品種的“標簽或標題”。2011年，為了加快注冊過程，印度農(nóng)民品種保護的注冊登記可以使用兩種模式：一是由農(nóng)民個體啟動的注冊，符合注冊登記條件的農(nóng)民品種可由農(nóng)民采取自主申報的方式進行登記。二是通過注冊的社團來代表農(nóng)業(yè)社區(qū)進行注冊，社區(qū)可以理解為一組對生產(chǎn)、保護或營銷具有共同興趣的農(nóng)民集體，該集體可能屬于某個特定部落群體，或來自某一特定地點，或共享一些其他可識別的特定因素[15]。

1993年，聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織(FAO)引入了“種子質(zhì)量申報”(Quality declared seed，QDS)系統(tǒng)[16]。QDS系統(tǒng)包括可生產(chǎn)和銷售品種的統(tǒng)一注冊系統(tǒng)，生產(chǎn)者登記系統(tǒng)及國家主管部門對種子繁殖作物和準備銷售種子的檢查系統(tǒng)。FAO的QDS指南建立了三種可登記的品種：通過參與式植物育種培育的品種、當?shù)仄贩N和農(nóng)民品種。對于當?shù)仄贩N，登記申請人必須提交其名稱、來源、簡單的形態(tài)描述及其栽培和使用的價值，注明適合該品種的農(nóng)業(yè)生態(tài)區(qū)及關(guān)于種植過程的信息。該系統(tǒng)對農(nóng)民品種的登記要求較為靈活，農(nóng)民品種的優(yōu)質(zhì)種子可用于商業(yè)銷售，一些較小的組織(如農(nóng)民組織與農(nóng)業(yè)協(xié)會)可生產(chǎn)與銷售農(nóng)民品種的種子。

三、農(nóng)民品種的知識產(chǎn)權(quán)保護模式

根據(jù)目前已有農(nóng)民品種保護的做法和有關(guān)集體性權(quán)利保護的實踐，農(nóng)民品種的知識產(chǎn)權(quán)保護模式主要有積極性保護和防御性保護兩種。

1.農(nóng)民品種的積極性保護

所謂積極性保護，是指通過授予農(nóng)民品種某種形式的專有權(quán)利，使權(quán)利主體能直接排除他人未經(jīng)允許不當占有農(nóng)民品種的行為。就農(nóng)民品種積極性保護的具體形式而言，有專利權(quán)、品種權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密、地理標志等。但這些典型的知識產(chǎn)權(quán)制度保護農(nóng)民品種會存在這樣或那樣的局限性。如，農(nóng)民品種難以滿足新穎性的要求而無法獲得專利權(quán)或品種權(quán)的保護；農(nóng)民品種無法滿足秘密性的要求而不能獲得商業(yè)秘密的保護；商標權(quán)和地理標志可以保護農(nóng)民品種的產(chǎn)出物，而無法保護農(nóng)民品種本身。因此需要在現(xiàn)有典型的知識產(chǎn)權(quán)保護制度之外，為農(nóng)民品種創(chuàng)建一種專門的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，即專門權(quán)或特別權(quán)保護模式。這種保護模式將跳出傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律框架，以一種新型的制度設(shè)計為農(nóng)民品種提供正面的、直接的、積極的保護。借鑒其他有關(guān)專門權(quán)或特別權(quán)的表述，如傳統(tǒng)資源權(quán)、傳統(tǒng)文化權(quán)、社區(qū)知識權(quán)等[17]，可將存在于農(nóng)民品種上的特別權(quán)稱為農(nóng)民品種權(quán)。

按照民法理論有關(guān)權(quán)利的要素分析模式(主體、客體與內(nèi)容)[18]，農(nóng)民品種權(quán)可表述為權(quán)利主體對農(nóng)民品種所享有的特別權(quán)利，其所控制的是超出合理使用之外的獲取、利用行為。其特別之處在于權(quán)利對象即農(nóng)民品種的特殊性、權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利行使的特殊性(詳見下文)。根據(jù)該權(quán)利，農(nóng)民品種的權(quán)利人可以自己或許可他人對農(nóng)民品種進行開發(fā)、利用，并分享相關(guān)利益，這是控制他人濫用農(nóng)民品種最為有效的方式。印度PPVFR規(guī)定，基于農(nóng)民品種而申請新品種的申請方，需要證明其已獲得注冊人(即農(nóng)民)的同意，并作為授予品種權(quán)的先決條件之一。印度尼西亞的《植物品種保護法》規(guī)定了當?shù)仄贩N的登記程序，任何想使用該注冊品種的人必須與地方當局談判達成協(xié)議[19]。

