王鳳濤

內(nèi)容提要：“等”外新領(lǐng)域探索的理論與實(shí)踐表明，檢察公益訴訟案件范圍是一個(gè)開放的范疇。檢察公益訴訟拓展至阻斷外國法不當(dāng)域外適用領(lǐng)域的根據(jù)在于，外國法不當(dāng)域外適用嚴(yán)重侵害我國的公共利益且明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，而行政執(zhí)法難以完全防止外國法不當(dāng)域外適用之侵害，私益訴訟等途徑亦不足以阻斷外國法不當(dāng)域外適用，檢察公益訴訟恰恰提供了解決這些問題的抓手。檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟制度之構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)在采用“從 ‘頂層設(shè)計(jì)’ 到 ‘基層驗(yàn)證’”路徑的基礎(chǔ)上，采用“從 ‘基層探索’ 到 ‘頂層確認(rèn)’”的路徑。經(jīng)過線索發(fā)現(xiàn)及其甄選、訴前程序和訴訟程序三個(gè)環(huán)節(jié)，確保阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟能夠?qū)崿F(xiàn)維護(hù)公益的制度功能。

2017 年底美國發(fā)布的《國家安全戰(zhàn)略報(bào)告》 將中國定位為“戰(zhàn)略競爭對手”，隨后逐漸加大對中國各方面的遏制力度。①參見張家銘：《“霸權(quán)長臂”：美國單邊域外制裁的目的與實(shí)施》，載 《太平洋學(xué)報(bào)》 2020 年第2 期。特別是2018 年以來，美國在出口管制、經(jīng)濟(jì)金融等多個(gè)領(lǐng)域，頻繁將國內(nèi)法適用于中國公民、法人和其他組織，損害其正當(dāng)利益。②參見李秀娜：《制衡與對抗：美國法律域外適用的中國應(yīng)對》，載 《國際法研究》 2020 年第5 期。對此，中國商務(wù)部2020 年9 月19日和2021 年1 月9 日先后公布 《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》 和 《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱 《阻斷辦法》），全國人大常委會于2021 年6 月10 日通過 《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱 《反外國制裁法》）。作為中國版“阻斷法”的重要構(gòu)成部分，這些法律規(guī)范規(guī)定了私益訴訟等阻斷外國法不當(dāng)域外適用的相關(guān)措施。這些措施對于阻斷外國法不當(dāng)域外適用，維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，維護(hù)公平、自由的國際經(jīng)貿(mào)秩序，保護(hù)中國公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，都會產(chǎn)生積極影響。然而，外國法不當(dāng)域外適用案件的當(dāng)事人未必積極通過私益訴訟尋求救濟(jì)，這類案件也并非僅僅損害當(dāng)事人的私益。在遭受損失的中國公民、法人或者其他組織未提起私益訴訟，而當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施或者根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定損害國家利益和社會公共利益的，我國尚無有力的司法阻斷方案。中國檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察官作為公共利益的代表，是保護(hù)國家利益和社會公共利益的一支重要力量，③參見習(xí)近平：《致第二十二屆國際檢察官聯(lián)合會年會暨會員代表大會的賀信》，載習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第181-182 頁。通過提起檢察公益訴訟發(fā)揮法律監(jiān)督職能，能夠有效阻斷外國法不當(dāng)域外適用，維護(hù)國家利益和社會公共利益，維護(hù)中國公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

一、檢察公益訴訟“等”外新領(lǐng)域的探索歷程

檢察公益訴訟制度確立后，案件范圍呈現(xiàn)出逐漸擴(kuò)展的趨勢。2017 年6 月27 日，第十二屆全國人大常委會表決通過 《關(guān)于修改 〈民事訴訟法〉 和 〈行政訴訟法〉 的決定》，檢察公益訴訟制度正式入法。這兩部法律在表述檢察公益訴訟案件范圍時(shí)均使用了“等”字。2018 年3 月2 日，“兩高”發(fā)布 《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，在規(guī)定檢察公益訴訟案件范圍時(shí)也用了“等”字。在法條中“等”字作為兜底條款出現(xiàn)很常見，但規(guī)定檢察公益訴訟案件范圍的“等”字依然引起社會廣泛關(guān)注。這里的“等”是“等內(nèi)等”還是“等外等”，在制度形成之初存在不同理解。④參見汪全軍：《〈立法法〉 第72 條第2 款中“等”的含義解釋》，載 《法律方法》 2018 年第2 期。但普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行立法采用的“列舉加概括”結(jié)構(gòu)具有較大的解釋空間，檢察公益訴訟案件范圍的拓展具有客觀必然性和相當(dāng)?shù)暮戏ㄐ?。⑤參見陳愛武：《論家事檢察公益訴訟》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020 年第5 期。從我國立法和司法實(shí)踐來看，檢察公益訴訟案件范圍總的發(fā)展方向也是不斷擴(kuò)大，⑥參見顏運(yùn)秋：《中國特色公益訴訟案件范圍拓展的理由與方法》，載 《深圳社會科學(xué)》 2021 年第1 期。“等”外新領(lǐng)域的探索持續(xù)推進(jìn)。

