李芬靜

2020年8月底，澎湃新聞連發(fā)三則《地下代孕市場調查》系列報道，一時間激起了極高的點擊量和轉載量，地下代孕行為再一次沖擊大眾眼球。據(jù)記者暗訪發(fā)現(xiàn)，受疫情影響，廣州、深圳等多家商業(yè)代孕公司國內代孕業(yè)務明顯增加，以“子嗣傳承國際助孕中心”為例，2020年4月～8月，訂單超400例，占到2019年全年的近70%，2008年創(chuàng)立至今，該公司累計為8 000多戶家庭服務，成功誕下超1萬名代孕嬰兒[1]。 “政府不允，法律不禁”，代孕產(chǎn)業(yè)不斷滋生蔓延，沖擊傳統(tǒng)的生育秩序和倫理道德。公開報道中，有執(zhí)法人員表示，違法成本過低,是導致代孕黑市屢禁不絕的原因之一[2]。

2001年頒布施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規(guī)定，人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。然則“有錢能使鬼推磨”，需求和利益促成了一個長期存在的地下代孕產(chǎn)業(yè)。因此，究竟如何定義代孕行為，并進而厘定代孕的內涵及外延？縱觀國內外，代孕行為的入罪化爭論曠日持久，刑法是否應當介入規(guī)制代孕并且應當如何規(guī)制？諸如此類問題亟待法律層面上的厘清與有效解決。

1 代孕的概念及范圍厘定

沒有概念，“整個法律大廈就會瓦解”[3]。從英國成功實施首例試管嬰兒開始，人們便嘗試著定義代孕行為。隨著國內外生殖醫(yī)學技術不斷發(fā)展以及理論研究的不斷深入，林林總總的“代孕”概念不斷涌現(xiàn)。最主要的概念差異體現(xiàn)在學者對代孕概念的范圍界定上：有學者認為，代孕即代替他人孕育，是指女性接受他人委托，用人工輔助生育的方式為他人生育子女的行為。并進一步指出代母(代為他人生育的女性)不提供卵子，不是代孕子女的遺傳學母親[4]。也有學者認為，代孕俗稱“借腹生子”，是用現(xiàn)代醫(yī)學技術將委托夫妻中丈夫的精子注入代孕母的體內受精或將人工培育成功的受精卵或者胚胎植入代母體內懷孕的一種生育方式[5]。再有學者認為，代孕指有生育能力的女性借助現(xiàn)代醫(yī)療技術為他人懷孕生子的行為，而不包括傳統(tǒng)的與妻子以外的女性發(fā)生性關系來為自己生育的所謂“借腹生子”現(xiàn)象[6]。還有學者認為，代孕就是代替她人懷孕、生產(chǎn)[7]。

從以上觀點可以看出，即便是對“借腹生子”這一傳統(tǒng)概念的理解，學界也存在認識差異。直接以性行為方式懷孕代替她人生子的行為不符合代孕的特性，不應當被理解為代孕。根據(jù)卵子的來源進行劃分，學界將代母提供卵子的行為歸屬于部分代孕或基因型代孕，將卵子非來源于代母的行為歸屬為完全代孕。代孕是否包含部分代孕，觀點尚不能統(tǒng)一。代孕概念所設定的行為范圍，直接關乎法律規(guī)范所調整的方法與幅度。雖然代孕僅是人工輔助生殖技術的一部分，本身屬于醫(yī)療技術行為的一種，但若是將代孕行為納入法律研究范疇，便應當賦予代孕以法律概念。有效發(fā)揮法律的指引作用、規(guī)范作用，準確把握相關概念的內涵與外延是關鍵。對代孕行為概念及范圍的劃定，客觀上也可表明法律對此類行為的反應與回擊。從詞語本性理解，“懷孕”解釋為“婦女或雌性哺乳動物有了胎”，而胎應當理解為胚胎，即“在母體內初期發(fā)育的動物體，由卵受精后發(fā)育而成”。因此，代孕應當理解為代替她人孕育胚胎的行為，即代孕僅限于將受精后的合子通過輔助生殖技術注入代母體內，由代母進一步孕育成胎兒并分娩的行為。本文認為，代孕應當僅指完全代孕，部分代孕是代母同意將他人精子注入自己體內并受精，其行為并不具有代替屬性，而應當認定為行為人通過合意后的自行懷孕。

