蔡虹，王瑞祺

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢，430073）

一、一般保證責任訴訟形態(tài)的分類與問題

我國現(xiàn)有規(guī)范對一般保證責任的訴訟形態(tài)采取了類型化設置，但實體規(guī)則與程序規(guī)則在具體內容上存在部分沖突。司法實踐在遵循基本規(guī)范類型的同時，又進行了一定的突破與改變。

《民法典》頒布之前，一般保證責任訴訟形態(tài)的規(guī)定較為分散?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》①第125條對共同起訴債務人和一般保證人的情形作了規(guī)定；《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4 條第2 款則對單獨起訴債務人或一般保證人的情形進行了規(guī)定。在此基礎上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第66 條從程序規(guī)范的角度對一般保證責任的訴訟形態(tài)進行了整合。該條一共確立了三種類型：①僅訴一般保證人時追加債務人為共同被告；②同時起訴債務人與一般保證人；③僅訴債務人。《民法典》頒布以后，重塑了民法上保證以一般保證為原則、連帶保證為例外的傳統(tǒng)②，一般保證的實體制度建設也隨之推進?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保解釋》）第26 條第1、2 款在實體規(guī)范方面統(tǒng)合了一般保證責任訴訟形態(tài)的規(guī)定，其與《民訴法解釋》第66 條確立的三類訴訟形態(tài)相互對應，但在具體內容上又存在一定沖突?！睹穹ǖ鋼＝忉尅返?6條第1 款規(guī)定，僅訴債務人的，人民法院應予受理，與《民訴法解釋》第66 條的第三種形態(tài)相呼應；但隨即又規(guī)定，僅訴一般保證人的，應駁回起訴，與《民訴法解釋》第66 條的第一種形態(tài)相矛盾?！睹穹ǖ鋼＝忉尅返?6 條第2 款是對《民訴法解釋》第66 條第二種形態(tài)在一般保證責任項下的細化，并要求在判決主文中對“不能履行”要件進行明確，以保證先訴抗辯權的實現(xiàn)。

基于法源的類化設置，司法實踐對規(guī)范存在不同理解，并在適用上產生了差異和突破，主要包括兩個方面。

第一，僅訴一般保證人時，法院釋明追加債務人。當債權人僅訴保證人時，部分法院不直接駁回起訴，也未依職權追加債務人為被告，而是釋明債權人由其決定是否追加③。比如，在張某峰、吉林省交通建設集團有限公司（以下簡稱吉林公司）、河南省機西高速公路建設有限公司（以下簡稱機西公司）保證合同糾紛案中，二審法院認為一審原告張某峰僅起訴保證人機西公司的做法不當，應追加債務人吉林公司為共同被告，因此在二審中直接改判吉林公司承擔責任。再審法院認為，二審法院的做法屬于超訴請判決，應在二審階段向張某峰明示是否向吉林公司提出訴訟請求，由張某峰決定是否追加吉林公司為被告④。

第二，僅訴債務人時，一般保證人作為第三人。實踐中存在將保證人列為無獨立請求權第三人（簡稱“無獨三”）的情況。比如，在債權人馮某強訴債務人湖南興業(yè)太陽能科技有限公司案中，該案列保證人湖南立信融資擔保有限公司為第三人⑤。由于僅訴債務人這一訴訟形態(tài)已為規(guī)范和實踐共同承認，并無理論障礙，因此可將僅訴債務人而列保證人為無獨立請求權第三人作為一種獨立的訴訟形態(tài)進行討論。

結合上述規(guī)范和司法實踐，可將我國一般保證責任的訴訟形態(tài)分為三類（如表1所示）：①僅訴一般保證人。該類型包括起訴后法院依職權追加或釋明原告追加債務人為共同被告以及直接駁回起訴三種情況，規(guī)范依據為《民訴法解釋》第66 條和《民法典擔保解釋》第26 條第1 款⑥。②同時起訴債務人和一般保證人。規(guī)范依據主要為《民法典擔保解釋》第26 條第2 款。③僅訴債務人而一般保證人為“無獨三”。

在上述分類的基礎上，可提出以下問題：

在第一種類型中，法院應直接駁回起訴還是依職權追加債務人？依職權追加債務人是否具有合理性？法院能否釋明債權人追加債務人？

在第二種類型中，法院對主債務關系和保證債務關系所作出的裁判是否都具有完整的效力？《民法典擔保解釋》第26 條第2 款要求在判決主文中明確“保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任”的規(guī)定應當如何理解？

在第三種類型中，保證人作為無獨立請求權第三人參加訴訟是否具有正當性與可行性？此時的判決效力如何？

二、僅訴一般保證人的情形

由于債權人僅訴一般保證人而法院依職權追加債務人為共同被告是《民訴法解釋》第66條區(qū)別于《民法典擔保解釋》第26 條的特有規(guī)定，為便于對規(guī)范展開類型化研究，下文對《民訴法解釋》第66 條的分析僅圍繞依職權追加債務人為共同被告這一種形態(tài)展開，相應地，《民法典擔保解釋》第26 條第1 款也專指僅訴一般保證人、法院應駁回起訴的規(guī)定，而共同起訴債務人和一般保證人的規(guī)范依據則以《民法典擔保解釋》第26 條第2 款為主。

