摘要：互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)和智能算法的發(fā)展，推動(dòng)了人工智能的出現(xiàn)和升級(jí)。在這一背景下，國(guó)際私法中被認(rèn)為具有不確定性的最密切聯(lián)系原則，將變得具有高度的確定性。一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用使得數(shù)據(jù)劇增，人工智能的功能因而愈發(fā)強(qiáng)大，為法官適用該原則提供了充足的數(shù)據(jù)信息;另一方面，在智能算法的指導(dǎo)下該原則可操作性亦得到增強(qiáng)，從而提高確定性。不過，確定性的提高，不僅不會(huì)使法律適用變得僵化而有失實(shí)體正義，反而會(huì)幫助司法工作者借助大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)和智能算法的衡量而找出與特定法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系的法律，從而促進(jìn)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，這些變化將為法院法官、當(dāng)事人、律師、學(xué)校等對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用、預(yù)期和研究帶來更多便利

關(guān)鍵詞：人工智能;最密切聯(lián)系原則確定性可操作性

一、問題的提出

現(xiàn)如今，人們逐步進(jìn)入人工智能時(shí)代。人工智能可以分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能、超級(jí)人工智能。其中，弱人工智能是指在特定領(lǐng)域內(nèi)，通過數(shù)據(jù)收集與分析，在一定數(shù)字模型和算法下歸納結(jié)論并作出決策的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。它們通常只在一定范圍內(nèi)完成特定的任務(wù)，例如文字識(shí)別、語音識(shí)別和圖像識(shí)別等，其推理和解決問題的能力尚未達(dá)到人腦思維能力的高度。強(qiáng)人工智能則可以像人一樣獨(dú)立認(rèn)知、思考并解決問題。根據(jù)“奇點(diǎn)”理論，當(dāng)人工智能的思維能力超越人類思維能力的束縛時(shí)，可以創(chuàng)造出一個(gè)人類無法理解甚至無法控制的虛擬世界，并對(duì)現(xiàn)實(shí)世界造成無法預(yù)測(cè)的影響。這時(shí)候的人工智能被稱為超級(jí)人工智能。

目前的人工智能主要是弱人工智能，它只是在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)、智能算法的基礎(chǔ)上，對(duì)原有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)性能的進(jìn)一步提升以及對(duì)原有算法的升級(jí)與創(chuàng)新。人工智能程序和算法的設(shè)定是人為的，所以其程序和算法的改變也必須依靠人來操作。因此，本文所討論內(nèi)容限定在弱人工智能背景，即人工智能作為更為高效和智能的工具，對(duì)國(guó)際私法中最密切聯(lián)系原則適用產(chǎn)生的影響。

二、人工智能背景下最密切聯(lián)系原則衡量因素的選擇和使用

最密切聯(lián)系原則可以追溯到19世紀(jì)中葉薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，后來以此為基礎(chǔ)發(fā)展出不同的相關(guān)學(xué)說，如重力中心說等。這些學(xué)說都是在試圖找出與法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系的地方及其法律，為此不同國(guó)家采用了不同的方法。美國(guó)采用了合同要素分析法。該方法從“質(zhì)”和“量”兩個(gè)方面對(duì)合同進(jìn)行分析。大陸法系根據(jù)特征性履行來確認(rèn)最密切聯(lián)系地。即要找出哪一國(guó)家或地區(qū)與合同履行具有最密切的聯(lián)系，應(yīng)該根據(jù)該合同的特征來確定。筆者認(rèn)為最重要的是根據(jù)對(duì)合同各個(gè)要素的羅列與權(quán)衡比重中得出的。因此，不管是合同要素分析法還是特征性履行法，都離不開對(duì)法律關(guān)系的要素進(jìn)行選擇和使用（或者說衡量）。

（一）衡量因素的選擇

如果說傳統(tǒng)法官由于人力和條件所限，無法盡可能多地羅列因素并進(jìn)行綜合衡量的話，那么在人工智能時(shí)代，這個(gè)情況已經(jīng)得到很大的改進(jìn)。不管是計(jì)算機(jī)運(yùn)算速度的提升，還是大數(shù)據(jù)的劇增，抑或是互聯(lián)網(wǎng)形成的世界互聯(lián)、萬物互聯(lián)的局面，都為法官或者人工智能把所有與特定法律關(guān)系有關(guān)的因素羅列出來提供了可能。因此，理論上對(duì)于人工智能的設(shè)計(jì)，我們應(yīng)該選擇所有的因素，這也是不再使用“要素”而是“因素”的原因，“要素”意味著重要的因素，這已經(jīng)不是“所有”的范疇了。這從另一個(gè)角度來說，就是大數(shù)據(jù)技術(shù)完備性的體現(xiàn)。但是實(shí)踐中，完備性是難以達(dá)到的，我們只能盡可能地羅列出更多的因素。盡管如此，相較于傳統(tǒng)的要素分析法，已經(jīng)大大領(lǐng)先了。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的要素分析法只能在一些重要且關(guān)鍵的要素中進(jìn)行綜合分析。當(dāng)然，最重要的不是羅列要素的增加，而是人工智能對(duì)羅列要素的細(xì)化挖掘。