2 代孕行為犯罪化之辨明

2.1 代孕行為犯罪化之爭

就代孕行為是否應予禁止，學界存在肯定和否定兩大觀點陣營。持否定說的學者認為，面對代孕行為，法律應當持務實的態(tài)度，對代孕進行全面而正確的認識，對于那些具有積極社會效果的代孕則給予肯定[8]。代孕市場的強烈需求決定了代孕必然禁而不止，一概禁止代孕無法從根本上解決問題[4]。況且，代孕生育是關乎基本人權的重要事項，如果不加區(qū)分全部禁止，可能嚴重侵害公民生育權等基本權利與自由[9]。此外，也有學者認為，代孕在我國尚不具備生長的土壤，無論是完全代孕還是部分代孕都應當為法律明文禁止。因為不論代孕的形式、類別的區(qū)別，其在倫理本質上都沒有實質性差別[10]。代母的本質在于出借自己的子宮來換取報酬，極易出現(xiàn)嚴重違背倫理的現(xiàn)象。從醫(yī)學上講，代孕者也要承受比一般孕婦更多的人身危險，對于此種高風險性和嚴重社會危害性的行為需要刑法進行規(guī)制[6]。

本文認為，代孕產(chǎn)業(yè)之所以能夠不斷滋長，主要原因并不在于代孕行為本身，代孕行為在代孕產(chǎn)業(yè)中只能當作營業(yè)手段，溯本求源，組織代孕及其他附隨行為是罪魁禍首。因此，法律應當辯證地規(guī)制此類行為，單純代孕行為應予以禁止但尚不需利用刑法加以規(guī)制，具有嚴重社會危害性的組織代孕行為以及其他附隨行為應當合理入罪并適用刑罰。理由如下。

首先，單純代孕行為應當予以禁止。從事實角度出發(fā)，代孕并非只是租借代孕者的子宮，從胚胎植入到胎兒分娩，代孕者所要承擔的風險并不局限于子宮，極有可能面臨生命危險。雖然有學者認為應當保護不孕者的生育權[11]。但如?？怂顾?，文化結構必須建立在生物現(xiàn)實之上，否則一定會坍塌[12]。確因病理原因不能自孕的婦女雖享有生育權，但因自身原因行使不能，若將生育權的實現(xiàn)強行凌駕于該主體，要面臨的社會、法制、經(jīng)濟、倫理等風險不容忽視。代孕雖然并未受到相關法律的明令禁止，但是《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規(guī)定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。實施代孕需要借助專業(yè)的醫(yī)療機構與醫(yī)務人員，以此可以看出，法律看似只禁止了醫(yī)療機構及醫(yī)務人員實施代孕技術，但因代孕的某些過程必然需經(jīng)醫(yī)療機構或醫(yī)務人員實施，故也表明了我國法律對代孕行為的禁止態(tài)度。單純代孕行為無需刑法規(guī)制。雖然代孕行為并不受法律所認可，也亟待法律予以明確禁止，如果把其他部門法比作“第一道防線”，刑法則是“第二道防線”[13]8，有效規(guī)制單純的代孕行為可以先從前置法著手。從現(xiàn)實情況來看，代孕者多為經(jīng)濟條件較弱且已經(jīng)順產(chǎn)過胎兒的女性，她們深知代孕的風險，但為改善經(jīng)濟狀況不得不鋌而走險，甚至喪失生命。況且在地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈中，代孕者在一定意義上也是該違法行為的受害者，是被褻瀆了人性的“生育工具”，對弱勢群體進行刑法責難顯然過于嚴苛，有失法律公正原則。

