呂思嘉

（中國海洋大學 法學院，山東 青島 201620）

如果說人類的歷史是一部戰(zhàn)爭史，國際法的歷史也不會例外。戰(zhàn)爭與國際法相伴相生，隨著時代的變化它們也總是有著不同的內涵。國際空間經歷了陸地秩序到海洋秩序的變遷，形成了陸地—海洋二元對立的基本秩序格局［1］。與此同時，國際法也脫離了作為宗教精神連接的象征，成為維系國家關系的正式載體。然而，戰(zhàn)爭不斷地改變著國際法的形態(tài)。第二次世界大戰(zhàn)后短暫維持的國際秩序繼蘇聯解體、雅爾塔體系的崩塌逐漸走向失序，新冠肺炎疫情更是加劇了國際社會的混亂。不斷有媒體、學者宣揚這是一場全民戰(zhàn)爭，我們要打好這場殲滅戰(zhàn)。貿易摩擦、疫情戰(zhàn)、基因戰(zhàn)……戰(zhàn)爭的概念與形式在不斷變化……國際法對戰(zhàn)爭的規(guī)范至今停留在日內瓦公約，對戰(zhàn)爭的限制依然在于武力限制。此時戰(zhàn)爭的發(fā)展與國際法規(guī)則之間是否還存在一定的差異？我們的敵人是誰？敵人是病毒？敵人是某些國家？還是說敵人會是我們自己？本文追溯戰(zhàn)爭在國際法秩序中的演變，力圖闡明戰(zhàn)爭在今日國際法里的名與實。

一 國際空間秩序的起源——從陸地秩序到海洋秩序

（一）占取新世界：陸地秩序的誕生

國際空間秩序發(fā)展于歐洲秩序。施米特以古典歐洲國際法體系為中心系統(tǒng)論述了自中世紀基督教共同體體系至第一次世界大戰(zhàn)后國家間國際法秩序破裂期間歐洲公法秩序的演變，秩序變革的主線圍繞著戰(zhàn)爭徐徐展開。

歐洲歷史上最完整的秩序體系是隨著近代主權國家成長而漸趨成熟的古典國家間國際秩序。中世紀基督教共同體因”國家”的出現跌落神壇，國際秩序逐漸走向世俗化。但是，不論是中世紀依循的古老基督秩序，還是以國家為主體的新秩序，自16—20世紀四個世紀以來，400多年的歐洲國際法結構都是以對新世界的占取為基礎［2］。法的含義，也正是與占取有關。施密特認為所謂的法，實質是一種空間秩序，并不僅僅是指制定法，它是一個民族社會和政治規(guī)則在空間上變得可見的直接形式。法（nomos）的詞源nemein有“劃分”和“牧場”的意思，追溯至希羅多德的《原史》、柏拉圖的《法義》、亞里士多德的《政治學》等多部學者著作對“法”的論述，法最初源自占取，是“作為統(tǒng)治者的法”，是場域和秩序之間具有決定性的聯系［3］。因此，可以說空間秩序實質上就是法，是一定的空間范圍內落實的特定的法，是作為秩序和場域統(tǒng)一的最高法權。這也意味著歐洲的空間秩序緣起于占取，占取的行為和意義構建了大部分的歐洲法秩序。但是，并不是所有的侵略行為或臨時占領都屬于占取，占取以建構秩序為目的［4］。戰(zhàn)爭，便是占取土地最重要的方式。

然而，占取在統(tǒng)一的法秩序中不可能是無節(jié)制的，對戰(zhàn)爭的限制因此成為一道必解之題。中世紀基督教世界的歐洲帝國成功地解決了這個難題，建立了第一個全球性質的國際秩序?；浇淌澜绮粌H為占取提供了唯一的合法資格，也在正義戰(zhàn)爭的問題上提供了具有基礎地位和作用的中世紀基督教歐洲國際法［5］。中世紀，教權與王權之間的斗爭并不是兩個共同體之間的戰(zhàn)爭，二者分離卻又統(tǒng)一于基督教神權統(tǒng)一體。他們共同的敵人是非基督教世界。異教區(qū)敵人的疆域需要以武力方式吞并征服。這類戰(zhàn)爭不僅具有正當性，而且只要經過教宗的宣布，它們就是正義和神圣的化身［6］?！笆?zhàn)”一詞也因此而來［7］。教內基督貴族教徒之間的爭斗不會影響基督教共同體整體秩序的穩(wěn)定，只要不違反最高權威的宗教所代表的正義之法，戰(zhàn)爭就是可控的。正義戰(zhàn)爭得以披上神圣的外衣。不同于每一次宗教戰(zhàn)爭含混的“正義”理由，基督教共同體以宗教劃分敵人簡明而直接。這一劃分受到羅馬帝國的影響。中世紀與羅馬有千絲萬縷的聯系，這被認為是一種繼承。延續(xù)自羅馬帝國的基督教帝國最能體現此種歷史延續(xù)性的概念就是“攔阻”［8］?！暗蹏痹谶@里是指攔阻敵基督者的力量，也意味著基督教邦國的國王，應當履行攔阻異教的使命。國王的使命不在于治理邦國、維系家族王朝，而在于完成信仰交付的神圣天職，完成“王權的升華”。教宗的權威聯結著這一秩序與場域的統(tǒng)一。當教權與王權相分離之時，各邦國的王室紛紛從強勢的攔阻者退化成弱小而保守的守護人［9］。共同的精神聯系逐漸消失，中世紀秩序隨之瓦解?！俺前钪蠠o權威”，國家將成為新秩序內最大的共同體。