(一)《民訴法解釋》第66 條與《民法典擔保解釋》第26 條第1 款的規(guī)范邏輯

《民訴法解釋》第66 條確立的訴訟形態(tài)被認為屬于一種單向必要共同訴訟，理論基礎在于補充責任（一般保證責任）的順位性[1]。一般保證責任的順位性體現(xiàn)為債務人與保證人對債務的清償有順序之分，債務人為第一順序，保證人為第二順序[2]。保證人享有先訴抗辯權，即《民法典》第687 條第2 款所規(guī)定的，在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行前，保證人可以拒絕承擔責任，而先訴抗辯權在訴訟階段的意義通常被理解為不能單獨起訴保證人[3]。但當債權人僅訴保證人時，出于對訴訟經濟、一次性解決糾紛等程序價值的考量，《民訴法解釋》第66 條通過追加債務人，實現(xiàn)對主責任人的“先訴”，在不違背實體制度的同時，追求本次起訴的有效性并力圖在本訴內解決糾紛。然而，《民訴法解釋》第66 條存在法官職權擴張適用的問題，并與我國現(xiàn)有的必要共同訴訟結構不相融，此外是否真正地實現(xiàn)了訴訟經濟等程序價值也有待商榷。

相比于《民訴法解釋》第66 條，《民法典擔保解釋》第26 條第1 款的“應當駁回起訴”，更突出規(guī)范對實體之先訴抗辯權制度的維護，其嚴格恪守了不應單獨以保證人為被告的要求，但在程序上卻沒有刻意強調應形成必要共同訴訟。從這個角度上講，第26 條第1 款更突出對當事人程序選擇權的尊重。在適用方面，筆者認為第26條第1 款應包括直接駁回起訴和經釋明后駁回起訴兩個方面。按照目的解釋，《民法典擔保解釋》第26 條第1、2 款之間為承接關系，第1 款是單獨起訴的規(guī)定，第2 款是共同起訴的規(guī)定。在第1 款規(guī)定單獨起訴保證人應當駁回后，第2 款規(guī)定同時起訴債務人與保證人的應予受理，目的在于引導債權人以債務人作為請求的對象，那么法官通過行使釋明權促使債權人先向債務人主張權利，符合第26 條的立法本意。但一般保證責任訴訟中釋明權的行使暫無明確的法律依據，主要源于各司法機關的實踐。由于該做法與《民訴法解釋》第66 條相悖，部分學者將此稱之為“職權性事項”的自由化，屬于實踐中的一種困惑[4]（150）。然而釋明追加債務人具有學理和實踐上的獨立意義，不應將其認作《民訴法解釋》第66條的異化，其正當性分析于下文展開。

(二)《民訴法解釋》第66 條的檢視

《民訴法解釋》第66 條有關依職權追加債務人為共同被告的規(guī)定已經受到了一些批判，相關研究基本圍繞先訴抗辯權性質的澄清展開。如安海濤認為第66 條對先訴抗辯權性質的理解存在一定的偏差，先訴抗辯權的行使效果是拒絕承擔保證責任，其所要對抗的既不是債權人的起訴，也不是訴訟的進行；且先訴抗辯權作為抗辯權，有賴于權利人的援引行使，法官不能代其主張[5]。宋春龍也對法官代替保證人行使先訴抗辯權提出反對，認為是否行使先訴抗辯權不能在審判程序中予以確定，只有在債權人向人民法院申請執(zhí)行保證人時才可主張[4]（156），并認為先訴抗辯權實為先執(zhí)行抗辯權[6]。上述觀點可歸納為兩個方面：一是法院不能代替當事人主張先訴抗辯權；二是先訴抗辯權應在執(zhí)行階段行使。

筆者認為第二個觀點存在不妥之處。首先，先訴抗辯權一詞源于實體法，其本身就具有抗辯債權人單獨先訴保證人的涵義。《德國民法典》第771 條第1 句對先訴抗辯權的內涵進行了規(guī)定⑦，并在該句之后加以括號，內書“Einrede der Vorausklage”?！癊inrede der Vorausklage”通常被譯為先訴抗辯權，但其字面涵義為“反對預先訴訟”。同時，《德國民法典》第772 條對債權人向保證人求償前應對主債務的強制執(zhí)行采取哪些行動作了規(guī)定，因此對保證人的先訴通常被認為是不必要且不充分的⑧。我國民法學界的學者對先訴抗辯權的內涵也提出了相同的觀點。王利明教授就指出，“訴”的內涵不只包含“起訴”，還包含“執(zhí)行”，即“訴”是同時包含訴訟階段和執(zhí)行階段在內的，先訴抗辯權可能發(fā)生在債權人向債務人發(fā)起訴訟或仲裁的情形中[7]。另外，我國《民法典》與之前的《擔保法》都將“未經審判和仲裁”作為先訴抗辯權的要件。應當注意的是，《民法典》第687 條第1 款是一般保證的規(guī)定，也即“債務人不能履行債務”是一般保證的構成要件。第687 條第2 款但書前規(guī)定的才是先訴抗辯權，“未經裁判或仲裁”“依法強制執(zhí)行仍不能履行債務”是其構成要件，僅注意到一般保證的“不能履行”，而將先訴抗辯權限于執(zhí)行階段有違成文法規(guī)定。

其次，強制執(zhí)行通常以訴訟、仲裁等作為先決條件。若未取得債權公證文書，債權人就必須依靠訴訟或仲裁取得執(zhí)行依據后申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行不能的情況下，才由保證人清償債務。如果不先訴債務人以獲得執(zhí)行依據，則無談對債務人財產強制執(zhí)行的問題，那么先執(zhí)行抗辯也就不能成立。因此，《民法典》第687 條第2 款有關先訴抗辯權的規(guī)定具有合理的邏輯進路。正如慕斯拉克（也譯為穆澤拉克）所言，先訴抗辯權意味著先通過對債務人起訴以創(chuàng)設強制執(zhí)行的條件[8]。