同時，具有嚴重社會危害性的組織代孕行為以及其他附隨行為應受刑法規(guī)制。地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈由需求方、代孕公司、供卵者、代孕者、實施代孕操作的醫(yī)生以及開具出生證明的醫(yī)院等組成并已經(jīng)發(fā)展成為多方有力協(xié)調的產(chǎn)業(yè)脈絡。代孕公司作為代孕產(chǎn)業(yè)的樞紐，是地下代孕產(chǎn)業(yè)蔓延壯大的罪魁禍首。代孕產(chǎn)業(yè)不僅擾亂了輔助生殖技術的發(fā)展秩序，更是對代母及代子生命的輕瀆，具有嚴重的社會危害性。維護社會秩序，保護公民的人身、財產(chǎn)權利，是刑法的重要任務。由代孕組織者及其他行為實施者所糾集、參與的地下代孕產(chǎn)業(yè)不僅侵犯了公民的身體、財產(chǎn)權益，更是嚴重威脅著社會倫理及衛(wèi)生秩序，應當將此類惡劣行為規(guī)定為犯罪并發(fā)揮刑法的保護機能。

2.2 組織代孕及其他附隨行為入罪之必要性及可行性

在普通的刑事犯罪中，共同犯罪的整體社會危害性要比單純個人犯罪更為嚴重；犯罪集團所實施的犯罪，其社會危害性顯然又要比結伙型或者聚眾型的共同犯罪嚴重[14]。組織代孕行為的危害性不言而喻，將其合理入罪具有相當?shù)谋匾裕菏紫?，組織代孕及其他附隨行為制造并實現(xiàn)了法所不容許的危險。刑法是保護一定法益的，侵害法益的行為必然被刑法所禁止[15]。中國的試管嬰兒技術飛速發(fā)展，并于1996年9月8日誕生了中國首例代孕試管嬰兒[16]。輔助生殖技術給不孕不育人群帶來福音的同時，暴利驅使地下代孕產(chǎn)業(yè)肆行不軌。代孕組織者一方面招募代孕者、供卵者為非法代孕作準備，另一方面以此為籌碼聯(lián)系客戶。就客戶而言，因代孕公司與客戶簽訂的合同并非合法有效，一旦出現(xiàn)糾紛，客戶只能“啞巴吃黃連”自認倒霉。就供卵的“卵妹”而言，取卵過程中若操作不當，供卵者除了忍受傷痛外，還可能會出現(xiàn)“卵巢過度刺激綜合征”，嚴重者危及生命。代孕者作為代孕行為直接承擔者更要遭受代孕行為對身體的傷害和生命的考驗，懷孕及分娩過程中母體遭受多胎妊娠、前置胎盤及胎盤早剝、妊娠高血壓綜合征、先兆性子癇、膽汁淤積、靜脈血栓栓塞等的發(fā)生率嚴重高于普通孕婦[17]。甚至，一旦代孕者所誕生的胎兒攜帶先天性疾病不符合客戶的合同要求，極可能被代孕參與者“暗地處理”。因此，代孕組織者不僅對特殊主體的身體法益產(chǎn)生實質損害威脅，也是我國輔助生殖衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的嚴重阻礙，此等嚴重侵害法益的行為亟待刑法予以禁止。其次，我國學者基本上達成了我國刑法具有保護社會和保障人權兩方面機能的共識[18]。雖然刑法的謙抑性特征使其在適用問題上盡量克制，但其并不反對與社會發(fā)展相匹配的、必要的犯罪化[19]。組織代孕及其他附隨行為的惡劣程度已經(jīng)嚴重挑釁了國家刑法制度，雖然代孕技術可以給少數(shù)無子家庭帶來希望，但地下代孕產(chǎn)業(yè)中非法取卵、強迫代孕、非法處置不健康胎兒等褻瀆人性的亂象并不能受國民一般化思想所認可和接受，更是與中國特色社會主義社會理念相背馳。如果刑法對此類組織代孕行為一味地克制、容忍，既不能很好地發(fā)揮刑法對社會和公民權利的保護機能，還會使得人們心中的禁止性規(guī)范效力被大打折扣。