（二）現代海戰(zhàn)出現：海洋秩序的建立

法國法學家博丹率先在《國家六論》中對“國家”作出定義，為國家對內的最高主權權力作出系統(tǒng)論述［10］。國家的出現和權力的增強，使羅馬教廷只能擁有間接的權威，服務于國家的發(fā)展，成為國家政治的工具。法國是這一歷史進程中第一個法律意義上的主權國家，在16世紀末法國就以國王主權的名義壓制住了宗教派別之間的內戰(zhàn)［11］。逐漸的，國家成為新的歐洲中心主義全球空間秩序的主導力量。在新秩序影響下，唯一正當合法的戰(zhàn)爭形式是符合國際法主體要求的歐洲主權國家間的戰(zhàn)爭。交戰(zhàn)雙方彼此地位平等，不再將對方視作罪犯或進行其他道德上的貶損，而是看作平等的國家，戰(zhàn)爭是作為平等主權者之間的關系［12］。為了進一步闡釋國家的正當性，國際法學者不得不從與之密切關聯的羅馬法體系中尋找出發(fā)點。與此同時，“政治權力人格化”的歷史理論在文藝復興的強烈影響下被挖掘。最終，國家被想象為具有主權的人格。這樣一來，戰(zhàn)爭就被視為同一階層人格之間的關系。只有被認可的“敵人”才可以成為戰(zhàn)爭的對象?！罢敂橙恕钡母拍钜虼艘脖毁x予了具體含義，獲得了秩序性力量。作為人格化的結果，主權國家之間的關系就具有了禮儀性和正義性［13］。主體擬人化的法律人格理論在國際法成為主導思想。正如霍布斯所言，利維坦國家的形成，有效減少了戰(zhàn)爭和敵對狀態(tài)，秩序走向和平［14］。但是，代替基督教共同體的新的全球秩序的維護者在哪里呢？僅僅依靠國際法或者國家形式的利維坦不足以約束整個歐洲中心主義空間秩序。真正的空間秩序，聯結場域與空間的法在哪里呢？

直至英國海上力量崛起，新秩序才將完全建立。新的空間秩序并不是對中世紀正義戰(zhàn)爭某種形式的延續(xù)，也不是來自羅馬法戰(zhàn)爭概念的闡釋，而是形成于歐洲大陸國家與海洋帝國之間的合作與均衡，以形成所有主權者間的制衡機制［15］。英國率先建立了海上帝國，并且成功地完成了由封建的、區(qū)域性中世紀國家轉變成為一個純粹海洋性的、能夠在全世界建立均衡性力量的海洋性大國［16］。繼大不列顛通過一系列現代型海洋戰(zhàn)爭接替了西班牙和荷蘭對海洋的控制，海洋的成功壟斷成了英國帝國擴張的重要基礎。海洋自由論則是當時的學者們?yōu)檎既『Ｑ蟮恼斝运龅闹饕碚?，其中格勞秀斯《海洋自由論》的影響最為深遠。同時，當時既已確定的領海和公海的劃分以及對公海海盜行為的打擊，也意味著海洋的約束機制在逐步建立。至此，雖然歐洲大陸上存在著陸地和海洋兩種不同的空間秩序，但是英國將二者聯系起來，不僅是歐洲公法海洋部分的保護者，也是維持陸地與海洋間均衡的掌控者［17］。英國無疑是新秩序的核心。在新的以英國為中心的歐洲國際秩序中，土地的變更分為歐洲和殖民地兩個部分。歐洲的土地變更被認為是土地的占領和繼承，因為繼承者與被繼承者是處于同一個空間秩序中具有同等地位的國家［18］。歐洲范圍外殖民地的土地變動依然屬于新世界的土地占取。事實上，殖民地是歐洲國際法管轄范圍外的部分，那里的土地、財產、人民以及其他一切都不需要符合歐洲國際法的標準。殖民地也絲毫不具備成為歐洲國家“正當敵人”的資格。與中世紀基督教—非基督教的界限標準相比，彼時的教宗還會宣揚與異教之間進行一場“圣戰(zhàn)”，而此時在國家—殖民地界限里歐洲諸國甚至連“敵人”“戰(zhàn)爭”的概念都吝嗇賦予界限外的“野蠻人”與“半文明人”。

隨著美國等非歐洲國家的興起，英國逐漸不再能夠維持陸地-海洋的平衡，新的世界中心開始向歐洲外轉移。歐洲國際法中國家領土與海外領地、殖民地之間的區(qū)分逐漸模糊，歐洲國家間秩序走向混亂與瓦解，這是歐洲公法的終結?？梢哉f，歐洲主導的國際秩序崩潰乃是歐洲國際法向全球國際法邁進產生排異反應的后果。秩序在沒有得到鞏固的時候貿然擴張，必然帶來混亂和不適。19世紀末期，歐洲內部各國已不能維持統(tǒng)一的局面。中立國比利時通過不屬于歐洲國際法秩序的“有效占領”方式將非洲剛果納入自己的殖民地，美國進而承認了剛果國家的地位。這些都在進一步瓦解著歐洲主導的國際秩序。舊的秩序日薄西山，缺少空間和精神聯系的幾十個國家之間只存在著混亂的現實關系，共同的戰(zhàn)爭框架無法建立，“歐洲文明”也無法充當同質性的精神內容［19］。此時的實在法學像是危急時刻的一點點星星之火，燎原之勢勢不可滅。已形成的形式國際法規(guī)范愈發(fā)得到普遍性承認，仿佛只要形成了形式法律，真正的國際空間秩序指日可待。

（三）戰(zhàn)爭罪行化起步：現代國際法的雛形

在這樣混亂的秩序中，戰(zhàn)爭和敵人的概念自然也不可避免地走向混沌。歐洲秩序崩始，戰(zhàn)爭依然是地位平等的主權國家的交戰(zhàn)。與“正當敵人”進行的戰(zhàn)爭仍被視為合法的。傳統(tǒng)歐洲國際法的戰(zhàn)爭罪僅僅是列入在戰(zhàn)爭過程中違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為。但是第一次世界大戰(zhàn)后，從《凡爾賽條約》開始，為了進一步約束德國式侵略戰(zhàn)爭，各國都想將侵略戰(zhàn)爭定為刑事犯罪，戰(zhàn)爭罪行化逐漸起步。戰(zhàn)爭罪作為國際罪行，法律必須精準定義其概念，并且對戰(zhàn)爭的合法性以及戰(zhàn)爭責任問題予以回應。然而法律、政治與道德間的權衡總是造成各種困境。人道法、人權法、各式各樣的經濟條約、政治條約，錯綜復雜的法律和現實關系等迷失了戰(zhàn)爭和敵人的應有之義。當敵對性隱匿在合法性的背后，敵人與罪犯、戰(zhàn)爭與罪行的界限愈發(fā)模糊。這些都是實在國際法無法解決的。不論普世性的追求價值中立的形式國際法是否可以代表世界的統(tǒng)一秩序，唯一可以肯定的是，這是古典歐洲國際法秩序維持的非歧視性平等戰(zhàn)爭逐漸向中世紀基督時期的歧視性戰(zhàn)爭的回歸。

