王月芳

商標在一定程度上代表著博物館的形象和特征，對博物館事業(yè)發(fā)展、參與文化產業(yè)和樹立品牌影響力具有重要意義。我國實行商標專用權注冊取得制度,然而博物館商標注冊并非總是一帆風順。河北博物院的“長信宮燈”商標注冊在第43類被駁回，駁回原因是其他主體在該類別上在先注冊了“長信宮燈”商標。河北博物院通過異議及異議復審程序，使得該商標被駁回，為自身商標注冊掃清了障礙。民辦公助的寧海十里紅妝婚俗博物館也因他人已經在先申請注冊“十里紅妝”商標而無法獲準注冊。故宮博物院雖然擁有馳名商標，但在申請注冊“宮”圖文商標時，曾在個別類別被駁回，通過駁回復審才得以成功注冊。可見，博物館申請注冊并不意味著可以獲準注冊，被駁回或部分駁回的情況時有發(fā)生。遇到駁回時，通過注冊駁回復審進一步爭取商標專用權，是博物館商標確權的關鍵步驟，對于維護博物館應有權益必要且重要。對博物館注冊商標駁回復審進行研究，有助于注冊駁回復審在博物館領域的應用，以提高博物館商標注冊的成功率。

一、博物館商標注冊駁回復審概要

（一）博物館注冊商標駁回復審的概念

博物館申請商標注冊，經常遇到申請商標被駁回或者部分駁回的情況。博物館商標注冊申請被駁回，可通過商標駁回復審途徑獲得法律救濟。商標駁回復審，是指申請注冊的商標經國家知識產權局商標局（下文簡稱商標局）審查，被駁回或不服駁回，申請人對商標局的駁回理由和法律依據不服，而向國家知識產權局商標評審委員會（下文簡稱商評委）申請復審。

駁回商標的復審申請有法定時限，通常為自博物館收到駁回通知書之日起十五日內（以郵局投遞日的郵戳為準），過期則不被受理。商評委應當自收到復審申請之日起九個月內作出決定，如遇特殊情況確需延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月①《中華人民共和國商標法》第三十四條（2019年修訂）。。博物館申請復審的理由應與駁回理由一一對應，如不一致則不會被受理。

（二）駁回復審的救濟目的

為了確保審查質量，保障商標注冊申請人的利益，《商標法》設置了注冊商標駁回復審程序。一方面，商標注冊審查結果基于商標局的審查程序和標準，但是審查人員的專業(yè)知識和工作經驗存在一定的個體差異，審查工作難免受到一定的主觀因素影響。另一方面，按現有注冊申請的程序設置，包括博物館在內的全部申請人提交注冊申請時，皆無法在申請書中全面反映其申請注冊的客觀情況。但由于復審程序的存在，申請人得以提供其注冊申請的全面情況。

（三）商標注冊駁回復審適格主體

博物館申請的注冊商標被駁回，博物館作為申請人，是駁回復審的唯一適格主體。商標駁回復審程序中，訴爭商標通常被稱為申請商標，且該程序中的行政相對人只有商標注冊申請人一方，即駁回商標復審申請主體為被駁回商標的申請人，其他人不具有申請資格。駁回商標注冊申請的行政行為是商標局依職權作出的，商評委僅根據商標注冊申請人的復審請求啟動復審程序。不具有不同的行政相對人之間對商標的注冊或者有效與否產生糾紛并請求居中裁決的性質[1]，是注冊駁回復審與異議復審、無效宣告復審的不同之處。

（四）商標注冊駁回復審的程序設置

商評委將針對商標局的駁回決定和博物館申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態(tài)進行評審。如果商標局僅駁回申請商標指定使用的部分商品或服務，而在其他商品或服務上準予初步審定，博物館不服商標局部分駁回決定，亦可申請復審，審查范圍一般限定于被駁回的部分商品或服務，而不包括已經初步審定的商品。如果博物館對之前的申請并未申請分割，則通過的部分不會進行公示，商評委將在駁回復審中對申請的全部商品或服務一并進行評審。

注冊駁回復審可能產生兩種結果：商評委認為復審申請理由成立的，被駁回商標準予初步審定，予以公告；復審申請理由不能成立的，維持商標局原駁回意見，對申請商標予以駁回。如果申請商標違反法律規(guī)定的禁用或者禁止注冊的規(guī)定，商標局的駁回結果正確但駁回決定中存在法律適用的錯誤，商評委也會一并更正。商評委的復審決定一經作出，即產生法律效力。當事人對復審決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。