筆者認為，《民訴法解釋》第66 條的規(guī)定存在實體與程序兩方面的缺陷。實體方面的缺陷即上文所述的抗辯權應由權利人主張，法院不得代行。程序方面的缺陷表現(xiàn)為第66 條與必要共同訴訟的結構體系相抵牾。

第一，共同訴訟中沒有單向必要共同訴訟這種類型。筆者通過對現(xiàn)有文獻進行溯源，發(fā)現(xiàn)單向必要共同訴訟這一提法最早出現(xiàn)在一篇碩士學位論文《民事補充責任論》中，該文作者在總結補充責任的幾種訴訟類型后，提出補充責任的訴訟結構為單向的必要共同訴訟[9]，隨后的一些研究引用了該提法。但就必要共同訴訟的分類而言，我國并未對其進行細分，僅將共同訴訟分為普通共同訴訟與必要共同訴訟，而德國、日本等大陸法系國家將必要共同訴訟分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟兩種，無單向必要共同訴訟一說。由此，《民訴法解釋》第66 條所規(guī)定的這種單向必要共同訴訟實際上并無理論依據。

第二，《民訴法解釋》第66 條與我國現(xiàn)有的必要共同訴訟之規(guī)定相悖，且無法獲得域外主流必要共同訴訟制度的借鑒支撐。根據《民事訴訟法》第52 條及《民訴法解釋》第73 條可知，我國的必要共同訴訟要求所有的當事人都須參加訴訟。這就意味著所有的必要共同訴訟均為固有必要共同訴訟，當案件事實符合必要共同訴訟要件時，全部當事人應共同訴訟，不存在因起訴對象的不同而選擇性地形成共同訴訟之可能。因此《民訴法解釋》第66 條實際上與我國現(xiàn)行的必要共同訴訟制度相悖。

而在我國共同訴訟理論的主要借鑒對象——德國、日本等大陸法系國家中，必要共同訴訟要求共同訴訟人之全部請求有合一確定的必要。所謂合一確定的必要“指的是關于訴訟標的之權利義務關系的判斷內容應無矛盾地統(tǒng)一的必要”[10]（436）。其中固有必要共同訴訟意指必須合一確定的訴訟，其一是要求必須有一致性的判決，其二是多數(shù)當事人必須共同起訴或被訴，才能具備訴訟實施權[11]。類似必要共同訴訟放寬了合一訴訟的要求，當事人可以分別訴訟，也可以合并訴訟，但如果合并訴訟則必須合一裁判[12]?？梢?，無論是固有必要共同訴訟還是類似必要共同訴訟，合一裁判為基本要求。這就意味著，如果按照固有必要共同訴訟構建一般保證責任的訴訟形態(tài)，債權人必須同時起訴債務人和保證人，并一次性經由一個程序作出裁判。如果按照類似必要共同訴訟構建一般保證責任的訴訟形態(tài)，債權人可單獨起訴債務人或保證人，也可以同時起訴兩者，但須由同一個判決合一確定。而《民訴法解釋》第66 條規(guī)定的這種允許單獨起訴債務人，但僅起訴保證人時，又必須追加債務人并合一確定訴訟請求的做法既與固有必要共同訴訟必須起訴所有被告的要求相違背，也不符合類似必要共同訴訟可以單獨起訴任一被告的特征。

(三)以釋明追加債務人替代依職權追加

債權人僅訴一般保證人時，法院釋明追加債務人為共同被告具有正當性。

就學理而言，釋明的目的在于使訴訟關系明確[10]（215），并指導當事人開展爭點[13]，訴訟請求的釋明是其主要內容。訴訟請求釋明的范圍存在一定的彈性?！兜聡袷略V訟法》第139 條第1款對釋明的范圍作了原則性規(guī)定⑨，該款要求在當事人的陳述不明確、不完整或存在其他缺陷時，法官必須進行干預⑩。德國著名民事訴訟法學教科書在法官的指示義務中，指明對申請不夠明確或需要變更申請以與實體相宜的情況應當釋明[14]。日本民事訴訟制度中，起初法官應對原告不明確的申請進行釋明，其中包含通過對原告主張進行解釋而認為變更請求旨趣更為適當?shù)那樾蝃10]（217），此為消極的釋明義務；隨著日本民事審判實踐的發(fā)展，當事人未適當提出申請或主張時，法院也被要求進行提示和指出，此為積極的釋明義務[15]（315-316）。在此基礎上，我國有學者將訴訟請求釋明的對象概括為六個方面：訴訟請求不具體不明確、訴訟請求不充分、訴訟請求不適當、訴訟請求的變更、訴訟請求的放棄、反訴的釋明[16]。