施密特的空間秩序理論很容易被界定為一種服務于區(qū)域霸權建構的理論：全球空間秩序的均衡須由最強大的國家維系。拋開是否是霸權主義不論，戰(zhàn)爭與國際法秩序貫穿施密特的整個理論體系。借助“大空間”理論，可以追溯這對概念的歷史變遷。與基督教共同體、古典歐洲國際法共同體相比，現今世界支離破碎的局部共同體關系愈發(fā)地體現了政治概念之間的雜亂。在統(tǒng)一的空間秩序內，國際法與國內法不需要做明確區(qū)分，各國遵循一致的大地的法。缺少穩(wěn)定一致的大地法時，以國家為單位強調國家內外的劃分凸顯了國際法與國家憲法的對立和沖突。聯結國際法與憲法的是“國家”，也是政治，是國家的政治決斷維系著一國國際法與憲法的關系。國家的政治決斷中，戰(zhàn)爭的概念必不可少，它是橫穿國家內外的政治概念，自始至終都是共同體之間的一種關系描述。如果從政治的角度來看，一切領域的上空都在政治的范疇內，一切地方都有戰(zhàn)爭存在的可能。所以大空間的法秩序需要限制戰(zhàn)爭。從生存意義看，若唯國家的主觀意志論，戰(zhàn)爭仍應當存在于任何領域?？扇绱艘粊?，世界秩序必然更加混亂，一國之外只有敵人和潛在敵人，當真是一切國家對一切國家的戰(zhàn)爭。施密特曾提到現今尚未統(tǒng)一的空間秩序引起國際法與國家法以及公法和私法兩對對立關系［20］。兩對概念的對立構成了新的界限，在界限內外，法律是戰(zhàn)爭的主戰(zhàn)場，而政治與經濟則是戰(zhàn)爭的隱蔽疆域。戰(zhàn)爭與和平的關系，看似是主戰(zhàn)場決定，實際卻是被隱蔽戰(zhàn)場操縱。

二 現代國際法秩序的同化與異化

國際法學者馬丁·科斯肯涅米一直在哀嘆現代國際法越發(fā)地具有技術性，部分變形的國際法，其特點是專家之間似乎無休止的談判和尋求平衡［21］。在這種模式下的國際法受到多種影響，其中，在第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著美國國際關系學科的崛起，法律和工具主義的融合得到了確認［22］。戴維·肯尼迪探討了法律在全球戰(zhàn)爭中的地位變化，繼續(xù)揭示了科斯肯涅米希望我們看到的國際法技術是如何展開和運作的。在肯尼迪的工作中，戰(zhàn)后時代的國際法人所扮演的角色是中間角色，而不是競爭對手或克星。國際法，則成為他們手中最有力的武器。如果說形式主義的實在法學是以法律中立追求國家之間的合作和國際社會的共同利益，那么戴維·肯尼迪作為國際法批判法學派代表學者，他的出發(fā)點和分析的主線則立足于斗爭［23］。立足于國際法的事實講政治故事，講政治是為了批判現實的國際法［24］。從18世紀到19世紀80年代，從實在國際法到批判國際法，現代國際法似乎從正義女神左手上象征中立公平的天秤逐漸轉變成了右手上斗爭的利劍。國際法的正義女神蒙著雙眼，手中卻是有秤無劍，有劍無秤。

（一）戰(zhàn)爭的法律規(guī)制

國際法上第一個全面禁止戰(zhàn)爭行為的公約是1928年《關于廢棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的一般條約》（又稱《巴黎非戰(zhàn)公約》或《白里安-凱洛格公約》），但是，公約只是做了原則性的規(guī)定，并沒有非常的明確和具體。隨后，1945年《聯合國憲章》第2條第4款明確禁止了非法使用武力。憲章的此處條款并沒有使用“戰(zhàn)爭”一詞而是代之以“以武力威脅或使用武力”，是為了無條件、全面地禁止包括“事實上的戰(zhàn)爭”在內的所有戰(zhàn)爭［25］。然而，法律上的戰(zhàn)爭被取締了，事實上的戰(zhàn)爭仍然存在?！度諆韧咚墓s》及其附加議定書發(fā)展起來的武裝沖突法補充、加深了對戰(zhàn)爭的規(guī)制。由此，戰(zhàn)爭被限制在一系列法律文件中。

在這些法律文件的背后，肯尼迪認為，戰(zhàn)爭的政治背景中隱匿著眾多國內外職業(yè)精英，他們是職業(yè)人士和各領域專家——律師、經濟學家、商人、學者、記者等，在各行各業(yè)的私營和公共機構工作［26］。專家的共識確實能夠影響戰(zhàn)爭政治，科層體制內政府作出的決策參考了各行精英的意見。而隨著國際政治體系變得愈加混亂，統(tǒng)一的國際法秩序缺失，精英人才也變得更加重要。不同國家的精英往往擁有著同樣的專業(yè)知識和技能，這些專業(yè)技能讓世界各地精英逐漸共享了同一種語言，他們在思考政治或軍事倡議的合法性方面有著共同的詞匯［27］。比如經濟學的發(fā)展，可以讓幾乎所有國家的精英都認同市場經濟，凱恩斯主義的宏觀經濟學也讓各國有了建立政府干預市場經濟的習慣。雖然軍事領域遵循著不同的邏輯，但是世界精英們對戰(zhàn)爭目的和手段的共同思考可以和經濟學共識一樣，形成一種通行的思想。法律則越來越多地成為溝通這些思想的橋梁。專家的力量和法律的密度是聯系在一起的。世界的精英們組織在一起，他們的權威根植于他們解釋、管理和執(zhí)行數百種背景規(guī)范的能力。他們建立統(tǒng)一的國際機構，制定統(tǒng)一的國際規(guī)范，在市場、國家、家庭的各個角落組 織 活 動［28］。