二、博物館商標注冊駁回復審證據材料

申請復審，在一定程度上表明商標對當事人的重要性。復審的主要作用是為商標申請當事人提供講理由的機會。講理由需要一定的邏輯技巧，應建立在客觀事實的基礎上，并能夠提供證據證明。根據商評委《關于簡化駁回復審案件申請材料的公告》，自2018年9月1日以后提起的駁回復審申請，不再提交駁回通知書/部分駁回通知書。因此，駁回復審答辯材料通常包括：1.博物館簡介、獲得的各項榮譽、資質證明（通常為組織機構代碼證）復印件（2018年以后提起駁回復審的，如復審申請人與注冊申請人一致,可不再提交申請人主體資格證明材料）；2.博物館對申請商標的構思及使用情況（主要突出知名度），包括證明申請商標“突出使用”的所有相關材料、照片、合同等復印件，使用了申請商標的產品或服務最近三年的銷售、廣告費用及相關財務情況，媒體報道或圖片，廣告原件及復印件，使用了申請商標的產品的外觀原件及復印件，其他可以證明產品和商標知名度的證據和材料；3.博物館最早使用此商標的證明材料；4.商標局郵寄《商標駁回通知書》的信封（收件當地郵戳應清晰），以便計算博物館收到商標局駁回通知的日期，郵戳不清或者沒有郵戳的，將商標局發(fā)文標注的日期順延15天視為博物館收到的日期，或者將商評委收到商標復審申請的日期上溯15天視為博物館發(fā)出的日期；5.如委托知識產權機構代理則需要提供商標評審代理委托書。

博物館應對證據材料進行逐一分類編號，并制作目錄清單，對證據材料的來源、證明的具體事實做簡要說明并加蓋公章。博物館提交的證據并非越多越好，而是應該注重證據的有效性，證據整理應注重主次，以幫助審查人員快速理清案件情況。

三、博物館商標注冊駁回復審答辯要點

注冊駁回復審案件中，駁回理由往往決定答辯策略。依據駁回理由的不同情況，商標駁回分為絕對駁回和相對駁回。絕對駁回是指該商標申請違反了《商標法》關于注冊的禁止性規(guī)定，包括禁止使用和禁止注冊的規(guī)定，主要涉及違反社會公序良俗或缺乏顯著性的情形[2]。相對駁回是指申請商標與在先申請或在先注冊的商標、在先馳名商標整體或者部分存在近似，或者妨礙他人在先權利例如著作權、商號權、肖像權、姓名權、外觀設計權等。

博物館在申請注冊前，通常會對《商標法》規(guī)定的禁止使用和禁止注冊情形進行了解和規(guī)避，因此以《商標法》禁止使用和禁止注冊規(guī)定作為理由而被駁回的情形較少。在博物館的商標注冊實踐中，因與在先商標構成近似而被駁回占大多數，即博物館申請注冊的商標與他人在先的引證商標，包括他人已注冊的商標、他人已經初步審定公告的商標和他人注冊申請中的商標，構成相同或類似商品上的相同或近似情形。因此，厘清因在先商標而被駁回情況下的復審答辯思路，對博物館通過注冊商標駁回復審爭取商標專用權具有重要意義。

2018年7月24日故宮博物院申請注冊“宮”商標，2019年2月收到商標局下發(fā)的《商標部分駁回通知書》，第32452247號“故宮博物院THE PALACE MUSEUM及圖”商標（見圖1）初步審定在第3類“研磨劑，拋光制劑，香料，香”上使用該商標的注冊申請，予以公告。同時，駁回在第3類“清潔制劑，梳洗用制劑，洗衣劑，化妝品，香水，牙膏”上使用該商標的注冊申請。理由如下：該商標與四川久大索貝斯日化有限責任公司在類似商品上注冊期滿未續(xù)展，但自期滿之日起未滿一年的第4520094號“宮”商標（見圖2）近似。且該商標與廣州旺族寵物用品有限公司在類似商品上已注冊的第20697973號“宮”商標（見圖3）近似。該商標與青島佰納因子生物科技有限公司在類似商品上已注冊的第20724775號“佰納因子 宮THE SECRET OF”商標（見圖4）近似。