釋明追加債務人是對訴訟請求的釋明，分歧在于是對訴訟請求哪方面的釋明。比照上述訴訟請求釋明的六個方面，可將爭議限于訴訟請求不充分、訴訟請求不適當以及變更訴訟請求等三者。屬訴訟請求不充分的釋明之依據在于，法院釋明債權人追加被告，目的在于對債務人提出訴訟請求，達成的結果是對申請的補充，倘僅訴保證人，會因訴訟請求不充分而致不利后果。屬訴訟請求不適當?shù)尼屆髦罁谟?，先訴抗辯權通常被認為禁止單獨起訴保證人，債權人僅對保證人提出訴訟請求不適當。屬訴訟請求變更的釋明之依據在于，債權人僅訴保證人，以履行保證責任為主請求，而釋明追加債務人則以履行主債務責任為主請求，且請求對象也有變化。筆者認為，法院釋明追加債務人為被告，屬于訴訟請求不充分的釋明。理由在于：訴訟請求不適當指訴訟請求在法律上不成立，請求保證人履行保證責任的訴訟請求并非不成立，而是請求的實現(xiàn)附有一定條件。訴訟請求變更的釋明通常發(fā)生于法院根據事實作出的認定與當事人提出的申請不一致的情況?，而釋明追加債務人，是增加了清償主債務的請求，對保證債務的請求并沒有變更。實際上，法院釋明追加債務人是共同訴訟的問題，是對訴訟請求不充分的一種糾正，主債務法律關系的實現(xiàn)被作為新的訴訟請求予以添加，所以應為訴訟請求不充分的釋明。

就實踐而言，釋明的適用是債權人僅訴保證人時，法官既要維護先訴抗辯權又要避免依職權追加債務人導致債權人抵觸的權衡之舉。實踐中，債權人僅訴保證人，主要源于債務人下落不明、債務人無財產可供執(zhí)行、債權人熟知保證人財產狀況、債權人因保證人保證才出借錢款等原因。在這些情況下，起訴保證人更易于及時清償債務，而以債務人為被告，不僅會增加訴訟成本，獲得勝訴判決后也難以執(zhí)行，還須再次向保證人求償。囿于追加債務人給債權人求償帶來的困難，人民法院必須盡量避免當事人對訴訟產生對立情緒，以釋明代替生硬的職權追加就成為緩解這一矛盾的不二選擇，因此將釋明的意義僅概括為尊重原告的選擇權，存在以偏概全之嫌。釋明的主旨在于補充辯論主義和處分主義而保護權利，實現(xiàn)實質正義，同時又具有防止突襲裁判和一次性解決糾紛的正當目的[16]。法院釋明追加債務人為共同被告，首先，能夠避免僅訴保證人而致程序失當、無法實現(xiàn)債權的問題，是對債權人利益的保護，同時又能夠維護保證人的先訴抗辯權。其次，以釋明代替依職權追加，消解了判非所請的弊端，以防止突襲裁判的發(fā)生，又能夠盡量促成糾紛的一次性解決，實現(xiàn)訴訟經濟的效果。

綜上，債權人僅訴保證人，法院應先向其釋明追加債務人為共同被告，債權人同意追加的，案件繼續(xù)審理；債權人不同意的，應依據《民法典擔保解釋》第26 條第1 款駁回起訴。

三、同時起訴債務人和一般保證人的情形

《民法典擔保解釋》第26 條第2 款基于實體法的一貫思維?在肯定債權人可以一并起訴債務人和一般保證人的同時，亦要求法院在判決主文中明確：“保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任?！边@樣一種看似兼顧了實體與程序的規(guī)定，實際上存在適用方面的缺陷。

(一)《民法典擔保解釋》第26 條第2 款的缺陷

《民法典擔保解釋》第26 條第2 款的主要缺陷在于一般保證責任的承擔以債務人不能履行債務為事實前提，在對債務人強制執(zhí)行而不能清償前，對保證人的判決缺乏實質效力。這主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，對保證債務的判決沒有具體給付內容，原則上無執(zhí)行力。債權人針對債務人和保證人提起的訴訟為給付之訴，但該訴的判決僅對債務人有給付內容。對于保證人，主要是對保證債務法律關系狀態(tài)的判斷，包括保證債務關系是否產生、是否有效、有無失效或可撤銷的情形等。由于是否需要保證人清償、保證人能否繼續(xù)行使先訴抗辯權、保證人應當清償?shù)木唧w數(shù)額是多少等事項須待判決生效以后，根據主債務的履行情況確定，因此針對保證債務所作出的判決實際上并無具體的給付內容，因為無具體的給付內容，判決即無法命令保證人履行滿足原告請求的給付，也就不存在執(zhí)行力[18]。雖然諸如主債務的已執(zhí)行數(shù)額等問題能夠在執(zhí)行階段查明，但在審執(zhí)分離的背景下，執(zhí)行機關無權對執(zhí)行過程中的實體爭議事項進行裁決，債權人針對保證債權的強制執(zhí)行申請會因保證人的異議而阻卻，從而使得判決僅具有抽象的執(zhí)行力，而缺乏具體可操作性。因此，應將《民法典擔保解釋》第26 條第2款要求法院在判決主文中所作的明確理解為對保證債權的期待權之確認。

第二，新事實發(fā)生于基準時之后，判決對保證人無消極既判力。事實審口頭辯論終結前關于權利關系的判斷產生既判力，此時間界限謂之基準時[15]（479）?；鶞蕰r概念存在的意義在于隨著時間的流轉，權利關系可能重新發(fā)生或消滅變更，基于辯論主義的要求，新的權利關系不應受前訴裁判的拘束?！睹穹ǖ鋼＝忉尅返?6 條第2 款要求人民法院在判決主文中明確保證人就債務承擔補充責任，但這一明確是判決對發(fā)生于基準時之前的保證債務事實認定以后所作的權利關系判定，該判定僅是以主債務關系為主要審判對象的判決對保證人先訴抗辯權的重申而已。債務人對判決的履行發(fā)生于裁判生效后，屬于基準時以后的新事實。該事實會進一步引起債務人的履行是否適當、債務人的履行是否充分、債務人履行數(shù)額的確定等事由，這些事由的出現(xiàn)會產生新權利關系，而新發(fā)生的權利關系未經前訴的審理，當事人也未對此提出攻擊防御方法，因而前訴既判力對其后產生的權利關系不發(fā)生遮斷作用，保證人可以對保證責任的履行再行爭議，并向人民法院提起訴訟。