2.農(nóng)民品種的防御性保護

所謂防御性保護，是指防止他人通過不正當途徑獲取和利用農(nóng)民品種，并以此為基礎(chǔ)獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，即禁止或阻止他人將現(xiàn)存的農(nóng)民品種或以農(nóng)民品種為基礎(chǔ)而完成的植物相關(guān)發(fā)明申請植物新品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)。防御性保護，并不授予農(nóng)民品種某種正面、直接的權(quán)利，而是在他人申請品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)保護時，農(nóng)民品種的持有者以在先存在的農(nóng)民品種否認申請對象的新穎性或特異性(非顯而易見性)，或以違反事先知情同意為由否認他人的品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)的申請與授權(quán)。

防御性保護在阻止授予不法知識產(chǎn)權(quán)上有一定作用，具體可通過如下途徑實現(xiàn)防御性保護。一是農(nóng)民品種的文獻化，如《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》(ITPGRFA)確認農(nóng)民在開發(fā)和管理生物多樣性方面的貢獻，通過公布農(nóng)民品種的信息，以禁止他人將其作為申請知識產(chǎn)權(quán)保護的客體[1]，并禁止他人對農(nóng)民品種的濫用。二是農(nóng)民登記冊制度，類似于建立農(nóng)民品種的數(shù)據(jù)庫。農(nóng)民登記冊包含農(nóng)民品種名稱和產(chǎn)地，及該品種作為來源識別的核心要素[2]。三是農(nóng)民品種的來源披露制度，即依賴農(nóng)民品種完成的相關(guān)植物發(fā)明，申請人應當在申請文件中說明該農(nóng)民品種的直接來源和原始來源，否則，不授予品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)。此外，還可以通過反不正當競爭法對農(nóng)民品種提供防御性保護。

需要說明的是，農(nóng)民品種的保護不應該僅限于授予其專有權(quán)利，還應包括防止實際或潛在的商業(yè)競爭者獲取或使用權(quán)利人的授權(quán)品種[20]。農(nóng)民品種的積極性保護(特別權(quán)保護)和防御性保護并不排斥，而是相互補充的關(guān)系。兩種保護模式互相配合，能更有效地保護農(nóng)民品種，保障惠益分享目標的實現(xiàn)。

四、農(nóng)民品種權(quán)的構(gòu)造

防御性保護不授予農(nóng)民品種某種專有權(quán)利，而積極性保護則授予農(nóng)民品種某種排他性權(quán)利，即上文所說的專門權(quán)或特別權(quán)。下文主要分析專門權(quán)或特別權(quán)保護模式下農(nóng)民品種權(quán)的構(gòu)造。權(quán)利的構(gòu)造一般包括權(quán)利的主體、權(quán)利的客體、權(quán)利的內(nèi)容及限制。權(quán)利的客體即農(nóng)民品種，前文已述，此處不贅。

1.農(nóng)民品種權(quán)的主體

“財產(chǎn)法的普遍性原則告訴我們，任何有價值的資源均須由特定的主體擁有?！盵21]農(nóng)民品種作為一種有價值的資源，是集體創(chuàng)新的產(chǎn)物，其權(quán)利主體具有復雜性，權(quán)利主體制度構(gòu)建是最大難點。根據(jù)相關(guān)國際公約及某些國內(nèi)法的立法實踐，農(nóng)民品種權(quán)的主體可設(shè)計為兩個層次，即靜態(tài)的權(quán)利歸屬主體是國家，動態(tài)的權(quán)利行使主體是特定社區(qū)的農(nóng)民集體，這種主體制度設(shè)計有利于明確權(quán)利歸屬關(guān)系和促進農(nóng)民品種保護制度的有效實施。