因此，戰(zhàn)爭也被看作一種國際法律制度，由專業(yè)人員管理的復雜官僚機構“管理戰(zhàn)爭”。軍事和人道主義專業(yè)人士在無數的法律規(guī)則以及國家和國際公法和私法機構的陰影下開展他們的不同活動，前者負責進行武力斗爭，后者負責限制武力?？梢苑Q他們?yōu)椤霸诜傻年幱跋伦鲬?zhàn)”［29］?？藙谌S茨曾說過：軍事事件的進程和被限制的主線是貫穿整個戰(zhàn)爭直至隨后的和平時代的政治路線［30］。這句話有兩層含義，一層是肯尼迪想要說明的和施密特的政治觀點類似，戰(zhàn)爭即使作為法律的一部分，引領戰(zhàn)爭法的也都是政治路線。另一層則是戰(zhàn)爭不僅僅只是作用在戰(zhàn)時，它的政治影響會延續(xù)到和平時期。這里又牽涉到另一個政治上很有名的問題：非常狀態(tài)政治與常規(guī)狀態(tài)政治的轉化。我們也可以順此提出：戰(zhàn)爭與和平的轉化條件是什么，影響因素又是什么？當戰(zhàn)爭已經作為現代國際法律制度的一部分的時候，國際法是否可以決定戰(zhàn)爭與和平的界限，國際法的變革又是否可以成為戰(zhàn)爭與和平關系轉變的引線。

當然，我們至少知道國際法無法獨立地決定戰(zhàn)爭與和平及其中間狀態(tài)。戰(zhàn)爭法律化并不意味著如同法律形式主義那樣，用規(guī)則建立一套戰(zhàn)爭體系，將戰(zhàn)爭束縛在法律的框架里。戰(zhàn)爭中沒有普遍的規(guī)范，戰(zhàn)爭戰(zhàn)略也是反形式的，需要創(chuàng)造力和靈活性的。法律化的戰(zhàn)爭反抗形式主義，而今天的法律尤其是國際法也愈發(fā)靈活，充滿不確定性。國際法已經在以各種可能的方式尋求成為另一種政治表達的可能性。法律已不僅僅是規(guī)則的總和，它已經成為判斷、行動和交流的詞匯。當然，也可以說，國際法如今成了一種修辭學和語言學的工具，用以解釋各種條約、政治目的。國際法學家科斯肯涅米認為法律是一個社會觀念，是一個具體的社會過程。只要我們足夠仔細地檢查這些過程，我們就可以描述出從中出現的“法律”。這浮出了一個問題，即觀察者無法自動發(fā)現這些“社會過程”而只能通過解釋描述“法律”［31］。既然是解釋，語言的模糊性使國際法概念體系為我們提供的話語條款無助于各種問題的解決。與過去幾個世紀相比，18世紀的國際法根植于道德和自然正義的視野，19世紀的國際法趨于正式文本并以規(guī)則為導向，如今的國際法已不再追求法律的純粹性，以及法律與政治、經濟、軍事等領域的分離，更像是以中立、以“政法分離”為幌子，管理戰(zhàn)爭與和平，以達到更深層的目的。

（二）法律戰(zhàn)爭

法律在同化戰(zhàn)爭的同時，自身也在不斷被戰(zhàn)爭影響，發(fā)生異化?，F在的官僚政治內的軍事領域專家、學者一定程度上受到早期戰(zhàn)爭倫理和19世紀主權思想的影響，用戰(zhàn)爭法將戰(zhàn)斗人員與非戰(zhàn)斗人員做了區(qū)分，人道主義者也幫助建立了更具實踐性的武裝沖突法，用明確的規(guī)則束縛暴力。但是新技術和新戰(zhàn)爭模式的不斷出現，則在一次次的非對稱戰(zhàn)爭中擴大了“世界戰(zhàn)爭”的內涵。全面戰(zhàn)爭將平民和經濟世界動員起來，成為戰(zhàn)爭的一部分。為商業(yè)和軍事用途開發(fā)的復雜技術將戰(zhàn)爭與和平的體制參與者聯系在一起［32］。這意味著在和平時期政治和戰(zhàn)時戰(zhàn)略的合并。是否可以說：法律在將戰(zhàn)爭規(guī)訓的同時，也將戰(zhàn)時的非常狀態(tài)代入了日常，進一步擴大了戰(zhàn)爭的范圍。皮耶魯齊在《美國陷阱》講述了美國如何利用法律進行商業(yè)收購以達到控制法國經濟命脈的政治目的。“美國陷阱”有兩重含義，一為“司法陷阱”，美國以執(zhí)行《海外反腐敗法》為理由，肆意利用長臂管轄原則海外執(zhí)法，將阻礙自己全球霸權之路的人安以“違法”之名，二為“實為政治陷阱的經濟陷阱”，當對方企業(yè)掉入“法律陷阱”承認了不合法的行為，美國此時以違法事實為籌碼實施商業(yè)收購，對方若不愿意被收購只得交納重額罰款［33］。如若被收購，美國將借助對方企業(yè)平臺掌握對方國家的大量資源。兩個陷阱相互嵌套，是美國開展全球霸權的精心設計。如此復雜的一套法律體系隱蔽著強國不可告人的企圖心。這是陷阱，也是戰(zhàn)爭，可以滲透進日常生活，藏匿在身邊的點滴。