以執(zhí)行不充分為例，《民法典》第698 條規(guī)定，保證人向債權人提供債務人可供執(zhí)行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。該條屬于保證債務消滅的法定情形。當人民法院對同時起訴債務人與保證人的案件作出判決后，主債務進入強制執(zhí)行階段，在此過程中若保證人認為債務人部分財產可供執(zhí)行，并提供真實情況，但債權人或執(zhí)行機構對保證人的主張不予認可，而未采取必要的執(zhí)行行為時，就會產生新的法律關系爭議。此時若債權人以對債務人強制執(zhí)行后不能履行為由申請執(zhí)行保證人，保證人就可以依據《民法典》第698 條為請求權基礎提起訴訟，要求法院判決保證債務消滅。該訴為請求異議之訴，主旨在于排除執(zhí)行根據對自己的強制執(zhí)行力，而非對作為執(zhí)行依據的原判決之既判力再行爭議[19]。從這個角度而言，保證人此時并未就前訴判決對保證債務法律關系的判斷發(fā)起挑戰(zhàn)，而是基于前訴判決基準時以后發(fā)生的履行不充分之新事實，提出的保證債務關系消滅之新主張。不僅如此，由于保證人并非主張原判決錯誤，因此無法利用再審維護權益，加之保證人為訴訟當事人，案外人執(zhí)行異議之訴亦無適用空間，就爭議解決而言，保證人有且也僅能以提起新訴的方式主張保證債務關系消滅以維護權益。

實際上，《民法典》第698 條也可以認為是先訴抗辯權的延伸。先訴抗辯權以“強制執(zhí)行仍不能履行”為權利消滅要件，所謂不能履行可解釋為就債務人財產依法強制執(zhí)行無效果，包括執(zhí)行結果不能清償債務或不足清償債務等情形[20]。當債務人有財產能夠清償，但債權人未予主張或執(zhí)行機構未予執(zhí)行，就會發(fā)生執(zhí)行不充分的問題，不能清償與不足清償?shù)囊筒荒軡M足，保證人可繼續(xù)行使先訴抗辯權。而先訴抗辯權可以作為一種實體法上的訴權行使，在債權人要求法院強制執(zhí)行保證人時，保證人可依此訴權向債權人提起反訴或另行起訴[21]。從這個角度上而言，發(fā)生在前訴基準時以后的主債務執(zhí)行不充分，使先訴抗辯權不致消滅，而保證人能再次訴訟。

(二)《民法典擔保解釋》第26 條第2 款的合理適用

訴訟形態(tài)的形成以尊重當事人的訴權選擇及不違反基本法理為前提。債權人根據自身情況可單獨起訴債務人，也可同時起訴債務人與保證人，其同時起訴的行為并不違反先訴抗辯權不得單獨起訴保證人的要求，且判決效力不足的問題須以保證人的主張為前提，因此，《民法典擔保解釋》第26 條第2 款的缺陷并不當然導致該款的不適用。但在具體適用上，應當注意判決拘束力的有限性和當事人權利保護的問題。判決生效后，債務人財產經強制執(zhí)行不能履行債務的，債權人可以根據判決向保證人主張清償，但保證人提出異議并起訴的，人民法院不得以屬重復起訴為由拒絕受理。

消極既判力與執(zhí)行力的排除，并不意味著判決的積極既判力與其他效力不發(fā)生。就積極既判力而言，由于實質既判力的范圍僅涵蓋通過訴訟提起的請求權，也即訴訟標的[22]，所以前訴判決對債權人提出的債權給付請求權以及保證債權給付請求權之判斷發(fā)生既判力，保證人在針對債權人的后訴中，不得對這些已確定的權利關系提出相反主張。

除了積極既判力，前訴判決認定的基本事實具有免證的效力，也即后訴受到前訴預決效力的拘束。根據2020年生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《新民事證據規(guī)定》）第10 條第1 款第6 項，已為人民法院生效裁判所確認的基本事實，當事人無須證明?。該項通常被認為是我國民事訴訟規(guī)則對裁判預決效力的規(guī)定，但關于預決效力的理論基礎在學界一直存在較大爭議。有觀點主張預決效力與既判力等概念具有實質性聯(lián)系，例如吳英姿教授提出預決效力以既判力的遮斷效或英美法上的爭點排除效為理論基礎[23]。王亞新教授則堅持以判決主文為分野，主張前后訴主體范圍一致時，判決主文中的事實對后訴發(fā)生積極既判力，而判決理由中確認的非基本要件事實對后訴發(fā)生預決效力[24]。由于我國長期以大陸法系的民事訴訟理論為主要借鑒對象，判決主文為既判力客觀范圍的認知已具有一定共識，加之《新民事證據規(guī)定》對預決事實的范圍進行了限縮，能夠在一定程度上防止免證范圍擴張對法官自由心證產生沖擊。為避免概念上的混同而造成實踐的混亂，筆者認為既判力客觀范圍應當以請求權為限，判決理由中認定之事實產生的效力，應以預決效力這一概念進行概括。