自1997年《刑法》修訂以來，隨著《刑法修正案》的頒布施行，現(xiàn)行《刑法》中的組織類犯罪不斷增加，直接反映出立法者充分認識到了組織類犯罪于一般犯罪而言具有更惡劣的社會危害性。如組織出賣人體器官罪，刑法側重打擊惡劣的組織行為，而對個體所實施的買賣器官行為予以寬容態(tài)度，是刑法保持謙抑本色的直接體現(xiàn)。但立法必須進行“撥亂反正”，禁止“法外有罪”[20]。為有效打擊組織代孕及其他非法行為，立法可以沿革傳統(tǒng)，在《刑法修正案》中增設組織代孕罪以及其他相關犯罪，給予組織代孕行為及其他具有嚴重社會危害性的附隨行為以嚴厲的刑法回擊。我國國民深受樸素的價值觀所引導，社會主義核心價值觀深入人心，《刑法修訂案》中的新增罪名均是經(jīng)過科學的論證并以實踐數(shù)據(jù)支撐而得來。2009年，湖北社科院等幾家單位聯(lián)合發(fā)起了關于代孕的網(wǎng)上調查，結果顯示多數(shù)網(wǎng)民對代孕行為本身持寬容的態(tài)度，但近七成網(wǎng)民認為應當有嚴格的管理規(guī)則或法規(guī)對其予以規(guī)制，甚至應當明令禁止并嚴厲打擊。這就表明，單純?yōu)榱松嫗樗舜?、捐卵等行為更多地則會激發(fā)公眾的憐憫，而組織代孕者違反倫理、法制，將自然生育作為交易，并可能非法剝奪他人生命的行為顯然與國民所持價值觀不符。因此，將組織代孕及其他附隨行為入罪具有現(xiàn)實可行性，符合公民對刑法懲治犯罪、保護人民的價值期待。

3 組織代孕及其他附隨行為入罪類型化分析

犯罪圈不斷更新是刑法歷史發(fā)展的永恒規(guī)律。擴張我國現(xiàn)有的犯罪圈是應對風險社會的來臨對我國傳統(tǒng)刑法帶來挑戰(zhàn)的必要舉措[21]。圍繞地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈的運作特性以及產(chǎn)業(yè)鏈內部的不同分工，現(xiàn)行《刑法》罪名并不足以有效規(guī)制組織代孕及其他附隨行為，為將具有刑法規(guī)制必要性的行為入罪，以代孕基礎行為為原點可增設有關罪名，形成有效規(guī)制代孕相關犯罪的罪名體系。具體包括非法組織代孕罪，強迫代孕罪，非法組織買賣生殖細胞罪，非法采集、供應生殖細胞罪等。對于行為人所觸犯的其他現(xiàn)有罪名，也應當依據(jù)刑法定罪量刑。

3.1 非法組織代孕罪

代孕產(chǎn)業(yè)中，首當其沖應受刑法規(guī)制的是非法組織代孕行為。從現(xiàn)有的刑法條文規(guī)定來看，將組織代孕行為入罪具有可行性。我國刑法具有將組織代孕行為入罪的法治土壤。刑法所要保護宏觀法益為社會公共法益，但其側重點并非一成不變，而是隨著社會的發(fā)展不斷變化的。鑒于非法人體器官買賣行為猖獗并嚴重威脅人民群眾的生命安全，《刑法修正案(八)》增設了組織販賣人體器官罪；鑒于組織作弊行為囂張嚴重破壞公平公正的考試秩序，《刑法修正案(九)》增設了組織考試作弊罪……犯罪形態(tài)總是隨社會進步而逐漸復雜、多樣，國家對科研的支持和鼓勵使得輔助生殖技術有了長足的發(fā)展，組織代孕行為也順勢而起并且具有嚴重的社會危害性。