美國的行為可以說是以國內法挑戰(zhàn)國際法律秩序，將國內法強行推行為國際秩序，但同時也恰恰是國際法律秩序的不穩(wěn)定與不確定為美國的“陷阱”留足了空間。戰(zhàn)爭的擴大化不再完全區(qū)分國內與國外，國際秩序的推動需要各國國內的推行，國家的內在要求需要在國際上予以反映。正是如施密特所說，“國內”“國際”與“政治”“經濟”兩對概念時刻相連，“法律戰(zhàn)爭”將國家內外，政治經濟更緊密地聯系在一起，所到之處，都可能是它的疆域和戰(zhàn)場。

精英和專業(yè)人士百年的努力就是將戰(zhàn)爭作為文明活動的法律。同時，法律也逐漸被政治塑造成戰(zhàn)爭的武器。作為一件利器，法律是無限的，足以培養(yǎng)國家所有的合法利益，可以授權使用和獲取某些武器，也可以禁止對自己不利的行為。關于戰(zhàn)爭的國際法是雙向的，一方面，它為一種戰(zhàn)爭的有效性和作戰(zhàn)的限度提供了一個理論和體制的框架，依賴于一系列的規(guī)則規(guī)范的執(zhí)行闡釋主權權力；另一方面，它為主權權力和暴力轉化為權利提供了一個制度框架，通過各種其他手段繼續(xù)發(fā)動戰(zhàn)爭［34］?？夏岬细鼮閾牡氖?，由法律為戰(zhàn)爭合法性做背書，將導致沒有國家為戰(zhàn)爭的后果負擔政治責任和道德責任。像賠償這樣的國際法責任是否足夠抵消戰(zhàn)爭的損失，再加上國際法自身欠缺一定的執(zhí)行力，導致的結果就是國際法從制定到執(zhí)行都是政治斗爭的犧牲品。國際法之劍可能從來沒有握在國際法律人自己的手上，國際法人都期盼正義女神手握此劍，事實往往令人唏噓。

三 戰(zhàn)爭意義的轉變

現代戰(zhàn)爭向歧視性戰(zhàn)爭概念的現代轉型過程實質是向基督教秩序中關于正義戰(zhàn)爭觀念的回歸［35］?；浇?神學體系中的戰(zhàn)爭概念具有歧視性質，發(fā)動對敵基督者的正義戰(zhàn)爭需要以宗教為名的正當理由支撐。歐洲國家間則形成了新的戰(zhàn)爭秩序，平等國家間形成非歧視性戰(zhàn)爭關系，戰(zhàn)爭正義性與正當理由不再相關。正當敵人的概念比正義戰(zhàn)爭具有更強的秩序性?，F代戰(zhàn)爭在戰(zhàn)爭罪和科技的作用下，形成一種理性化與中立化的法律形式概念。征服者以武力優(yōu)勢當作正當理由的證明，同時將敵人歧視為罪犯。此時戰(zhàn)爭秩序的正當性在正當敵人和正當理由兩個層面均沒有形成，而是消解在敵人概念的缺失和戰(zhàn)爭形式的流變中。

（一）敵人概念的消解

誰是我們的敵人？誰是我們的朋友？當國際法被異化為戰(zhàn)爭的一部分，戰(zhàn)爭又成為政治的延續(xù)之時，敵人的標準又是如何予以定義？既然是政治的一部分，就離不開政治決斷。政治決斷是施密特政治理論中的一個核心概念。在其理論里，政治意味著要做出政治決斷，區(qū)分敵友則是政治決斷中首先要解決的問題。從具體的生存層面理解，敵人只能是公敵，是具有現實意義的敵對群體。戰(zhàn)爭即是群體間敵對性最大化的顯現形式，是發(fā)生在有組織的政治單位間的武裝斗爭［36］。如果政治一定同經濟、道德等領域一樣，也應該有一種類似利害、善惡的劃分標準，施密特認為敵友劃分毫無疑問就是這一標準的最優(yōu)選擇。這一劃分標準的獨立性意味著政治代表著不可避免的敵對與對抗。敵人永遠存在，戰(zhàn)爭則是與敵人對抗的最極端表現。為了組織內外的秩序穩(wěn)定，開始劃分敵人和戰(zhàn)爭之前，政治權威總是要獲得政治對抗的正當理由。盡管不同法秩序政治對抗的理由經常在正當性與合法性之間徘徊，我們都需要清楚戰(zhàn)爭與敵人的特定內涵與時代意義以作出更加正確的政治決斷。

在中世紀與近代歐洲兩種不同的秩序體系中，敵人與戰(zhàn)爭內涵的變化不同。中世紀的歐洲秩序對于敵人的劃分簡單明了，與基督教所相沖者必為敵人。在數次宗教歧視性戰(zhàn)爭中，敵人是固定的，唯一令教宗殫精竭慮的則是“正義戰(zhàn)爭”的正義性來源。現代歐洲國際法秩序則有所不同。戰(zhàn)爭是歐洲平等主權國家間的一種特殊關系。只有在統(tǒng)一秩序內獲得承認的主權國家才可以被認可為敵人。因此，在共同體內部，非歧視性的戰(zhàn)爭關系是穩(wěn)定存在的，具有一定變化性的是需要被認可的“正當敵人”。如今，隨著科技以及經濟等技術手段的發(fā)展帶來的向歧視性戰(zhàn)爭的轉變，戰(zhàn)爭被視為一種罪行，那么當敵對性達到極端之時，為了免于受到戰(zhàn)爭罪行的懲處，敵人就是罪犯，而戰(zhàn)敗者最有可能被冠以罪犯的頭銜。在這場抓捕罪犯的戰(zhàn)爭中，“正義戰(zhàn)爭”的正義性又需要重新尋找?？植乐髁x行動，或者非人道行為等違反國際法的現象便成為天然的發(fā)動戰(zhàn)爭的正當理由。因此，強國往往為了達成某種隱秘目的干涉他國內政并且發(fā)動戰(zhàn)爭。當這種行為被包裝成打擊罪行的時候，罪犯是一定存在的?？梢哉f，敵人的概念被罪犯代替，“打擊罪行”成為必要的手段，敵人卻是可有可無的。