前后訴同一爭點的基本事實發(fā)生預決效力。所謂基本事實，根據《最高人民法院新民事訴訟證據規(guī)定理解與適用》的解釋，指“在先裁判中對確定當事人主體資格、案件性質、民事權利義務等對判決、裁定的結果有實質性影響的事實”[25]。不僅如此，該事實須經過當事人雙方的充分爭議，并采取了足夠的攻擊防御方法。根據上述要件，前訴判決認定的諸如主債務關系和保證債務關系成立、生效、可撤銷以及訴訟時效已過、債務人或保證人已部分履行清償責任等經過充分爭議的前提性事實和抗辯事實應當發(fā)生預決效力，債權人和保證人在后訴中可直接予以主張，并免于證明，但對方有相反證據足以推翻的除外。

四、僅訴債務人且一般保證人為“無獨三”的情形

我國無獨立請求權第三人加入訴訟的方式，主要有申請參加與法院通知參加兩種，且法院通知參加，為“可以通知”，而非“應當通知”。因此，當債權人僅訴債務人時，基于糾紛的一次性解決和保證人權利保障的需要，保證人可以申請作為無獨立請求權第三人參加訴訟，法院也可以根據債務人的申請或依職權通知保證人參加訴訟，但并非一定要列其為第三人，所以不存在侵害債權人訴權和保證人先訴抗辯權的問題。

(一)保證人作為“無獨三”的正當性

現(xiàn)有研究對保證人作為無獨立請求權第三人的批駁，主要圍繞保證人作為第三人，其訴訟權利與須承擔的責任不符，程序保障不足易致保證人的權益受到侵害而展開[1,26]。筆者認為，保證人的權益是否真的因無獨立請求權第三人的地位而受到限制需要辯證地理解，關鍵在于缺失的程序保障與所形成的裁判結果是否存在直接聯(lián)系。

首先，債權人僅訴債務人意味著債權人并未向保證人主張權利，該訴的訴訟標的為主債務關系，此時保證人為案外人，即使保證人作為無獨立請求權第三人進入訴訟，也是訴訟第三人而非當事人?。根據處分原則，法院不應當判處保證人承擔責任，而僅能對債務人的給付責任作出裁判。由此，保證人在訴訟中不承擔責任，則不會存在訴訟權利與應負責任不符的問題。遺憾的是，由于我國以構建辯論主義和處分主義為中心的司法改革尚在進行中，民事訴訟規(guī)則對無獨立請求權第三人權益的保障暫不充分。加之司法實踐中訴訟經濟等價值的需求，立法與司法均認可了法院一并判處無獨立請求權第三人承擔責任的做法。這一問題的存在與我國第三人制度建設的不足有關，不能以此否定保證人作為無獨立請求權第三人的正當性。

其次，即使法院判處保證人承擔責任，部分程序權利的缺失并不必然導致實體權利保障的不足?！睹裨V法解釋》第82 條規(guī)定，無獨立請求權第三人無權提出管轄異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。可見民事訴訟規(guī)則對無獨立請求權第三人訴訟權利的限制主要針對參加到原告一方的第三人，對加入被告方的保證人之實體權利并不會產生太大影響。就加入被告方的無獨立請求權第三人而言，其實體權利保障最大的障礙是不能實施與被告行為相抵觸的訴訟行為，如果被告怠于行使權利或作出不利于第三人的訴訟行為，無獨立請求權第三人的利益就會受到損害。債權債務訴訟的爭議焦點通常集中于：債權債務關系是否成立、生效、消滅；是否可撤銷；是否可抵銷；是否存在抗辯事由以及錢款是否已經出借或償還。就這些爭議焦點而言，債權債務關系的效力問題是基礎性問題，倘若被告對此怠于爭議或不當自認，無獨立請求權第三人可在訴訟中提出異議，即使未得采納，也可以提出上訴。而錢款已經出借或償還屬于案件基本事實，雙方一般均會主張，法院也多會查明，倘若保證人已經履行部分清償責任，也可以主動提出而不受債務人干預。容易產生爭議和怠于提出的主要是抗辯權、抵銷權和撤銷權。

在保證人作為無獨立請求權第三人的訴訟中，就抗辯權而言，保證人可以主張債務人對債權人的抗辯，即使債務人放棄抗辯，保證人仍有權主張。就抵銷權和撤銷權而言，債務人對債權人享有抵銷權和撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。相較于抗辯權，保證人不得直接行使債務人享有的抵銷權和撤銷權，否則構成對債務人意思決定自由的干涉，有違形成權的本質以及法律規(guī)定撤銷權和抵銷權的規(guī)范目的[27]。但保證人可以在訴訟中基于債務人的抵銷權和撤銷權，對債權人履行保證責任的請求提出抗辯，主張自己在相應范圍內不承擔責任，其不以債務人行使抵銷權和撤銷權為前提?？梢哉f，基于一般保證責任的補充性，保證人在訴訟中對債務人的從屬性相對較弱，即使作為無獨立請求權第三人也能夠對案件實體結果的形成發(fā)揮足夠影響，保障自身權益不受損害。