中央層面的改革文件對檢察公益訴訟新領(lǐng)域案件拓展作出了一系列規(guī)定。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》 要求“拓展公益訴訟案件范圍”和“完善生態(tài)環(huán)境公益訴訟制度”。中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》 提出“拓展公益訴訟案件范圍，完善公益訴訟法律制度”?！吨泄仓醒搿鴦?wù)院關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》 《國務(wù)院關(guān)于完善進(jìn)出口商品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和快速反應(yīng)監(jiān)管體系切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的意見》 《最高人民法院關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》 《最高人民檢察院、全國婦聯(lián)關(guān)于建立共同推動保護(hù)婦女兒童權(quán)益工作合作機(jī)制的通知》 《最高人民檢察院、中央軍委政法委員會關(guān)于加強(qiáng)軍地檢察機(jī)關(guān)公益訴訟協(xié)作工作的意見》 《2020 年推動長江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展工作要點(diǎn)》 等文件，先后提出了研究辦理安全生產(chǎn)，⑦2021 年6 月10 日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議修改的 《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》 第七十四條第二款規(guī)定：“因安全生產(chǎn)違法行為造成重大事故隱患或者導(dǎo)致重大事故，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，人民檢察院可以根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定提起公益訴訟?！边@為檢察機(jī)關(guān)辦理安全生產(chǎn)領(lǐng)域公益訴訟案件提供了直接的法律依據(jù)。重點(diǎn)領(lǐng)域質(zhì)量安全，證券，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位招聘工作中涉嫌就業(yè)性別歧視，相關(guān)組織、個(gè)人通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格等，國防動員、國防教育、國防資產(chǎn)、軍事行動、軍隊(duì)形象聲譽(yù)、軍人地位和權(quán)益保護(hù)等方面的檢察公益訴訟案件。

全國各級人大及其常委會對于檢察公益訴訟案件探索給予了大力支持。2020 年5 月28 日，《第十三屆全國人民代表大會第三次會議關(guān)于最高人民檢察院工作報(bào)告的決議》⑧參見 《第十三屆全國人民代表大會第三次會議關(guān)于最高人民檢察院工作報(bào)告的決議》，載 《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》 2020 年第2 期。批準(zhǔn)的 《最高人民檢察院工作報(bào)告》 在“下一階段工作安排”中提出“積極、穩(wěn)妥辦理安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、生物安全、婦女兒童及殘疾人權(quán)益保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)侵害、扶貧、文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)等領(lǐng)域公益損害案件”，⑨參見張軍：《最高人民檢察院工作報(bào)告——2020 年5 月25 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載 《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》 2020 年第2 期。進(jìn)一步明確了檢察公益訴訟新領(lǐng)域案件探索的方向和重點(diǎn)。地方各級人大及其常委會積極通過地方立法、專項(xiàng)決定等支持檢察公益訴訟新領(lǐng)域拓展的探索。截至2020 年7 月，全國已有21 個(gè)省級人大常委會作出支持或加強(qiáng)公益訴訟檢察工作的專項(xiàng)決定，⑩參見徐日丹：《公益訴訟“等”外探索 等來哪些變化》，載 《檢察日報(bào)》 2020 年11 月15 日第5、第6 版。為檢察公益訴訟范圍拓展提供了堅(jiān)實(shí)的立法保障。各地檢察機(jī)關(guān)也積極爭取黨委、人大的重視支持，在辦好法律規(guī)定案件的基礎(chǔ)上，積極探索辦理關(guān)乎公共利益的“等”外領(lǐng)域案件，11參見李春薇：《“等”外探索：更好地保護(hù)公益》，載 《檢察日報(bào)》 2019 年10 月23 日第1、第2 版。取得了良好的法律效果和社會效果。