在戰(zhàn)爭被視為非法行為的今日，此時對敵人的各種區(qū)分都是沒有必要的。依據傳統(tǒng)歐洲國際法體系，“正當敵人”是在同一秩序內對于敵對方作為對手的身份認可。如今大空間秩序未明，依據現行國際法，“正當敵人”如果是罪犯，那么“非正當敵人”就不再與罪行相關。如果作為罪犯的敵人是“非正當敵人”，自然“正當敵人”不再涉及國際罪行。與非歧視性戰(zhàn)爭不同，對于歧視性戰(zhàn)爭而言，敵人始終都是被歧視的對象。所以敵人正當與否此時不用予以區(qū)分。因為敵人不論是誰，視其為敵人的國家都將竭盡所能地尋找最正當的理由歧視對方。關于絕對敵人與實際敵人的區(qū)分此時也沒有了意義。一般而言，敵人的存在不一定意味著戰(zhàn)爭的發(fā)生，但戰(zhàn)爭中的交戰(zhàn)雙方一定互為敵人。當宗教、黨派、階級等構成立場、信仰、精神上的敵對性時，敵對性構成的抽象化、理論化、概念化的敵人即是絕對敵人。實際敵人更多是生存意義上具有現實性的敵人。因此絕對敵人的變動較少，而實際敵人依據現實情形變動較多。絕對敵人與實際敵人相一致自然是最好不過，比如歐洲基督時期的戰(zhàn)爭。但是絕對敵人與實際敵人不一致時，會出現兩種對抗：主觀敵對性以及現實的敵對性。如果再加上罪行與戰(zhàn)爭的考量，敵人的含義會更加難以捉摸。當敵人與罪犯非同一主體時，意味著敵人與戰(zhàn)爭的概念將會分離，即戰(zhàn)爭的交戰(zhàn)雙方并非敵人，這將打翻前述所有空間秩序下一直以來的認知：戰(zhàn)爭是敵對雙方斗爭的極端形式。

從國內環(huán)境考量，當敵人的概念轉向國內，敵人依然是歧視性的，“正當敵人”與“非正當敵人”的區(qū)分依然沒有任何意義。在這里應當提到游擊戰(zhàn)這種戰(zhàn)爭形式。平民而非國家正規(guī)軍作戰(zhàn)的形式使游擊戰(zhàn)在過去的歐洲公法中屬于非正規(guī)作戰(zhàn)。內戰(zhàn)、殖民地戰(zhàn)爭與游擊戰(zhàn)都有一定親緣關系［37］，因為以上幾種戰(zhàn)爭形式全部被古典歐洲國際法所排除。與游擊戰(zhàn)類似的是，內戰(zhàn)和游擊戰(zhàn)的交戰(zhàn)雙方均將對方看作不合法的存在，這場正義戰(zhàn)爭具有合法依據卻又不承認合法敵人。換言之，國內戰(zhàn)爭仍然是歧視性戰(zhàn)爭，此時的敵人，甚至都不具有存在的必要性，更無所謂是否具有正當性可言。國內戰(zhàn)爭的最終目的是在國內具有正當性的憲法憲政的統(tǒng)領下，殲滅敵人一切有生力量。

（二）戰(zhàn)爭正當理由的多樣化

現代戰(zhàn)爭的功能逐漸變得多樣。我們可以將戰(zhàn)爭的功能分為理論功能和實際功能，以軍事戰(zhàn)爭為例，理論上，科技的發(fā)展加大了戰(zhàn)爭殺傷力范圍。從冷兵器、熱兵器、重型武器到大規(guī)模殺傷性武器、信息化武器，戰(zhàn)爭的現實損傷力成線性發(fā)展過程，潛在破壞功能在不斷增強。然而實際上，戰(zhàn)爭的現實功能受制于社會各種因素的影響，因而呈現出一種非線性的發(fā)展過程。一方面，信息武器為主的戰(zhàn)爭可以精確打擊范圍，打擊目標，實現定點攻擊，殺傷力強，傷亡人數和規(guī)模相對減?。ㄓ绕涫切畔⒒潭雀叩囊环剑Ｔ诤硲?zhàn)爭中，美方陣亡人數不到200人。因此，戰(zhàn)爭實際人員損傷水平與敵對雙方軍事實力以及人道主義精神等相關聯，并非呈線性規(guī)律。另一方面，如果進行海外戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭對國內損傷較小，甚至會帶來一些其他的社會影響。第二次世界大戰(zhàn)后，美國經濟的騰飛與戰(zhàn)爭的促進作用密不可分。當然，除了美國強大的軍事實力保障了其在戰(zhàn)爭中受損較小博弈優(yōu)勢較大以外，第二次世界大戰(zhàn)確實結束了當時美國經濟的大蕭條。并且，也有歷史學家認為，戰(zhàn)爭也同時摧毀了美國舊有階級結構，使一個真正中產階級國家的建立成為可能。高等教育獲取途徑的民主、現代民權運動的展開、居民壽命的延長等，都是戰(zhàn)爭帶給美國的積極作用［38］。但是，戰(zhàn)爭的社會功能同樣無法呈現出特定規(guī)律。不過，戰(zhàn)爭帶來的積極作用不僅止于國家內，可能也會對國際社會帶來積極影響。Matthew Craven，Sundhya Pahuja，Gerry Simpson集合了一眾作者在對冷戰(zhàn)時期的國際法抽絲破繭后試圖得出這樣的結論：國際法的發(fā)展并未被冷戰(zhàn)阻滯，甚至冷戰(zhàn)具有一定的生產性，給未來國際法的發(fā)展和新面貌創(chuàng)造了可能性。

