河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 朱子凡

聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女和其他流氓活動(dòng)是1979年《刑法》中規(guī)定的流氓罪的四種行為。隨著經(jīng)濟(jì)和時(shí)代的發(fā)展，罪刑法定觀念深入人心，并且出現(xiàn)了許多新型犯罪行為，如果一味地入罪于尋釁滋事有違刑法的理念和嚴(yán)謹(jǐn)。隨后的立法中取消了流氓罪，在1997《刑法》中設(shè)立了尋釁滋事罪。

1 尋釁滋事罪口袋屬性的歷史背景

1979年《刑法》作為我國(guó)第一部刑法，雖然在我國(guó)法制史上具有里程碑式的意義，但是保留了類推適用這一制度，加上立法技術(shù)不完善、體系單一，其條文看上去更顯寬泛而不細(xì)致。1979《刑法》中還包括反革命等具有政治意味的罪名，這些罪名在當(dāng)時(shí)的立法上是粗糙的，也不難看出尋釁滋事罪的歷史背景也是具有一定時(shí)代特征的。尋釁滋事作為流氓罪的一種行為，而流氓罪在當(dāng)時(shí)與其他罪名的界限是模糊不清的，導(dǎo)致很多同案不同判的情況。

在1997年《刑法》修正之前，理論界對(duì)流氓罪的修正有著很多觀點(diǎn)和分歧，最終的結(jié)果是取消了流氓罪但將尋釁滋事罪保留了下來(lái)。隨著尋釁滋事罪的確立，該罪名保留并繼承了流氓罪這一口袋罪的屬性，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了許多犯罪方式，也使得尋釁滋事罪被司法機(jī)關(guān)隨意曲解和適用。在此，我們必須從多個(gè)角度去思考、探索尋釁滋事罪在立法、執(zhí)法上的缺失，重新審視尋釁滋事罪的合法性和及其否符合中國(guó)目前的法治理念。

2 口袋罪產(chǎn)生的原因

尋釁滋事罪被視為口袋罪有很多的原因，在此列舉幾個(gè)主要的原因。

從立法上：尋釁滋事罪是流氓罪的延續(xù)，它本身就是從1979年流氓罪演化而來(lái)的，而且是流氓罪的行為方式之一，可以注意1979年流氓罪的法條：第一百六十條聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓罪這一罪名在1978年《刑法》修改后不存在了，其行為模式作為主體部分仍保留了下來(lái)，只是分成了《刑法》的三個(gè)具體的罪名。而在1997年尋釁滋事罪的法條中這樣表述：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。和流氓罪一樣列舉了很多種行為方式，這本身就是價(jià)值判斷，價(jià)值判斷受到主觀因素影響很大，在立法和執(zhí)法上都由決策者說(shuō)了算，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有很大的隨意性。

從執(zhí)法上：入罪的門檻低。首先可以對(duì)比非法經(jīng)營(yíng)罪，該罪也是一個(gè)口袋罪，但是和尋釁滋事這一口袋罪又有所不同。非法經(jīng)營(yíng)罪判斷的入罪門檻是“非法”，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中只要有法律限制某一類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，就可以將該非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)入罪。而尋釁滋事罪的門檻并沒(méi)有那么明確，在司法實(shí)踐中也很模糊。比如兩個(gè)人在街上斗毆，一方將對(duì)方打成輕微傷，因?yàn)闆](méi)有達(dá)到輕傷的標(biāo)準(zhǔn)，不能將該種行為定為故意傷害罪，在沒(méi)有罪名可以適用的時(shí)候往往按照尋釁滋事罪處罰。值得注意的是，按照輕傷標(biāo)準(zhǔn)，故意傷害罪會(huì)處以三年以下刑期。而尋釁滋事罪則會(huì)處以五年以下更重的刑期，這與罪行相適應(yīng)與刑法理念相悖。

從刑法解釋上來(lái)說(shuō)，尋釁滋事罪可以根據(jù)需要解釋一切行為。在主觀上要求行為人故意挑起事端，具體客觀行為包括：辱罵、毆打、恐嚇、起哄鬧事等，可以涵蓋日常生活中所有挑事行為，這些概念都非常模糊，主觀影響極大。

3 尋釁滋事罪的規(guī)范適用

法律條文的表述模糊不清導(dǎo)致口袋罪內(nèi)容不明確，使得公民無(wú)法準(zhǔn)確判斷自己的行為是否為刑法所規(guī)范，刑法的指引功能也無(wú)法發(fā)揮。司法人員由于口袋罪的不確定性在實(shí)務(wù)操作中也無(wú)法準(zhǔn)確把握。為了保持司法的理性，應(yīng)當(dāng)從立法和司法層面來(lái)規(guī)范口袋罪。立法者要對(duì)尋釁滋事罪的表述內(nèi)容盡可能精確，甚至在司法解釋上要做出規(guī)定，法律的性質(zhì)決定了不可能包含所有的行為，最終的操作還是要到司法層面解決，司法人員要牢牢把握“此罪與彼罪”“罪與非罪”的差別。