最高人民檢察院根據(jù)中央決策部署和全國人大及其常委會的有關(guān)決定，穩(wěn)步開展檢察公益訴訟新領(lǐng)域案件探索。為適應(yīng)檢察公益訴訟工作發(fā)展的新形勢，2020 年1 月18 日在全國檢察長會議上，最高人民檢察院將檢察公益訴訟“等”外新領(lǐng)域案件的探索原則從“穩(wěn)妥、積極”調(diào)整為“積極、穩(wěn)妥”，12《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見》 第一條規(guī)定，“積極”就是要堅(jiān)持在政治站位上對人民高度負(fù)責(zé)、勇于擔(dān)當(dāng)作為?！胺€(wěn)妥”就是要秉持法治、理性精神，立足公益訴訟檢察職能定位，把握辦案程序和實(shí)體的規(guī)范性，聚焦重點(diǎn)領(lǐng)域，注重辦案質(zhì)效；做足做實(shí)調(diào)查取證、研究論證、民意輿情研判等工作，爭取各方支持。這一“語序”的調(diào)整，為“等”外新領(lǐng)域探索提供了更大空間。13參見閆晶晶：《小變化，大文章》，載 《檢察日報(bào)》 2020 年5 月11 日第1、第2 版。2020 年以來，最高人民檢察院作為拓展公益訴訟案件范圍中央改革任務(wù)的牽頭單位，經(jīng)與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、文化和旅游部、國家文物局等參加單位溝通，將完善文物保護(hù)公益訴訟法律體系、部署開展長城保護(hù)、大運(yùn)河文化保護(hù)、革命文物保護(hù)等檢察公益訴訟專項(xiàng)活動等列入實(shí)施規(guī)劃和落實(shí)計(jì)劃。14參見前引⑩，徐日丹文。2020 年9 月18日，最高人民檢察院發(fā)布 《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《指導(dǎo)意見》），要求準(zhǔn)確把握新領(lǐng)域案件的重點(diǎn)范圍：注意辦理中央層面改革文件等要求研究探索的其他新領(lǐng)域案件；突出辦理全國人大及其常委會明確要求的新領(lǐng)域案件；辦好地方性法規(guī)支持探索的新領(lǐng)域案件；參照指導(dǎo)性案例、借鑒典型案例辦理同類新領(lǐng)域案件。2020 年12 月29 日，“兩高”公布修訂后的 《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，根據(jù) 《民法典》 的規(guī)定，在檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的案件范圍中，增加了“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”類案件。

隨著檢察公益訴訟理論研究的深入和立法、司法實(shí)踐的推進(jìn)，人們對相關(guān)法條中的“等”字的理解逐漸達(dá)成一致，即包括需要與法律明確規(guī)定的領(lǐng)域予以同等保護(hù)的公共利益領(lǐng)域。外國法不當(dāng)域外適用就是這樣的領(lǐng)域。我們以檢察公益訴訟“等”外新領(lǐng)域探索歷程為切入點(diǎn)，在剖析檢察公益訴訟范圍拓展至阻斷外國法不當(dāng)域外適用領(lǐng)域之根據(jù)的基礎(chǔ)上，探尋檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟制度的建構(gòu)進(jìn)路和履職程序，以充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，更好地維護(hù)國家利益和社會公共利益。

二、檢察公益訴訟何以拓展至阻斷外國法不當(dāng)域外適用領(lǐng)域

檢察公益訴訟范圍向阻斷外國法不當(dāng)域外適用領(lǐng)域拓展，既要考察理論上的正當(dāng)性、現(xiàn)實(shí)中的必要性，還要考慮法律層面的可能性（如《指導(dǎo)意見》 第八條）。具體而言，可以從公共利益保護(hù)、法律強(qiáng)制性規(guī)定、現(xiàn)有執(zhí)法的有效性和適格訴訟主體四個(gè)方面展開。