第二次世界大戰(zhàn)后，新的國際秩序的形成伴隨著冷戰(zhàn)的開始，這無疑加劇了戰(zhàn)爭與和平界限的模糊性。如果將冷戰(zhàn)看作東西方之間的意識形態(tài)對抗，那么這種對抗殺傷力雖然不及熱戰(zhàn)的危害劇烈，但是仍然對聯合國等國際秩序的發(fā)展造成一定破壞。而如果將冷戰(zhàn)視為一種國家的特殊戰(zhàn)略思想和行動模式，那么這種特殊國家行為對國際秩序是只有危害嗎，還是說會帶來秩序新的革新。如果冷戰(zhàn)是非線性即非特定的全球歷史時期，那么冷戰(zhàn)不僅僅只是發(fā)生在美蘇之間，并且與始于1945年地緣政治冷戰(zhàn)不同，可以說意識形態(tài)的冷戰(zhàn)始于1917年俄國十月革命勝利。所以冷戰(zhàn)形式的戰(zhàn)爭是否意味著“合法化戰(zhàn)爭”的回歸？這種回歸是通過忽略國際法形成的，還是通過國際法確認形成的呢？

我們無法得出戰(zhàn)爭是否會合法化回歸的確切結論，但至少可以肯定，戰(zhàn)爭正當理由和正當形式呈現隱蔽性和多樣性的特點。敵人概念的消解、國際法規(guī)制的不全面、戰(zhàn)爭功能的多元化某種意義上都在增加戰(zhàn)爭的形式和理由。當國際法只是對武力侵略、武裝沖突的戰(zhàn)爭形式作出評價時，在另一種程度上則放任了戰(zhàn)爭在其他領域各種變化形式的蔓延。其他形式的戰(zhàn)爭始終處在合法與非法之間的灰色地帶。這種既不是合法也不是非法的狀態(tài)為很多國家發(fā)動戰(zhàn)爭找到了正當理由。第二次世界大戰(zhàn)前，戰(zhàn)爭是國際秩序中合法的一部分。第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會為了避免武裝戰(zhàn)爭帶來的巨大破壞有意識地抑制戰(zhàn)爭。國際法便是最好的抑制戰(zhàn)爭的方式之一，由此新的國際法漸進發(fā)展。國際法院的成立、武裝沖突法、人道主義法的制定、聯合國的建立等都是為了在戰(zhàn)爭與和平、合法與非法中劃出一道明確的界線。只是隨著國際法整體碎片化和不成體系化的特點越發(fā)突出，加之科技的指數型發(fā)展，戰(zhàn)爭的理解與構建也越發(fā)模糊。戰(zhàn)爭的對象、情形、后果、處罰......我們都不得而知。即使國際法脫離了政治的影響，像法律形式主義支持者宣稱的那樣中立而又公正，語言本身的模糊以及具體情況的變動仍然稀釋了國際法嚴格的法律規(guī)范性。當一些國家利用國際法的不確定性規(guī)避責任和風險，也會帶來一些非傳統(tǒng)安全領域的危險。以斗爭的批判國際法視角看，在非傳統(tǒng)安全領域存在的危險是“戰(zhàn)爭”形式的新的擴展，國家的政治目的隱藏在各種戰(zhàn)爭的形式里。但是如此一來，如果我們還以傳統(tǒng)戰(zhàn)爭模式定義敵人，戰(zhàn)爭范圍的擴大意味著敵人的增多，結果成了“敵人多多的，朋友少少的”，國際社會回歸到霍布斯所言的自然社會戰(zhàn)爭狀態(tài)。倘若我們并不完全定義敵人，舍棄“敵人”這個充滿政治色彩的詞匯，而只是將“戰(zhàn)爭”作為一種隱喻，那么這種隱喻就像一顆定時炸彈，隨時可能爆炸。如同一些國家，總是需要在國家危急時刻尋找一個目標敵人以緩解國內矛盾，敵人的主觀性更是不言而喻，生存意義上的敵人缺少客觀標準。最終敵友都是形而上學式的，甚至可以說，敵人不是必需的，國家真正需要的，是通過戰(zhàn)爭的形式達到其政治目的。

（三）戰(zhàn)爭與國際法：互相制約還是一方壓制？

不論現在的形式國際法與過去的國際空間秩序的聯系如何，自中世紀的國際秩序演變至今，戰(zhàn)爭一直都是一項法律制度，只是國際法對戰(zhàn)爭的評價由“合法”轉向“非法”。在耶魯大學海瑟薇與夏皮羅兩位學者看來，是一批思想家，國際主義者推動了國際法的變革［39］。然而，正是這樣的一批具有國際主義精神的法律人，在對“非文明世界的”改造中，成了帝國主義者，為殖民主義的擴張?zhí)砑恿朔烧撟C［40］。以《巴黎非戰(zhàn)公約》為界，在舊世界的思想家里，格勞秀斯、施密特等都在堅定地維護合法戰(zhàn)爭：在一個統(tǒng)一的國際秩序空間里，具有發(fā)動戰(zhàn)爭資格的國家可以在符合正當程序、具有正當理由的情況下發(fā)動戰(zhàn)爭。新世界的思想家以勞特派特為代表，則堅決支持戰(zhàn)爭具有非法性。如若戰(zhàn)爭具有合法性，那么小國、弱國將永無立足之地。新世界對戰(zhàn)爭非法性的評價，雖然割裂了過去統(tǒng)一的國際空間秩序，卻并未帶來統(tǒng)一的國際新秩序。戰(zhàn)爭從合法轉向非法，統(tǒng)一的國際法秩序破裂后，各國政治的首要考量令新的國際法支離破碎，國際關系錯綜復雜。

國際關系學科的開創(chuàng)者摩根索受到施密特非常大的影響，二人都認為政治是各個領域中的首要方面。摩根索在一次演講中將德國公法理論的三個階段（從耶利林克到凱爾森，最后到施密特）與德國政治和文化的發(fā)展聯系起來，指出德國公法從理想主義到現實的轉變，也就是向日益“現實主義”的國家理論邁進，即政治是國家的現實中心［41］?？梢哉f，國際法與戰(zhàn)爭的關系也在走向現實主義?？夏岬线M一步認為法律已經成為全球政治經濟新的分配方式，成為斗爭的法律。當法律具有了斗爭性，政治的敵對特征已經在法律的各方面體現得淋漓盡致。摩根索指出，“政治”和“法律”并非呈對稱式相關性，政治概念對應的是非政治概念而非法律問題，而法律問題可以是政治的也可以是非政治的。缺乏對成型也意味著政治總是籠罩在任何法律內容之上［42］。在家庭社會中，人們對如何將自我表達和認可的愿望所帶來的社會變化反映在法律中達成了廣泛共識。但是，在國際上沒有這樣的共識，也沒有任何這樣的機構。這是國際法的特殊弱點［43］。并且國際法也容易被政治滲透。但是摩根索也提到了，法律應從靜態(tài)轉變?yōu)閯討B(tài)秩序。它應建立一種機制，以反映潛在的政治變革，整合新的價值觀和權力關系，同時限制訴諸戰(zhàn)爭的權利［44］。即使不知道這樣的“價值和規(guī)范體系”何時會到來，但是至少法律存在“表達”政治，“影響”政治甚至是“制約”政治的一種可能性。何時能夠真正意義上限制戰(zhàn)爭，也就是成功限制政治的時刻。