(1)靜態(tài)的權(quán)利歸屬主體——國家。農(nóng)民品種作為遺傳資源的一種，歸國家所有，這與《生物多樣性公約》(CBD)第3條及第15條規(guī)定的遺傳資源國家主權(quán)原則相符合[22]，也符合大多數(shù)國家有關(guān)遺傳資源國家所有的立法規(guī)定[23]。農(nóng)民品種的國家所有可避免一國之內(nèi)不同主體之間的權(quán)利紛爭。由于農(nóng)民品種具有群體性和傳承性，權(quán)利的事實主體模糊，難以確定具體的權(quán)利人。加之農(nóng)民品種的分布不集中，種類眾多，且處于不斷地流動之中，某一農(nóng)民品種可能會有多個主體提出權(quán)利要求。因此，以國家作為農(nóng)民品種的權(quán)利主體，權(quán)屬明晰，可消除農(nóng)民集體間不必要的紛爭與沖突。同時還可防止農(nóng)民品種向外流失，損害國家利益。

農(nóng)民品種的國家所有更多的是基于管理的需要，國家只是名義上的所有者，僅僅具有管理職能。因為國家本身沒有創(chuàng)造農(nóng)民品種，對農(nóng)民品種特征要素的形成無直接投入。國家只是從國家利益乃至人類共同利益角度管理農(nóng)民品種，謀求農(nóng)民品種的商業(yè)化利用并將利益分配給相關(guān)的權(quán)利主體。國家只是農(nóng)民品種這一遺傳資源的看守者，而非利益分享者，農(nóng)民品種的實際支配權(quán)應歸屬于特定社區(qū)的農(nóng)民集體。需要說明的是，國家作為農(nóng)民品種權(quán)的權(quán)利主體，并不影響農(nóng)民品種權(quán)這種特別權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，因為“在私權(quán)主體上并不排除國家或集體權(quán)利的存在”[17]。

(2)動態(tài)的權(quán)利行使主體——特定社區(qū)農(nóng)民集體。農(nóng)民品種權(quán)的行使及所得收益歸育種者所有，育種者是對農(nóng)民品種的產(chǎn)生有貢獻的特定社區(qū)農(nóng)民集體或群體，即農(nóng)民集體是農(nóng)民品種權(quán)事實上的權(quán)利主體。至于如何界定特定社區(qū)的集體或群體，學界有不同的判斷標準[24]，可以作為界定特定社區(qū)農(nóng)民集體的參考，在此不做討論。在農(nóng)民集體范圍難以確定時，可推定現(xiàn)在種植農(nóng)民品種的農(nóng)民集體為權(quán)利主體。集體可以地域為限，或某一地區(qū)，或村落，或鄉(xiāng)鎮(zhèn)等。對于尚存原住民的國家而言，某一原住民部落可以集體身份作為權(quán)利主體，例如，美國承認了印第安部族集體權(quán)利的主體地位[25]。

農(nóng)民品種權(quán)的行使主體歸屬于特定社區(qū)的農(nóng)民集體源于其是農(nóng)民品種的真正創(chuàng)造者。但社區(qū)集體或群體這一主體具有復合性，具體由誰代表農(nóng)民集體行使權(quán)利，則是一個較為復雜的問題，立法與實踐的難點在于如何確定該權(quán)利的具體行使主體。參照相關(guān)遺傳資源與傳統(tǒng)知識這類集體性權(quán)利行使主體的規(guī)范構(gòu)造，可將農(nóng)民品種權(quán)行使的具體主體確定為：由特定社區(qū)農(nóng)民集體所在的村民小組或村民委員會或地方政府代表行使農(nóng)民品種權(quán)，如涉及跨村的，由跨村的村民小組或村民委員會共同行使或由其共同的上級機構(gòu)行使。待條件成熟后，可成立專門的農(nóng)民品種集體管理組織，代表特定社區(qū)的農(nóng)民集體行使權(quán)利。

2.農(nóng)民品種權(quán)的內(nèi)容

農(nóng)民品種具有世代延續(xù)性與歷史承繼性，只能專屬于特定的農(nóng)民集體，不能轉(zhuǎn)讓，否則會影響農(nóng)民品種等遺傳資源的保護。因此，農(nóng)民品種權(quán)的內(nèi)容主要是基于許可而產(chǎn)生的知情同意權(quán)與惠益分享權(quán)。