（一）外國法不當(dāng)域外適用嚴(yán)重侵害我國的公共利益

公共利益就是對不特定多數(shù)人需要的滿足。15參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟實(shí)踐與探索》，中國檢察出版社2017 年版，第3 頁。外國法對中國實(shí)體和公民的不當(dāng)域外適用，不僅直接侵害了我國公民、企業(yè)和其他組織的合法權(quán)益，還嚴(yán)重侵害我國的國家利益和社會公共利益。第一，妨礙中國高科技產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和制造強(qiáng)國戰(zhàn)略實(shí)施。美國通過政策或法律限制對華高技術(shù)產(chǎn)品出口，加大出口管制力度，擴(kuò)大出口管制范圍，16參見沈偉：《中美貿(mào)易摩擦中的法律戰(zhàn)——從不可靠實(shí)體清單制度到阻斷辦法》，載 《比較法研究》 2021 年第1 期。干預(yù)中國高技術(shù)企業(yè)與美國企業(yè)合作，阻滯中國企業(yè)獲得美國高科技產(chǎn)品。同時(shí)，通過對中國企業(yè)處以高額罰款、對企業(yè)高管追究刑事責(zé)任等方式，打壓中國高科技企業(yè)，企圖迫使中國企業(yè)建立符合美國法的合規(guī)監(jiān)管體系，17參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，載 《中國法學(xué)》 2019 年第6 期。阻礙中國部分高科技產(chǎn)業(yè)升級，威脅中國高端制造業(yè)和高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。18參見前引①，張家銘文。第二，破壞我國的營商環(huán)境和國際貿(mào)易發(fā)展。美國憑借其在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易領(lǐng)域的優(yōu)勢地位將相關(guān)中國企業(yè)列入“實(shí)體清單”，對海外運(yùn)營涉及美國產(chǎn)品、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)甚至利用美元結(jié)算的企業(yè)采取“長臂管轄”，進(jìn)行交易封鎖和貿(mào)易隔離，阻礙中國企業(yè)進(jìn)入美國市場和開展正常的國際貿(mào)易，制裁中國公民、組織，威脅全球產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈和價(jià)值鏈，破壞正常的國際經(jīng)濟(jì)秩序和全球治理體系，19參見黃倫寬：《中國建立“不可靠實(shí)體清單”制度背景及意義》，載 《合作經(jīng)濟(jì)與科技》 2020 年第2 期。破壞我國的營商環(huán)境和國際貿(mào)易發(fā)展。第三，危害我國國家主權(quán)和國家安全。美國奉行的單邊主義和霸權(quán)主義對我國政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、海外利益安全、科技安全、資源安全、網(wǎng)絡(luò)安全等國家安全，以及經(jīng)濟(jì)主權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)、司法主權(quán)等國家主權(quán)均造成不同程度的危害。20參見劉天驕：《數(shù)據(jù)主權(quán)與長臂管轄的理論分野與實(shí)踐沖突》，載 《環(huán)球法律評論》 2020 年第2 期；楊成玉：《反制美國“長臂管轄”之道——基于法國重塑經(jīng)濟(jì)主權(quán)的視角》，載 《歐洲研究》 2020 年第3 期。第四，威脅“一帶一路”建設(shè)和“人類命運(yùn)共同體”的構(gòu)建。外國法不當(dāng)域外適用使我國企業(yè)在“一帶一路”建設(shè)過程中不僅面臨國家國際合作的政治、經(jīng)貿(mào)、安全風(fēng)險(xiǎn)，21參見 《美國“長臂管轄”對中國“一帶一路”及海外發(fā)展造成何種影響？》，搜狐網(wǎng)：https://www.sohu.com/a/211923947_9994 3379，2021 年2 月28 日訪問。還要面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律障礙，22參見霍政欣、金博恒：《美國長臂管轄權(quán)研究——兼論中國的因應(yīng)與借鑒》，載 《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2020年第2 期。對推動構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”形成直接威脅，23參見前引17，肖永平文。損害我國國家利益和社會公共利益。

（二）外國法不當(dāng)域外適用明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定

外國法不當(dāng)域外適用是依據(jù)一國的國內(nèi)法而非國際條約確定管轄權(quán)，24參見前引①，張家銘文。將國內(nèi)法凌駕于國際法之上，這不僅違背公認(rèn)的國際法，25參見馬忠法、李依琳、李想：《美國長臂管轄制度及其應(yīng)對》，載 《廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020 年第1 期。還違反我國的國內(nèi)法。例如，2010 年3 月18 日美國國會通過的《海外賬戶稅收合規(guī)法案》（Foreign Account Tax Compliance Act，簡稱FATCA）以美國國內(nèi)法的方式給全球各國金融機(jī)構(gòu)設(shè)定了履行對美國的協(xié)稅義務(wù)。該法案對我國銀行設(shè)定的相關(guān)義務(wù)與我國《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》 《商業(yè)銀行法》 《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》 等法律存在沖突。26參見沈偉：《后金融危機(jī)時(shí)代的全球反避稅措施：國別差異路徑和全球有限合作》，載 《比較法研究》 2018 年第1 期；秦福川、錢鑫：《如何應(yīng)對美國的“長臂管轄”——美國外國賬戶稅務(wù)合規(guī)法案對我國商業(yè)銀行的影響分析》，載 《中國城鄉(xiāng)金融報(bào)》 2012 年3 月26 日第A3 版。2018 年3 月23 日美國生效的 《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act），27參見 《美國 〈澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法〉 譯文》，張露予譯，載周漢華主編：《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》，中國社會科學(xué)出版社2018 年版，第295-307 頁。通過管轄數(shù)據(jù)控制者及其遍布世界的云服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，將本限于一國領(lǐng)土之內(nèi)的管轄權(quán)延伸到了全球，授予美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)單方調(diào)取域外數(shù)據(jù)的權(quán)力。28參見前引20，劉天驕文。該法案違反我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第三十七條、第六十六條關(guān)于在境外存儲網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)或者向境外提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，美國法院近年經(jīng)常要求我國銀行等企業(yè)提供與美國訴訟相關(guān)的各類文件或信息，對拒絕提供者科以高額罰金，進(jìn)行嚴(yán)厲制裁。29參見甘勇：《論國際禮讓原則在美國法院域外取證中的適用——兼論中國企業(yè)應(yīng)對之道》，載 《石河子大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2020 年第6 期。美國法院的做法直接違反我國《國際刑事司法協(xié)助法》第四條第三款的禁止性規(guī)定。