在司法實(shí)踐中，司法人員要在條文的框架下合理解釋口袋罪，規(guī)范適用目的解釋、體系解釋、言詞解釋等各種解釋辦法。同時(shí)提煉出刑法條文普通用語(yǔ)的規(guī)范含義，區(qū)別法律用語(yǔ)和生活用語(yǔ)，解釋刑法條文規(guī)范用語(yǔ)的意義。

司法上要求進(jìn)一步明確司法理念，杜絕法律工具主義。不能認(rèn)為一個(gè)行為具有社會(huì)危害性就一定要安一個(gè)罪名，使得某類罪名逐漸口袋化?？诖锔嗟氖且环N司法現(xiàn)象，規(guī)范適用要更加注意在司法層面明晰。

4 尋釁滋事罪的存廢選擇

關(guān)于尋釁滋事罪的存廢，理論界各有觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)是從立法上的缺陷和司法上的困境來(lái)質(zhì)疑該罪的合法性和合理性。有的學(xué)者認(rèn)為刑法的其他罪名完全能涵蓋尋釁滋事罪的幾種行為，在各個(gè)罪名上也不能完全獨(dú)立。在司法實(shí)踐過(guò)程中，該罪的處理方式違背了司法理念，失去了合法性和合理性，因此該罪應(yīng)該被廢止。與之相對(duì)的是，有的學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)保留尋釁滋事罪。我國(guó)作為成文法國(guó)家，通過(guò)法律條文完整地概括出所有行為方式是不可能的。社會(huì)生活是復(fù)雜的，立法者不可能在規(guī)范的基礎(chǔ)上對(duì)未來(lái)的事做出預(yù)料以及判斷，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的今天，會(huì)出現(xiàn)許許多多的新型犯罪形式，如果取消該罪就不利于打擊新型犯罪及維護(hù)刑法的穩(wěn)定。再者，立法者是無(wú)法對(duì)法律進(jìn)行充分解釋的，如果不給司法人員自由裁量的空間也是不現(xiàn)實(shí)的。

理論上關(guān)于尋釁滋事罪存廢的觀點(diǎn)有以下幾個(gè)：第一，完全廢除尋釁滋事罪。該種觀點(diǎn)認(rèn)為尋釁滋事罪缺乏正當(dāng)性和必要性，司法上也缺乏可操作性，應(yīng)當(dāng)完全廢止。第二，分解合并，將幾種行為方式歸納為其他罪名的行為方式，或者可以通過(guò)行政處罰的方式來(lái)處理。第三，剔除式廢止。該觀點(diǎn)仍然認(rèn)為尋釁滋事罪具有一定合理性與正當(dāng)性。第四，分解獨(dú)立。該觀點(diǎn)認(rèn)為行為方式可以歸入其他罪名或者獨(dú)立稱為罪名?？傊瑧?yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行細(xì)化、轉(zhuǎn)化、分化從而達(dá)到弱化的目的，但這些只是手段，最終目的還是要求在立法上尋求廢除該罪名。

筆者更贊同上述第二種觀點(diǎn)即分解合并，將尋釁滋事罪的幾種行為模式歸入刑法的其他罪名之下，或者通過(guò)行政處罰的手段來(lái)處罰。從目前的情況來(lái)看一味地追求廢除是不現(xiàn)實(shí)的，也是不合理的。上述其他每個(gè)觀點(diǎn)都有其依據(jù)和優(yōu)點(diǎn)，但是在理論和實(shí)踐中也有許多問(wèn)題，因此筆者贊同第二種觀點(diǎn)。目前的司法環(huán)境，要不斷進(jìn)行規(guī)范并最終在立法層面廢除尋釁滋事罪。

5 結(jié)語(yǔ)

本文從口袋罪的視角對(duì)尋釁滋事罪在立法和司法層面進(jìn)行分析，結(jié)合司法實(shí)踐的困境提出在立法和司法層面的規(guī)范處理途徑。筆者認(rèn)為，口袋罪不僅僅是立法上的缺陷，更是司法實(shí)踐中的曲解和主觀性造成的，在目前的形式下在尋釁滋事罪的規(guī)范上更要講究理性。通過(guò)分解處理并結(jié)合行政處罰來(lái)達(dá)到弱化效果，然后在立法上最終的廢除。