根據(jù)刑法保護國家輔助生殖管理秩序和公民的身體健康及生命法益的需要，應當在《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪中，增設非法組織代孕罪，將違反國家相關法律規(guī)定，組織他人進行代孕的行為規(guī)定為犯罪。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人非法組織他人進行代孕的行為。非法，系為違反《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術規(guī)范》等相關法律規(guī)范，組織他人進行代孕。這里的組織是指通過集會動員、廣告招募、言辭勸說、金錢引誘等方法糾集他人[22]。被組織者不區(qū)分國籍，可以是1人，也可以是多人；可以是有代孕意愿的人，也可以是沒有代孕意愿的人，但不包括組織者本人。本罪的主體為一般主體。罪責形式為故意，即行為人明知是組織他人代孕而實施的主觀心理狀態(tài)，至于行為人是否具有牟利目的，不影響本罪的成立。

此外，為保證代孕交易的完成，實務中通常會出現(xiàn)“換卵”和“隱瞞嬰兒患疾”而欺詐客戶的行為，使客戶對所認領的嬰兒產(chǎn)生錯誤認識而支付財產(chǎn)的，是否構成詐騙罪？詐騙罪的基本構造是：行為人實施詐騙行為—使他人陷于錯誤—他人實施處分行為—財物轉移[23]。但本罪中所指的財物，應當排除非法的財產(chǎn)利益。因為，刑法所要保護的是合法的公私財產(chǎn)法益，否則便是與刑法目的相背馳。在代孕產(chǎn)業(yè)中，如果客戶預先支付價金，代孕公司待成功分娩出胎兒后再交付給客戶一個健康的嬰兒。然而，代孕公司在胎兒成功分娩后發(fā)現(xiàn)該胎兒因具有先天性疾病而不符合“健康”的要求，仍將該嬰兒交付給客戶的，不能成立詐騙罪。因為此時，客戶等待的應當是依照“合同”約定的權利，而雙方簽訂的代孕合同因違反法律規(guī)定而無效，嬰兒也不能被視作財產(chǎn)，客戶并不能以此主張自己的財產(chǎn)性利益。但如果雙方約定客戶待成功認領健康的嬰兒之后再支付價金，代孕公司發(fā)現(xiàn)胎兒并非健康嬰兒而隱瞞真相將其交付給客戶，此時應當成立詐騙罪，因為此時客戶作為被害人由于代孕公司的詐騙行為而對嬰兒陷于錯誤認識，并在此錯誤認識之下處分了自己的財物，該財物并非財產(chǎn)性利益，符合詐騙罪的構成要件，以此可以認定該犯罪行為的直接責任人員及直接參與人成立詐騙罪。

從我國《刑法》分則中現(xiàn)有罪名來看，組織類犯罪的刑法幅度一般均高于同類普通犯罪的刑法幅度，組織類均可能被判處三年以上有期刑，故組織類犯罪在我國應屬重罪。作為對犯罪分子及其行為的否定評價，在罪責刑相適應原則的指導下，刑罰適用的輕重及種類應當嚴格與犯罪分子罪質及罪量相匹配。非法組織代孕罪的社會危害性重于一般的協(xié)助代孕行為，是代孕產(chǎn)業(yè)的樞紐，應當賦予較重的刑罰。另一方面，非法組織代孕行為雖然是組織犯罪的一種，但其與組織黑社會性質罪、組織恐怖組織罪相比，前者的社會危害性明顯較輕。此外，組織代孕者多以獲得高額利益而非法組織代孕，故可在本罪中附加罰金刑。刑罰的設置必須考慮刑罰執(zhí)行所產(chǎn)生的社會效應，必須充分考慮其所發(fā)揮的威懾功能、安撫補償功能、教育感化功能等[24]。

故本罪罪狀可表述為：非法組織他人代孕，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

3.2 強迫代孕罪

與組織代孕不同的是，現(xiàn)實中也不乏以暴力或揭露隱私等相威脅，強迫女性代孕的行為。強迫女性代孕與組織女性代孕明顯是兩種不同的行為，因此不可將強迫代孕行為解釋為組織代孕行為。為將具有嚴重社會危害性的強迫代孕行為入罪，應當增設強迫代孕罪，即指以暴力、脅迫等方法，強迫他人代孕的行為。