（三）行政執(zhí)法難以防止外國法不當(dāng)域外適用之侵害

“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施?！?0習(xí)近平：《關(guān)于 〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉 的說明》，載習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第96 頁。在司法實(shí)踐中，美國法院將“‘阻斷法’在本國實(shí)施的程度”作為其“外國主權(quán)強(qiáng)制”的主要考慮因素。如果本國實(shí)踐中對違反其“阻斷法”的行為沒有進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)法，并且輕易地給予相關(guān)主體事實(shí)或法律上的豁免，“外國主權(quán)強(qiáng)制”的抗辯在美國法院會被削弱。31參見葉研：《歐盟 〈阻斷法案〉 述評與啟示》，載 《太平洋學(xué)報(bào)》 2020 年第3 期。而“阻斷法”執(zhí)法程序的啟動，在某種程度上有賴于適用主體的主動報(bào)告（《阻斷辦法》 第四條至第七條）。履行報(bào)告義務(wù)的公民、法人或者其他組織根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門發(fā)布的禁令，雖然可以得到政府有關(guān)部門給予的必要支持，并將禁令作為在外國法院以“外國主權(quán)強(qiáng)制”為由進(jìn)行有效抗辯的依據(jù)，但很多時(shí)候可能仍然難以獲得外國的制裁豁免，32參見李鳳寧：《國內(nèi)法域外適用的反制急先鋒——法國阻斷法研究及啟示》，載 《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》 2020 年第3 期。因此未必總有報(bào)告的主動性。與此同時(shí)，中國公民、法人或者其他組織由于受外國法不當(dāng)域外適用的影響不同，個(gè)體利益與國家利益和社會公共利益并非總是一致，面臨外國法不當(dāng)域外適用時(shí)會在遵守本國“阻斷法”與接受外國法不當(dāng)域外適用之間進(jìn)行利益衡量。如果違反本國“阻斷法”的成本小于接受外國不當(dāng)域外適用的收益，就會選擇遵守外國法而非主動報(bào)告有關(guān)情況。反之，如果遵守“阻斷法”的收益大于接受外國法不當(dāng)域外適用的成本，才有動力主動報(bào)告有關(guān)情況而非遵守外國法。換言之，在外國法不當(dāng)域外適用問題上，難免會出現(xiàn)公民、法人或者其他組織未主動報(bào)告的情況，從而減少了行政執(zhí)法所需信息的供給，造成依賴適用主體主動報(bào)告的行政執(zhí)法缺乏充分的信息支持，不僅降低阻斷法在本國實(shí)施的程度，而且難以有效阻斷外國法不當(dāng)域外適用對國家利益和社會公共利益的損害。

（四）私益訴訟等途徑不足以阻斷外國法不當(dāng)域外適用

私益訴訟是維護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的重要途徑。通過私益訴訟如果能夠同時(shí)維護(hù)國家利益和社會公共利益時(shí)就沒有必要啟動公益訴訟。根據(jù)《阻斷辦法》 第九條之規(guī)定，當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失。根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失?！斗赐鈬撇梅ā?第十二條也規(guī)定，任何組織和個(gè)人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個(gè)人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。這種條款被稱為“追索條款”（Clawback Clause），確立了外國法不當(dāng)域外適用的損害索賠制度。33See Harry L.Clark，“Dealing with U.S.Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures”，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Vol.20，No.1，1999，p.62 and 82.法律規(guī)定的其他機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起的公益訴訟（私訴公益訴訟），也是維護(hù)國家利益和社會公共利益的重要手段。但私益訴訟和私訴公益訴訟二者均難以有效阻斷外國法不當(dāng)域外適用。一是中國公民、法人或者其他組織提起私益訴訟索賠的利己動機(jī)與保護(hù)因外國法不當(dāng)域外適用受到侵害的國家利益和社會公共利益需要的利他動機(jī)并不一致，難以將公民、法人或者其他組織的利己動機(jī)引導(dǎo)至保護(hù)因外國法不當(dāng)域外適用受到侵害的公共利益的方向。34參見前引15，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第11 頁。二是外國法不當(dāng)域外適用的行為主體通常都是掌握大量資源的法人，因?yàn)樵V訟主體不適格、訴訟能力欠缺、訴訟地位不平等方面的原因，使得法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織即使主觀上關(guān)心因外國法不當(dāng)域外適用受到侵害的國家利益和社會公共利益，客觀上也難以通過私訴公益訴訟阻斷侵害行為。35參見張步峰：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的功能分析》，載 《檢察日報(bào)》 2015 年7 月8 日第3 版。三是外國法不當(dāng)適用對公共利益的侵害影響范圍廣，受到侵害的中國公民、法人或者其他組織人數(shù)眾多，也難以從中確定公共利益的代表者。由中國檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟（公訴公益訴訟）則可以克服這些困難，有效維護(hù)國家利益和社會公共利益。