(1)知情同意權(quán)。農(nóng)民品種作為一種在先的權(quán)利客體，育種單位及個人為科學、商業(yè)及工業(yè)應用等目的利用農(nóng)民品種時，應獲得已經(jīng)開發(fā)或保存原產(chǎn)地材料的傳統(tǒng)社區(qū)農(nóng)民集體的事先知情同意。在馬來西亞，如果申請者申請的植物品種是由傳統(tǒng)植物品種(包括農(nóng)民品種)培育而來，其注冊申請需要事先得到本地社區(qū)或原住民代表機構(gòu)的書面同意[26]；埃及《植物品種保護法》(PVP)也要求傳統(tǒng)知識持有人的事先知情同意[1]。農(nóng)民品種權(quán)的這項權(quán)利內(nèi)容有助于農(nóng)民品種保護目標的實現(xiàn)，防止商業(yè)實體盜用農(nóng)民品種，避免公地悲劇的發(fā)生，尊重當?shù)厣鐓^(qū)對開發(fā)遺傳資源與保護植物生物多樣性的貢獻。

(2)惠益分享權(quán)?；菀娣窒頇?quán)旨在根據(jù)CBD的惠益分享原則肯定農(nóng)民保存遺傳資源的貢獻，并承認農(nóng)民品種形成中農(nóng)民集體的創(chuàng)新。農(nóng)民品種權(quán)許可所得的惠益包括貨幣和非貨幣(如研究活動的參與、研究成果的分享等)兩種形式。至于貨幣性惠益如何分享，可通過農(nóng)民品種的提供者與使用者之間的雙邊協(xié)議確定，但這種分享方式操作復雜，且交易成本過高?？煽紤]建立專門的地區(qū)性及全國性的基金作為替代解決方案，由農(nóng)民品種權(quán)的被許可人根據(jù)使用情況將貨幣存進不同的遺傳基金，再由基金會負責惠益的收取、運營與分配。例如，印度PPVFR第26、45條規(guī)定了惠益分享的實現(xiàn)機制，通過建立國家遺傳基金，對農(nóng)民貢獻予以補償?！皬氖陆?jīng)濟作物地方品種和野生親緣植物的遺傳資源保護，以及通過選擇和保存而改善品種的農(nóng)民，有權(quán)按照規(guī)定的方式獲得國家基因基金的認可和獎勵?！?PPVFR第39條)

以遺傳基金的方式實現(xiàn)農(nóng)民品種保護中的惠益分享，具有如下優(yōu)點：農(nóng)民品種仍可供任何農(nóng)民或育種者使用和交換；獲得利益的程序比個案談判和執(zhí)行實施許可合同更加簡便；以當?shù)睾捅就磷灾谓M織或相關(guān)行政機關(guān)為利益共同體代表，獲得的利益更有利于當?shù)貍鹘y(tǒng)農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

3.農(nóng)民品種權(quán)的限制

關(guān)于農(nóng)民品種權(quán)的限制主要涉及如下三個方面：

(1)合理使用。保護農(nóng)民品種的同時，應允許他人的合理使用，為合格資源利用者的研究開發(fā)活動提供便利[27]。具體包括兩種類型：一是特定社區(qū)集體內(nèi)部成員的使用。農(nóng)民品種權(quán)的主體具有集體性，集體內(nèi)部成員自己使用農(nóng)民品種種植的，不需要經(jīng)過許可，也不需要支付使用費。二是集體成員之外主體非商業(yè)目的的使用，如個人使用、教學與科研使用、保存性使用等。但科研使用農(nóng)民品種而獲得的植物新品種，申請品種權(quán)的，應說明來源；商業(yè)化時，應與農(nóng)民品種權(quán)的行使主體達成惠益分享的協(xié)議。此外，在農(nóng)民品種獲得保護前，業(yè)已開始的所有善意使用，也屬于合理使用。

(2)強制許可。為了國家利益或公共利益，主管機關(guān)可作出實施農(nóng)民品種強制許可的決定；或者農(nóng)民品種注冊之日起一定時間(印度規(guī)定的是3年)屆滿后，他人以合理條件申請使用農(nóng)民品種的種子或繁殖材料，農(nóng)民品種的權(quán)利人無正當理由拒絕的，可以向主管機關(guān)提出對注冊農(nóng)民品種的強制許可。主管機關(guān)是否授予強制許可，應考慮申請人生產(chǎn)和銷售農(nóng)民品種的數(shù)量、生產(chǎn)能力和技術(shù)水平等因素。根據(jù)印度PPVFR第50條的規(guī)定，授予強制許可后，主管機關(guān)應當以規(guī)定的形式向強制許可的被許可人提供保存在國家基因庫或任何其他中心的、與該強制許可相關(guān)品種的繁殖材料。與其他知識產(chǎn)權(quán)的強制許可一樣，被許可人應當向農(nóng)民品種的權(quán)利人給予合理補償。強制許可的事由消除后，主管機關(guān)可依職權(quán)自行決定或依權(quán)利人的申請，撤銷強制許可。