強迫代孕罪的客體是國家輔助生殖管理秩序和公民的身體健康及生命法益。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過暴力、威脅的方法強迫他人代孕。暴力，是指毆打、捆綁、緊閉等強制手段；威脅，是指以損害身體、財產(chǎn)、名譽、揭露隱私、傷害親屬等要挾[13]574。因此，本罪與非法組織代孕罪的差異主要表現(xiàn)在行為人針對代孕被害者所實施的手段非平靜的組織行為，而是暴力等的強迫行為，代孕者迫于壓力而非自愿地為他人代孕。但本罪與故意傷害罪存在著實質差異，本罪的暴力、脅迫等手段只是行為人強迫受害者進行代孕而使用的犯罪手段，并不具有造成被害人傷害甚至死亡的直接目的。而故意傷害罪的犯罪目的就在于造成被害人重傷的結果。本罪的主體為一般主體，主觀方面為故意，故意表現(xiàn)為強迫他人代孕。此外，本罪中所指的暴力、脅迫等方法僅限于強迫他人從事代孕的情形；如果行為人在代孕者成功懷孕之后又迫使其墮胎，對代孕者造成嚴重身體損害并構成犯罪的，后行為應當單獨構成故意傷害罪。在代孕交易中，如果在代孕者妊娠過程中，客戶“毀約”，代孕公司多會強制代孕者墮胎。近年來，國內部分學者通過比較研究，認為我國也應當引入強制墮胎罪來對胎兒的生命健康進行保護，遏制不法侵害[25]。但我國是否具備移植或創(chuàng)設強制墮胎罪的法治、社會土壤還有待考究，但此等強制墮胎行為并非孕婦本人意愿，根據(jù)醫(yī)學經(jīng)驗，最佳終止妊娠時間應當在懷孕40天～50天，過早或者過晚都會對孕婦造成身體損害是毫無疑問的。例如，引產(chǎn)損傷子宮內膜會造成宮腔粘連、宮腔感染，引產(chǎn)手術強行誘發(fā)宮縮往往造成產(chǎn)道損傷甚至子宮破裂，更有甚者會造成繼發(fā)性不孕癥。強制墮胎行為是對憲法賦予公民人身權利不可侵犯的褻瀆，是對公民身體健康法益的侵害?！度梭w損傷程度鑒定標準》規(guī)定，使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對于人身健康有中度傷害的損傷，包括輕傷一級和輕傷二級。因此，如果代孕公司因客戶“毀約”而強制、脅迫代孕者墮胎，對代孕者身體造成損害并構成犯罪的，此犯罪行為的直接責任人員及直接參與人構成故意傷害罪。

強迫代孕行為不同于組織代孕行為，組織代孕行為的危害性在于其組織的輻射與影響，而強迫代孕行為則多表現(xiàn)以威脅、暴力等侵犯代孕者自主決定權。從非法組織賣血罪與強迫賣血罪的罪刑關系來看，《刑法》賦予了強迫賣血罪更重的刑罰，表明立法者認為強迫行為對法益的侵害性重于組織行為。但根據(jù)“共同犯罪的整體社會危害性要比單純個人犯罪更為嚴重”的傳統(tǒng)認識，強迫代孕行為的社會危害性并非高于組織代孕行為。強迫行為與組織行為并不具有天然的聯(lián)系，行為人可單獨實行強迫代孕行為，也可在組織行為過程中加以實施脅迫行為。行為人在組織代孕的過程中又實施強迫代孕行為的，若針對同一犯罪對象，應當成立非法組織代孕罪與強迫代孕罪的想象競合犯，擇一重罪處罰；但若是針對不同犯罪對象所實施，均應當成立犯罪，數(shù)罪并罰。強迫代孕罪作為一個獨立的罪名，在犯罪客體和犯罪方法上，與故意傷害罪的部分外延也存在部分重合，因此兩罪之間存在交互競合的關系。因此在對案件進行分析時，著眼于案件的具體情況，根據(jù)重法優(yōu)先的原則定罪處罰。應當在《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪中，非法組織代孕罪之后設置本罪，以形成罪名的照應與銜接。基于刑法對人權法益保護的要求，本罪可表述為：暴力、威脅方法強迫他人代孕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰。