三、阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟制度之構(gòu)建

作為檢察公益訴訟制度形成和發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，檢察公益訴訟案件范圍的拓展，在改革路徑上表現(xiàn)為前后相繼的兩個(gè)改革階段：第一階段是宏觀改革層面的“自上而下”的改革，采用“從‘頂層設(shè)計(jì)’ 到 ‘基層驗(yàn)證’”的路徑；第二階段是微觀改革層面的“自下而上”的改革，采用“從‘基層探索’ 到 ‘頂層確認(rèn)’”的路徑。兩個(gè)階段遵循著不同的改革邏輯，承載著不同的改革使命，但殊途同歸，均服務(wù)于維護(hù)國家利益和社會公共利益的目的。

（一）從“頂層設(shè)計(jì)”到“基層驗(yàn)證”

凡屬重大改革要于法有據(jù)。有的重要改革舉措，需要得到法律授權(quán)的，要按法律程序進(jìn)行。36參見習(xí)近平：《在法治下推進(jìn)改革，在改革中完善法治》，載習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第35 頁。十八大之后重大司法改革項(xiàng)目均遵循這一法治思維和法治理念，37在十八屆四中全會確定的檢察公益訴訟改革任務(wù)上，表現(xiàn)為“從‘頂層設(shè)計(jì)’ 到‘基層驗(yàn)證’”。具體可以分為五個(gè)步驟。

第一步，中央對檢察公益訴訟進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)。2014 年10 月23 日，黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》 明確提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。2015 年5 月5 日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十二次會議審議通過了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)方案》（以下簡稱《試點(diǎn)方案》），對檢察公益訴訟作出頂層設(shè)計(jì)。

第二步，全國人大常委會授權(quán)檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟試點(diǎn)。2015 年6 月，全國人大常委會通過《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》。2015 年12 月，最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡稱 《實(shí)施辦法》）；2016 年，最高人民法院出臺配套文件。

第三步，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)全國人大的授權(quán)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行試點(diǎn)。2015 年7 月起，最高人民檢察院根據(jù)全國人大常委會的授權(quán)、《試點(diǎn)方案》 以及檢察機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上制定出臺的《實(shí)施辦法》，選擇北京、內(nèi)蒙古、吉林、江蘇、安徽、福建、山東、湖北、廣東、貴州、云南、陜西、甘肅13 個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）開展為期兩年的試點(diǎn)。

第四步，總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)和成效，推動相關(guān)法律修改完善。最高人民檢察院在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，全面評估改革試點(diǎn)的成效，提煉可復(fù)制可推廣的成熟經(jīng)驗(yàn)，積極推動相關(guān)法律的修改完善。38參見鄭新儉：《做好頂層設(shè)計(jì) 穩(wěn)步推進(jìn)公益訴訟試點(diǎn)工作》，載 《人民檢察》 2015 年第14 期。2017 年6 月27 日，第十二屆全國人大常委會表決通過《關(guān)于修改〈民事訴訟法〉 和〈行政訴訟法〉的決定》，檢察公益訴訟制度上升為法律。

第五步，根據(jù)修改后的法律，在全國范圍內(nèi)全面施行檢察公益訴訟制度。2018 年3 月2 日，“兩高”發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，對辦理檢察公益訴訟案件的程序、檢察機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容作出規(guī)定，為全國司法機(jī)關(guān)辦理檢察公益訴訟案件提供了統(tǒng)一的規(guī)范依據(jù)。

（二）從“基層探索”到“頂層確認(rèn)”