(3)期限限制。農(nóng)民品種權(quán)是一種集體性權(quán)利。關(guān)于集體性權(quán)利是否設(shè)置法定期限，有兩種不同的立法模式。一是不設(shè)權(quán)利保護期，權(quán)利具有永久性；二是設(shè)法定保護期，又分期滿可續(xù)展和期滿不得續(xù)展兩種情形。本文認為，農(nóng)民品種獲得保護需要具備一定實體條件并經(jīng)注冊方能獲得，且知識產(chǎn)權(quán)不應僅僅保護私人或群體的利益，還應兼顧技術(shù)創(chuàng)新和社會公共利益目標。因此，農(nóng)民品種權(quán)應有期限的限制，如能續(xù)展，亦要受總有效期限的限制。如印度的農(nóng)民品種作為植物品種的一種，也受到PPVFR的約束，其保護期限與植物新品種一樣，不同的品種保護期不同，期滿可以續(xù)展，但需要符合一定條件(1)根據(jù)PPVFR第24條第6款的規(guī)定，樹木和藤本植物的保護期限為9年，而其他作物則為6年，且在支付有關(guān)法律規(guī)定的費用后，可進行審查并批準展期。但時間不得超過規(guī)定的總有效期限(樹木和藤本植物自注冊之日起不得超過18年，其他品種自注冊之日起不超過15年)。。法定保護期限屆滿后，社會公眾可以自由、免費獲取農(nóng)民品種，從而降低社會創(chuàng)新成本，促進農(nóng)民品種的利用與傳播。在特殊情況下，即使其保護期限并未屆滿，保護亦會因形式或?qū)嶓w等原因而無效。比如：農(nóng)民品種權(quán)的主體并非適格主體；農(nóng)民品種的申請人提供給注冊機構(gòu)的相關(guān)信息、文件或材料有誤；農(nóng)民品種的授予與公共利益相悖等。

五、結(jié) 論

植物品種的創(chuàng)新程度不同，其保護方式也有差異。對創(chuàng)新程度較高的植物新品種采取專利法或品種法保護；對創(chuàng)新程度次之的農(nóng)民品種采用專門法或特別法保護；對具有自然屬性、無人為創(chuàng)新的地方品種則主要由自然資源法或物權(quán)法保護。當然彼此之間的界限并非涇渭分明，如印度的PPVFR對三者一并加以保護；有些國際公約，如ITPGRFA對這三者都有涉及。農(nóng)民品種是農(nóng)民以傳統(tǒng)方式長期選育的結(jié)果，其價值在于其中的遺傳信息?；诒Ｗo生物遺傳資源的多樣性、保障農(nóng)民權(quán)利和促進農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的考慮，農(nóng)民品種的知識產(chǎn)權(quán)保護確有必要。目前，我國《種子法》和《植物新品種保護條例》尚未規(guī)定農(nóng)民品種，并未承認農(nóng)民對遺傳資源的貢獻和農(nóng)民品種的集體創(chuàng)新。因此，相關(guān)法律制度應將具有特異性或可識別性的農(nóng)民品種作為保護對象。對農(nóng)民品種的知識產(chǎn)權(quán)保護，可采取積極性保護與防御性保護相結(jié)合的方式，以保障知情同意權(quán)與惠益分享權(quán)的實現(xiàn)，同時規(guī)定合理使用、強制許可及保護期限等權(quán)利限制制度，以防止過度保護農(nóng)民品種而影響育種領(lǐng)域的創(chuàng)新。當然，本文只是從總體上提出了知識產(chǎn)權(quán)視角下農(nóng)民品種保護的思路與規(guī)范構(gòu)造，更具體的制度設(shè)計，如知情同意與惠益分享的實現(xiàn)機制、農(nóng)民品種的侵權(quán)救濟問題，尚待進一步研究。