除了實踐的可行性，在學理上，我國民事訴訟理論將無獨立請求權第三人分為輔助型無獨立請求權第三人和被告型無獨立請求權第三人[28]，其中輔助型無獨立請求權第三人源于大陸法系國家民事訴訟中的“輔助參加人”。所謂輔助參加人，根據《德國民事訴訟法》第66 條第1款的規(guī)定，指在他人間已系屬的訴訟中，因當事人一方的勝訴而有法律上的利益的人。而《日本民事訴訟法》第42 條規(guī)定，與訴訟結果有利害關系的第三人為了輔助當事人一方，可參加訴訟。可見輔助參加人參與訴訟的要件是與訴訟結果有利害關系，作用是輔助一方當事人進行訴訟。與訴訟結果有利害關系非指訴訟判決須對其產生直接效力，而指“第三人私法上的法律關系，因當事人一造敗訴，依其判決之內容，將致直接或間接之不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言”[29]。就此展開，債務人敗訴判決的效力，雖然不及于保證人，但保證債務是以主債務存在為前提的[15]（562），也即前訴判決就主債務關系的判斷對保證人作為當事人的后訴具有法律上的先決作用，可能導致保證人在后訴中有敗訴的風險[30]。因此，為維護自身權益，避免自己因債務人的敗訴而須承擔責任，保證人具有參加訴訟的利益，其可以加入訴訟以輔助債務人對主債務事實的認定提出攻擊防御方法，主動行使債務人的抗辯權。當訴訟涉及保證債務的認定時，亦可直接進行辯論質證，并行使保證人抗辯權，以爭取勝訴判決。除此之外，根據輔助參加人的內涵，保證人還可以在訴訟中申請異議，提起上訴和再審。

(二)保證人作為“無獨三”的裁判效力

我國民事訴訟規(guī)則對判決之于無獨立請求權第三人的效力未予規(guī)定，就現(xiàn)有研究而言，主要是通過既判力擴張與參加效兩種理論加以解決。保證人作為無獨立請求權第三人，涉及原告、被告、第三人三個主體，保證人與原、被告間的關系各不相同，因此須分為債權人與保證人、債務人與保證人兩對關系展開效力分析。

1.債權人與保證人

由于我國法院可能判處無獨立請求權第三人承擔責任，因此判決在債權人與保證人間的效力又可分為保證人未承擔責任與保證人承擔責任兩種情形。

保證人未承擔責任?；跓o獨立請求權第三人的性質以及辯論原則和處分原則的要求，法院不應在訴訟中判處無獨立請求權第三人承擔責任。從長遠看，及時進行糾偏，放棄對無獨立請求權第三人判處民事責任，或者區(qū)分輔助型無獨立請求權第三人和被告型無獨立請求權第三人并區(qū)別對待應為未來程序建設的重點。當保證人作為無獨立請求權第三人而未被判處民事責任時，債權人與保證人僅具有以主債務為基礎的間接訴訟關系，判決主文是對主債務關系的判斷，效力限于原、被告之間，因此按照既判力理論的一般原則，判決不對保證人發(fā)生既判力。但保證人作為輔助參加人，在訴訟中協(xié)助債務人對案件的主要爭點事實提出攻擊防御方法，與債務人一道窮盡各種爭議和主張，如果判決結果不對其產生拘束力，顯然不符合公平原則。同時，前訴判決對主債務的判斷對債權人后來提起的保證債權給付之訴具有先決作用，倘前訴判決在債權人與保證人間不發(fā)生效力，后訴就可以繼續(xù)對主債務關系進行爭議，那么前訴對糾紛解決的實效性就無法確保[15]（486）。因此，前訴判決對主債務關系的判斷在債權人與保證人之間產生既判力，債權人對保證人提起后訴的，若前訴債權人敗訴，基于主債務的不存，法院應當駁回后訴；若前訴債權人勝訴，保證人不得對前訴判決中有關主債務關系的判斷提出相反主張。

保證人承擔責任。法院判決保證人承擔責任時，其地位類同被告型無獨立請求權第三人，但又并非嚴格意義上的被告型無獨立請求權第三人。被告型無獨立請求權第三人通常為法院基于被告的要求依職權通知參加訴訟的人，且獨立地面對本訴的原告及被告，對本訴當事人的主張進行抗辯[31]。而保證人在訴訟中從屬于被告?zhèn)鶆杖艘环?，與原告?zhèn)鶛嗳颂幱趯α㈥P系，因而此時的保證人是介于輔助型無獨立請求權第三人與被告型無獨立請求權第三人之間的一種狀態(tài)?；谝话惚ＷC責任的補充性，判決即使判處保證人承擔責任，其主文也只能對債權人的保證債權給付請求權予以認定，并明確“保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任”，而無具體的給付內容。這就不可避免地滑向了上文第二種類型中同時起訴債務人和保證人的情形。

相較于未承擔民事責任，判決保證人承擔民事責任使保證人與債權人間的權利義務關系受到了判決主文的判斷，因此判決應對保證人發(fā)生既判力。但正如上文第二種類型分析的，由于基準時之后會出現(xiàn)新的事由，從而導致保證債務關系發(fā)生新的變化，因此判決關于保證債務關系的判斷不發(fā)生消極既判力和執(zhí)行力，而對主債務關系的判斷在債權人與保證人間發(fā)生完整既判力。

2.債務人與保證人

一般保證責任訴訟中，債務人與保證人之間并不存在請求權關系，因而無訴訟標的，也就不存在既判力可言。但若債務人敗訴，法院判決保證人一并承擔責任，在保證人履行保證債務后，可以向債務人追償，此時前訴關于主債務關系和保證債務關系的判斷是否對保證人的追償之訴發(fā)生效力，發(fā)生何種效力就需要作出判斷。大陸法系國家生效裁判在輔助參加人與被參加人間的效力被稱為參加效，其與既判力相異，不僅效力發(fā)生的對象是訴訟第三人，其客觀范圍還包括判決理由中的判斷，是一種專門用于拘束輔助參加人的效力。因此，部分研究在討論判決對無獨立請求權第三人的效力時，主張產生參加效。但在保證人針對債務人提起的追償之訴中，保證人是基于前訴判決對主債務關系和保證債務關系的認定才發(fā)起追償?shù)?，因此不可能對前訴判決主文的判斷提出相反主張；只有債務人為避免在追償之訴中敗訴，才會對前訴判決提出異議，從而發(fā)生判決效力拘束的問題。而債務人作為前訴的被告而非第三人，其應受到既判力而非參加效的拘束。另外，雖然保證債務與債務人無直接聯(lián)系，但保證債務關系是建立在作為訴訟標的的主債務關系之上的[32]，屬于主債務關系的延伸，兩者都是前訴判決主文所判斷的事項，均應對債務人發(fā)生既判力。因此前訴關于保證債務關系的判斷，債務人不得在之后的追償之訴中提出相反主張以對抗保證人。