科學(xué)立法是處理改革和法治關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。實(shí)踐證明行之有效的，要及時(shí)上升為法律。39參見前引36，習(xí)近平文。檢察公益訴訟制度確立以后，需要在檢察公益訴訟制度第一階段改革成果的基礎(chǔ)上，開啟第二階段的改革進(jìn)程。檢察公益訴訟范圍“等”外新領(lǐng)域制度化的重要途徑，即從“基層探索”到“頂層確認(rèn)”。40中國特色社會主義法律體系如期形成的重要經(jīng)驗(yàn)，即對改革開放中遇到的一些新情況新問題，用法律來規(guī)范還不具備條件的，先依照法定權(quán)限制定行政法規(guī)和地方性法規(guī)，先行先試，待取得經(jīng)驗(yàn)、條件成熟時(shí)再制定法律。參見劉作翔：《論重大改革于法有據(jù)：改革與法治的良性互動——以相關(guān)數(shù)據(jù)和案例為切入點(diǎn)》，載 《東方法學(xué)》 2018 年第1 期。作為檢察公益訴訟制度發(fā)展的重要表現(xiàn)形式，檢察公益訴訟范圍向阻斷外國法不當(dāng)域外適用新領(lǐng)域拓展，也需要經(jīng)歷從“基層探索”到“頂層確認(rèn)”的過程。具體而言，也可概況為五個(gè)步驟。

第一，鼓勵(lì)各地開展阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟探索。通過發(fā)文、領(lǐng)導(dǎo)講話等方式，向各地檢察機(jī)關(guān)傳遞開展提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟探索的信號，鼓勵(lì)各地檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行探索。

第二，布署部分地方檢察機(jī)關(guān)開展提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟試點(diǎn)。根據(jù)各地檢察機(jī)關(guān)的探索實(shí)踐，在綜合考量外國法不當(dāng)域外適用案件數(shù)量、檢察公益訴訟“等”外新領(lǐng)域拓展情況、涉外檢察工作成效等因素的基礎(chǔ)上，在各方面條件比較成熟的檢察機(jī)關(guān)開展試點(diǎn)，探索可復(fù)制可推廣的地方經(jīng)驗(yàn)并及時(shí)報(bào)告試點(diǎn)進(jìn)度和困難。在條件具備時(shí)將阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟寫入地方人大決定等地方性立法，在建章立制上蹚出新路。

第三，總結(jié)阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)與國務(wù)院有關(guān)部門的溝通和協(xié)調(diào)，及時(shí)向全國人大常委會作出專項(xiàng)報(bào)告，爭取國務(wù)院有關(guān)部門和全國人大常委會的支持。在向全國人大常委會作專項(xiàng)報(bào)告時(shí)，一并或者專題報(bào)告阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟工作的開展情況。

第四，積極推動檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟入法。積極建議國務(wù)院有關(guān)部門和全國人大常委會在制定或修改相關(guān)法律法規(guī)時(shí)增加檢察公益訴訟條款。具體而言，在國務(wù)院有關(guān)部門制定或修改阻斷外國法不當(dāng)域外適用方面的部門規(guī)章時(shí)，明確檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的相關(guān)規(guī)定；全國人大常委會在修改法律或制定法律時(shí)，明確檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的法律地位。

第五，根據(jù)修改后的法律法規(guī)全面推開檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟制度。在相關(guān)法律法規(guī)中明確：“中國公民、法人和其他組織在相關(guān)案件中未提起訴訟的，人民檢察院可以督促、支持其提起訴訟；涉及公共利益的，人民檢察院有權(quán)提起公益訴訟?！蓖ㄟ^提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟，更徹底地阻斷外國法不當(dāng)域外適用，更充分地營造良好的國際營商環(huán)境，更全面地激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，更有力地維護(hù)中國公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

四、檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的程序

檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的程序，涵蓋線索發(fā)現(xiàn)及其甄選、訴前程序和訴訟程序三個(gè)環(huán)節(jié)。這三者在理論上是一種依次遞進(jìn)關(guān)系。損害國家利益和社會公共利益的外國法不當(dāng)域外適用案件，只有經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)依法層層篩選和過濾，才能夠最終進(jìn)入檢察公益訴訟程序。