例如，在一個(gè)合同法律關(guān)系中，傳統(tǒng)的要素分析法，只能在以下要素中進(jìn)行綜合分析：主體、客體、標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)格、履行方式（包括履行地）、合同簽訂地、合同成立地、合同生效地等。如果在人工智能的支持下，法官還能羅列出，履行整個(gè)過程中的天氣和環(huán)境狀況、相同主體間以往訂立的同類合同及履行情況、同類標(biāo)的物在保存和運(yùn)送過程中的變化情況等因素。盡管這些因素和確定最密切聯(lián)系地的關(guān)系看起來并沒有很大的關(guān)聯(lián)，但也有一定的影響。例如，天氣對(duì)人們行為的影響是值得研究的，相關(guān)的文章有《空氣質(zhì)量是否影響信用卡消費(fèi)？》①《上證綜合指數(shù)天氣效應(yīng)研究》②等。具體到國(guó)際私法中，合同實(shí)際履行地就可能受到天氣的實(shí)質(zhì)性影響。在人工智能時(shí)代，這種精細(xì)化的研究將成為可能。面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件和快速變化的社會(huì)，這些細(xì)節(jié)可以使法官的思路不至于局限在固化的范圍里。更為重要的是，在傳統(tǒng)的因素中，人工智能可以挖掘出更細(xì)化的信息。例如主體這一要素，就可以進(jìn)一步提供消費(fèi)記錄、受教育記錄、醫(yī)療記錄、交通路線等更為私密的信息。

（二）衡量因素的使用

盡管已經(jīng)具備了大數(shù)據(jù)，但是法官或者人工智能對(duì)這些數(shù)據(jù)如何公正合理地使用還是一個(gè)問題，這有賴于法律界和科學(xué)界的跨領(lǐng)域合作探索。

筆者這里構(gòu)思一個(gè)簡(jiǎn)單的不成熟的算法以供參考。用字母A1，A2，A3，A4，A5，……分別表示與某個(gè)法律關(guān)系相關(guān)的所有因素，然后用不同的分值N1，N2，N3，N4，N5，……來表示不同要素所占的比重，用定量分析法，確認(rèn)得到最多因素指向的前10個(gè)國(guó)家或者地區(qū)（不足10個(gè)就全部選取）。然后對(duì)不同的因素A，賦予不同的比重N，不同的國(guó)家或地區(qū)基于其擁有的因素A獲得相應(yīng)的M值，即M1，M2，M3，M4，M5，……所有M值之和最大的某個(gè)國(guó)家或地區(qū)就是與該法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系的國(guó)家。這個(gè)算法最關(guān)鍵的部分，就是N值，也即對(duì)某個(gè)因素所賦予的比重。對(duì)不同的因素，賦予多大的比重，仍然是需要立法者或者設(shè)計(jì)者來衡量的?？梢栽谠O(shè)計(jì)人工智能的時(shí)候就預(yù)先設(shè)定好，就像特征履行法的預(yù)設(shè)一樣，也可以在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，使其有權(quán)對(duì)N值做決定。對(duì)于法官自由裁量權(quán)的限制，英美法系的國(guó)家可以要求其遵循先例，大陸法系的國(guó)家如果要賦予法官對(duì)N值的決定權(quán)，則可以考慮把N值限定在一定區(qū)間內(nèi)浮動(dòng)。例如對(duì)合同履行地的N值，法官可以在X分到Y(jié)分之間賦值。

舉例而言，根據(jù)我國(guó)的涉外民事關(guān)系法律適用法第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇可以適用的法律時(shí)，法官適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。此時(shí)，一方當(dāng)事人的“經(jīng)常居所地”可以被人工智能系統(tǒng)從該方當(dāng)事人的生活大數(shù)據(jù)中輕易計(jì)算出來，此時(shí)一級(jí)結(jié)果就足以確定準(zhǔn)據(jù)法。另外，如果需要適用“其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”，人工智能系統(tǒng)也可以從合同履行地、合同簽訂地、合同主體的經(jīng)常居所地等因素的比重計(jì)算中得出“最密切聯(lián)系地”。