圖1 第32452247號商標

圖2 第4520094號商標

圖3 第20697973號商標

圖4 第20724775號商標

申請人故宮博物院對駁回決定不服，向國家知識產權局申請復審。國家知識產權局經復審認為∶至該案審理時，駁回決定中引證的第4520094號“宮”商標因專用期限屆滿未在法定期限內申請續(xù)展注冊，已喪失商標專用權，不再構成申請商標注冊障礙。申請商標與駁回決定中引證的第20697973號“宮”商標和第20724775號“佰納因子宮THE SECRET OF”商標在構成要素、呼叫、含義、整體視覺效果等方面存在一定差異，未構成《商標法》所指使用在同一種或類似商品上的近似商標。因此國家知識產權局作出申請商標在復審商品上的注冊申請予以初步審定的決定①商評字〔2019〕第0000234918號《關于第32452247號“故宮博物院THE PALACEMUSEUM及圖”商標駁回復審決定書》。。

故宮博物院申請注冊的第32456596號“故宮博物院THE PALACE MUSEUM及圖”商標（見圖5）注冊申請被部分駁回。初步審定在第19類“石膏（建筑材料）,木材，磚，非金屬耐火建筑材料，路面敷料，石、混凝土或大理石藝術品,非金屬水管，涼亭（非金屬結構），建筑玻璃”上使用該商標的注冊申請。駁回在第19類“制陶器用黏土”上使用該商標的注冊申請，理由為該商標與奉化市天宮石材有限公司在類似商品上已注冊的第12297121號“宮”商標（見圖6）近似。

圖5 第32456596號商標

圖6 第12297121號商標

故宮博物院對國家知識產權局駁回第32456596號“故宮博物院THEPALACEMUSEUM及圖”商標注冊申請不服，申請復審。經復審，國家知識產權局認為，申請商標與駁回決定中引證的第12297121號“宮”商標在構成要素、呼叫、含義、整體視覺效果等方面存在一定差異。申請商標與引證商標未構成《商標法》所指使用在同一種或類似商品上的近似商標。因此作出申請商標在復審商品上的注冊申請予以初步審定的決定①商評字〔2019〕第0000234919號《關于第32456596號“故宮博物院THEPALACEMUSEUM及圖”商標駁回復審決定書》。。

以上案例可以看出，博物館在注冊駁回復審中，證明申請注冊的商標未與引證商標構成近似，應主要著重證明引證商標已不屬于合法有效狀態(tài)或者博物館申請商標與引證商標不是同種商品（服務）、類似商品（服務）上的近似商標。兩種情形，只要滿足其中一種，即可排除在先障礙。

（一）引證商標狀態(tài)

無論引證商標屬于公告期被異議駁回，屬于過期未續(xù)展，還是因“連續(xù)三年未使用”而被撤銷或因存在不當手段取得注冊而被無效宣告，皆屬于引證商標處于失效狀態(tài)，不構成近似，不再構成博物館申請注冊障礙。

（二）是否為同種商品/服務或類似商品/服務上的近似商標

關于博物館申請商標與引證商標是否為同種商品/服務或類似商品/服務上的近似商標的問題，應另分兩個層面進行證明。

第一層面，證明博物館申請注冊的商品或服務與引證商標注冊的商品或服務不為同種或類似的商品或服務。判斷商標核定的商品和服務是否類似，主要考察在功能、用途、主原料、生產部門、消費對象、消費渠道等方面是否具有一定共同性[3]。

第二層面，證明博物館申請注冊的商標與引證商標不是近似商標。

商標是否近似的證明與商標類型有一定的關系。文字商標主要從音、形、義三個方面證明近似與否?；谡\信、合情合理、不存在抄襲和模仿等情形，文字商標應充分列明申請注冊使用商標。圖形主要從外觀即圖形構圖、設計證明區(qū)別之處；圖形有含義的情況下，含義也可列入比較的范圍；對于圖形商標，還應說明該商標怎樣稱呼。對于圖文組合商標，則應證明主要識別部分的對比情況。因文字容易稱呼，商評委對圖文組合近似的認定，仍以文字作為主要識別部分居多，少部分案例以圖形或者圖文組合整體作為主要識別部分[1]226。

判斷商標是否近似，除了要考慮商標標志的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度[1]231，因此博物館在證明引證商標與博物館申請商標不近似時，應在答辯中對自身申請商標的顯著性和引證商標知名度進行論述，如果存在引證商標知名度較高而博物館申請注冊商標顯著性較低的客觀情況，商標并存使用容易引起混淆，則被認定為近似商標的可能性較高，予以注冊的可能性較低。