（一）阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟的線索發(fā)現(xiàn)及其甄選

發(fā)現(xiàn)案件線索是檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的前提和基礎(chǔ)。線索來源可以歸納為六類：一是檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)外國法不當(dāng)域外適用損害國家利益和社會公共利益的線索。二是國務(wù)院有關(guān)部門在實(shí)施 《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》 《阻斷辦法》 和 《反外國制裁法》 過程中發(fā)現(xiàn)的外國法不當(dāng)域外適用線索。41參見 《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》（商務(wù)部令2020 年第4 號）第四條、《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（商務(wù)部令2021 年第1 號）第四條。三是檢察機(jī)關(guān)各業(yè)務(wù)部門發(fā)現(xiàn)并向公益訴訟檢察部門移送的外國法不當(dāng)域外適用線索。四是人大代表、政協(xié)委員反映的外國法不當(dāng)域外適用領(lǐng)域的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)和難點(diǎn)線索。五是中國公民、法人或者其他組織控告、申訴或者舉報(bào)的外國法不當(dāng)域外適用線索。六是新聞媒體報(bào)道和社會輿論關(guān)注的外國法不當(dāng)適用領(lǐng)域的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題。42參見劉藝：《檢察公益訴訟的司法實(shí)踐與理論探索》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2017 年第2 期；前引15，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第95-107 頁。阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟案件專業(yè)性強(qiáng)、敏感度高、國際關(guān)注度高，發(fā)現(xiàn)案件線索并不必然導(dǎo)致檢察公益訴訟程序的啟動。在啟動程序之前，應(yīng)當(dāng)對案件線索進(jìn)行審查，依法調(diào)查核實(shí)違法行為、損害后果、相關(guān)證據(jù)及有關(guān)情況，確定公共利益受損的情況及原因，并視情況聽取國務(wù)院有關(guān)部門的意見，確有必要的再啟動檢察公益訴訟程序，從而既強(qiáng)化對公共利益的保護(hù)，又嚴(yán)格規(guī)范行使法律監(jiān)督權(quán)。

（二）檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的訴前程序

檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟作為維護(hù)國家利益和社會公共利益的重要舉措，在提起訴訟前應(yīng)當(dāng)履行必要的訴前程序：第一，相關(guān)中國公民、法人和其他組織合法權(quán)益受到侵害，但未提起私益訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以督促、支持其提起訴訟。第二，涉及公共利益的，應(yīng)當(dāng)依法督促法律規(guī)定的機(jī)關(guān)提起公益訴訟，建議轄區(qū)內(nèi)符合法律規(guī)定條件的有關(guān)組織提起公益訴訟。法律規(guī)定的其他機(jī)關(guān)或組織提出需要檢察機(jī)關(guān)支持起訴的，可以依照相關(guān)法律規(guī)定支持其提起公益訴訟。第三，相關(guān)中國公民、法人和其他組織未提起私益訴訟，或者法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織未提起公益訴訟，或者沒有適格主體提起訴訟，且公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，檢察機(jī)關(guān)可以提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用檢察公益訴訟。第四，提起檢察公益訴訟前，應(yīng)當(dāng)視情況征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見，確有必要時(shí)再啟動公益訴訟程序。第五，檢察機(jī)關(guān)擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期滿，沒有適格主體或者適格主體不提起訴訟的，由檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟。

（三）檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的起訴程序

經(jīng)過訴前程序，檢察機(jī)關(guān)在滿足相應(yīng)條件才可以提起公益訴訟。由于阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟可能涉及經(jīng)濟(jì)、外交、司法等多個(gè)領(lǐng)域，較普通的公益訴訟更加敏感和重大，提起此類公益訴訟應(yīng)當(dāng)更加審慎穩(wěn)妥。起訴前不僅要權(quán)衡是否違反我國法律法規(guī)，是否損害國家利益或社會公共利益，還要考慮相關(guān)事項(xiàng)是否存在重大爭議，是否會引起國際爭端或產(chǎn)生其他不利后果等因素。檢察機(jī)關(guān)對因外國法不當(dāng)域外適用導(dǎo)致?lián)p害公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟的訴訟請求，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等六種形式，具體提出哪些訴訟請求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“阻斷法”的規(guī)定和當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法或者根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法作出的判決、裁定造成的損害以及維護(hù)國家利益和社會公共利益的需要確定。

作為中國版“阻斷法”的重要組成部分，《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》 《阻斷辦法》 和《反外國制裁法》 的出臺逐步建構(gòu)和豐富了我國“阻斷法”體系?！爸贫鹊纳υ趫?zhí)行，有了制度沒有嚴(yán)格執(zhí)行就會形成 ‘破窗效應(yīng)’。”43參見習(xí)近平：《嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法》，載習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第48 頁。中國版“阻斷法”效力的發(fā)揮，有賴于得到切實(shí)有力的執(zhí)行。檢察機(jī)關(guān)提起阻斷外國法不當(dāng)域外適用公益訴訟，是確?！白钄喾ā本哂型⑸Φ闹匾獧z察舉措，必將為有效阻斷外國法不當(dāng)域外適用，切實(shí)維護(hù)國家利益和社會公共利益，充分保護(hù)中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，提供有力的檢察保障。