可以說，大數(shù)據(jù)技術(shù)和智能算法的結(jié)合，為最密切聯(lián)系原則提供了比較精細(xì)和具體的操作方案，提高了其可操作性。一定程度上克服了傳統(tǒng)理論認(rèn)為的該原則所擁有的“不具操作性的嚴(yán)重缺陷”。③

三、人工智能背景下對(duì)最密切聯(lián)系原則適用的可預(yù)期性

最密切聯(lián)系原則是通過獲得靈活性、克服僵化的連接點(diǎn)，找到應(yīng)該適用的與案件具有最密切聯(lián)系的國(guó)家或地區(qū)的法律，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的。因此如上所述，傳統(tǒng)理論認(rèn)為最密切聯(lián)系原則的確定性過低，可操作性不強(qiáng)，因此其可預(yù)期性并不高，這會(huì)使得法律“對(duì)人的行為的指導(dǎo)功能喪失”。④關(guān)于可預(yù)測(cè)性的重要性，民國(guó)時(shí)期的著名法學(xué)家吳經(jīng)熊在對(duì)霍姆斯大法官的法哲學(xué)做研究時(shí)，也曾說過：“從心理學(xué)的角度，法律是一門典型的關(guān)于預(yù)測(cè)的科學(xué)。它所關(guān)注的主要是人們未來的利益。人們孜孜研究案例，倒不是其中有多少樂趣，而是為了預(yù)測(cè)未來出現(xiàn)案件糾紛時(shí)法院會(huì)如何裁判”。⑤在人工智能時(shí)代下，最密切聯(lián)系原則的確定性和可操作性得以增強(qiáng)，不僅不會(huì)損害其靈活性，而是可以更準(zhǔn)確高效地找出最應(yīng)該適用的法律，促進(jìn)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。換言之，這種確定性的增強(qiáng)并不是以僵化和犧牲個(gè)案實(shí)體正義為代價(jià)的。而且，由于確定性和可操作性的增強(qiáng)，法官、當(dāng)事人和律師對(duì)于案件中最密切聯(lián)系原則適用的可預(yù)期性也得以提高。

（一）法官對(duì)最密切聯(lián)系原則適用的可預(yù)期性

在上述的大數(shù)據(jù)技術(shù)和智能算法支持下的人工智能出現(xiàn)后，法官將更高效、更準(zhǔn)確地適用該原則。特別是隨著司法系統(tǒng)大數(shù)據(jù)庫（內(nèi)部數(shù)據(jù)庫和外部數(shù)據(jù)庫）的建立與發(fā)展，杭州、北京、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的建立以及其延伸能力⑥的不斷增強(qiáng)，法官可進(jìn)行的法律檢索將呈現(xiàn)出來源廣、樣本大和高精準(zhǔn)的趨勢(shì)。由于不同法院之間的案例和判決上傳到大數(shù)據(jù)庫，法官有便利的條件進(jìn)行研習(xí)。真實(shí)案例的大數(shù)據(jù)庫和智能算法可以提高法官對(duì)案件的預(yù)測(cè)能力。

（二）當(dāng)事人和律師對(duì)案件的可預(yù)期性

目前，法律裁判文書網(wǎng)作為外部數(shù)據(jù)庫已經(jīng)初具規(guī)模，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大真實(shí)案件的大數(shù)據(jù)庫并設(shè)計(jì)相關(guān)智能算法，將會(huì)使得當(dāng)事人和律師對(duì)同類案件何如適用最密切聯(lián)系原則有一個(gè)較為準(zhǔn)確的預(yù)期。目前，非官方建立和開發(fā)的法律數(shù)據(jù)庫也在不斷增加和完善，這些數(shù)據(jù)庫的檢索過程具有充分的便利性和法律資源的廣泛性，且能夠自動(dòng)收集、分類并及時(shí)更新，其效用不亞于裁判法律文書網(wǎng)。當(dāng)事人和律師可以通過購(gòu)買或者免費(fèi)獲得這一類人工智能服務(wù)，通過使用對(duì)比、統(tǒng)計(jì)和匹配等功能，提高其對(duì)特定案件的可預(yù)期性。