尊重已經客觀形成的市場實際，是考量商標是否予以注冊的另一因素。如果博物館商標在申請注冊前，已經將申請商標投入使用，并形成一定影響力，從而使一般公眾能夠將該商標與博物館形成固定聯系，即屬于“通過使用獲得了顯著性”，考慮到已經形成的市場秩序和聲譽，以及業(yè)已形成的公眾群體，相關公眾可以將博物館商標與引證商標區(qū)分，在不會造成混淆誤認的情況下，可被認定為不近似。這點在《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中已明確：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩(wěn)定的市場秩序。”這也是商評委評審注冊駁回復審案件的標準和原則。使用的事實，應以證據佐證，否則無法認定。因此博物館申請商標之前已經投入使用的，應提交使用證據。使用證據多為實際使用中的商標圖樣、產品照片和相應的廣告宣傳等。關于申請商標的知網、百度等網絡搜索結果和博物館獲得獎項的相應媒體報道，也可作為商標知名度和影響力的證明。

四、博物館商標注冊駁回復審適用的其他輔助手段

輔助手段的作用在于使引證商標失去原有法律效力，從而消除在先障礙，使博物館申請注冊商標被核準。前文案例可以看出，在注冊駁回案例中，可存在一個或者多個引證商標。實踐中，根據引證商標法律狀態(tài)的不同情形，可分別采用“撤三”“無效”“異議”等輔助手段，消除引證在先障礙。

（一）撤銷連續(xù)三年不使用的注冊商標

如果引證商標已注冊滿三年，注冊核準的產品和服務與其經營范圍不相關，可推測其真正使用該商標的可能性較低，則博物館可在提出駁回復審申請的同時，就引證商標向商標局提出“撤三”申請。若引證商標因連續(xù)三年未使用而被撤銷，則博物館申請注冊的商標可能被核準注冊。

（二）注冊商標無效宣告

如果引證商標已注冊但尚未滿三年，且符合《商標法》規(guī)定的“誤認”“不良影響”“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”等情形，博物館可在提出駁回復審申請的同時，嘗試就引證商標向商標評審委員會提出注冊商標無效宣告申請。若引證商標被宣告無效，相當于商標權自始不存在，則博物館申請注冊的商標可能被核準。

（三）商標異議

如果引證商標正處于公告期，博物館可對該引證商標提出異議申請。如果引證商標正處于待審或實質審查階段，博物館應持續(xù)監(jiān)控引證商標的法律狀態(tài)，一旦引證商標進入公告期，博物館便可提出異議。若能成功異議引證商標，博物館申請注冊商標可能被核準注冊。

（四）商標共存

如果引證商標不存在對博物館商標的搶注，雙方商標并存不損害任何一方利益時，博物館可通過協(xié)商爭取在先引證商標注冊人向博物館單方出具《商標注冊同意書》或者雙方共同簽訂《商標共存協(xié)議》，以表明對方同意博物館申請注冊商標，可幫助博物館在注冊駁回復審中獲得允許注冊的機會?！渡虡俗酝鈺泛汀渡虡斯泊鎱f(xié)議》均能反映在先引證商標注冊人同意在后商標注冊申請人注冊申請商標的意思表示[2]83。

商標共存的前提是，雙方商標的注冊和使用皆出于善意或無任何不正當目的，博物館商標與引證商標雖然近似但仍然存在一定的差異，博物館申請注冊的產品或者服務與引證商標申請或者核準的產品或服務，雖然相近但不完全相同。所以兩商標并存使用，不會引起混淆或影響市場秩序，不至于損害消費者利益。否則，即使博物館獲得對方出具《商標注冊同意書》或者雙方共同簽訂《商標共存協(xié)議》，商評委也不會允許商標共存。

（五）協(xié)商轉讓

在商業(yè)領域中，通過協(xié)商獲得商標權轉讓的情形并不鮮見。甚至很多不法分子專門搶注他人商標而通過轉讓獲利。在引證商標不存在可被撤銷、可被宣告無效的情況下，或者異議、無效宣告失敗的情形下，商標注冊申請人與引證商標注冊人進行協(xié)商，嘗試將引證商標轉讓至自己名下的確是一種有效的商標專用權獲得策略。但是，博物館特別是國有博物館是否適合采用這種方式獲取商標專用權，尚有待于進一步論證。

輔助手段的運用，有助于消除在先障礙，從而使博物館申請注冊商標被核準。運用“異議”“撤三”“無效宣告”等手段，應根據引證商標的狀態(tài)和具體情形采取適宜的手段。