戰(zhàn)爭在歐洲國際法時代，是統(tǒng)一國際空間秩序下國家間的一種關系和狀態(tài)。而現代形式國際法規(guī)制的武裝沖突是一種特定的戰(zhàn)爭行為，無法全面規(guī)制國家間戰(zhàn)爭的關系和狀態(tài)。戰(zhàn)爭是政治沖突的最高表現形式。如果將法律看作一個社會子系統(tǒng)，那么政治存在于法律的內外兩個方面。在法律外部，政治意指國家的政治系統(tǒng)，在法律內部，政治指向法律內在的政治化，即法律自己處理自己的奠基問題和決策悖論［45］。外部國家政治和內部政治會產生沖突，當內部政治性強于外部政治性時，戰(zhàn)爭被法律所規(guī)制；當外部國家政治強于法律內部政治性時，戰(zhàn)爭對法律的影響較大。如果將戰(zhàn)爭也看作政治影響下的社會子系統(tǒng)，那么此時戰(zhàn)爭系統(tǒng)內部秩序紊亂，無法建立新的戰(zhàn)爭關系，而法律系統(tǒng)同時也無法進行外部干預，所以目前的戰(zhàn)爭秩序只能被外部國家政治所左右。

國際法與戰(zhàn)爭兩個系統(tǒng)“雙向運動”，相互影響。戰(zhàn)爭促進國際法的成長，國際法規(guī)范戰(zhàn)爭的走向。但是仍有一些學者看不見國際法對戰(zhàn)爭的影響，比如菲利浦·鮑比特認為國際法由重大戰(zhàn)爭戰(zhàn)后確認，現代國家的形成來自憲法和戰(zhàn)爭，而非憲法和國際法［46］。當然這也否定了內戰(zhàn)是戰(zhàn)爭的一部分。他的意思更多是說戰(zhàn)爭是達成共識前的一種手段和表現形式，法律是達成共識后的表現形式。國際法在國家的形成以及國家間博弈過程中起到事后確認的作用。至少目前來看，國際法的規(guī)范功能下降，為了避免國際法進一步淪為戰(zhàn)爭和政治的工具，國際社會至少應該形成統(tǒng)一的戰(zhàn)爭秩序，規(guī)范戰(zhàn)爭與和平的界限和關系。不過以國際法辨別戰(zhàn)爭與和平及其中間狀態(tài)，似乎變得愈發(fā)充滿了不可能性，法律甚至縮小了二者的差異，模糊了其中的界限?！皯?zhàn)爭”時而作為一個實詞，時而作為一個虛詞。國際法之劍隨時可變?yōu)閲H法之戰(zhàn)。

在這樣的全球背景下，肯尼迪轉向實用主義。既然決策者是掌握專業(yè)知識的專家和精英，且國際法本身具有雙向性，可以被先發(fā)國家用來控制世界，也可以被后發(fā)國家用以維護權益，所以法律精英的法律技能現在看來才是最重要的，甚至可以決定法律精英是否可以講好國際法故事，服務的目的是否可以實現。以法律實踐的視野出發(fā)而非過分以法律制定的視野談論問題，這不失為一種適時的選擇，強調了規(guī)則的說服力而不是規(guī)則的合法性，可以避免根本問題的沖突?？扑箍夏渍J為，我們應超越國際法工具主義和形式主義，重新回歸“到國際法的目的是什么”這個問題。在他看來，國際法的目的不僅在于國際法本身，更在于國際法是作為正義的希望而存在，推動政治共同體的正義［47］。然而科斯肯涅米并未指明超越的路徑，反而認為正是因為有法律存在，所以真正的正義是不存在的，法律政治存在于實在法和正義的縫隙中，期待著正義的到來［48］。

現在一些國際法學者已經不再探討“國際法是不是法”“國際法國際嗎”這樣的問題，而是轉向實用性地解答“我們需要什么樣的國際法”“國際法如何解決現在的主要矛盾”等疑問［49］。雖然目前關于“國際法的目的是什么”這個問題沒有更好的答案和實施方式，但實用主義和形式主義相結合的國際法似乎也不會讓現在的國際法變得更壞。前者更加具體、現實，后者更加抽象、理想。這并非等同于妥協(xié)與舍棄，放任戰(zhàn)爭自由發(fā)展。兩種主義相互制約下國際法雖然不能提供施密特所期盼的大空間秩序，且時常體現大國的權力意志，但是至少好過赤裸裸的叢林法則，弱國仍有機會用規(guī)則保護自己。在未來，國際法總有機會朝向共同的道德義務演進。

細數戰(zhàn)爭在國際法秩序中的演變，戰(zhàn)爭形勢變化的同時國際法秩序也在跟隨著變化。二者相伴相成，最終形成了現在的國際法秩序。但我們仍需在國際法的表述中不斷地認清戰(zhàn)爭的實質內涵，區(qū)

分戰(zhàn)爭法律化和法律戰(zhàn)爭化，不能將二者混同在一處理解。在當前國際法的變動與戰(zhàn)爭的流變加劇之時，我們應從二者“是什么”的命題轉向”如何用”的命題，以構建更好的國際秩序。戰(zhàn)爭與國際法從來都不是純粹的獨立命題，警醒其背后的政治意義是首要前提。