3.3 非法組織買賣人類生殖細胞罪

與組織代孕行為聯(lián)系最密切的是組織“捐卵志愿者”買賣卵細胞的行為。人類卵子與精子攜帶人類遺傳密碼，并非可以交易之物。為獲得非法利益而組織他人進行人類生殖細胞交易，一來直接沖擊人類基因不可買賣的傳統(tǒng)觀念，挑釁人類倫理道德和社會秩序；二來也會因為缺乏有效的監(jiān)管而造成生殖細胞的濫用和遺傳學上的混亂，威脅國家生殖健康秩序。非法組織買賣人類生殖細胞的行為與非法組織代孕行為存在上下線相聯(lián)系的關系，前端產(chǎn)業(yè)通過發(fā)布“捐卵”“捐精”廣告聯(lián)系卵子、精子出賣者，非法采集并收購生殖細胞，并將該生殖細胞出賣給后端產(chǎn)業(yè)進行非法代孕的交易。因此，打擊非法組織買賣人類生殖細胞的行為對于擊破非法代孕產(chǎn)業(yè)，保障人類輔助生殖衛(wèi)生秩序及相關人員的身體法益具有實質意義。

非法組織買賣生殖細胞罪主要規(guī)制違反國家相關法律規(guī)定，組織他人買賣生殖細胞的行為。本罪的客體是國家輔助生殖管理秩序和公民的身體健康及生命法益，其中主要客體為國家輔助生殖管理秩序，次要客體為公民的身體健康及生命法益。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人非法組織買賣他人的生殖細胞。本罪所稱的人類生殖細胞指人類精子、卵子等實施輔助生殖所需的細胞體，且生殖細胞不僅限于在體生殖細胞，也包括已經(jīng)成功分離并具有活性的離體生殖細胞。原因在于，在體生殖細胞和離體生殖細胞的買賣均會對國家輔助生殖管理秩序造成嚴重損害，只是在侵犯公民健康和生命法益的場合存在些許差異，而此類差異并不足以改變組織買賣人類生殖細胞的社會危害性質。根據(jù)《人類輔助生殖技術管理辦法》的規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。實踐中，微博、知乎、豆瓣等社交平臺社群中經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)布尋募捐卵女性的信息，實則是組織女性進行卵細胞的買賣。并且根據(jù)輔助生殖技術特征，雖然實踐中多表現(xiàn)為女性出賣卵細胞，但也不排除男性出賣精子的情形。本罪僅處罰生殖細胞買賣中的組織行為，組織者是生殖細胞買賣的樞紐，日益呈現(xiàn)專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化趨勢，嚴重威脅刑法所保護的國家輔助生殖管理秩序以及個體生命健康法益。本罪所指的危害行為是非法組織人類生殖細胞買賣的行為，故主體為一般主體。本罪的主觀方面要求行為人具有組織買賣生殖細胞的直接故意。

非法組織買賣人類生殖細胞罪與非法組織代孕罪均在于打擊組織行為，二罪在法益侵害等方面具有相似之處，故刑法配置也應該具有相當性。根據(jù)非法組織買賣人類生殖細胞行為的社會危害性，本罪可以表述為：非法組織他人買賣人類生殖細胞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

3.4 非法采集、供應生殖細胞罪

《人類精子庫管理辦法》規(guī)定，精子的采集和提供應當遵守當事人自愿和符合社會倫理原則。任何單位和個人不得以營利為目的進行精子的采集與提供活動。精子的采集與提供應當在經(jīng)過批準的人類精子庫中進行。未經(jīng)批準，任何單位和個人不得從事精子的采集與提供活動。但同樣作為人類基因載體，前置法也應當加快立法，使得卵子的采集與管理有法可依。此外，對于非法采集精子的，最高給予吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的處罰，該罰則僅限于處罰相關醫(yī)療機構，對于執(zhí)業(yè)人員和非執(zhí)業(yè)資格的人員、機構違法采集精子的處罰均未涉及，故有規(guī)定過于簡單之嫌。司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的一些具有嚴重的法益侵害性，以“第一次法”相救濟又明顯欠缺的行為，應當納入我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定的犯罪圈中[21]。因此，有必要設置非法組織買賣生殖細胞罪，規(guī)范相關醫(yī)療機構和執(zhí)業(yè)人員的人類生殖細胞采集行為，將游離在刑法邊緣的具有嚴重社會危害性的買賣人類生殖細胞行為收入刑法法網(wǎng)。