五、結論

基于原告起訴對象的不同，一般保證責任案件會出現(xiàn)不同類型的訴訟形態(tài)，在處理這些訴訟形態(tài)時需要把握幾項原則：首先，訴訟形態(tài)的形成不應違反先訴抗辯權的內涵。這是實體規(guī)范的硬性要求，但先訴抗辯權的存在以不違反為前提，并非意味著僅能存在一種訴訟形態(tài)。其次，當事人的訴權保障是重要的價值追求。案件具體事實的不同，會決定原告選擇不同的訴訟形態(tài)以更優(yōu)地保障權利，只要其選擇不違背基本法理與既定規(guī)范，就應予保護，而不可以訴訟經濟等理由隨意干涉。最后，在不違背先訴抗辯權及當事人意思自治的前提下，力求糾紛的一次性解決以提高效率、防止矛盾判決是訴訟的應有之義。這也是債權人單獨起訴債務人時可追加保證人為無獨立請求權第三人以及單獨起訴保證人時應釋明追加債務人的原因之一。

具體而言，應作如下處理：《民訴法解釋》應當取消債權人僅訴一般保證人時，法院依職權追加債務人為共同被告的規(guī)定，對僅訴保證人的，法院可對債權人進行釋明，提示其主動追加債務人為共同被告或撤回本訴另行起訴債務人。債權人同時起訴債務人和一般保證人的，保證人根據判決生效后執(zhí)行階段發(fā)生的新事實，可以對債權人的清償主張?zhí)崞鹪V訟，但不得在后訴中對前訴關于主債務關系的判斷以及基準時前形成的保證債務關系之判斷提出相反主張；另外，前訴判決中認定的基本事實，對后訴當事人發(fā)生預決效力。債權人僅訴債務人的，一般保證人根據需要可以作為無獨立請求權第三人參加訴訟；前訴未判決保證人承擔民事責任的，在債權人對保證人提起的后訴中，前訴關于主債務關系的判斷對保證人發(fā)生既判力；前訴判決保證人承擔民事責任的，前訴關于保證債務關系的判斷不發(fā)生消極既判力和執(zhí)行力，保證人可根據基準時以后的新事實對債權人的求償行為提起訴訟，但不得對前訴主債務關系的判斷提出爭議或相反主張；關于保證人承擔責任的判決對債務人也發(fā)生既判力。

注釋：

① 《中華人民共和國擔保法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》均已失效。

② 按照國際慣例，基于保證的補充性，一般保證應為常規(guī)形態(tài)。

③ 法院釋明債權人追加債務人為共同被告的類案參見廣東省中山市第一人民法院（2020）粵2071 民初21732 號民事判決書，楊某瓊與楊某清民間借貸糾紛案；貴州省大方縣人民法院（2020）黔0521 民初3777 號民事裁定書，楊某與李某琴民間借貸糾紛案等。

④ 參見河南省高級人民法院（2019）豫民再186 號民事裁定書。

⑤ 參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 民初3376號民事判決書。

⑥ 由于《民訴法解釋》第66 條和《民法典擔保解釋》第26 條第1 款和第2 款系統(tǒng)地規(guī)定了一般保證責任的訴訟形態(tài)，且屬于程序與實體規(guī)范中兩個具有代表性的條文，因此下文的分析主要依據這兩條展開。

⑦ 《德國民法典》第771 條第1 句原文為：“Der Bürge kann die Befriedigung des Gl?ubigers verweigern,solange nicht der Gl?ubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat （Einrede der Vorausklage）.”

⑧ Vel.Habersack,in:Münchener Kommentar zum BGB,Aufl.2020,§ 771 Rn.1.

⑨ 《德國民事訴訟法》第139 條第1 款規(guī)定：“在必要時，法院應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行釋明并且提問。法院應當使當事人就一切重要的事實作出及時、完整的說明，特別在對所提出事實說明不夠時要使當事人加以補充，表明證據方法，提出有關申請?！?/p>

⑩ Vel.Fritsche,in:Münchener Kommentar zur ZPO,Aufl.2020,§ 139 Rn.9.

? 雖然2019年修正的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第53 條將“當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的”，由原來的釋明變更作為焦點問題進行審理，但法院與當事人對法律關系及事實關系認定不一致依然是訴訟請求變更釋明的主要情形。

? 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第125 條與《民法典擔保解釋》第26 條第2 款為相同規(guī)定，可見實體規(guī)范制定者對債權人同時起訴債務人和一般保證人的處理思維一直保持著一致，但判決主文對保證人先訴抗辯權的明確是否能真的在民事訴訟和執(zhí)行程序中發(fā)揮作用，尚有疑問。

? 2019年發(fā)布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》對免證規(guī)則予以了調整，相較于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條第1 款第5 項，前者將人民法院生效裁判“所確認的事實”改為“所確認的基本事實”。

? 此處采狹義當事人概念，當事人僅指原告與被告。