當(dāng)事人和律師對(duì)案件的可預(yù)期性提高還源于人工智能可應(yīng)用于對(duì)法官的監(jiān)督。在司法系統(tǒng)內(nèi)部，可以用人工智能對(duì)每一位法官的案件進(jìn)行監(jiān)督。在司法系統(tǒng)外部，裁判文書上網(wǎng)、審判過程公開等要求，可以使得公民對(duì)司法案件知情并進(jìn)行監(jiān)督。這類舉措可以對(duì)法官適用最密切聯(lián)系原則的自由裁量權(quán)形成限制，使其不敢恣意妄為、同案異判⑦，在一定程度上，提高當(dāng)事人和律師對(duì)案件的可預(yù)期性。值得一提的是，近些年來公眾對(duì)法律事件的關(guān)注度不斷上升，上述發(fā)展和要求恰恰有利于公眾對(duì)司法過程的認(rèn)知度、參與度和接受度的提高。

除了給法官、當(dāng)事人和律師帶來較高的可預(yù)期性之外，人工智能的發(fā)展還將為大眾生活、學(xué)術(shù)研究、市場(chǎng)活動(dòng)等帶來最密切聯(lián)系原則適用較高的可預(yù)期性。

四、結(jié)語

社會(huì)發(fā)展的腳步不會(huì)為誰而停留片刻，人們已經(jīng)逐漸步入人工智能時(shí)代，國(guó)際私法的領(lǐng)域也將迎來人工智能的助力。在大數(shù)據(jù)技術(shù)和智能算法的支持下，國(guó)際私法的最密切聯(lián)系原則可以在一定程度上同時(shí)實(shí)現(xiàn)確定性和實(shí)體正義（通常以靈活性為指標(biāo)）的價(jià)值追求。換言之，該原則的不確定性和不具操作性將得以消減，其實(shí)體正義性亦將得以加強(qiáng)——司法正義得到確保的同時(shí)，司法效率也得到提高，這也是法律指引作用的體現(xiàn)。相比于西蒙尼德斯教授所主張的“20世紀(jì)的國(guó)際私法是從確定性向靈活性演變的過程”⑧，筆者認(rèn)為，21世紀(jì)的國(guó)際私法，特別是最密切聯(lián)系原則，是從靈活性回歸確定性的過程。

參考文獻(xiàn)

[1]鄧然：《空氣質(zhì)量是否影響信用卡消費(fèi)？》，《金融論壇》2018年第11期，2018年4月1日.

[2]劉朋：《上證綜合指數(shù)天氣效應(yīng)研究》，碩士學(xué)位論文，上海交通大學(xué)，2017年4月.

[3]姜明坤：《最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的立法地位研究——從最密切聯(lián)系原則的特質(zhì)角度切入》，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)

[4]方杰：《“最密切聯(lián)系原則”考證》，《比較法研究》2013年第02期，2013年3月25日.

[5][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長(zhǎng)》，北京大學(xué)出版社，2016年7月.

作者簡(jiǎn)介

陳彥先（出生年月-1994年8月），性別：男，民族：漢族，籍貫：廣西貴港市，學(xué)歷：碩士單位：中央民族大學(xué)職稱：無，研究方向：國(guó)際公法、國(guó)際私法單位郵編：100081。

注釋

①鄧然：《空氣質(zhì)量是否影響信用卡消費(fèi)？》，《金融論壇》2018年第11期，2018年4月1日，第27頁。

②劉朋：《上證綜合指數(shù)天氣效應(yīng)研究》，碩士學(xué)位論文，上海交通大學(xué)，2017年4月。

③方杰：《“最密切聯(lián)系原則”考證》，《比較法研究》2013年第02期，2013年3月25日，第1頁。

④[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長(zhǎng)》，北京大學(xué)出版社，2016年7月，第15頁。

⑤同②，第56頁。

⑥此處“延伸能力”是指由于互聯(lián)網(wǎng)法院與銀行、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)關(guān)于大數(shù)據(jù)的合作，從而增加了其對(duì)當(dāng)事人信息的獲取和掌控能力。此種能力貫穿于立案、審判、執(zhí)行等一系列過程。

⑦與之對(duì)應(yīng)的“同案同判”主要側(cè)重這樣一層意思：同一個(gè)案件在同一個(gè)法院的不同法官或者不同法院的不同法官審理之下，應(yīng)該得出同樣的最密切聯(lián)系地法。

⑧姜明坤：《最密切聯(lián)系原則在我國(guó)的立法地位研究——從最密切聯(lián)系原則的特質(zhì)角度切入》，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2017年5月。

中央民族大學(xué) 100081