采集、供應生殖細胞罪是指經(jīng)國家主管部門批準采集、供應生殖細胞的機構或個人，違背操作規(guī)范非法為他人采集、供應生殖細胞的行為。本罪客體為國家輔助生殖管理秩序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人違反輔助生殖相關法律規(guī)范，非法采集、供應生殖細胞?！度祟愝o助生殖技術管理辦法》規(guī)定，未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準，任何單位和個人不得實施人類輔助生殖技術。嚴禁私自采精。非法代孕產(chǎn)業(yè)中，生殖細胞的摘取和注入均須在醫(yī)療機構內進行，相關醫(yī)療機構或醫(yī)務人員明知國家輔助生殖技術管理規(guī)定及操作規(guī)范，仍然為他人非法采集或供應生殖細胞的，嚴重損害輔助生殖管理秩序，具有刑罰當罰性。本罪為行為犯，只要行為人違反操作規(guī)范為他人非法采集、供應生殖細胞，即可成立本罪。本罪的主體為特殊主體，即國家主管部門批準，具有采集、供應生殖細胞資質的機構或個人。因此，不具有采集、供應生殖細胞資質的人不能構成本罪。本罪的主觀方面為故意，即行為人明知須在法律規(guī)定內實施生殖細胞的采集或供應工作，但故意違反相關操作規(guī)定，非法為他人采集、供應生殖細胞。

本罪主要規(guī)制的是國家主管部門批準，具有采集、供應生殖細胞資質的機構或個人，不依照相關法律及操作規(guī)范，非法采集、供應人類生殖細胞的行為。國家主管部門批準，具有采集、供應生殖細胞資質的機構或個人負有依法、依規(guī)范履行生殖細胞采集、供應的職責，上述主體違反相關職責而非法采集、供應生殖細胞的，是對國家和公民對其信賴利益的嚴重損害，也是對其職務的褻瀆。因此，刑法應當賦予本罪較為嚴重的刑罰，以彰顯對職務犯罪與非職務犯罪的區(qū)別對待。故本罪可以表述為：不依照國家輔助生殖技術相關規(guī)定，非法為他人采集、供應生殖細胞的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

4 結語

白沙在涅，與之俱黑。代孕產(chǎn)業(yè)在“政府不允，法律不禁”的背景下暗自運轉。相關法律規(guī)定層級較低，僅簡單限制醫(yī)療機構與醫(yī)務人員實施代孕行為是代孕產(chǎn)業(yè)泛濫的主要原因，而行政處罰力度疲軟也是其中的重要因素。刑法雖然可以嚴厲手段對嚴重危害社會的部分違法行為予以懲處，但刑法的觸角并不能延伸到社會生活的每一個角落。尖端醫(yī)療技術的迅速發(fā)展，難免滋生新的違法行為，有效、有力打擊非法代孕還需充分調動多個部門法協(xié)同應對，加強前置法的規(guī)范作用，并充分調動我國二元制處罰模式協(xié)調運轉。值得慶幸的是，《刑法修正案(十一)》的相關規(guī)定表明，立法者已經(jīng)對當下基因編輯等生物科技犯罪領域提起了刑法上的注意和關注，也進一步表明此類尖端生物科技犯罪的社會危害性不容小覷。對此，學者也應當給予代孕相關行為的法律規(guī)制更多的關注，以期構建合理規(guī)制代孕及其相關行為的法律體系，為國家輔助生殖技術的發(fā)展保駕護航！